导图社区 债法第五章 债的担保
债法第五章 债的担保思维导图，包括：一、债的担保概述；二、保证合同；债权确定三部分内容。
债法第八章 多数人之债思维导图，包括：一、可分之债与按份之债；二、连带之债；三、不可分之债。
债法第九章 合同概述思维导图，包括：第一节合同与合同自由和第二节合同的分类两部分内容。希望对你有所帮助！
债法第六章 债的移转思维导图，包括：一、债权让与/转让；二、债务承担/转移；三、合同权利义务的概括转让。
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第五章 债的担保
一、债的担保概述
债的担保的意义
促使债务人履行债务，保障债权实现
类型
人、物、金钱担保
人的担保
保证、债务加入
物的担保
抵押权、质权、留置权等
以债务人或第三人的特定财产作为担保债权实现的手段，最可靠
金钱担保
定金、保证金、押金等
法定&约定
是否以合同关系为前提
本担保&反担保
诉讼中、诉讼外
诉讼中的担保执行起来更方便
性质
从属性/附属性
成立上的从属性
主债无效，从债自然无效
关于担保独立性的约定无效（部分无效）
担保范围的从属性
主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，是当事人约定的担保的最大范围
转移上的从属性
受让人取得从权利不因该从权力未办理登记手续或者为转移占有而受到影响
变更、消灭上的从属性
主债加重，加重部分对担保人无约束力
主债减轻，担保人的责任也减轻
相对独立性
担保合同效力的相对独立性
从合同无效不影响主债
担保范围的相对独立性
可以只是一部分，比如约定限制为原给付债务
设立及存续上的相对独立性：独立保函
二、保证合同
1、概述
概念
保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同
概念理解
1保证合同当事人是保证人和债权人
2当事人约定的情形，即使主债权债务未到期，比如银行对于提前到期的条款
3保证人履行债务指按照主债务人的债务来履行
4债务人承担责任，比如非金钱之债中无法履行则保证人承担赔偿损失、支付违约金等次给付义务
保证合同涉及的法律关系
各关系之间相互关联但是并不必然相互影响
1保证人和债权人之间的保证合同
2债权人和债务人之间的主债/主债权债务合同关系
3债务人和保证人之间的委托合同或无因管理关系
保证合同的成立
债权人和保证人之间订立书面保证合同
主要针对保证人，对其起到警示的作用，保留证据
主合同中附有保证条款，保证人以保证人身份签字、盖章或按手印
保证人以书面形式向债权人作出保证，债权人接受——保证意思表示的要式性
保证人的资格
保证人无须具有代为清偿债务的能力
但是以自己不具有代为清偿能力为理由主张保证合同无效的，人民法院不予支持
机关法人、以公益为目的的非营利法人或非法人组织、居委会和村民委员会，不得为保证人
代为行使村集体经济组织职能的村民委员会可以
法人的分支机构经授权可以对外提供担保
在法人的授权范围内提供担保
法人的职能部门即使授权也不可
保证合同的性质
单务、无偿（债权人与保证人）、诺成（无需实际交付财产）、要式合同、从合同/从属性
保证合同的内容
被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间，诉讼管辖、仲裁协议等条款
保证期间
概念和性质
确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长
应理解为除斥期间
因为不适用诉讼时效中止中断延长的规则，而是固定不变的期间，届满即消失，而诉讼时效届满产生的是抗辩权
除斥期间并不只适用于形成权，有时也可以适用于请求权
确定
债权人和保证人有约定的按照约定，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没约定
没约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月 （主债务履行期限不明或未约定的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起算6个月）
约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止的视为无效（相当于延长了诉讼时效）
保证期间的逻辑
保证期间内债权人请求保证人承担责任则保证期间作废，然后起算保证债务的诉讼时效
保证期间内债权人未未提出请求，则保证责任消失，不产生诉讼时效起算的问题
届满的效果：保证责任消灭
是事实，保证人无需主张（与诉讼时效不同，须要债务人积极主张）
消失后，债权人发出通知要求履行，保证人的签字须要明确其真实意思表示
2、保证方式
一般保证
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般担保
不能履行？期限届满还未履行，与债务不履行中的不能履行不同，不是给付障碍上的不能履行，而是指丧失了偿债能力
一般保证人的选诉抗辩权
一般保证的保证人在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，拒绝向债权人承担保证责任的权利
实质是是否在追究保证人的责任之前就已经强制执行过债务人
因为保证人是第二位的责任人，承担的只是补充责任
债权人应该提起诉讼/申请仲裁→获得裁判文书→强制执行→要求一般保证人承担保证责任
例外情况：债务人下落不明/法院已受理债务人破产/债权人可证明债务人无偿债能力/保证人书面放弃先诉抗辩权利
一般保证的诉讼程序
可以单独起诉债务人，原则上不能单独起诉一般保证人
主债务的偿还能力还不清楚，保证人承担的责任肯定也不清楚，只起诉保证人无意义
可以一并起诉债务人和保证人，但对保证人应作出附条件判决
保证人只对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
原则上不能仅对一般保证人的财产进行保全
不引起保证期间“中断”
保证期间内起诉/申请仲裁，又撤回/被驳回
引起“中断”
申请支付令/为主张权利而申请宣告债务人失踪或死亡/提起强执/预备强执
保证债务的诉讼时效
债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请强制执行的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
先诉抗辩权消失
强制执行无效/保证人放弃该权利/债权人可证明无法执行完结（如债务人下落不明）
在提起诉讼到强制执行无效的这段时间内，不受保证期间和诉讼时效期间的约束
连带责任担保
保证人和债务人对债务承担连带责任，保证人无先诉抗辩权，无需先强制执行债务人
认定
保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的
独立性较强，债权人对债务人的行为对保证期间无影响，债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任
提起诉讼/申请仲裁→撤回→副本已经到达保证人→保证期间消灭
诉讼时效
从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
保证方式推定规则：一般保证
改进建议：区分民事（一般）和商事（连带）
3、最高额保证
保证热与债权人约定，由保证人在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的债权提供的保证
特征
担保的是将来发生的不特定债权
担保的是将来一定期间连续发生的同种类债权
须约定担保的最高债权额和决算期等事项
最高额保证的保证期间
保证期间的计算方式、起算时间
有约定的按照约定
没约定的
被担保债权的履行期限均已届满的，自债权确定之日起开始计算（决算期届满保证期间起算）
被担保债权的履行期限尚未届满的，自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算
最高额保证的法律适用
最高额保证成立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围
最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证原则上不随之转让，转让出去的成为无担保债权（有规定的除外）
最高额保证担保的债权确定前，债权人和保证人可以协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额
减轻的当然可以
加重的，对保证人的其他债权人不利，故其他债权人可行使撤销权
4、保证责任
保证/担保的范围及其从属性
保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，应以主债权为限，多出部分无效（拒绝承担抗辩权）
主合同变更对保证责任的影响
不利变更无效
不利变更须要取得第三人的同意，体现债的相对性
如延长债权实现期限，保证人仍以原保证期限承担保证责任
主合同解除原则上不影响保证责任
债权让与对保证责任的影响
债权人转让债权
未通知债务人，对债务人无效
受让人取得与该债权有关的从权力，但专属于自身的除外
未通知保证人，对保证人无效
与保证人约定禁止转让的，未经保证人书面同意，对保证人无效
债务承担对保证责任的影响
债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，另有约定的除外
以新贷偿还旧贷对保证责任的影响
新贷偿还旧贷
债权人请求旧贷的担保人承担责任×
请求新贷的担保人承担责任
新贷和旧贷担保人相同√
新旧担保人不同/旧贷无担保新贷有担保×
例外：新贷担保人知道新贷偿还旧贷√
一般保证人免于承担保证责任的特殊事由
5、保证合同无效时保证人的责任
主无效从无效，债务人、债权人、保证人有过错的，应依照其过错各自承担相应的民事责任
责任的具体确定方式
主合同有效而保证合同无效
债权人担保人都有错，担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的1/2
担保人有错，债权人无措，担保人承担一般保证责任
担保人无措，债权人有错，担保人不承担责任
主无效从无效
担保人无过错，不承担赔偿责任
担保人有过错，承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的1/3（默认债权债务人都有过错）
无效保证人的赔偿责任适用保证期间制度
6、保证人的权利：抗辩权、追偿权、代位权
保证人的抗辩权
作为保证合同债务人的抗辩权
可以主张债务人对债权人的抗辩权
作为从义务人可援引主债务人的抗辩
一般保证人的先诉抗辩权
保证人的追偿权
一般追偿权
基于债权人和债务人的关系产生
保证人承担保证责任或赔偿责任后，可就其损失，在其承担责任的范围内向债务人追偿的权利
保证人承担的责任超过债务人应当承担的责任范围，债务人可主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任；担保人可请求债权人返还超出部分
构成要件
担保人承担了担保责任/赔偿责任
债务人因保证人的财产给付行为而对债权人免责
保证人承担保证责任时没过错
消极要件，债务人抗辩权，加重了保证人的举证责任
特别追偿权
基于保证人与债务人的关系产生
保证人承担保证责任或赔偿责任后，可就其损失，请求债务人或者反担保人予以偿还的权利
反担保合同与担保合同之间没有从属性
保证人的代位权
=法定的债权转让规则，保证人承担保证责任后，在可以向债务人追偿的范围内，代位享有（自动承受）债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益
债权人对债务人的权利
债权及债务人提供的担保物权、延迟利息或违约金
追偿权&代位权
区别
权利取得方式不同
新成立/法定债权转让
诉讼时效期间及起算点不同
自成立时起算/继续计算
联系
代位权是对追偿权的强化
代位权从属于追偿权：成立、转让、消灭、追偿范围
代位权的行使不得损害债权人的利益
保证人的将来追偿权（将来求偿权）
债务人被宣告破产，（保证人丧失先诉抗辩权成为连带责任人）债权人未向破产管理人申报全部破产债权，尚未代替债务人清偿债务的保证人得以其将来取得的对债务人的追偿权申报破产债权
7、共同担保
共同保证
按份共同保证
保证人应按约定的保证份额各自独立承担保证责任
承担保证责任后，只能对债务人行使追偿权
连带共同保证
连带共同保证人各自独立承担保证责任，与债务人之间不连带，是各保证人之间连带
连带共同保证中各个保证的保证期间互不影响
连带共同保证人之间仅在有约定时才能相互享有追偿权
混合共同担保
债权确定
