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建设工程发承包法律制度
建设工程法规及相关知识 从建设工程招标制度、中标的法定要求和招标投诉处理、招标投标投诉与处理、建设工程承包制度、建设工程总承包、建设工程分包等方面作了知识梳理。
编辑于2022-08-08 09:58:37- 二级建造
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建设工程发承包法律制度18-20‘
建设工程招投标制度15‘
必须招标的范围、规模和招标方式
范围+规模，两个条件同时具备才需要招标
范围：公用事业、基础设施；全部或部分使用国有资金；外国政府、国际组织缓建
规模：施工≥400万；重要材料设备采购（货物采购）≥200万；勘察、设计、监理（服务采购）≥100万
招标方式：分公开招标、邀请招标。国有资金占控股或主导地位的招标项目，应公开招标（招标公告，面向不特定的法人）。其他招标项目，采用邀请招标（邀请3个及以上特定的法人或其他组织机构）。
豁免招标与豁免公开招标
豁免招标：由招标改为不招标，一般情况下，不招标就是直接发包，政府采购的，竞争性谈判或单一来源采购。1、涉及国家机密、国家安全、抢险救灾、不适合招标的；2、以工代赈需要使用农民工的；3、施工主要技术采用不可替代的专利或专有技术（只有一家能做）；4、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能自行建设；5、采购人依法能自行建设；6、需要向原中标人采购，否则将影响施工或功能配套要求的
豁免公开：由公开招标改为邀请招标。1、项目技术复杂或有特殊要求，或受自然地域环境限制，只有少量几家潜在投标人可供选择的；2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额比例过大
注意批准机关：国家重点项目：国家发改委批准。省级重点项目：省级政府批准
两阶段招标
定义:对技术复杂，无法精确拟定技术规格的项目，招标人可分两阶段进行招标
第一阶段：投标人按招标公告或投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标方案
第二阶段：招标人向第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的，应在第二阶段提出
简记：第一阶段只有招标公告没有招标文件。因此，实质性招投标行为全部发生在第二阶段
招投标场所和信息公告
设区的市级以上地方人民政府可根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招投标活动提供服务。招投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标（数据电文形式与纸质形式的招投标活动具有同等法律效力，适用同样的法律规则）
依法必须招标项目的招标公告和公示信息，除依法需要保密或涉及商业秘密的内容外，应当在“中国招标投标公共服务平台”或项目所在地省级电子招标投标公共服务平台（简称“发布媒介”）发布
发布媒介应免费提供依法必须招标项目的招标公告和公示信息发布服务，并允许社会公众和市场主体免费、及时查阅前述招标公告和公示信息
招标流程
政府对招标事项的核准审批（审招标范围、招标方式、招标组织形式）、委托招标代理机构编制招标文件、发布招标公告或投标邀请书、资格审查（审完发招标公告）、投标人购买投标文件、投标、开标评标定标、发中标通知、签合同
时间要求：招标人发（第一份）招标文件：提交投标文件截止时间20日前 招标人发售资格预审、招标文件：≥5日 招标人澄清、修改招标文件：提交投标文件截止时间15日前 注:投标有效期开始时间即为提交投标文件截止时间
委托招标代理机构
招标人具有编制招标文件和组织评标能力（能力指的是招标人具有相应的专业人员），可以自行招标，否则，应委托专业的招标代理机构代理招标事宜
招标代理机构不得在招标代理项目中投标或代理投标，不得为该项目的投标人提供咨询
编制招标文件
招标文件应当包括招标项目的技术要求、资格审查标准、投标报价和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标文件不得含有不合理条件限制或排除潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。招标文件应载明有效期，投标有效期自投标截止时起算
招标文件可自行决定是否设定标底。有标底的，标底应保密至开标时公布。标底仅作为评标参考，不得规定以接近标底作为中标条件，也不得规定投标报价超出标底上下浮动范围作为否决投标的条件
国有资金项目招标应设定最高投标限价，并应采用工程量清单计价，但不得设定最低投标限价（设高不设低）
不合理条件排除、限制潜在投标人：1、就同一招标项目向潜在投标人或投标人提供给有差别的项目信息；2、设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要相适应或与合同履行无关；3、以特定行政区域或特定行业的业绩、奖励作为加分条件或中标条件（奖励可，行政区域不可特例，行业不得特例）；4、对潜在投标人或投标人采取不同的资格审查或评标标准；5、限定或指定特定的专利、商标、品牌、原产地或供应商；6、非法限定潜在投标人或投标人的所有制形式或组织形式；7、其他方式（例如：只通知部分投标人进行现场踏勘）
招标文件异议及答复：潜在投标人对招标文件内容有异议的，应在投标截止时间10日前向招标人提出异议。招标人在收到异议后3天内给予答复，答复前暂定招投标活动。招标文件内容违法，违反公平、公正原则，并影响潜在投标人投标的，招标人修改招标文件后应重新招标
投标报价不得低于工程成本
投标人资格审查
资格预审
如为国有资金控股或主导的招标项目，招标人应组建资格审查委员会预审。资格审查委员会及其成员应遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定（至少5人，由招标人代表和技术经济专家组成，专家不少于总人数2/3，与投标人无利害关系）
资审文件发售期不得少于5日。潜在投标人对资审文件有异议的，应最迟在资审截止2日前向招标人提出（招标人应自收到投标人对资格预审文件提出异议之日起3日内作出答复）
资格后审
开标后由评标委员会根据招标文件确定的标准和方法进行资格审查
开标
1、开标时间与投标截止时间是同一时间，由招标人主持（开标地点应为招标文件中预先确定的地点）；2、有权检查投标文件密封情况的人：投标人、投标人推选代表或公证人员；(拆封是招标人员)3、唱标；4、投标人对开标有异议，应当当场提出，招标人当场答复
评标委员会（挑一句考）
1、5人以上单数（由招标人代表+技术经济专家两部分组成）；2、不得与投标人有利害关系，也不得是监管部门人员；3、专家不少于2/3；4、专家随机抽取；5、定标前名单应保密
评标要求（随机抽1-2句考）
评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得与任何投标人或与招标结果有利害关系的人进行私下解触，不得向招标人征询其中标人的意向
投标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。评标委员会作出评审后，有权否决所有投标。
评标过程中，评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确或有明显文字计算错误的内容作必要的澄清、说明、补正。澄清、说明或补正应以书面方式进行，不得超出投标文件范围（否则就成了投标有效期内"补充投标文件"），也不得修改投标文件的实质性内容（否则就成了"修改投标文件"），投标人不得主动要求对其投标文件进行澄清说明（只能被动等）
评标报告由评标委员会全体成员签字。评标委员会推荐1-3名中标候选人，并标明排序。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论
签订合同
签约时间：应自中标通知书发出之日起30日内，按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同
签约内容：合同标的、价款、质量、工期等主要条款应与招标文件和中标文件内容一致，否则违法
阴阳合同处理：当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应以中标合同作为结算工程价款的根据。（实质有冲突，阴阳合同，实质无冲突，合同变更）正常合同变更是有效的，阴阳合同目的在于逃避监管部门的监督
终止招标：招标人因特殊原因终止招标，必须发公告或以书面形式通知各投标人，并退还已收取的出售资格预审文件费用、出售招标文件费用、投标保证金及同期存款利息
投标人、投标文件的要求和投标保证金
投标人资格条件（保资格，保公正）
与招标人存在利害关系可能影响公正性的单位，不得参加投标。单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或未划分标段的同一招标项目投标。否则相关投标均无效。（母子不能投，兄弟可以投；两公司法人一样，不同标段可以投）
投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应及时书面告知招标人。重大变化后，1、投标人不再具备资格条件或其投标影响公正的，投标无效；2、投标人仍符合资格且不影响公正的，投标有效
联合体资格审查
只有1、大型或2、结构复杂的两类工程，可以接受联合体招标（其他工程不能接受联合体）
招标人应在资格预审公告、招标公告或投标邀请书中载明是否接受联合体投标
资格预审的项目，联合体应在提交资格预审申请文件前组成，联合体每个成员均应满足招标项目要求的资格文件。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效
同一专业的不同单位组成联合体，按资质等级较低的确定联合体资质（不同专业不按较低）
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或参加其他联合体投标的，相关投标均无效（重复投标无效）
投标文件的提交、修改、撤回和撤销（截止前是撤回（退还保证金）；截止后是撤销（没收保证金））
投标人在投标截止时间前，可书面通知撤回、补充或修改投标文件（在截止前撤回，保证金5日内退还）
在投标有效期内（截止时间后），投标人补充、修改投标文件的，招标人不予受理。投标人撤销投标文件的，没收其投标保证金（在截止时间后通知补充修改，是不予受理。撤销才没收）
保证金
建筑领域仅保留投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农名工工资保证金，其余类型的保证金一律取消。严禁收取方将现金保证金挪作他用，保证金到期应及时归还。政府投资工程，不得由施工单位垫资建设。未履行工程款支付义务的建设单位，记入不良信用记录
投标保证金：不得超过招标项目估算价的2%（施工项目招标不得超过80万）。投标保证金有效期应与投标文件一致。招标人最迟在"签订合同后"5日内，向中标人和未中标人退还投标保证金及同期存款"利息"（不签合同不能退）
提交人：所有投标人；额度：≤项目估算价2%，且≤80；
履约保证金：发包人要求中标人提交履约担保的，应当同时向中标人提交工程款支付担保（对等交换）
提交人：中标人；金额：≤合同额（中标价）10%；开工时冻结，做到一定程度返还一部分，做完退完
质量保证金：质量保证金不得超过结算总额的3%，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留质量保证金
农民工工资支付保证金：农民工工资支付保函，全部采用"见索即付"性质的独立保函（不可撤销），并实行差别化管理
禁止投标人实施不正当竞争行为
属于串标：1、投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；2、投标人之间约定中标人；3、投标人之间约定部分投标人放弃投标或中标；4、属于同一集团、协会、商会等组织的成员按该组织要求协同投标；5、投标人之间为谋取中标或排斥特定投标人而采取的其他联合行动
视为串标：1、不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制；2、不同投标人委托同一单位或个人办理投标事由；3、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；4、不同投标人的投标文件异常一致或投标报价呈规律性差异；5、不同投标人的投标文件相互混装；6、不同投标人的投标保证金从同一单位或个人账户转出
"属于串标"系投标人之间确定的联合行动，"视为串标"指通过外观推断投标人之间可能存在联合行动（投标人不承认）。《刑法》明文规定，串通投标构成刑事犯罪，因此"属于串标"追究刑事责任，视为串标不追究刑事责任，评为废标
招标人与投标人串通投标的：1、招标人在开标前开启招标文件并将有关信息泄露给其他投标人；2、招标人直接或间接向投标人泄露标底、评标委员会成员信息；3、招标人明示或暗示投标人压低或抬高投标报价；4、招标人授意投标人撤换、修改投标文件；5、招标人明示或暗示投标人为特定投标人中标提供方便；6、其他
投标人发生破产了不一定中标无效，串标、骗标会导致中标无效
中标的法定要求和招投标投诉处理
中标条件：两种不同的评标方法对应两个不同的中标条件
综合评分法：能最大限度地满足招标文件中规定地各项综合评价标准
最低价法：能满足招标文件的实质要求，并经评审的投标价（评标价）最低，但投标价低于成本的除外
中标候选人公示：招标人收到评标报告3日内公示候选人，公示期不少于3日。公示内容：1、中标候选人排序、名称、投标报价、质量工期、评标情况；2、中标候选人承诺的项目负责人姓名、相关证书名称和编号；3、中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件；4、提出异议的渠道和方式；5、其他
定标：国有资金占控股或主导地位的招标项目。招标人应确定第一中标候选人为中标人
重新定标：当第一候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、未按招标文件规定期限提交履约保证金或违法行为影响中标结果时，招标人可以确定第二候选人为中标人，也可以重新招标（选择权在招标人手中）
重新审查：当中标候选人经营、财务状况出现较大变化，可能影响其履约能力，招标人应在发出中标通知书前，通知原评标委员会根据原招标文件规定的评标标准和方法重做审查确认
招标投标投诉与处理 （四件事情直接找招标人 ，其他事直接找政府）
对资格预审文件提出异议
至迟在提交资格预审文件截止时间2日前
招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动
招标人不答复，或投标人对招标人答复不服的可向招标办·投诉
对招标文件有异议
最迟在提交投标文件截止时间10日前
招标人收到异议后3日内答复，答复前暂定招投标活动
对开标提出异议
开标现场当场提出
招标人当场回复并书面记录
对评标结果有异议
中标候选人公示期间
招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动
其他事项，如发现串标或招标人拒绝发中标通知书
知道之日起10日内
直接向招标办投诉
自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定，需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内
投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉，谁先收到投诉谁处理
建设工程承包制度2’
"甲指乙供"属违法行为：承包人负责采购的建筑材料、设备，发包人不得指定生产厂、供应商（可以甲方自己买，也可以施工方买，施工方买时甲方不得指定生产厂商）
资金保障：政府工程不得由施工单位垫资建设。资金来源不落实的政府投资项目不予批准。长期拖欠结算或拖欠工程款的建设单位，有关部门不得批准其新项目的开工
建设单位违法发包：1、将工程发包给个人的；2、将工程发包给不具有相应资质的单位的；3、依法应招标未招标或未按法定招标程序发包的；4、设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或发包人的；5、将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的（如一栋楼）
建设工程总承包
建设单位依法采用招标或直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应采用招标的方式选择工程总承包单位
工程总承包单位应同时具有与工程规模相适应的工程设计和施工资质（同时有），或由具有相同资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工，工程总承包业绩
设计与施工单位组成联合体的，应根据项目特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任
工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位
鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可作为设计、施工业绩申报
工程总承包项目经理应当具备的条件
1、取得相应工程建设类注册职业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或注册监理工程师等，未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称
2、担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或项目总监理工程师
3、熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范
4、具有较强的组织协调能力和良好的职业道德
工程总承包项目经理不得同时在两个或两个以上工程中担任工程总承包项目经理、施工项目负责人
工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法应进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应依法招标
建设工程分包
总承包单位可将专业工程分包 总承包或专业承包单位可将劳务作业分包 都应分包给有资质的分包单位
专业工程分包（幕墙、机电、装修等，需要施工组织）
需要总承包合同约定或建设单位认可（注意认可非指定或推荐）； 主体结构不得进行专业工程分包； 专业分包单位不得再进行专业工程分包
劳务作业分包（共13种，钢筋、水泥木工油漆电焊，单一工种）
不需要建设单位认可； 主体结构中的劳务可以全部分包； 专业分包单位可将劳务作业全部再分包
劳务分包不允许再分包
建设单位认可方式：1、在总承包合同中规定分包的方式；2、总承包合同未规定时，事先征得建设单位同意
概念区分
转包：A啥也没干，B以自己的名义施工，且AB之间有公开的"分包合同"
违法分包：A自己干了一点
挂靠：A啥也没干，B冒充A施工，且AB之间"合作协议"对外不公开
违法分包
施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的（违法的），钢结构工程除外（不违法）
转包
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（2）承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织和管理的，并且向联合体其他方收取管理费或其他类似费用的，视为联合体一方将承包工程转包给联合体其他方
以下可能是转包，也可能是挂靠，关键看AB间是否签订公开的分包合同，B有没有冒充A：简记为3步，1、查人查社保；2、查合同查增值税发票；3、查银行流水
行政处罚追溯期限
对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限为2年，应从存在违法行为的建筑工程竣工验收之日起计算，合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起算（违法行为终止之日起2年）
建筑市场信用体系建设
建筑市场诚信行为信息分类：基本信息、优良信用信息，不良信用信息构成
基本信息：注册登记信息、资质信息、工程项目信息，注册执业人员信息等（4类）
优良信用信息：建筑市场各方主体在工程建设活动中获得的县级以上行政机关或群团组织表彰奖励等信息
不良信用信息：建筑市场各方主体在工程建设活动中获得的县级以上住房城乡建设主管部门行政处罚的信息，以及经有关部门认定的其他不良信用信息
一体化监管平台：四库：企业库、项目库、人员库、诚信库
建筑市场施工主体不良行为记录认定标准
不良行为记录认定标准
资质不良行为认定标准（资质资格违法，违反建筑法的资质管理）：1、未取得资质证书承揽工程的，或超越本单位资质等级承揽工程；2、以欺骗手段取得资质证书承揽工程的；3、允许其他单位或个人名义以本单位名义承揽工程的；4、未在规定期限内办理资质变更手续的；5、涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》的；6、按照挂架规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核，未取得证书上岗，情节严重的
承揽业务不良行为认定标准（接活，违反《招标投标发实施条例》）1、行贿、提供回扣或给予其他好处等不正当手段承揽业务的；2、串通投标或与招标人串通投标的，以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；3、以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的；4、不按照与招标人订立的合同履行，情节严重的；5、将承包的工程转包或违法分包的
质量不良行为认定标准（干活，违反质量管理条例）：1、偷工减料，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的，不按照工程设计图纸施工的；2、未按照节能设计进行施工的，未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测，或未对涉及结构安全的试块、试件及有关材料取样检测的；4、工程竣工验收后，不向建设单位出具质量保修书的，或质量保修的内容、期限违反规定的；5、不履行保修义务或拖延履行保修义务的
安全不良行为认定标准（干活，违反安全生产管理条例）
拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准
建筑市场诚信行为的公布与奖惩
信息公布：建筑诚信行为记录由各级建设行政主管部门在省级监管平台和全国监管平台上统一公布。信息公布不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私
公布期限：企业注册登记信息、资质信息、工程项目信息、注册执业人员信息属于基本信息，长期公开。优良行为记录信息公布期限为3年，不良行为记录信息公布期限一般未6个月至3年，并不得低于行政处罚期限
省、自治区和直辖市建设行政主管部门负责审查整改结果，对整改确有实效的，由企业提出申请，经批准，可缩短其不良行为记录公布期限，但公布期限最短不得少于3个月；对拒不整改或整改不力的单位，信息发布部门可延长其不良行为记录信息公布期限
招投标违法行为记录公布：招投标违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招投标资格，期限长于6个月的，公告期限从其决定（＞6个月的，公告期限=限制期限；≤6个月的，按6个月）
具体规定（网页维护）：1、当事人认为公告记录与行政处理决定的相关内容不符的，可向公告部门提出书面更正申请，公告部门接到申请后，在5个工作日内核对。公告的记录与行政处理决定的相关内容不一致的，应当更正并告知申请人。公告部门在作出答复前不停止对违法行为记录的公告；2、行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间，公告部门依法不停止对违法行为记录的公告，但行政处理决定被依法停止执行的除外；3、行政处罚决定经行政复议、行政诉讼及行政执法监督被变更或撤销，应及时删除该不良记录
建筑市场主体黑名单
县级以上住房城乡建设主管部门按照"谁处罚、谁列入"的原则，将存在下列情况的建筑市场各方主体，列入建筑市场主体黑名单：1、利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质的（骗成功了）；2、发生转包、出借资质，受到行政处罚的；3、对工程质量负有主要责任的建筑市场各方主体，发生重大及以上工程质量安全事故，或1年内累计发生2次及以上较大工程质量安全事故，或发生性质恶劣，危害性严重、社会影响大的较大质量安全事故，受到行政处罚的；4、经法院判决或仲裁机构裁决，认定为拖欠工程款，且拒不履行生效法律文书确定的义务的
各级住房城乡建筑主管部门应当将建筑市场主体黑名单，拖欠农名工工资黑名单的建筑市场各方主体加强监管