法理学第三章法的起源与演进

普通法法系和大陆法系既有联系又有区别。两大法系在赖以存在的经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。 两大法系的区别可以分为两类，一类是微观差别，即具体部门法律制度、法律规则方面的差别;另一类是宏观差别，这类差别主要体现在以下几个方面:

第三章 法的起源与演进

• 第一节 法的起源
  • 一、法起源的主要原因
    • 法起源的经济因素（决定性作用）（选择简答）
      • （选择）
        • 法产生的根本原因是社会生产力的发展（起源的决定性因素）（选择）
          • 原始社会末期社会经济的深刻变化---三次社会大分工
          • 分工使得贫富分化加剧---私有制形成（法产生的经济根源）
      • （简答）
        • 法是人类社会一定发展阶段的产物。
        • 法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用的。在原始社会后期，生产力水平有了很大的提高，产生了私有财产,出现了三次社会大分工，社会分工的发展使经常性的交换成为必要和可能。
    • 法起源的政治根源（选择简答）
      • （选择）
        • 阶级划分
        • 阶级斗争
          • 法随着国家的产生而产生（选择)
      • （简答）
        • 除了经济因素在法的产生过程中起了决定性作用外，法的产生也是当时阶级划分和阶级斗争的结果。随着社会生产力的发展，社会分工及生产与交换发展的同时，社会也出现了私有制和阶级的分化，形成了两个对抗性的社会利益集团——奴隶主阶级和奴隶阶级。作为统治阶级的奴隶主阶级，开始利用国家和法来维护自己的统治，这是法产生的政治根源。
    • 法起源的社会根源
      • （选择）
        • 人自身的理性认知发展、自主意识的增强（选择）
        • 社会公共事务复杂
      • （简答）
        • 随着社会经济的发展，社会公共事务也比以往原始社会更加复杂和增多，原始社会中的极为简单的习惯已无法适应处理这些事务的要求，这就需要产生一种新的行为规则,即法。
        • 另外，随着社会经济的发展，人的独立意识的成长也促进了法的产生。
    • 总之，法的产生，除了经济、政治原因外，还有人文、地理等因素的影响。原始社会的习惯转变为阶级社会的法的具体形式存在着很大差别。
  • 二、法起源的一般规律（冲刺简答、论述、分析）
    • 由个别调整逐步发展为规范调整
      • (1）由个别到一般、由自发到自觉，是人类认识发展的一条基本规律，也是法起源 和发展的规律。先自发产生了氏族习惯，后来发展为国家自觉认可或制定的法律规范;先出现对特定人、特定事的调整，然后才发展为对一般人、一般事的调整。
    • 由习惯到习惯法再到制定法
      • (2)法的形态总是先表现为不成文形式，即习惯和习惯法，然后才发展为成文（制 定）形式，即成文法。在这一过程中，文化的因素起着相当大的作用。（习惯法比习惯多了国家意志性）
    • 由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立
      • (3）法在氏族习惯的母体中孕育生长，而氏族习惯融原始的道德、宗教等多种社会 规范于一体，它们之间没有明确的界限。法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果，法的形成过程实际上是法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的专门的社会规范的过程。（注：法和道德规范、宗教规范相对独立，但是其本质和根本任务是相同的）（注：道德、宗教、习惯具有阶级性）
• 第二节 法的演进
  • 一、法的历史类型
    • 阶级本质是划分标准（选择）
      • 奴隶制法（选择）
        • 奴隶制法是人类历史上最早出现的法，也是最早的私有制类型。
        • 奴隶制法的共同特征（选择）
          • 严格保护奴隶主的所有制，这是奴隶制法的核心作用
          • 公开反映和维护奴隶主贵族的等级特权
        • 公元前18世纪的《汉穆拉比法典》、公元前449年的《十二铜表法》等是奴隶制法典的代表。
      • 封建制法（选择）
        • 封建制法是继奴隶制法之后出现的一种私有制类型的法。
        • 封建制法是地主阶级意志的体现，确认农民对封建地主的依附关系、维护专制王权 是封建制法的共同特征。我国的《唐律》是封建制法的典型代表。
      • 资本主义法（选择）+（简答）
        • 本质：建立在资本主义经济基础上的法律上层建筑
        • 首先是资产阶级意志和利益的体现
        • 在垄断资本主义时期，它首先又是垄断集体意志的体现
        • 资本主义法律绝不是“超阶级”（普适性）的，所谓“法律是公共意志的体现”的说法是错误的。（选择）
        • 资本主义法的特征（简答）
          • 与以往私有制社会法律相比，资本主义法律具有三个方面的特征:
            • (1)首先，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。在资本主义社会发展的 不同阶段，资本主义法律在调整经济生活领域中的作用以及法律在保护财产权方面的规定是有所不同的，但是其维护资本主义私有制即资产阶级财产权是资本主义法律的核心。私有财产神圣不可侵犯是所有资产阶级宪法的一项基本原则，也是资本主义法律制度的核心。
            • (2）其次，资本主义法维护资产阶级专政和代议制政府。资产阶级进行政治统治的基本方式和主要形式是建立“代议制”政府，实行资产阶级专政。政党制是资本主义政治制度中一项重要的制度。
            • (3）最后，资本主义法维护资产阶级自由、平等和人权。资本主义社会不同于以往 私有制社会的一个重要特征就在于，在形式上，人人都处于“平等"地位，都“平等"地享有各种“自由'，这种平等和自由又被称为“人权'。但是资产阶级的平等、自由与人权原则受到其阶级利益的局限，它是资产阶级占有生产资料基础上的人权，是不彻底的。
            • 注：罗马法是商品经济社会第一个世界性法律
      • 社会主义法（选择）（重点简答）
        • 简述：社会主义法的内容
          • 1、我国社会主义法的产生，是以革命根据地时期的法律为基础的，是对革命根据地法的继承和发展。
          • 2、废除旧法是社会主义法产生的前提。我国社会主义法的产生是新中国成立后，废除了国民党时期的法律、法令和司法制度，代之以保护人民的法律、法令，建立人民司法制度而形成的。
          • 3、借鉴人类法治文明成果是我国社会主义法产生的重要条件。社会主义法不是凭空产生的，它首先要符合社会发展的内在需求，同时也要借鉴和吸收人类法治文明的成果。
        • 简述：我国社会主义法的本质特征（冲刺简论分）
          • 我国社会主义法的本质特征表现为:人民性与阶级性的统一、正义性与政治性的统一、科学性与先进性的统一。
            • (1）首先，我国社会主义法的本质，是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。我国社会主义法所体现的意志既体现了鲜明的阶级性，又体现了广泛的人民性，它不仅强调工人阶级的领导，还强调坚持人民主体地位，一切以人民为中心，因而是人民性与阶级性的统一。
            • (2）其次，我国社会主义法还体现出代表社会发展进步方向的正义性，同时，在中 国共产党的领导下，以五大发展理念为引领，以社会主义法治为保障（正义性）。社会主义法所体现的这种发展理念与人民意志不是自发形成的，在中国共产党的领导下逐步形成的（政治性），因此，社会主义法是正义性与政治性的统一。
            • (3）再次，我国社会主义法坚持从中国实际出发，吸收借鉴古今中外优秀的法律文 化与制度经验（科学性），又与时俱进（先进性），不断发展与完善自身制度与实践，体现了科学性与先进性的统一。
  • 二、法系（选择加简答）
    • 法系的概念（选择）
      • 法系是西方法学家首先使用的一个概念。它是按照世界上各个国家和地区法律的源 流关系、历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类。法系是具有共性或共同历史传统的法律的总称。法系的划分主要是依法律的历史传统以及形式特点进行（不是以经济基础来划分）的，但是影响法系形成的因素很多，也十分复杂。世界上存在并发挥过重要影响的五大法系是中华法系、伊斯兰法系、印度法系、英美法系和大陆法系。其中，英美法系和大陆法系对资本主义法律影响最大。
    • 中华法系（选择简答）
      • 中华法系的特点（选择简答）
        • 第一，法律以君主意志为主。
        • 第二，礼法结合是法律的重要原则。
        • 第三，刑法发达，民法薄弱。
        • 第四，行政司法合一。
    • 英美法系（重点选择简答）
      • 别名（选择简答）
        • 普通法法系
        • 判例法系
        • 不成文法系
        • 海洋法系
      • 产生（选择简答）
        • 公元11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的一种法律。
        • 普通法法系是以英国中世纪的法律,特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。普通法是一个多义词，这里特指公元11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的一种法律，不同于汉语中所讲的与根本法相对应的普通法概念。
      • 分布范围（选择简答）
        • 普通法法系的分布范围包括英国本土（苏格兰除外）及美国、爱尔兰、加拿大、澳 大利亚、新西兰（注：盎格鲁法系也属于英美法系）这些历史上曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区。其中，英国法与美国法的差别较大。口诀：澳大利亚爱加薪
      • 英国法和美国法的区别（选择简答）
        • 英国法采取不成文宪法制和单一制，法院没有司法审查权;
        • 美国法采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的司法审 查权（马布里诉麦迪逊）公民权利主要通过宪法规定。
        • 英国法和美国法是普通法法系中的两个重要的分支，因此普通法法系也可以称为英美法系。
    • 大陆法系（重点选择）
      • 别名（选择）
        • 民法法系
        • 罗马法系
        • 罗马德意志法系
        • 日耳曼法系
        • 法典法系
        • 成文法系
      • 产生（选择）
        • 大陆法系是以罗马法为基础面发展起来的法律的总称。它是在罗马法基础上,以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表性法典，以及在其影响下仿照它们而形成和发展起来的各国法律的总称。
      • 代表性法典（选择）
        • 《法国民法典》
        • 《德国民法典》
      • 地区（选择）
        • 日本、土耳其、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的澳门等地区的法 律也基本上属于大陆法系。【口诀:日本闷亏很土+美国路易斯安那州】
      • 法系（选择）
        • 德国法系
          • 德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。
        • 法国法系
          • 法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点;
    • 英美法系和大陆法系的区别（五星简答题）
      • 普通法法系和大陆法系既有联系又有区别。 两大法系在赖以存在的经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是 一致的。 两大法系的区别可以分为两类，一类是微观差别，即具体部门法律制度、法律规则方面的差别;另一类是宏观差别，这类差别主要体现在以下几个方面:
        • (1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的 判例不是正式意义上的法律渊源;在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
        • (2)法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进入20世纪后 又出现了经济法、劳动法等兼有公法和私法两种成分的法;普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。（普通法和衡平法都是判例法，衡平法和普通法发生冲突，衡平法优先）
        • (3）法典的编纂不同。大陆法系国家基本法律一般采用系统的法典形式;普通法法系国家，它的制定法往往是单行的法律、法规。
        • (4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义, 具有纠问程序的特点。普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。
        • (5)大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。
        • 进入20世纪后，两大法系之间的差异已逐渐缩小，融合也正在发生，但传统不同、 差异还将长期存在。
  • 三、法律继承与移植
    • 法律继承（选择加简答）
      • 含义
        • 法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的 影响和新法对旧法的承接和继受。（可以继承外国的旧法，一定要有关系）
      • 根据和理由
        • (1)社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。
        • (2）法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
        • (3）法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。
        • (4)法律演进的历史事实验证了法律的继承性。
        • 【关键词记忆:生活延续——相对独立——文明成果——演进事实】 【易错点提示:法律继承既可以继承其他国家的，也可以继承本国的】
    • 法律移植（选择加简答）
      • 含义
        • 法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收与借鉴，法律移植的范围除外国的法律外，还包括国际法律和惯例。（非突发性）
      • 必要性
        • (1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性;
        • (2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性;
        • (3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则 是法治现代化的一个过程和途径;
        • (4)法律移植是对外开放的应有内容。
        • 【关键词记忆:不平衡——市场规律——法治现代化——对外开放】
• 第三节 法律全球化（简答）
  • 法律全球化的概念和趋势（简答）
    • 法律全球化的含义（简答）
      • 法律全球化是指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。具体而言，是指法 律的各种要素，如法律原则、法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则等，在全球范围内的趋同，并在全球范围形成一个法治的标准或模范。
    • 法律全球化的趋势（简答）
      • (1）法律的“非国家化'。法律并非都是由主权国家制定的，越来越多的法律由各种 “非国家”的机构制定。例如，《国际贸易术语解释通则》就是由国际商会编订的。
      • (2)法律的“标本化”或“标准化'。由联合国、国际组织、经济联合体制定法律范本，提供给各个国家作为立法的参照。
      • (3)法律的“趋同化。所谓法律趋同化，也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范 围内的法律趋同首先表现在民商法领域。
      • (4）法律的“世界化'。所谓法律世界化，是指全球范围内法律规范的相互联结，而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。法律世界化还意味着某些“全球性法“世界性法”的出现。
  • 法律全球化的进展和主要途径（简答）（冲刺简论分）
    • 法律全球化的进展（简答）（冲刺简论分）
      • 当代世界在全球治理和国际法治领域已经取得重大进展，主要表现在以下方面:
        • 1.《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范。 《联合国宪章》是迄今拥有缔约国最多的一项国际公约，与《世界人权宣言》以及其他重要的国际人权公约等构成了国际法治的基本构架，具有了“准世界宪法"的性质。
        • 2.国际法的许多任意性规范成为强制性规范。 近几十年来，国际条约的数量迅速增加，覆盖的领域不断扩大。调整的社会关系也日趋具体。另外，根据1969年《维也纳条约法公约》的规定，强行规范高于一般规范，由此，一般国际法强制规范的地位得到了确立。
        • 3.国际司法机制正在强化。 冷战结束后，安理会的地位明显加强。同时，国际法院的作用也在强化，在审理国际案件方面比以前更有作为。伴随着《国际刑事法院规约》的生效，国际刑事法院正式成立。国际刑事法院可自动启动审判程序，即检察官启动。这意味着，国际刑事法院可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行管辖。
    • 法律全球化的主要途径（简答）（冲刺简论分）
      • 1.国际法的国内化、地方化。
        • 表现
          • (1)在人权领域中，联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文件。其中最重要 的人权文件是《世界人权宣言》《公民与政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。国际人权文件规定了一般权利和自由， 这些权利对于主权的绝对性构成了实质性限制。
          • (2）世贸组织成立后，缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度，例如取消内 部行政规定、修改知识产权保护法、改革司法制度等。
      • 2.地方法或国内法的全球化。
        • 表现
          • (1）新商人法穿越国家领土。20世纪后期，跨国商事活动迅速增加，而主权国家的法律不适合规范跨国企业的商事活动，国家的和国际的纠纷解决机制也不便于跨国商事纠纷的解决。因此，跨国企业便在商业实践中形成了新商人法。新商人法有别于国家法和国际法，是一种“自我合法化”的法律。
          • (2)美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律。美国试图通过法律输出占领世界法律市场，并通过推广美国法的经验进而实现世界法律的美国化。法律全球化并不是所有法律的全球化，必须承认，法律全球化在目前仍然只是一个进程，一个过程，一种趋势;
            • 法律全球化并不意味着国家主权概念的过时或消失，而只是意味着主权概念的进步和丰富，各国之间的法律仍将呈现多样性、多元化;各个国家均应当警惕和制止少数或个别国家借助法律全球化的名义而推行政治霸权主义和法律帝国主义。
• 国家和法律
• 新的公权力和新的社会规范
• 阶级冲突
• 氏族制度
• 关于字体颜色
  • 选择题和简答论述分析会标出来
  • 红字选择题中很重要的部分
  • 蓝字论述题加上
  • 黄字是作者认为重要的
  • 绿字可以不用背，但要看一看