导图社区法理学

法理学

杜洪波法理学思维导图（B站带背）添加了自己的理解，大家一起进步。第七章立法、第八章实施、第九章法律职业与法律方法、第十章法律关系、第十一章法律责任与制裁。

编辑于2022-07-30 11:24:35

兰冰

法理学

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兰冰

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大纲

法理学

导论

第一章绪论

法学

概述

含义

法律及其规律

层次

第一层：以法律规则为核心的法的制定，实施的方法和技术

第二层：法律原则和法律原理

最深层：法的规律性

性质

人文科学

侧重意义精神

社会科学

侧重法律现象

法学体系

认识论角度

应用法学

宪法学

理论法学

学科关系角度

法学本科

法教义学

交叉学科

产生条件

法律现象的材料积累

专门学者阶层

推论：法学晚于法律

发展历史

中国

春秋战国三个主要学派

法家

儒家

道家

直接或间接探讨法律问题

西汉中期以后

独尊儒术

鸦片战争后

传入西方法律思想

马克思主义法学

产生

理性主义法律观时期

康德和黑格尔思想

法是形式，其内容来源于事物本身理性

法典是人民自由的圣经

唯物主义法律观时期

黑格尔法哲学批判

初步指明了历史唯物主义法学的发展方向

德意志意识形态

法律不是以脱离现实的自由意志为基础

共产党宣言

历史唯物主义法学的纲领性文件

资产阶级意志

资产阶级物质生活条件

资本论

法是反映经济关系的意志关系，这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的

特征

立场

历史唯物

辩证唯物

区别于西方的根本标志

属性

阶级性和意识形态性

目标

致力于人的全面解放

中国化

毛

灵依平据

国体

政体

社会主义法制

邓、江、胡

制领执人人路

邓：创立中国特色法治理论

江、胡：发展中国特色法治理论

习近平法治思想

十一个坚持

领路宪三体立外备干党和人民治队伍；外环路上抓干部；一体建设靠宪法

党的领导：最本质特征

人民中心：核心价值和力量基础

推进国家治理体系和治理能力现代化：深刻革命

德才兼备的高素质法治工作队伍

统筹国内和涉外法治

科学立法严格执法公正司法全民守法：法治环节

法治道路：唯一正确道路

社会主义法治体系：总抓手

领导干部“关键少数”

共同推进一体建设：基本途径

依宪治国依宪执政

意义

新复重大，要遵循（新媳妇重要，要听话）

顺应中华民族伟大复兴的重大理论创新

马克思主义法治理论中国化最新成果

全面依法治国的根本遵循和行动指南

西方

古希腊

法学的起源

古罗马

出现独立学科和法学派别

中世纪

成为神学分支

12-16世纪罗马法复兴：注释法学派

17-18世纪产生：古典自然法学

哲学基础：人本主义

自然人等约(自然人等着约会)

自然法、自然权利

天赋人权

自由平等

社会契约

主要观点

理性永恒高（理性永远高）

自然法普遍永恒

自然法靠人的理性把握--法是人的理性

自然法高于人定法

恶法非法

人物

近代

克卢鸟

洛克、卢梭、孟德斯鸠

现代

正义的德富（巧克力）

罗尔斯（正义论）、德沃金、富勒

19世纪产生

分析法学（19年法学分析）

哲学基础：分析实证主义

反对“终超上学”

反对形而上学

反对寻求终极原理

反对超越现行法律制度

主要观点

实在制度排除价值（实在制度不搞价）

将价值考虑排除到法理学之外，恶法亦法

法理学的任务限定于分析剖析实在法律制度

人物

尔哈边小丁（二哈边上小丁）

早期（19世纪）

边沁

奥斯丁

20世纪后

凯尔森

哈特

社会法学派

哲学基础：社会实证主义

主要观点

社会现实反逻辑

侧重宣言法的社会性

强调现实的法学：研究法律现实各个方面

反对分析派仅仅进行形式逻辑研究

人物

艾希姆斯庞（爱吸慕斯，会变胖）

德国

艾尔利希

美国

霍姆斯

庞德

历史法学

法律是民族精神

萨维尼

哲理法学

法律是自由意志

康德，黑格尔

20世纪产生产生

经济分析法学

对法律进行成本收益分析

女权主义法学

侧重女性视角来重构法律

后现代法学

批判法学

批判法律的确定性、统一性、中立性

法与文学运动

法律中的文学

文学中的法律

法理学

含义

总体研究＋一般理论

研究对象

一般法

整个法律现实

古今中外一般法

各部门法共同规律

结论应能解释一切法律现象

地位

提供一般理论

提供方法论

马克思主义哲学（我国的根本）

自身方法论

与部门法：一般与特殊关系

中国特色社会主义法治理论

民法体系一值德代改良

民主的制度化、法律化、程序化

依法治国、建设社会主义法治国家

法治的核心价值理论

人民主体

公正是法治生命线

党的领导、人民当家做主和依法治国统一

依法治国和以德治国

法治

政治文明

法律是成文的道德

重视法律规范和保障作用

德治

精神文明

道德是内心的法律

重视道德教化和支撑

推进法治中国，国家治理体系和治理能力现代化

法治体系

良法善治

人公发情，合理正当

反映人民意志和根本利益

反映公平、正义价值

符合社会发展规律

反映国情、社情、民情

具备科学合理体系，形式合理，程序正当

依法治国与改革开放关系

在改革中完善法治

社会是法律的前提和基础

以改革驱动法治现代化

在法治下推动改革

法治本身属于改革组成部分

法治是牵引力、推动力和保障力

凝聚共识

规范行为

巩固成果

法本体论

第二章特征与本质

法的本质

西方学说

神意论

阿，老丁

圣·奥古斯丁

托马斯·阿奎那：神的智慧是一切法律的渊源

理性论

莎格布芬克卢鸟，多塞

古希腊斯多葛

理性是自然法基础

宇宙理性、自然理性

自然法永恒不变

最早提出理性轮

古罗马西塞罗

理性是最高的法，法律是人类理性的产物

古典自然法学派

代表人物：格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、普芬道夫、孟德斯鸠、卢梭

命令说

边上的小布丁

霍布斯

法是国家对人民的命令

分析法学派的先驱

边沁

法是国家处罚犯罪的威吓命令

功利主义法学的代表

约翰奥斯丁

法是主权者对其臣民发布的命令

法律和规则是命令的总和

分析法学派的创始人

民族精神论

萨维尼

法是民族精神，民族特性和民族共同意识的体现

法伴随着民族成长而成长，加强以及消亡

为了论证不适合民法典

社会控制论

庞德：法是社会控制的手段

胖的，控制一下社会法学派代表人物之一

其他学说

卢梭：公意论

法是人们的共同意志，普遍意志

黑格尔：自由意志

黑了，想啥有啥

法是自由意志的外在表现形式

罗尔斯：正义论

狄骥：社会连带关系

带上鸡

马克思学说

第一层本质；阶级性

法律是上升为国家意志的统治阶级意志

是整体意志，共同意志，根本意志

不是被统治阶级意志

最深层本质：物质制约性

物质生活条件根本决定

经济关系最为根本

国家不是在创造法律，而是在表述法律

影响因素多样性：受经济以外其他因素影响

法的特征（04,11,19年简答题）

权程强制国家遍范(全程强吃国家的便饭) 法律与其他规范的区别，没有权利义务为内容，规范性，强制力

法律是调整人们行为的社会规范，具有规范性和普遍性

规范性

法律不是自然规范自然规范不是法律技术规范也不是法律技术法规属于法

概念：针对一般人规定行为模式

应为

可为

勿为

特征：调整人们相互关系（社会关系）

法律不问琐碎之事

对象不特定

没有溯及力

可以反复适用

与相关概念区别

不同于自然规范（例如：技术规范）

不同于非规范性法律文件

普遍性

主要指效力上

概念：规范性是前提，是指普遍约束力

特征

在主权范围内普遍生效

空间效力

法律面前人人平等

对象效力

法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和权威性

其他社会规范不具备

国家制定或认可

制定

立法机关制定，又称成文法

认可

国家承认其他法律规范的效力

派生出国家意志性

国家意志性派生了统一性和权威性

国家是统一的，法律也是统一的、一元的

法律的统一性不等于一刀切，允许有不一样的地方二元立法体制与法律的一元性不冲突，法律的一元性是指一个国家有一个法律体系，而二元立法这种体制也是依照国家的意志而产生的，两者并不冲突。

权威性

根源于人们内心的信仰。。高级状态

人们必须遵守或服从

比其他规范更权威

法是以权力和义务为内容的社会规范，具有权利义务一致性

权利义务为内容

其他规范中的权利义务，达不到法律明显的确定性和可预测性

权利义务一致性

其他规范中的权利义务，达不到法律的一致性

法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

一切规范都有强制力

道德：靠舆论、习惯、确信

宗教：靠清规戒律、精神约束等

法律的保障靠国家强制力

有时需要国家实施

行政许可，行政规划

有时需要强迫遵守

低级守法状态

最终保障

程序性

针对公权力

贯穿于立法、执法、司法等环节

其他规范也具有程序内容，但达不到程序性

正当程序

程序正义

第三章法的起源与演进

起源

原因

不同学派有不同观点

马克思

经济（决定作用）

政治

阶级划分和阶级斗争

文化

人的独立意识成长

社会

社会事务复杂化

其他多种

人文地理

一般规律

个别习惯混(个别人习惯混日子)

从个别调整逐步发展为规范性调整

重视规范调整但也存在个别调整

个别到一般

对特定人特定事的调整到对一般人一般事的调整

自发到自觉

从自发产生的氏族习惯到自觉认可或创制的法律

由习惯发展为习惯法再到制定法

法的形态总是先表现为不成文，即习惯和习惯法

文化因素作用大

由与道德规范，宗教规范混为一体到相对独立

法律的专门化独立化是社会规范分化的结果

法日益脱离宗教道德而成为专门社会规范

相对脱离，不是绝对脱离，两者不是截然不同

演进

法的历史类型|法的社会形态（经济基础和阶级意志）

奴隶制法

例如：汉谟拉比法典

封建制法

例如：唐律

资本主义法（08年简答）

维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制

所有资产阶级法的本质，都是维护资产阶级财产权

所有资产阶级的宪法原则和核心，都包含私有财产神圣不可侵犯

维护资产阶级专政和代议制政府

国体

资产阶级专政

政体

代议制

政党

资本主义首创

维护资产阶级自由、平等和人权

推动了资本主义民主发展

有其局限性

社会主义法

人民性与阶级性的统一

正义性与政治性的统一

科学性与先进性的统一

法系（各国法律的外在形式和共同历史传统）（14年简答）

五大法系

中华法系

法律以君主意志为主

礼法结合是法律的重要原则

刑法发达，民法薄弱

行政司法合一

其他法系

伊斯兰法系

印度法系

英美法系

大陆法系

英美法系

概念

别称

普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系

含义

英国中世纪法律，特别是普通法为基础

英美法系起源于英国

分布

英国本土（苏格兰除外）及美国（路易斯安娜州除外）、爱尔兰、加拿大（魁北克省除外）、澳大利亚、新西兰等

大大爱吃西兰花

代表分支

英国法

不成文宪法

单一制

法院没有司法审查权（议会审查宪法）

美国法

成文宪法

联邦制

法院有司法审查权

大陆法系

概念

别称

民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系

含义

以罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表性法典

分布

欧洲大陆大多数国家、前欧洲国家的殖民地、拉丁美洲等许多国家和地区

日本、土耳其、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的澳门等地区的法律

路北日土

代表分支

法国支系

自由资本主义：个人权利为主导

德国支系

垄断资本主义：国家干预和社会利益

英美法系vs大陆法系

渊分编程学

渊源不同

英美：制定法＋判例法；判例法为主

判例法又分为普通法院的判例法和衡平法院的判例法，普通法院的判例法占主导地位正确，衡平法院的判例法不是主导地位

大陆：主要是制定法，判例一般不是正式渊源

不能绝对的说大陆法系正式渊源中没有判例法

分类不同（结构）

英美

普通法（主流，基础）

衡平法

大陆

公法

私法

20世纪后的公私混合法

法典编纂不同

英美

不倾向编法典

制定法往往表现为单行法

近年来出现的法典，实质是判例法规范化

大陆

倾向编纂法典

诉讼程序和判决程式不同

英美

诉讼程序

当事人主义

当事人中心

法官消极中立裁判

判决程式

首先考虑类似先例

其次将本案事实与先例类比

类比推理

从先例中概括出适用于本案的法律规范

立法行为

遵循先例

大陆

诉讼程序

职权主义

法官中心

纠问制

判决程式

首先考虑制定法，再将制定法应用到案件事实

不同的哲学倾向

英美：经验主义

大陆：理性主义

途径

关联立法原则

法律继承（16年简答）

概念

不同历史类型的法律制度之间的延续和继受

旧法对新法的影响

新法对旧法的承受和继承

主要是时间关系

根据和理由

文史独延（文史读研）

社会生活条件的历史延续性

法律的相对独立性

法是人类文明成果

法律演进的历史事实验证了法律的继承性

法律移植（18年论述）

有主动也有被动

概念

一国对其他国家法律的吸收和借鉴，包括外国法、国际法和国际惯例

基础

别认调合

鉴别，认同，调整，整合外国法

方式

吸引采取

引进，吸收，采纳，摄取，同化外国法

结果

使外国法成为本国法的组成部分

对象

包括外国法，国际法和国际惯例

主要是空间关系

必然性

市场不平，现代开放法律移植是主要途径，但不是必经途径

社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性

市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性

法治现代化是社会现代化的基本内容和动力，法律移植则是法治现代化的过程和途径

法律移植是对外开放的应有内容

全球化（17年简答）

概念

法律全球化是指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动

法律各要素在全球范围内趋同

全球范围内形成法治标准或规范

趋势

家本趋世（沈家本去世）

法律的“非国家化”

越来越多的法律由非国家机构制定

与法律的“国家”特征不矛盾

法律的“标本化”或“标准化”

国籍法律范本成为各国立法参照

法律的“趋同化”

各国调整相同类型社会关系的法律趋向一致

国内法趋向一致

国内法与国际法趋向一致

法律的“世界化”

国内法国际法界线变得模糊，国际法高于国内法信念得到普遍确认

出现了全球法，世界法

进展

《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范

缔约国最多的国际公约

有“准世界宪法”性质

国际法的许多任意性规范变成强制性规范

国际条约数量越来越多，调整对象越来越具体

《维也纳条约法公约》确立了一般国际法的强制性规范地位

对缔约国家的要求

国际司法体制正在强化

联合国安理会

联合国国际法院

国际刑事法院

缔约国启动

安理会启动

自行启动（检察官启动）

主要途径

国际法的国内化，地方化

含义

国际层面的法律被各国全部或部分承认或接受

表现

人权领域形成国际性文件

人权宣言

公民政治与国际公约

经济，社会和文化权利公约

世贸组织的影响

世贸组织

要求缔约国根据协议调整国内法律

世界银行

国际货币基金组织

附条件要求受援国的政治和法律改革

地方法或国内法的全球化

含义：原本属于地方性法律被全球化

表现

新商人法穿越国家领土

新商人法出现于中世纪后期的欧洲

自我合法化，可以“自我繁衍”“自我发展”的法律形式

美国等西方国家推销法律

第一轮开始于60年代

第二轮开始于80年代，由美国发起

法价值论

第四章法的作用与价值

作用（05年分析）

概述

概念

又叫法的功能，是法律对人们行为，社会生活和社会关系的影响

不等于法的价值，不是任何社会都有法的全部价值

本质

国家权力运行和国家意志实现

社会经济状况

分类

规范与社会作用的关系（01,13年简答）

差别

前方像基

考察基点

规范作用基于“法的特征”

社会作用基于“法的本质”

作用对象

规范作用的对象是“人的行为”

社会作用的对象是“社会运行”

存在方式

规范作用再任何社会的存在方式都是一样的

社会作用因社会本质不同会呈现不同

作用前提

规范作用的前提是“颁布法律”

社会作用的前提是“法律被实施”

不实施一定无社会作用

联系

相辅相成,手段和目的关系

法通过规范作用来实现社会作用

规范作用

指评预教强

指引作用

依法办事，依法为或者不为某种行为

概念

对本人行为的导向和引导

特征

抽象性，稳定性，连续性，高效性

分类

确定指引

义务型

作为

不作为

不确定指引

权利型

评价作用

概念

对他人行为的评价

特征

核心是合法与否

分类

效力评价

非规范性法律文件

具有国家强制力

舆论评价

不具有国家强制力

预测作用

概念

人们根据法律预先估计相互间将来的行为和后果，从而对自己行为合理安排

分类

对将来行为

对将来结果

教育作用

概念

通过法律实施对一般人行为产生影响

特征

对人们之后的行为发生直接或间接的诱导

分类

示范

示警

违法者本人

其他人

强制作用

概念

制裁、强制，约束违法犯罪者的行为

特征

法存在的最后屏障

社会作用

维护阶级统治的作用

对统治阶级有利

经济

政治

意识形态

对被统治阶级有利

维护统治阶级与同盟者的关系

执行社会公共事务的作用

生活条件

生产和交换条件

教科文卫

法的作用局限性（14年法学简答，08,17年分析，14年论述）

现实中人贩正经有文化

法律调整的范围是有限的

多元化，多层次社会治理

有的关系不宜归法律调整

有的关系法律只能辅助调整

有的则需法律与其他规范共同调整

法的特性与社会生活的现实之间存在着矛盾

立法+法律方法

抽象性与社会生活的具体性

稳定性与社会生活的发展性

法的局限性

法的制定和实施受人的因素的制约

强调法制工作队伍建设

立法者

执法者

司法者

守法者

徒法不足以自行（论述）

法的实施受政治、经济、文化等社会因素的制约

不搞法律中心主义

价值

法的价值的概念

法的价值含义与特征

概念

人们对法律的需要和实践过程中体现出来的法的积极意义和有用性

地位

是法律存在的伦理正当性依据

是法律人的精神内核，直接决定法律人的思维和实践

特征

阶级性与社会性的统一

主观性与客观性的统一

统一性与多样性的统一

法的主要价值（14年法学分析）

秩序

概念

通过法律建立起来的人与人，人与社会之间的稳定和谐状态

特征

积极秩序：鼓励合作

消极秩序：解决纠纷

法律对秩序的意义

建立秩序

侧重规范作用

符合人们向往的理想

权利和自由、义务和责任

维护秩序

经济、政治、社会稳定

自由

概念

行为与法律规定相统一

特征

自主的选择和从事

与既有法律规定一致

是人的本性

法律以权利为本质

法律对自由的意义

确认

自由的范围

自由的实现方式

保障

规定公权力的范围、程序，排除非法妨碍

各主体的自由进行限制，防止相互侵害

禁止任意放弃自由

救济手段和程序

口诀：方范公主放弃救济

法律保障自由的新发展

政府福利政策干预

提供平等发展机会

为积极自由提供帮助

平等（22论述）

概念

同等主体同等待遇

特征

历史平均特别差

历史范畴

其内涵随着历史发展而发展

不等于平均

做不到

有害

排除特权和歧视

特权

基于特殊身份或社会关系给与特殊优越待遇

歧视

以天生身份与地位的高低贵贱为前提，把一部分人视为低于其他人

与合理差别共存

形式平等

人格和主体资格的普遍平等是绝对的

实质平等

基于自然和社会的差异而给与权利义务方面的差别对待

目的正当+方式必要+符合比例

法律对平等的意义

原地财资机担任(原地踩死鸡蛋人)

将平等确立为基本法律原则

平等贯穿于整个法律体系

法律地位平等

实质平等的前提

财富、资源、机会和社会负担的平等分配

具体化为法律权利和义务

法律责任的平等分配

体现为责任自负，责罚相称，过错为主无过错为辅

人权（19年论述）

概念和特征

人作为人应该享有或享有的权利

应然属性+道德属性；逻辑上先于国家和法律

法定权利<人权<权利

特征

变本合历

普遍性

普遍的为所有人平等享有或应当享有

本源性

其他权利的正当性根据和理由，通过其他权利具体化

综合性

包含多种权利内容，是开放的权利体系

历史性

从其主体，内容和保障措施反映出来

人权对法律的意义

现实中检方判的肯定重

表明对人的肯定：独立、平等尊严的尊重

表明法律的环节、目的基于人本身：理想和现实

对法律的检验、引导方向，批判完善

分类

个体人权

公民权利和政治权利

经济、社会、文化权利

集体人权

一般群体

特殊群体

正义（20年法学分析论述，15年法学论述）

法的核心价值

概念和特征

是共同理想、核心价值，是对利益的正当分配；其中社会体制正义是首要，具决定意义

特征

特殊代客（特殊的代课老师）

普遍性与特殊性

普遍性

反应人类社会的基本共识和根本理想

特殊性

普遍正义的实现依赖于具体的生活境况

时代性与超时代性

时代性

人们对正义的认识，理解和态度有时代性

超时代性

正义与人的存在和发展相一致

反映了人的“类”情感和需求

主观性与客观性

主观性

正义观念的具体内容与具体生活状况及感受直接相关

客观性

人类整体上的正义标准，不以具体人的自然社会差异发生变化

正义对法律的意义

标准因践(标准淫贱)

存在根据与评价标准

评价标准：正义，人权，道德

是检验法律好坏的根本标准和依据

马克思认为法有善恶之分

发展进步的根本动因

根本决定是经济

始终引导法律及社会制度的革故鼎新

应用于具体法律实践

是法律解释推理以及论证的依据

是解决疑难案件，填补空白或漏洞的依据

法律对正义的意义

融入正义标准，促进和保障实体和程序正义

立法

公正的分配和公正的程序

执法司法

通过认可和惩罚来维护正义

分类

形式正义和实质正义

形式正义：可预测性，合法性

实质正义：可接受性，合理性

抽象正义和具体正义

实体正义和程序正义

实体正义：实体权利义务来分配利益和负担

程序正义：为实现实体正义而设定的必要程序

正当程序

效率

概念

收益最大化

促进财富增长和活动便利

满足物质需求和活动便利

法律对效率的意义

物产经济知责任（无产阶级知责任）

满足物质需求

保护产权关系

经济运作模式

知识产权

通过责任、惩罚等，减少违法犯罪

法的价值冲突与解决（16年论述）

情形

个体之间

共同体之间

个体与共同体之间

解决原则

价值位阶原则

不同位阶冲突时，在先优于在后

基本价值优于非基本价值

基本价值之间冲突时，人权和正义具有重要地位

初始优先性

个案平衡原则

同一位阶冲突时，综合考虑、兼顾双方

比例原则

不得逾越目的所对应的程度；尽可能的最小损害

人民根本利益原则

我国的根本价值，是上述原则的补充和保障

法结构论

第五章渊源，效力与分类

渊源

渊源的分类

形式渊源

概念

又称效力渊源，是指创制方式和表现形式

派生出法的效力位阶

分类

直接渊源

国家制定

含义

又称正式渊源或法定渊源；国家机关制定＋具有法律效力＋规范性法律文件

种类

制定法

国家机关依照一定程序颁布、通常具有条文形式的规范性法律文件

习惯法

有权的国家机关以一定方式认可、赋予其法律效力的习惯和惯例

判例法

大陆法系

通常不存在判例法，判例是非正式渊源

英美法系

判例法也是重要的正式渊源

不成文法

国际条约

国家间就共同关心的问题制定的相互权利义务协议

间接渊源

无明文规定

含义

又称非正式渊源或非法定渊源，是指没有明文规定的效力＋无普遍的法律效力（指导性案例有法律效力，但无普遍）+具有法律意义的准则和观念

种类

习惯、判例、宗教规则、法律学说、道德原则等

可做司法裁判的依据（大前提）；其中在民事案件中，习惯、公序良俗还可以（附条件）单独适用

我国常见

习惯

社会习惯

商业惯例

民族习惯

政策

党的政策

国家政策

中央政策

地方政策

多以红头文件形式

指导性案例

发布主体

公安部也可以发布，地方任何机关都不能发布。联合发布不是指导性案例

最高院

最高检

意义

统一适用标准

规范自由裁量

正确适用法律

要求

审理类似案件时必须参照

可以作为一切案件的判案依据（搭配使用），但不能冲击正式渊源

实质渊源

是指法的真正来源

不同学派有不同观点

马克思：物质生活条件

中国法的正式渊源（制定法为主体） 18年分析

宪法

宪法典及修正案

母法、根本法

法律（狭义）

人大搞基，全常搞非基和小基，搞不了港澳基

分类

基本法律

全国人大制定和修改，比较全面调整基本社会关系

闭会期间，全常可做部分补充和修改，但不能抵触基本原则

港澳基本法只能由全国人大制定和修改

非基本法律

全常制定和修改，调整比较具体的社会关系

才能使用“法”

法律保留

绝对保留

政人司罪

对公民政治权利的剥夺

限制人身自由的强制措施和处罚

诉讼和仲裁（司法制度）

犯罪和刑罚

即只能制定为“法律”

相对保留

主人自基征税

原则上只能制定法律，但可以授权给国务院

国家主权的事项;

各级人民代表大会、人民政府、人民法院，人民检察院，监察委的产生、组织和职权;

民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

民事基本制度、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;

对非国有财产的征收、征用;

税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;

其他的法定事项

授权立法

范围

绝对保留事项

不得授权

相对保留事项

全国人大及常委会可以授权国务院对其中部分事项先制定行政法规

其他事项

全国人大授权全国人大常委会

例：香港《国家安全法》

全国人大授权其他国家机关

例：授权制定经济特区法规

全国人大常委会授权其他国家机关

例：授权上海制定《浦东新区法规》

限制

目事范原期，5年六个月

授权决定应明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。

授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。

被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人大及常委会决定

授权暂停

全国人大及常委会根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定

行政法规

国务院在为实施宪法和法律依法制定的有关国家行政管理的规范性（法律）文件

还包括具有规范性内容的决定和命令

监察法规

国家监察委为实施宪法和法律依法制定的有关监察事项的规范性法律文件

监察法是法律

地方性法规

省级和市级的人大及常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定

省级：省，自治区，直辖市

市级：设区的市，自治州

范围限制

城管、环境、文史

城乡建设与管理、环境保护、历史文化

程序限制

报省级人大常委会批准后方可生效

省级人大常委会对其进行合法性审查

有问题的，作出处理决定

没问题的，4个月内批准

自治条例与单行条例

民族自治地方的人大根据当地民族特点制定

民族自治类法规

特权

变通法律和行政法规

与法律行政法规冲突时，优先适用该条例

程序限制

区条例全常批；州县省常批

自治区的自治单行条例，全常批准

自治州县的自治单行条例，省常批准

内容限制：不得变通

宪民基专不得变

宪法

民族区域自治法

法律行政法规的基本原则

法律行政法规中的专门规定

特别行政区的法律

特别行政区基本法

立法机关的立法

报全常备案（备案不影响生效）→若与基本法抵触，全常“发回”→发回即失效

香港判例法

行政规章

部门规章

国务院的部委行署＋行政管理职能的直属机构制定

地方政府规章

省级政府制定

市级政府制定

范围限制

城乡建设与管理、环境保护、历史文化

司法中参照

国际条约和国际惯例

批准加入的国际条约是正式渊源

国际惯例其实是国际商事领域的习惯法，是我国法律的正式渊源

效力

含义

狭义

规范性法律文件——普遍法律约束力

广义

还包括非规范性法律文件——有法律约束力但不普遍

又称法的适用范围

范围

对人的效力

概念

对谁有效力，适用于哪些人

原则

属地为主，属人＋保护

单选不选，多选必选

中国境内

中国公民

一律适用中国法

外国人和无国籍人

一般适用中国法

中国境外

中国公民

原则上适用中国法

外国人和无国籍人

基于保护主义适用中国法

空间效力

概念

哪些地域范围内有效力，一般基于主权管辖全部领域

领土领海领空和底土

领土延伸的驻外使馆、在外船舶和飞机

分类

域内效力

法律的域内效力与制定机关的管辖范围一致

域外效力

基于保护主义

基于主权原则

刑事案件中，部分在境内，则全案管辖

时间效力

概念

何时生效、何时失效以及溯及力

分类

生效

公布即生效

附期限生效

附条件生效

公布不一定生效；但生效的一定公布，公布是生效的前提

失效

明示废止

在新法中明文规定

在其他法律文件中明文规定

默示废止

专指新法废旧法——旧法实质上不得在适用

溯及力

定义

新法对其生效前的事件和行为能否适用

原则

一般不溯及既往

保障私权利，限制公权力

部门法的特殊情况

刑法

从旧兼从轻

民法

有利追溯

行政法

处分处罚类

从旧兼从轻

国家赔偿、行政许可类

从新

程序法

从新

效力等级的原则（14年分析）

上位法优于下位法

判例法也有上下位之分，英国的制定法效力优先于判例法

上级机关高于下级，同级的民意机关高于司法机关

法律效力高低取决于制定主体的法律地位

特别法优于一般法

同一主体制定

具体规定优于一般规定

新法优于旧法

同一主体制定

新规定优于旧规定

新的一般法与旧的特别法交叉时，由制定机关裁决

分类

一般分类

创制方式和表达形式的不同

成文法

特定机关制定公布＋成文形式表现

不成文法

有规范性和普遍性

习惯法

判例法

规定内容的不同

实体法

规定实体的权利、义务、职责

程序法

保证实体权利、义务、职责得以实现的程序

地位、效力、内容和制定主体、程序的不同

根本法

宪法（典）

普通法

宪法以外的其他法律，内容涉及某一类社会关系

适用范围的不同

一般法

针对一般人、一般事、一般地区、一般期间适用

特别法

针对特定人/特定事/特定地区/特定期间适用

创制主体和适用主体的不同

国内法

国内制定＋国内适用

国际法

国家间协议或国际组织制定＋国家间或国际社会适用

特殊分类（14年简答）

大陆法系

公法与私法

古罗马乌尔比安提出

公法

调整公权力上下级

调整公权力之间的分工合作

调整公权力与私权利

调整国家与公民

私法

调整私权利领域

出现融合

社会法部门，经济法部门

公法私法化

私法公法化

混合法社会化

英美

普通法：英国在11世纪后适用于全英格兰的判例法

衡平法：英国在14世纪后对普通法的修正和补充的判例法

辅助地位

第六章法律要素与体系

法律要素

法律规则

概述

含义

又称法律规范，是指采取一定结构形式具体规定人们法律权利、法律义务以及法律后果的行为规范

一般认为，法律规范=法律规则＋法律原则

特点

国家命令一般权肯定

是一般的行为规则，使用一般标准，对效力范围内的主体行为进行指导和评价

区别于个别调整

规定了一定的行为模式，是命令性的必须遵守的行为规则

授权性规则也必须遵守，虽然行为人可以自行选择，但选择之后的行为仍然按照法律规定来行使

区别于口号建议

是由国家制定或认可的行为规则，体现强烈的国家意志性

区别于其他社会规范的最基本特征

规定了法律上的权利和义务以及相应法律责任和制裁措施

有明确、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是高度发达的社会行为规则

逻辑结构（10,02年简答）

条文上可以省略。逻辑上必须完整

假定（条件）

含义

规定适用该规则的条件

种类

适用条件

法律规则的适用范围

生效时间

生效空间

生效对象

行为条件

行为主体的资格条件

国籍

权利能力

行为能力

免责条件

其他特殊资格

行为的情境条件

行为的外在条件

行为时间

行为地点

行为程序

行为状态

其他情景条件

行为模式

具体的行为

含义

允许做什么、禁止做什么、必须做什么的规定，是概括出来的法律行为的规定

种类

可为模式

法律权利

应为模式

勿为模式

法律义务

法律后果

含义

遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的规定

种类

肯定后果

依照行为模式行为而给与的肯定态度

保护

许可

奖励

否定后果

不依照行为模式行为而给与的否定态度

不保护

制裁

补偿

撤销

行为人有撤销权是行为模式，不是法律后果

无效

……

与条文的关系

内容与形式关系

法律条文可以表述法律规则、原则、概念

法律规则可以外化为法律条文、判例法、习惯法

规则的逻辑结构可以在形式中（）中省略若干

一个规则的逻辑结构可以分散在多个条文里

因此，一个条文中可以省略假定/行为模式/法律后果中的一个或两个

目的是合并同类，避免法条重复

一个条文可以完整的包含法律规则的逻辑结构

例：正当防卫的规定

一个条文可以表述多条法律规则

例：引证罪状

种类（06/12年分析）

内容规定不同

授权性规则

含义

有权做或不做某种行为

可为

特点

提供选择自由，对权利主体不具有强制性

义务性规则

含义

规定法律义务，即应当做或不应当做某种行为

特点

具有强制性、必要性、排他性

分类

命令性规则

积极义务

应为

禁止性规则

消极义务

勿为

权义复合规则

含义

兼具授予权利和设定义务两种性质

特点

规定的是权利(权力)，但同时也意味着职责

公权力常见

对人们行为规定和限定的范围或程度不同

强行性规则

含义

内容具有强制性，无论意愿如何，必须加以适用

特点

公法领域较多

任意性规则

民法中有约定按约定

允许人们在一定范围内选择、协商确定权利义务

特点

私法领域较多

内容的确定性程度不同

确定性规则

内容已明确肯定,无须再援引或参照其他法律规则来确定其内容

委任性规则

内容尚未确定，只规定某种概括性指示，由相应国家机关加以确定

准用性规则

本身没有规定具体行为模式，可以援引或参照其他相应内容规定的规则

功能不同

调整性规则

不等于调整性法律规范

对已有行为方式进行调整的规则，拟调整的行为先于规则本身

构成性规则

规则所指定的行为在逻辑上依赖于规则本身

例：设立国家机关类规则

法律原则（18年分析）

概念

基本稳合

作为法律规则、法律概念的基础、本源、稳定、综合的原理

特征(与法律规则相比）（20年法学分析论述）

范内作方（贩卖内衣的作坊）

判断标准：看关系，看位置，看部门法

内容

原则一般不规定具体的、明确的行为模式、法律后果等，比较笼统模糊

规则的逻辑结构更为具体、明确

规则明确具体只针对共性，原则宽泛抽象针对共性和个性

范围

原则具有宏观指导性，范围更为广泛

规则更为狭窄，适用于某一具体类型行为

适用方式

原则不是“全有或全无”方式，并且在个案中，相互冲突的原则可以并存（但有分量或强度大小），法官要结合个案进行权衡（权衡强度或者分量的方式）

规则是“全有或全无”

不同的规则之间是互斥的，有A不能有B

作用和功能

原则有更大的灵活性，有利于可接受性，对自由裁量权限制较小

规则更确定，侧重于可预测性，对自由裁量权限制更为严格

分类

产生的基础不同

政策性原则

国家关于社会发展的决策、指示、决定和目标，具有民族性、时代性、针对性

来源于国家政策，党的政策

公理性原则

从社会关系本质中产生、得到广泛承认并被奉为法律的公理，具有普适性

对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小

基本原则

适用于整个法律体系或某一法律部门的原则

具体原则

适用于某一法律部门中的特定情形的原则

涉及的内容和问题不同

实体性原则

直接规定实体的权利义务

程序性原则

直接规定程序性事项

意义

为法律规则、法律概念提供正当性基础

指导立法：实现法律统一性

指导法律实施

更好的理解和适用法律规则

有时可以直接作为裁判依据，弥补法律漏洞

一般时应优先适用规则

出现法律漏洞或为了个案正义，可适用原则

民法中原则可以单独适用，刑法不可，一般时规则优先原则

法律概念

含义

对各种法律事实（不限事实与事件）进行概括、抽象出共同特征而形成的权威范畴，具有规范性、明确性、统一性等特点

功能

表达功能

法律概念间的连接使得法律得以表达，没有法律概念，法律难以想象

规则与概念是由法律概念及其连接词构成

认识功能

得以认识和理解法律，没法概念，无法进行法律交流和法律实践

改进功能

改进法律、提高法律的明确化、专业化、科学化程度→使法律成为专门工具，使法律职业成为独立职业

分类

主体

表达法律关系主体

客体

表达权利义务的指向对象

关系

表达法律关系主体间的权利义务关系

法律关系的要素

事实

表达法律事件和法律行为

法律关系产生的条件

法律体系

法律部门

概述

含义

一国根据一定标准和原则划分的本国同类法律规范的总称

特征

统一观变联(统一观看变脸)

所有部门法是统一的，部门法之间是协调的

法律部门之间既相互联系又相对独立，内容有区别

法律部门的结构和内容基本确定，但又是相对的和发展变化的

法律部门的界限是相对变动的

法律部门是主客观相结合的产物

客观基础

社会关系

主观因素

是主观活动的最终产物

划分标准

调整对象

即社会关系

首要标准、第一位标准

调整方法

分配权利义务的方式

分配法律责任的方式

辅助标准

划分原则

目主平稳发客（母猪平稳发客）

客观原则（从实际出发原则）

社会关系的广泛程度

法律法规的数量

从实际出发，避免主观臆断

合目的性原则（首要）

便于人们了解和掌握

辩证发展原则

社会关系在变化

主观认识在变化

适当平衡原则

范围不宜太宽，也不宜太窄

数量不宜太多，也不宜太少

相对稳定原则

不能频繁变动→要有前瞻性：考虑即将制定和可能制定的法律法规

主次原则

又称重点论，考虑某一法律文件中的法律法规的主导因素

与相关概念的关系

与法律制度

交叉关系

一种制度包含多个部门

一个部门涉及多种制度

与法律文件

法律部门由规范性法律文件组成

理论依据，法律规则是法律条文的内容

名称

名称可能一致

名称可能不一致

范围

不是完全一一对应

法律体系

概述

含义

一国的部门法体系，将一国现行法律规范，按照一定标准和原则划分成不同法律部门，这些法律部门组成内在联系的统一整体

特征

不包括完整意义国际法

批准加入的国际条约视为法律体系的部门

仅限生效的法律

由不同部门法构成的有机整体

当代中国的法律体系

特色（12年论述）

本文发情，改一下

体现中国特色社会主义本质要求

体现继承中国法律文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求

体现动态、开放、与时俱进的社会发展要求

体现结构内在统一而又多层次的国情要求

体现改革开放和现代化建设的时代要求

构成

宪法是统帅，法律是主干，行政法地方性法规为重要组成部分

宪法及其相关法(基础和主导地位)

宪法典

宪法性法律

不一定属于基本法律

例如法官法、监察官法、检察官法，基层群众自治组织法

行政法（行政管理活动）

一般行政法

例如行政处罚法、行政诉讼法

特别行政法

例如高等教育法、国家安全法、网络安全法

民商法

民法

例如民法典、个人信息保护法

商法

例如公司、证券、期货、保险、票据类

经济法(宏观调控，市场监管)

例如预算、审计、银行、税法，农业法，市场秩序法等

环境法（资源、环境、生态平衡）

资源法

环境污染防治法

社会法（解决社会问题和公共事业）

弱势群体类

例如……权益保障法

社会稳定类

例如劳动法、社会保障法

社会公益类

例如彩票法、见义勇为法

科教文体卫类

例如义务教育法、教育法

军事法（国防、军队）

国防法

军事法

刑法

程序法

诉讼程序

例如行政诉讼法

非诉讼程序

例如律师法、调解法、仲裁法

当代中国法律体系的发展与完善

法理宪法结合论述

加强社会主义民主政治的立法

政治体制改革

行政执法体制

司法体制

监督体制

加强经济领域立法

经济体制改革

民法典实施

宏观经济立法

加强社会领域立法

就、救、保、保

劳动就业、劳动保护

社会保险、救助、福利

收入分配、医疗、社会组织

文化科技领域立法

文化创新、知识产权、公益文化

生态文明领域立法

资源节约环境友好

对应五大文明

科学立法、民主立法,着力提高立法质量

代表审，公众评，配套解释审查清

人大代表参与

法律案审议

公众参与

立法论证和评估

配套规定

法律解释

备案审查

法规清理

法运行论

第七章立法

立法概述

立法的概念及特征（11,02年简答，07年分析）

概念

又称法的创制、法的创立，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定职权和程序，创制、认可、修改或废止规范性法律文件的活动（广义狭义）

特征

程专机多次标技（乘专机多次去嫖妓）

立法是国家的一项专门活动

立法职能是国家最重要最根本职能，是其他职能的前提和基础

立法的主体是特定的国家机关

立法只能由享有立法权的国家机关进行

立法是专门机关依照法定的程序进行的活动

现代国家都注重立法程序的规范化、格式化

立法是特定国家机关运用专门技术的活动

立法技术直接影响法律的形式表达，直接关系立法的效果

立法是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动

包括创制、修改、废止、认可、补充等多种活动

补充是对内容的补充，不是法律解释

法律清理

法律编纂

法律汇编不是立法活动

立法的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统治阶级意志上升为国家意志

不产生国家意志的活动不是立法

不改变法律内容的活动不是立法

立法体制

含义

即立法权的配置，核心是立法权限的划分，受经济、政治、文化等多种因素影响

种类

一元立法体制

一般的单一制国家

体现国家意志的角度也是统一的和一元的

二元或多元立法体制

联邦制国家

统一又分层立法体制

我国

我国现行立法体制的原因

一人改民族

我国是单一制国家，不是联邦制

立法权必须集中于中央

我国实行人民代表大会制度

立法权相对集中于国家权力机关

单一制和人大制受到国体的政体的影响

我国地域辽阔，人口众多,特别是民族多

赋予民族自治地方特殊立法权

我国正在实行改革开放，法律尚不完备

赋予行政机关立法权

党领导立法与人大主导立法

地位

是立法根本原则和经验总结

是党的领导与人民当家作主的统一

分工

党对立法的政治领导

立法方针、规划、建议、明确问题、队伍建设

人大主导立法

全国人大及常委会行使国家立法权

地方人大及常委会行使地方性法规的立法权

《立法法》的主要修改

市人大备规章学税收

授予设区的市地方立法权

落实“税收法定”原则

规范部门规章的立法权限

发挥人大在立法工作中的主导作用

深入推进科学立法、民主立法

加强备案审查

立法原则（17年论述，10年法学论述）

合宪和法制统一原则

遵循宪法

以宪法为依据

宪法理念

宪法原则

宪法规定

主体、内容、程序合宪

依法立法

遵循《立法法》

维护法制统一

出发点统一

国家整体利益

前提和基础统一

宪法

具体包括

法律内部各要素协调统一

法律部门之间协调统一

法律各位阶协调统一

民主原则

概念

主权参与，智利求愿

立法过程要贯彻人民主权思想，集中反映人民智慧、利益、要求和愿望，使得立法机关与人民群众结合，立法活动与人民群众参与结合

要求

内容民主

从最大多数人的最根本利益出发

主体民主

立法主体的产生要民主

程序民主

立法公开

立法活动民主

多种途径保障人民参与

科学原则

从实际出发，尊重客观规律

从现实国情出发

五大文明

尊重和反映客观规律

科学合理的规定权利义务

坚持权利本位

考虑权利义务平衡

权利义务的一致性

考虑弱势群体

考虑国家机关权力与责任的统一

明确具体，有针对性和可执行性

语言明确、严谨

不排除概括立法

内容有针对性和可执行性

立法程序

概述

含义

广义

制定广义法律的程序

狭义

制定狭义法律的程序

基本法律

非基本法律

特点

是法律规定的程序

立法法规定了广义的立法程序

各立法主体对立法程序也有相应的具体化规定

包括立法步骤和方法

立法环节中必须遵守

不同于“立法工作程序”--可以省略

全国人大立法程序

法律草案的提出

主席团、30名以上全国人大代表、一个代表团；专门委员会；常委会；两高；国务院；中央军委；监察委

席3代，专常高国军，监掉它

法律草案的审议

审议主体

专门委员会审议

代表团审议

全体会议审议

审议内容

全方位审议

审议结果

提请表决

搁置

终止

法律草案的表决与通过

有决定意义的步骤

包括赞成、反对和弃权

法律的公布

国家主席签署主席令公布

我国的法律不一定是谁制定谁公布

市人大立法市常委会公布

自治区州县的自治条例单行条例由相应常委会公布

第八章实施

法律实施概述

法律实施

含义

又叫法的实施，是指法的实际施行，通过执法、司法、守法等方式对法律贯彻落实，即书本上的法到行动中的法、抽象行为模式到具体行为、应然状态到实然状态

分类

执法

司法

守法

广义的法的遵守

意义

实现法的作用

概念扩写

分类扩写

实现法的价值

建设法治国家

基础与动力

人民性是根本基础与动力

分享理发地址

以人为本的基本理念

尊重人民主体地位

增进人民福祉

促进人的全面发展

保障和改善民生

确保改革成果公平分享

公正性是前提和基础

内容

主要包括权利公平、机会公平、规则公平

地位

是法律的生命线，是法治的核心价值

是良法善治的基本标志

是法律有效实施的基本前提

权威性是根本保障和动力

评价

实施环节的各项因素均是评价标准

法律实现 (12年法学论述，2020年法学分析）

法律的权利义务得到了履行

含义

法律的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的目的

与实施、实效的关系

实施：强调过程与活动

实现：实施的直接目的

实效：实际施行的状态和程度

法律效果

社会效果

实现把实施的过程性与实效的结果性结合起来

意义（答题逻辑同法律实施）

影响因素（与法律有关的各种因素）

执法

概念

含义

狭义（默认）

行政机关及其公职人员

法律法规授权的组织

大学发学位证

行政主体委托的组织

委托乡政府搞行政处罚

依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动

广义

狭义执法＋司法

特点

主动性，单方面性，广泛性

与司法不同的特点’

主体法定性、国家权威性，强制性，灵活性

执法的原则（12年简答，20年分析）

比格信全程讲法理

依法行政原则（最基本的原则）

概念

行政机关依照法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效

内容

主体合法

内容合法

权限合法、方式合法

权力清单制度：法无授权即禁止

程序合法

法定程序

合理性原则

纠等善良的公兼

平等对待相对人

自由裁量时要以法律精神为指导，利益衡量时要兼顾各方，考虑相关因素

个案平衡

只有原则规定或没有法律规则时，要依据法律精神和目的，遵循社会公理

没有大前提，运用非正式渊源

符合当地的善良风俗

不适当不合理的执法行为要及时纠正

讲求效率原则

尽可能低的成本取得最大的行政执法效益

对行政相对人的请求、对行政事务等及时反应

严格执法原则（与依法行政属于同一范畴）

严谨

准确理解法律精神、严格规范遵循法律、依法裁量当事人行为、准确判断是否符合法律规定，是否需要依法惩处

严肃

态度严肃

严明

纪律严明

公正

实体、程序公正

正当程序原则

不单方接触行政相对人

回避原则

不在未通知和听取申辩情况下对相对人作出不利处理

质证、辩论、会见、法律援助

比例原则

妥当性

行政行为对于实现行政目的具有适当性

必要性

行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即坚持最小侵害

比例性

实现行政行为的目的的利益高于侵犯相对人的权益，才具有合理性

诚实守信原则

行政信息真实

行政公开的信息应当全面、准确、真实，否则行政机关应承担法律责任

信赖利益保护

非因法定事由和程序，行政机关不得任意变更生效的行政决定

因国家利益、公共利益或其他法定事由，需变更行政决定的，应依法进行，并对相对人相应的财产损失予以补偿

权责统一原则

行政效能原则

要依法赋予其相应的执法手段，保证政令有效

行政责任原则

行政机关违法或不当行使职权，应依法承担法律责任

责任清单：违法用权必受罚

主观题：没有规定具体方式，但该方式符合法律精神、效率等----不要一概否定此类方式

城管执法运用创新方式，法律没有规定和授权这种方式

司法

概述

含义

司法机关＋法定职权和程序＋具体应用法律处理案件

列举

受理/不受理

公诉、抗诉

审判、司法调解

司法执行

检察院批准逮捕

……

场合

解决纠纷

制裁违法犯罪

特点

被动性，中立性，终极性，形式性，专属性

被动性：不告不理，不起诉不请求就不能裁判

司法的原则

公任等立法

司法法治原则（03年分析）

以事实为根据

合法证据证明的事实

这属于客观事实范围

依法推定事实

客观事实无法查明时，依据举证责任和法律原则进行推定

法律事实

以法律为准绳

法律是处理案件的唯一尺度和最高标准

不排斥非正式渊源的适用

也要符合法律精神、法律目的

司法平等原则（04年论述）

护适诉任(护士是素人)

对全体公民统一适用

平等的受法律保护

平等的诉讼权利

民事和行政诉讼

保障当事人平等的诉讼权利

刑事诉讼

依法保障诉讼参与人的权利

平等的追究法律责任

司法中的平等与合理差别

司法独立原则（15年简答，09年分析）

专属性

只能由司法机关行使

允许认可其他领域文件的法律效力：例如和解协议

合法性

符合实体法和程序法

独立性

不受行政机关、社会团体、个人的（非法）干涉

与监督不矛盾

司法责任原则（22年论述）

根据权力责任统一原理提出的约束机制

司法公正原则（16年分析，22年论述）

要求

程序公正

司法过程的公正

公开、会见、阅卷、质证、辩论等

实体公正

裁判结果的公正

地位

本质要求、终极价值、生命和灵魂

提高司法公信力

深化司法体制综合配套改革

方向和原则

党有情，信宪法

正确的政治方向（党的领导）

以宪法为根本遵循

坚持以提高司法公信力为根本尺度

统筹兼顾

依法有序推进

主要任务

保证公正司法，提高司法公信力

增强全民法治观念，推进法治社会建设

加强法治工作队伍建设

提高司法公信力的具体措施

权民监职独严(全民兼职读研)

完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度

领导干部干预司法、查收案件的记录通报和责任追究制度

尊重法院裁判制度

以提高司法公信力为根本尺度

司法人员依法履行职责的保护机制

优化司法职权配置

一统一，二分离，跨区巡回搞公益

统一刑罚执行体制

审判权执行权相分离改革试点

司法行政事务管理权和审判权检察权分离

最高院设立巡回法庭

跨行政区划法院和检察院

检察机关提起公益诉讼

推进严格公正司法

以审判为中心诉讼制度改革

办案质量个人负责制和错案倒查问责制

终身负责、谁办案谁负责

保障人民群众参与司法

完善人民陪审员制度

民主制度

阳光司法体制

司法公开

加强人权司法保障

罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除

对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督

加强对司法活动的监督

检察机关行使监督权

宪法唯一的法定“法律监督机关”

列举

公益诉讼

抗诉

检察建议

看守所中的值班检察官

……

人民监督员制度

监督检察院

落实司法责任制（22年论述）

让审理者裁判、让裁判者负责

体制改革的牛鼻子

形成良好的司法权力运行机制

以法官、检察官依法独立办案为前提

以法官、检察官员额制为配套

以完善法官、检察官职业保障为条件

以主客观相统一为追责原则

配套措施

领导选机靠数据，团队购买1：1

法官检察官员额制管理

入额遴选

员额退出

省级统筹以及跨院入额

科学配置办案团队：专业化和扁平化

随机分案为主，指定分案为辅

领导干部办案的考核和通报

增补办案辅助人员，省级1：1比例

司法辅助事务的内部集约化管理和外部社会化购买

信息化、大数据辅助办案，建立类案与关联案件检索

完善人权司法保障制度（20年论述）

法人司，诉救（法人要死，速救）

提高公信力的措施之一

遵循法治原则

健全人权司法保障的法律法规，尊重人权与防止侵权相结合

尊重基本人权

以完善司法人权保障改革为契机，提高人权保障的法治化、规范化

制约司法权力

完善外部监督和制约

列举

权力机关及常设机关

公安对检察院

党

完善内部监督和制约

列举

法院上下级

法院内部

推进审判公开、检务公开

对公权力有制约

信息公开

过程公开

结果公开

保障诉讼权利

树立理性、平和、文明、规范的执法司法理念，严禁刑讯逼供体罚虐待

救济公民权利

保障受侵犯的权利得到及时救济

守法（21年分析题，16年法学论述）

概念

广义的法的遵守=实施

狭义的法的遵守=守法

公民、社会组织和国家机关以法律为行为准则，依法行使权利履行义务的活动，包括积极守法、消极守法（不违法）

要素

主体

境内的所有人、组织

包括境内享有外交豁免权的主体

属地主义

境外的某些人、组织

境外的中国人、组织

属人主义

境外的非中国人等

保护主义

范围

规范性法律文件

非规范性法律文件

≠非正式渊源

守法的范围包括正式渊源和非正式渊源的说法是错误的

内容

行使法律权利

自己作为或不作为

要求他人作为或不作为

履行法律义务

履行积极义务

履行消极义务

状态

最低状态

不违法犯罪

中层状态

依法办事，形成统一秩序

高级状态

外在行为和内在动机都符合法的精神和要求

原因

法哲学流派的概括

社会契约论

要约和承诺

自然法学派提出

功利主义

带来更多利益或防范风险

暴力威慑

国家强制力

分析法学派

法律正当论

公民对法律的信仰

新自然法学派

其他解释

合习畏压德利（和习喂鸭得到利益）

合法性认识

基于法律权威性和正当程序性→相信其合法性

习惯

基于教导形成的心理习惯或行为习惯

畏惧

通过法律制裁产生畏惧心理

社会压力

社会鄙视→心理羞耻感

道德

守法是道德义务的当然要求

个人利益

产生物质利益或精神利益（个人形象和威望）

守法原因多元化→建设法治国家要综合治理

法律监督（20年、15年分析；09年论述）

不属于法的实施，属于法的运行

概念

广义

没有明确指出一般按照广义来理解

主体

所有国家机关、社会组织、公民

客体

各种法律活动的合法性

包括立法环节监督、实施环节监督

狭义

主体

特定国家机关

客体

依法对立法、执法、司法活动（监察机关活动）的合法性

≠下文中的“当代中国的法律监督中的国家监督”（不包括立法监督）

当代中国的法律监督（实施环节）

国家监督（05年简答）

权力机关监督（主导和核心）

概念

各级人大及常委会为主体＋对由它产生的国家机关＋实施法律的活动

种类

法律监督

立法监督

行政监督

司法监督

人事监督

宪法监督

工作监督

例：工作报告

司法机关监督

概念

国家司法机关为主体进行的监督

种类

审判监督

法院系统内部监督

例：审判监督（再审）、二审

法院对检察院监督

例：无罪判决

法院对行政机关监督

例：行政诉讼

检察监督

专门监督

刑事诉讼监督

监督法院

提起抗诉

监督公安机关

例：退回补充侦查

行政诉讼监督

民事诉讼监督

例如：公益诉讼

例：抗诉；检察建议

行政机关监督

概念

国家行政机关为主体进行的监督

一般行政监督

专门行政监督

行政复议

行政监管

种类

行政系统内部上下级之间监督

例1：省公安厅对市公安局

例2：上级政府责令改正、确认违法等

行政系统内部的专门机关监督

例：审计监督

行政机关对相对人的监督

例：行政处罚、治安管理处罚

选择题补充

公安对检察院有监督

例如：公诉中，公安向上级检察院提起申诉

监察机关监督

国企教基管理公务员（国企教基，管理公务员和其他公务人员）

概念

国家监察机关为主体进行的监督

对象的种类

公务员及参公管理人员

授权或委托的公务人员

国企管理人员

公办教科文体卫的管理人员

基层自治组织中的管理人员

社会监督

概念

各政党、社会组织、人民群众＋依法对各种法律活动的合法性

种类

政党监督

中国共产党的党内监督具有重要作用

社会组织监督

人民政协

政治协商和民主监督

民主党派

作为参政党开展法律监督工作

社会团体

工会、共青团、妇联、协会、村委会等进行的集体监督

其他“社会组织”

依法登记的社会组织进行的监督

营利法人

某些非营利法人（去掉机关法人）

社会舆论监督

主体

借助传媒手段的新闻舆论

意义

最能体现广泛性、公开性和民主性

人民群众监督

人民群众直接进行

主体

公民个人

客体

所有国家机关及其工作人员、政党、社会团体、社会组织、大众传媒（以及对个人）

性质

是法律行为

意义

直接促使客体纠正错误、改进工作

可以启动诉讼或国家权力机关监督

监察法

制定的意义（21年论述）

党统一体制，法代表能力

深化国家监察体制改革决策部署的重大举措

坚持和加强党对反腐工作的领导

坚持党内监督与国家监察有机统一

加强宪法实施，丰富人大制度，推进国家治理体系和治理能力现代化

立法的主要原则

坚持正确政治方向

与宪法修改保持一致

坚持问题导向

科学立法、民主立法、依法立法

第九章法律职业与法律方法

法律职业

法律职业概述

概念

狭义的概念

法官、检察官和律师

广义的概念

一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员

例如法官助理、法律顾问、法务、法学教师等

大纲的概念

以法官、检察官、律师为代表的，受过专门法律专业训练，具有娴熟法律技能与伦理的法律人构成的自治性共同体

法律职业共同体

与法治工作队伍不完全重合，法治工作队伍范围更大

特点（20年简答）

伦自技准入(轮到自己进去)

技能特征

法律职业技能来源于系统、统一的法律教育

伦理特征

受法律活动规律约束和法律职业技能影响

职业伦理成为共同体内部的职业习惯和信仰

职业道德

自治特征

法律活动具有自主性或自治性特征

对自治的追求派生出职业主义倾向

准入特征

通过法律职业资格考试，才可能成为法律职业共同体的一员

国家统一法律职业资格制度

法律职业人员的范围

初任法官、检察官；申请律师执业、公证员执业和初次担任法律仲裁员，以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员

范围＜法治工作队伍

禁止条件

三吊考不了，故意失信被开除

故意犯罪受过刑事处罚

注意：过失犯罪：可以从事律师；非职务过失犯罪：可以从事公证员

曾被开除公职

不包括“仲裁员被除名”

曾被吊销律师执业证书

曾被吊销公证员执业证书

被吊销法律职业资格证书

两年内不得参加法律职业资格考试，处理期限未满

终身不得参加法律职业资格考试

因严重失信被确定为失信联合惩戒对象、并被纳入国家信用信息共享平台

德才兼备的高素质法治工作队伍（组织保障）

忠于党、国、人民和法律的法治工作队伍

推进专门队伍的革命化、正规化、专业化、职业化

高素质的法律服务队伍

立德树人、德法兼修的法治人才队伍

抓住领导干部关键少数

领导干部具体行使党的执政权和国家权力，是法治的关键

提高法治思维和法治能力

做尊法学法守法用法的模范

依法治权，把权力关进制度的笼子里

法律职业伦理

审判伦理

法官范围

院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长、审判员

法官职责

合议庭审判

独任审判

法官伦理

忠诚

公正

廉洁

为民

核心

文明

检察伦理

检察官范围

检察长、副检察长、检委会委员、检察员

检察官职责

法律监督

公诉

某些犯罪案件的侦查

例1：对监察委案件的补充侦查

例2：对于司法机关职务犯罪行为的侦查

检察官伦理

忠诚

公正

廉洁

为民

包括便民＋文明

担当

勇敢

敢办案

敢认错

敢于同违法犯罪作斗争

律师伦理

律师范围

法律执业证书＋接受委托或指定＋为当事人提供法律服务

律师伦理

忠诚

为民

法治

正义

诚信

敬业

法律方法

法律解释

概述

概念

一定组织或个人对法律含义进行的说明

特点

对象为法律规定

任务是研究法律文本及附随情况（社会背景）来探求法律旨意

与具体案件密切相关

需要将法律规定与案件事实结合起来进行

正式解释不一定根据案件作出

一定的价值取向性

是价值判断和选择的过程--即立法目的和法律价值

受解释学循环的制约

法律人的目光要在规范与事实、前提与结论之间流转

必要性（11年论述题）：法律调整的特殊性及其运作规律所决定

一抽及漏矛

法律解释必然存在

法律具有概括性、抽象性的特点：需要化抽象为具体，变概括为特定

人们的认识能力、水平以及利益动机有差别：需要权威性法律解释统一理解

立法有漏洞或者矛盾冲突：修正立法缺憾

解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾

普及法律知识、开展法制教育

分类

根据解释主体和效力不同

正式解释（法定、有权）

特定国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解释（我国现阶段只有特定的国家机关，个人说明不是正式解释）

我国现阶段的种类

立法解释

行政解释

司法解释

视为正式渊源

非正式解释（学理）

非正式解释

对法律有参照力的

属于非正式渊源

对法律没有参照力

由学者或其他个人及组织对法律所做的不具有法律约束力的解释，一般不作为法律实施依据

根据解释尺度的不同

限制解释

作出比法律规定的字面含义窄的解释（法律条文加定语）

扩充解释

作出比法律规定的字面含义广的解释

列举型＋一般人想不到的因素（专业属性明显）

都是为了贯彻立法意图、立法目的；都不得违背法律原则

字面解释

严格按照法律规定的字面含义的解释

尊重了立法者意图，但不一定符合法律本身的意图

解释体制

立法解释

含义

广义

制定机关对自己制定的法律法规进行解释

没有“人大解释”

狭义

全常对宪法和法律的解释

对宪法的解释

对法律（狭义）的解释

与法律的效力相同

高于其他正式解释

全常对宪法和法律的解释＋省常委会对地方性法规的解释

地位

在法律解释体制中占有主体和核心地位

国体、政体、国家结构决定的＋常委会性质决定的

任务

疑新有冲突

阐明法律疑义

法律规定本身不清楚、不明确

法律人不了解立法精神

赋予法律新含义

赋予、补充现有法律规定以新含义

≠立法中的“补充”

解决法条冲突

在不能用法条竞合的一般规则来处理时，需要进行立法解释

解决司法解释冲突

全常要求两高自行修改或废止

全常做出立法解释

不是“撤销（针对其他机关立法）”；不是“发回（针对港澳立法）”

司法解释（07年简答，21年论述题）

含义

最高司法机关＋司法中具体应用＋法律问题

分类

审判解释

检察解释

联合解释

形式

……解释

……规定

……决定

……批复

任务（作用）

赋予概括、原则性规定以具体内容

适应变化的社会情况

统一解决法律适用中的疑问

弥补立法不足

确定管辖及有关操作规范

行政解释

含义

国务院及主管部门对法律、法规中不属于司法领域的具体应用问题

分类

不属于司法工作的其他法律如何应用问题

国务院对法律的解释

各部委对法律的解释

对自己制定的法规的解释

国务院对行政法规的解释

部委对规章的解释

部委对行政法规的解释

合法审查

违反宪法法律的行政解释，由全常撤销

方法

文义解释（语法、文法、文理）

不找理由或从语法等找理由

含义

严格遵循字面含义＋尊重立法者意志

特征

从语言表述中的字义、语法和通用表达方式以及逻辑规律入手

集中在语言，不顾及结果是否公正、合理

文义解释可能违背立法意图，但不会违背立法者的意图

系统解释（体系）

系统看上下文

含义

结合在法律部门或法律体系中的地位和作用

特征

联系其他法律规定来解释本规定

法律体系视为整体→法制统一性

目的解释

目的看老想法或新精神

含义

制定某法律的目的

分类

原先制定法律时的目的/当前条件下的法律需要或目的

主要体现在“立法者的发言记录”等

整部法律的目的/个别法条的目的

主要体现在“法益/法律精神/法律价值”

特征

首先要了解立法机关在立法时希望达到的目的→结合此目的来确定法律含义

其次如果原立法目的不适合社会需要，则需要确定该法律的新目的

历史解释

历史看老背景老法条

含义

结合历史背景；或比较历史上同类法律规范

特征

探求法律概念如何被接受到法条中

探求立法者基于哪些法律价值做出的决定

比较法解释

比较看外国

含义

比较外国的立法、判例、原则、经验、效果等

社会学解释（客观目的解释）

社会看社会现实

含义

侧重社会效果和社会利益，探求法律的社会目的和社会效益，符合社会政策

法律推理

特征

理科思维利害前（理科生的思维厉害，有钱）

法律适用中的思维活动

首先理解选择法律规范

其次将法律规范应用到具体案件

一系列的复杂和论证活动

以法律和事实为前提

以法律为准绳

现行法律是法律推理的前提，也是制约推理的条件

法律规则缺位时，法律原则、政策、法理等也可作为前提

以事实为根据

证据事实

推定事实

运用多种科学方法和规则

逻辑推理

非逻辑论证，例如价值分析

目的是为法律适用提供正当理由

推理过程带有明显说理成分

结果往往涉及当事人利害关系

直接关系当事人的利益

分类

形式推理（分析推理） 02年分析，22年简答

演绎（三段论）

概念

一般→特殊：一般知识推出特殊知识

法律结构

大前提＋小前提→结论

必然推理

归纳推理

概念

特殊→一般：个别知识推出一般知识

法律结构

没有相应法律规则或原则→从判例中总结规则或原则→应用于个案裁判

在判例法国家相当于立法

类比推理

概念

个别到个别：某些属性相似→其他属性也相似

法律结构

案件之间的事实相似→适用的法律相似→裁判结果也应相似

例如：指导性案例

或然推理

实质推理（辩证推理)

转折型处理

法律结构

前提是两个以上的矛盾命题→借助辩证思维选出最佳命题

例如：个案平衡

作用

解决因法律规定的复杂性导致的难题

对法律的辩证思维

对事实的辩证思维

建立在辩证法客观基础上，排斥主观想象

法律论证

概述

含义

主要是指对判决理由的正当性、合法性或合理性论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程

目的是从多种合法、合理的结论中论证出最佳选择

特征

对传统法律教义学和解释理论的超越，强调法外因素，属于似真论证

传统教义学和解释理论认为案件有唯一正确答案

与目的解释、社会学解释、实质推理异曲同工

结构

法律问题

事实问题

法律和事实处于变化中→结论是可证伪、可修正的

正当性标准（16年简答，17年分析，19年分析论述）

程客最优贯辑（乘客最好关机）

内容的融贯性

价值与事实、规则与原则精神、法律与社会的融贯

判决书：规则＋原则＋价值精神＋社会现实

追求合法性和正当性（社会认同）

程序的合理性

论证过程的合理、公正，决定了结论的正当性

依据的客观性和逻辑有效性

客观性：依据法律和社会规范

逻辑性：遵循基本的形式逻辑规则（也有价值分析）

效果最优性

法律效果、政治效果和社会效果统一

形式法治＋实质法治（可预测性和课接受性的结合）

第十章法律关系

概述

概念

根据法律规范产生＋以主体间权利义务关系表现＋特殊社会关系

萨维尼整理成为法律概念

特征

依法建立的社会关系

法律规范是法律关系的前提

没有法律规范不可能产生法律关系

法律关系是法律规范的实现形式

是法律规范的内容在现实生活中的具体贯彻

法律关系不同于法律调整或保护的社会关系本身

法律关系是人与人之间符合法律规范的社会关系

法律关系不同于事实关系

体现意志性的特殊社会关系

并不否认法律关系的客观属性（物质制约）

社会关系是基础

经济关系决定

其他社会关系影响

对社会关系有能动反作用

从本质上看，法律关系必然蕴含国家意志

任何法律关系都有国家意志

法律关系参加者的意志有重要作用

法律关系中不一定有参加者的意志

二者关系

国家意志是主导

参加者的意志必不可少

以法律上的权利义务为内容的社会关系

属于现实性领域

法律关系主体之间实际的权利义务关系

具有具体性

法律关系的主体、内容及对象都是具体的

区别于其他社会关系的重要标志

分类（19,11年分析题）

产生的依据、作用和实现的内容

调整性法律关系

基于合法行为、发挥调整作用、实现的是行为模式

保护性法律关系（制裁性关系）

基于违法行为、发挥保护作用，恢复被破坏的社会关系

主体的法律地位是否平等

纵向（隶属）型法律关系

主体的法律地位不平等

横向（平权）型法律关系

主体法律地位平等

是否存在职务上下级或者以职权支配另一方

主体的多少及权利义务是否一致、

单向（单务）法律关系

最基本

一切法律关系均可分解为单向法律关系

双向（双边）法律关系

特定主体，密不可分的权利义务关系

多向（多边）法律关系（复合法律关系，复杂的法律关系）

既包括单向法律关系，也包括双向法律关系