法理学第九章法律职业与法律方法

法律职业是指以法官、检察官、律师等为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。

第九章 法律职业与法律方法

• 第一节 法律职业
  • 一、法律职业的概念
    • 法律职业的含义和特征
      • 【简答选择题考点】
        • 含义
          • （背）法律职业是指以法官、检察官、律师等为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
            • （选择）从狭义上说，法律职业主要包括法官、检察官、律师三种具体的职业。
            • （选择）从广义上说，法律职业还包括一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员，如司法辅助人员、企业和行政机关里从事法律事务的人、法学教师、法学研究人员等。
        • 特征
          • （简答）法律职业具有以下特征：
            • 一是法律职业的技能特征。法律职业技能来源于法学教育，没有发达的法学教育就 没有法律职业的形成。形成法律职业的技能是法律职业形成或成熟的标志之一。
            • 二是法律职业的伦理特征。法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理，因为它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响。法律职业伦理成为共同体内部的 职业习惯、行为方式和信仰，从而维系着这个共同体的成员间关系，克服因职业技术理性所带来的职业弊端，并提升共同体的社会地位和荣誉。
            • 三是法律职业的自治特征。它形成了自己的一整套概念体系和研究方法，成为一种独立的知识传统，这种独立的知识传统是法律职业自治特征能够形成的前提和基础。
            • 四是法律职业的准入特征。加入法律职业必将受到认真考查，获得许可证，得到头 衔。只有通过了某种法律职业资格考试，才有可能成为法律职业共同体的一员。
              • （选择）根据中国现行法律的规定，中国公民要想成为一名法官、检察官、律师或公证员等法律职业者，必须通过国家统一法律职业资格考试并取得相应的法律职业资格。
            • 法律职业这四个方面的特点，我们也可以把它作为一国法律职业成熟的标志。
  • 二、国家统一法律职业资格制度
    • 法律职业任职条件
      • （选择）
        • 法律职业人员的任职条件。取得国家统一的法律职业资格必须同时具备下列条件：
          • （一）具有中华人民共和国国籍；
          • （二）拥护中华人民共和国宪法，享有选举权和被选举权；
          • （三）具有良好的政治、业务素质和道德品行；
          • （四）具有完全民事行为能力；
          • （五）具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位；全日制普 通高等学校非法学类本科及以上学历，并获得法律硕士、法学硕士及以上学位；全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应学位且从事法律工作满三年。参加国家统一法律职业资格考试并获得通过，法律法规另有规定的除外。
            • 根据国家统一法律职业资格考试制度及其实施办法，初任法官、初任检察官，申请律师执业、公证员执业和初次担任法律类仲裁员，以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格。
        • 而以下人员不得享有从事法律职业的资格：
          • （一）因故意犯罪受过刑事处罚的；
          • （二）曾被开除公职或者曾被吊销律师执业证书、公证员执业证书的；
          • （三）被吊销法律职业资格证书的；
          • （四）被给予二年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试（国家司法考试）处 理期限未满或者被给予终身不得报名参加国家统一法律职业资格考试（国家司法考试）处理的；
          • （五）因严重失信行为被国家有关单位确定为失信联合惩戒对象并纳入国家信用信 息共享平台的；
          • （六）因其他情形被给予终身禁止从事法律职业处理的。
    • 建设德才兼备的高素质法治工作队伍
      • (分析论述）
        • 坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍，是***法治思想的重要内容，也是全面推进依法治国的组织保障。
        • 全面推进依法治国，必须着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。
        • 全面推进依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”，不断提高他们运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，要求他们做尊法学法守法用法的模范。
        • 要坚持依法治权，用宪法和法律法规设定权力、规范权力、制约权力、监督权力，把权力关进法律和制度的笼子里。
• 第二节 法律职业伦理
  • 【简答题预测考点】
    • 简述法律职业伦理概念和主要内容
      • 一、法律职业伦理的概念
        • 法律职业伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个 人的良心、社会之舆论以及习惯。
        • 法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。
      • 二、法律职业伦理的主要内容
        • 审判伦理；
          • （背）审判伦理就是法官伦理，是法官从事审判工作应遵循的基本准则。
            • （选择）法官是依法行使国家审判权的审判人员，在我国，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。
          • （背）法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。其基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。强调法官应当自觉遵守法官职业道德，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护人民法院形象和司法公信力。
          • （选择题简答题考点）依据我国《法官法》第 10 条，法官应当履行下列义务：
            • （一）严格遵守宪法和法律；
            • （二）秉公办案，不得徇私枉法；
            • （三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；
            • （四）维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；
            • （五）保守国家秘密和审判工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予 以保密
            • （六）依法接受法律监督和人民群众监督；
            • （七）通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设；
            • （八）法律规定的其他义务。
        • 检察伦理；
          • （背）检察伦理，就是检察官伦理，是检察官从事检察工作应遵循的基本准则。
            • （选择）检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。
          • （背）检察官应忠诚、公正、清廉、文明
          • （背+选择）检察官的职业伦理包含五个方面：
            • 一是坚持忠诚品格，永葆政治本色；
            • 二是坚持为民宗旨，保障人民权益；
            • 三是坚持担当精神，强化法律监督；
            • 四是坚持公正理念，维护法制统一；
            • 五是坚持廉洁操守，自觉接受监督。
          • （选择题简答题考点）我国《检察官法》第 10 条规定，检察官应当履行下列义务：
            • （一）严格遵守宪法和法律；
            • （二）秉公办案，不得徇私枉法；
            • （三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；
            • （四）维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；
            • （五）保守国家秘密和检察工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予 以保密；
            • （六）依法接受法律监督和人民群众监督；
            • （七）通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设；
            • （八）法律规定的其他义务。
        • 律师伦理
          • （背）律师伦理，是指律师接受委托为当事人提供法律服务过程中应遵循的基本伦理道德准则。
          • 律师伦理的特点（选择）
            • 第一，律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律知识的人；
            • 第二，律师必须是依法取得律师执业证书的人；
            • 第三，律师是为社会提供法律服务的执业人员。
            • 依据我国《律师法》的规定，
              • 律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。
              • 律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。
              • 律师执业必须以事实为根据、以法律为准绳。
              • 律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。
              • 律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
          • （背）
            • 《律师职业道德基本准则》，主要包括以下六方面内容：
              • 一是忠诚。
              • 二是为民。
              • 三是法治。
              • 四是正义。
              • 五是诚信。
              • 六是敬业。
• 第三节 法律解释
  • 【背诵重点】
    • 一、法律解释的概念
      • 法律解释的含义和特征
        • 【重点简答题预测考点】
          • 含义
            • 法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律 实践的重要组成部分
          • 特征
            • 法律解释的特点主要表现为：
              • 1、法律解释的对象是法律规定。法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨。
              • 2、法律解释与具体案件密切相关。法律解释往往由待处理的案件所引起，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。
              • 3、法律解释具有一定的价值取向性。法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。
              • 4、法律解释受解释学循环的制约。解释学循环是指“整体”只有通过理解它的“部分”才能得到理解，而对“部分”的理解又只能通过对“整体”的 理解来实现。
      • 法律解释的必要性
        • 【简答题考点】
          • 1、由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定。
          • 2、由于人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中一些专门术语有不同的理解。需要有权威性的法律解释，来统一人们的理解，保证法的实施的统一性。
          • 3、对于立法缺憾，需要通过法律解释来改正、弥补。
          • 4、通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。法律规范是相对稳定、定型的规则，而社会生活却是不断发展变化的。要把相对确定的法律规定适用于不断变化的法律实际，就需要对法律规范作出必要的解释，
          • 5、通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。开展法制宣传教育的法律解释工作，对全面推进依法治国，具有十分重要的意义。
          • 口诀：抽象好难理解，弥补遗憾矛盾、普及法律教育
    • 二、法律解释的分类
      • 【选择题简答题考点】
        • 法律解释根据解释主体和解释效力的不同区分，
          • 可以分为正式解释（法定解释、有权解释）与非正式解释两种。
            • 正式解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。
              • 根据解释的国家机关的不同，
                • 法定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。
            • 非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。
          • 是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。
        • 根据解释尺度的不同，
          • 法律解释可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种。
            • 限制解释是指在法律条文的字面含义明显比立法原意广时，为贯彻立法意图，反映社会发展的实际需要，而作出比字面含义窄的解释。
            • 扩充解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
            • 字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。
    • 三、法律解释的方法
      • 【法本法硕重点关注简答题考点，非法本法硕简答题考点】
        • 法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。
          • 文义解释
            • 也称语法解释、文法解释、文理解释，是指严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者意志为特征的解释。
            • 这种解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
          • 历史解释
            • 历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义
          • 系统解释
            • 又称体系解释，是指通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。
          • 目的解释··
            • 目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。（注：兜底）
            • 按照这种方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在制定法律时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽量使有关目的得以实现。
            • 【易错点提示：目的解释是根据立法者的主观意图作的解释】
          • 其他解释方法还有：
            • 1、社会学解释，是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释，
            • 2、比较法解释，是指通过比较外国的立法和判例及其原则、经验和效果，对本国法律进行解释。
            • 【易错点提示：比较法解释只能是针对外国的立法判例】
    • 四、当代中国的正式法律解释
      • 【简答论述考点】
        • 当代中国的法律解释
          • 根据宪法和相关法律的规定，我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体 的各机关分工配合的法律解释体制。相应来讲，法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种形式。
            • 立法解释、
              • 立法解释有广义和狭义两种理解。
                • 广义上的立法解释，泛指有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关对自己制定的法律、法规所作的解释。
                • 狭义上的立法解释，限定于全国人民代表大会常务委员会对法律的解释，
              • 立法解释包括对宪法的解释和对法律的解释，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
              • 注：立法解释的方式是：决定、决议 立法发展后立法解释作用会一定的削弱
            • 司法解释（包括审判解释和检察解释）。
              • 司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。
              • 审判解释是指由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。
              • 司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。
                • 司法解释分为最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。
                • 在司法实践中，审判机关和检察机关为了更好地协调和配合，统一认识，提高工作效率，对如何具体应用法律的问题，有时釆用联合解释的形式，共同发布司法解释文件。
            • 行政解释
              • 行政解释指由国家最高行政机关，即国务院及其主管部门对有关法律和法规进行 的解释。
                • 它包括两种情况：
                  • 一种是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释,
                  • 另一种是国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法规进行的解释。
                    • （选择）
                      • 为了保证国家法制的统一，行政解释不得与宪法和法律相抵触。全国人大常委会有权撤销国务院及其主管部门违反宪法和法律的解释。
                      • 主管部门包括：中华人民共和国国家发展和改革委员会 中华人民共和国国家民族事务委员会 中国人民银行 中华人民共和国审计署 中华人民共和国国家卫生健康委员会 注意：国务院国有资产监督管理委员会，国家税务总局、国家广播电视总局、国家统计局不属于管部门
                  • 有权进行行政解释的机关 包括制定行政法规的国务院以及制定行政规章的各部委。
      • 【简答题考点】
        • 立法解释的任务
          • 立法解释的主要任务是：
            • 1、阐明法律实施中产生的疑义。即对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚、明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神，因此需要立法解释的。
            • 2、适应社会发展，赋予法律规定以新含义。在没有对原法律进行修改、补充、废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法以补充法律。
            • 3、解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。
              • 一方面，当出现法条冲突，而不能用法条竞合的一般规则来解释时，需要全国人民 代表大会常务委员会进行立法解释
              • 另一方面，最高人民法院和最高人民检察院都有权进行司法解释，如果它们的司法解释发生冲突的，应当报请全国人大常委会作出最终解释。
      • 【简答选择题考点】
        • 司法解释的作用
          • 这种作用具体表现为：
            • 1、对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体内容。
            • 2、通过法律解释适应变化了的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调，应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义，作出适合社会发展的评价。
            • 3、对适用法律中的疑问进行统一的解释。
              • 一种情况是在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致，通过解释，统一认识， 正确司法；
              • 另一种情况是为统一审理标准，针对某一类案件、某一问题或某一具体个案， 就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。
            • 4、对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件，确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。
            • 5、通过解释活动，弥补立法的不足。
            • 【口诀记忆：具体适应 统一配合 弥补不足】 提十桶，不配补 提：具体 十：适应 不：不足 配：配合 补：弥补
• 第四节 法律推理与论证
  • 一、法律推理的概念
    • .法律推理的含义和特征
      • 【重点简答题考点预测】
        • 含义
          • 法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则， 为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
        • 特征
          • 其特征主要表现在：
            • 1、法律推理是法律运用中的一种思维活动。
              • 它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择，而且还需要将这种抽象的法律规范 应用于具体案件之中，因此，它可能是一系列复杂的法律推理和论证活动的综合。
            • 2、法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。
              • 在法律规范所作出的规定和已判明的法律事实之间建立合理的联系，以此为前提， 推理论证出适用结果，也就是“以事实为根据，以法律为准绳”。
              • 在缺乏明确的法律规定的情况下，有时法律原则、政策、法理等也会成为法律推理的前提。
            • 3、法律推理运用多种科学的方法和规则进行。其中除了最基本的逻辑推理方法外，还需要应用一些非逻辑的分析和论证，比如价值分析判断等。
            • 4、法律推理的目的是为法律适用提供正当理由。法律推理的结果与法律适用的理由相关，法律推理为适用结论提供正当理由，故推理过程实际上带有说明理由的成分。
            • 5、法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系。在许多情况下，法律推理的结论事关当事人是否拥有权利、是否应承担义务、是否应负法律责任等，而这些问题直接关系到当事人的利益。
            • 注：法律推理的方法有两大类：一是形式逻辑方法，二是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理和实质推理两大类。
  • 二、法律推理的方式
    • 冲尖简论分
      • 形式推理（分析推理）；
        • 演绎推理
          • 演绎推理又可以称为三段论推理，它是从一般到特殊的推理形式，即从一般的知识 推出特殊知识的推理活动。它是一种必然性推理。
          • 演绎推理的特点是，法院有可以适用的法律规则或原则（大前提），也有通过审理确定的、可以归入该规则或原则的案件事实（小前提），由此法院可以作出一个确定的判决（结论）。
          • 注：主要适用于成文法国家
        • 归纳推理
          • 归纳推理是从特殊到一般的推理，即从个别知识推出一般知识的推理活动。它是一 种或然性推理。
          • 注：主要适用于判例法国家
        • 类比推理
          • 类比推理是一种从个别到个别的推理，它是根据两类对象的某些属性的相似性推出 它们在另一些属性方面也具有相似性的推理活动，也是一种或然推理。
          • 注：主要适用于判例法国家
      • 实质推理：
        • 实质推理又称辩证推理，它是指这样一种情形：
          • 当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维， 从中选择出最佳的命题，以解决法律问题。
        • 辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。
        • 辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上，而绝不应该是从法官的主观想象中得出结论。
  • 三、法律论证的概念
    • 法律论证的含义
      • （选择简答）
        • 主要是指在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程。
    • 法律论证的特点
      • （选择）
        • 法律论证理论是对传统法律教义学和解释理论的超越，即意识到法律三段论的局限，强调“法外”因素在法律正当性论证（证成）中的意义。实际上与论理解释中的目的解释和社会学解释以及实质推理异曲同工，属于演绎论证和归纳论证之外的似真论证，即合情理论证。
        • 法律论证的结论不是绝对的，具有可废止性，或称为可改写性或可证伪性。
  • 四、法律论证的正当性标准
    • （简答论述考点）简述法律论证的正当性标准
      • 1、内容的融贯性。所谓融贯性，是指法律体系本身的价值与事实、整体与部分规则与原则、原理与精神的系统性、连贯性和一致性，以及法律体系与外部社会之间的内外融贯。融贯性标准不仅是在寻求一种法律意义上的合法性，而且是在追求一种广泛意义上的正当性，即社会认同，包括道德评价和利益平衡以及消弭事实与价值之间的差异，等等。
      • 2、程序的合理性。法律论证理论建立在对结论的非绝对性、非唯一性认知上，论证过程的合理、公正决定着结论的正当性。因此，应建立相应的程序标准。谈判、调解、仲裁、听证会、论证会、法庭辩论和审判等各种机制和程序，各有特定的程序规则。例如，司法程序以公开作为公正的基本标准，而非司法程序则往往以不公开为原则；司法程序注重严格性和对抗性，而非司法程序则强调灵活性和非对抗性
      • 3、依据的客观性和逻辑有效性。法律论证不是完全主观和随意的主张，而是必须依据基本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。尽管评价性判断的依据可能是多元的，但必须是客观的，如法律规则、政策、公共道德准则、科学依据、统计数据、行业惯例、地方习俗、民族习惯等。
      • 4、效果最优性（原来叫：结论的可接受性）。衡量法律论证的优劣，既要看形式，看过程，也要重结果，重实效。当代中国法律论证，要跳出形式主义、教条主义的窠臼，充分考量方案所发生的社会效果，努力实现法律效果、政治效果、社会效果相统一。
      • 【关键词记忆：融贯——合理——客观——可接受】
      • 总之，法律论证应注重广泛吸收公众参与，关注法外社会因素，注重协商性和实践 理性，同时需要在法治精神、法律原则、民主制度以及公正程序的保障下进行，以保证法律的有效实施和与时俱进地发展，避免法律与社会脱节，防止法律被误用。