导图社区 2022法考戴鹏民事诉讼法（一）
- 220
- 11
- 0
- 举报
2022法考戴鹏民事诉讼法（一）
离2022法考只剩下不到一个月啦~因为民事诉讼法的内容太多了，怕运行不过来就分了四个部分，该导图在之前做的基础上增加了大量刷题的总结，有需要的uu点击克隆就可以使用啦！
编辑于2022-08-25 03:09:58- 民诉
- 戴鹏
- 相似推荐
- 大纲
民事诉讼法（一）
民事诉讼与民事诉讼法
民事诉讼
实质：利用国家审判权解决平等主体之间人身、财产权利义务纠纷
审判程序
诉讼程序（解决民事权利义务的纠纷）
一审
二审
再审
非讼程序（不解决民事纠纷）
特别程序（选民资格除外）
督促程序
公示催告程序
纠纷解决
和解
私力救济
调解
仲裁
社会救济
诉讼
公力救济
民事诉讼法的属性
基本法：根据民事诉讼法在法律体系中的地位来看
部门法：根据民事诉讼调整的社会关系来看
程序法：根据民事诉讼法的内容来看
公法：从公法与私法的划分来看
民诉法效力：凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法
同理，H国法院审理民事案件也必须适用H国民事诉讼法，约定在H国S市法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》无效，约定向H国S市法院起诉，默认适用H国民事诉讼法
诉的基本理论
诉的要素
主体
当事人
诉讼标的
概念
当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系
确认无限制行为能虽有确认，但不是确认之诉，∵不是法律关系，即不是诉
问诉讼标的选关系
vs诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判
诉讼标的发生变化→诉发生变化→应当征得法院准许
诉的理由
原告起诉以及提出的诉讼请求在事实和法律上的依据
诉的分类
分类
确认之诉
原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉
如解除合同（1、已通知的，通知到达时解除；2、未通知的，自起诉状副本到达时解除）；形成之诉是在判决生效时XX。
给付之诉
原告请求法院判令被告履行一定的义务
财物、行为（积极的作为/消极的不作为）
形成之诉（变更之诉）
请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系（如离婚、变更合同）
注意点⚠️
诉的分类的前提是诉，而一个非诉案件的程序则谈不上诉的分类问题
如确认调解协议的效力
给付之诉、形成之诉、确认之诉：只要原告提出了给付或者变更、消灭的请求，就是给付之诉或者形成之诉，不再是确认之诉，因为确认之诉只要求确认，不能有给付、变更、消灭的请求
消极的确认之诉和形成之诉的区分：原有法律关系是否存在有效
诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求，与被告的答辩意见无关
变更之诉考点提示⚠️‼️三者变其一为变更之诉
变更之诉：变更既存的法律关系
主体：如张三起诉李四要求将婚生子张小三判归自己抚养
客体：离婚（将此种法律关系从有变为无）
内容：离婚诉请子女生活费从每月1000元增加到每月2000元
不是给付之诉，如将每月的2000元减少为每月1000元
反诉
概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立的反请求
假设没有原告起诉，被告也可以单独起诉原告，主张其权利
构成
主体
主体的同一性→反诉原告=本诉被告。但并不意味着当事人的诉讼地位相同
牵连关系
诉讼请求基于相同法律关系/因果关系/相同事实（❗️并不要求基于同一法律关系）
时间
一审辩论终结前提出
提出反诉后原告撤回起诉的，反诉不会因本诉的撤销而撤销，法院应当继续审理，如裁定驳回反诉，反诉人上诉的，二审法院应当撤销原裁定，同时指定原审法院审理。
二审反诉
可调，调不成告知另行起诉。但是双方当事人同意一并审理除外
管辖
牵连管辖，即由本诉管辖法院管辖，属于专属管辖的除外
独立的诉
反诉VS反驳
区别
独立的诉VS一种防御主张
判断技巧：做题时去掉原告的主张，被告就自己的主张能否单独直接向法院起诉
被告的主张是被告基于什么法律关系主张什么权利，而不能看该种主张导致的结果。即不能看“抵销”、“折抵”等字眼
反诉虽然以本诉为前提，但是独立于本诉存在，不因本诉的撤销而撤销
原告起诉被告要求履行合同，被告主张合同无效，要求判令原告承担缔约过失责任--反诉
法院以原告撤回起诉为由裁定驳回反诉的。裁定错误，二审法院撤销原裁定，同时指定原审法院审理
被告提出了反诉的，直接关系到反诉请求是否成立的内容,是案件的证明对象；被告没有提出反诉，但以可以“反诉”的理由提出防御主张的，该理由的内容不是证明对象，不再本案证明也可另行起诉。
民事审判中的诉讼程序
诉讼程序
一、二、再
非诉程序
特别程序、督促程序、公告程序
不包括选民资格程序，∵不是民事审判
标的→请求→分类
基本原则与基本制度
基本原则
平等原则
权利义务相同/相对应
单说相同×
当事人诉讼权利平等原则√
同等、对等原则
仅针对外国人、无国籍人
同等原则
外国人、无国籍人在中国参加民诉享有和中国当事人相同的诉讼权利义务
对等原则
以其人之道 还治其人之身
辩论原则
主体
人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论（证人没有辩论权）
时间
整个诉讼过程中
适用范围
诉讼程序适用辩论原则，执行程序和非讼程序不适用辩论原则
处分原则
法律规定的范围内处分自己的权利——处分权不是无限的
❗️违反处分原则的判断：判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则
判断处分原则与（约束性）辩论原则
裁判超事实：违反辩论原则
裁判超请求：违反处分原则
即超事实又超请求，两者都违反（二审判离婚一并处理财产问题）
诚实信用原则
对处分原则的限制
贯穿于整个民事诉讼过程中
诚实信用原则不仅约束当事人，同时也约束法院和其他诉讼参与人
‼️考点延伸：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当判决驳回诉讼请求（并不是裁定驳回起诉），并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任
检察监督原则
监督对象
人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为
不包括人民调解委员会、仲裁委员会、其他诉讼参与人等的监督
监督方式
抗诉，是要求启动对生效法律文书进行再审，必须满足再审条件（如特别程序不适用再审）
检察建议
再审建议--对生效法律文书进行再审，必须满足再审条件
其他检察建议--可以对法院或法官的某个违法行为提出检察建议（适用比较灵活）
支持起诉原则
只提供物质、精神、法律上的帮助，并不以自己的名义去起诉
线上、线下诉讼活动效力同等原则
线上的前提是经当事人同意
基本制度
合议制
合议庭适用范围
一审、二审、再审、选民资格和重大疑难案件
独任庭适用范围
一审、二审（民诉法新修改）、简易程序、特别程序（选民、重大除外）、督促程序、公示催告程序
适用条件：基本事实清楚，权利义务关系明确；二审另外还需+中院一审、经双方当事人同意
优点：提高效率；缺点：不利于吸收当事人对结果的不满
‼️人民陪审员参加的合议庭
只适用与一审程序审理的诉讼程序
审级：适用一审程序审理的案件（包括一审再审）
性质：诉讼程序，特别程序中不能有人民陪审员参加
合议庭评议规则
适用少数服从多数，不同意见应当如实计入笔录（不能用判决书上的签名来追究责任）
合议庭形不成多数意见时，由合议庭报请院长决定，是否提交审委会讨论决定，对于审委会的决定，合议庭应当执行
⚠️考点提示
独任职不等于简易程序（简易程序适用独任制，但是适用独任制的并不一定是简易程序）如：独任制只适用于基层法院及其派出法庭
合议制不等于普通程序（普通程序适用合议制，但是适用合议制的并不一定是普通程序）
回避制度
适用的对象
我们期望“他”保持中立的人‼️
证人不适用回避制度，因为证人具有不可替代性
法定原因
与案件有利害关系
有不当行为：法官有权会见当事人，必须仅限于合规的会见
参与过前序程序，但是发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述规定的限制
回避方式：自行回避、申请回避❗、指定回避
申请程序
可口头、可书面
案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出
在一审开始审理后知道回避是由的，为了避免合议庭的影响，一般不再法庭辩论终结前提出，在二审时提出发回重审，重新组成合议庭。但要注意二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查，裁定驳回起诉
申请的效力‼️
申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案的工作，但是需要采取紧急措施的除外（一般是指制止扰乱法庭秩序的行为）
回避的决定‼️
台上的院长定
审判人员（包括人民陪审员）的回避由院长决定
注意：当事人并不一定向院长提出申请,可以直接向合议庭提出,由合议庭报请院长决定陪审员是否回避
院长担任审判长时回避由审判委员会决定
包括书记员，即在判决书上署名的都由院长决定回避
台下的审判长定
其他人员的回避由审判长决定
审判委员会人员的回避由院长决定
救济
申请人可以申请复议一次
被申请人不得提起复议，因为属于内部工作安排
复议期间，被申请回避人员不停止工作❗️
公开审判制度
法定不公开
涉及国家秘密的案件
涉及个人隐私的案件
其他案件
申请不公开
离婚诉讼
涉及商业秘密的案件
考点提示
⚠️不论案件是否公开审理，审判（宣判）一律公开进行；合议庭评议一律不得公开
⚠️开庭时未成年应当不公开×——刑诉规定不要混
两审终审制度
一审终审的情形
最高人民法院审理的案件
调解书
一般的裁定书；但不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定可以上诉
特别程序、督促程序、公示催告程序
小额诉讼程序
有关婚姻效力的判决（❗️仅仅指的是确认婚姻有效、无效；非离婚诉讼）
主管与管辖
主管
&人民调解
调解不是诉讼的必经程序，当事人可以自行选择
调解协议具有法律约束力
只能就调解协议向法院起诉，而不能就原纠纷向法院起诉
没有既判力（禁止再诉的效力）
调解协议不具有强制执行力
调解协议经法院确认后具有强制执行力
人民调解没有严格的层序要求，并不要求组成合议庭调解
&仲裁委员会（见仲裁专题）
&劳动争议仲裁委员会
劳动争议仲裁是一种行政仲裁，不需要仲裁协议就可以管；且非一裁终局，可以起诉
劳动仲裁是诉讼的前置程序，即未经过劳动仲裁而直接向法院起诉，法院不予受理
民商事仲裁不等于劳动仲裁
劳动纠纷需要经过劳动仲裁这一前置程序，由劳动争议仲裁委员会进行仲裁，协议约定由仲裁委仲裁的无效
适用简易程序审理的劳动纠纷应当先行调解
管辖概述
管辖权恒定原则
指确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权（不因当事人住所地变化而影响，不因客观原因导致的标的额变化而影响，也不因行政区划的变化而影响管辖权）（不影响包括不会从有→无，也不会从无→有）
如原告有意请求增加或减少标的额而控制管辖法院的，管辖权会受到影响，但被告提出反诉的，不影响（∵反诉是一个独立的诉，可以另行提起，也可以因牵连管辖而由原法院管辖）（变更诉讼请求需要在法庭辩论终结前提出，法庭辩论终结后提出增加标的额，导致本应由该法院管辖的变为不应由该法院管辖的，不能增加，法院应直接做出原诉讼请求范围内的判决。原告在诉讼中提出增加至中级才能管辖的标的额范围，被告有权提出管辖权异议，基层法院应当将案件移送中院审理）
专门法院管辖
范围
双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖
级别管辖
基层法院管辖
‼️中级法院管辖
重大涉外案件，并不是所有涉外案件都由中院管辖，涉外和重大两个要素缺一不可
本辖区有重大影响的案件
最高人民法院确定由中院管辖范围案件
海事海商案件归海事海商法院管辖，其级别相当于中院
公益诉讼的案件
专利纠纷的案件
知识产权法院（广州、上海、北京）
知识产权法院≈中院
最高人民法院确定的中级人民法院
最高人民法院确定的基层人民法院
海淀区人民法院、义乌人民法院、昆山人民法院
当事人对发明专利、实用新型专利等知识产权民事案件第一审判决、裁定不服。提起上诉的，由最高人民法院管辖
看见仲裁找中院
仅国内仲裁的证据、财产保全由基层法院管辖
高级法院的管辖：本辖区范围内有重大影响的案件
最高人民法院的管辖
全国范围内有重大影响的案件
认为应当由本院审理的案件
有且仅有最高人民法院有权审理认为应当由自己管辖的案件
地域管辖
一般地域管辖
一般地域管辖：根据法院辖区与当事人所在地之间的隶属关系确定的管辖，包括原告就被告，也包括特殊情形下被告就原告
原则上原告就被告
双方情况一样
特殊情况被告就原告
被告一方有特殊情况
非国内+身份关系（防止原告滥诉）
下落不明/宣告失踪+身份关系
仅限于身份关系
失去自由(强制性教育措施/被监禁)
被注销户籍
追索赡养费、抚育费、抚养费的几个被告不在同一辖区的
夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的
原告被告地均可
被告就原告也是一般地域管辖，并非特殊地域管辖
所在地判断
第一步：确定是否有经常居住地（两步走）
起诉时仍居住于此（先判断）
连续居住满1年
第二步：没有经常居住地的，以住所地（户籍所在地）为该公民所在地
第三步：没有经常居住地，又没有住所地的（即户籍迁出还未落户），由其原户籍所在地法院管辖
特殊地域管辖
侵权纠纷
一般
侵权行为地（行为发生地和结果发生地）/被告住所地
特殊
产品、服务侵权/信息网络侵权沾边就可
合同纠纷
被告住所地/合同履行地
合同没有实际履行
约定履行地为一方住所地
被住和约定地均可
约定履行地非双方住所地
only被住
合同已经实际履行
有约定履行地
约定履行地为合同履行地（即使约定与实际不符）
无约定
法定情形
交付货币
接收货币一方
交付不动产
不动产所在地
交付其他标的
履行义务一方所在地
财产租赁/融资租赁
租赁物使用地
信息网络方式
通过信息网络交付
买受人住所地
其他方式交付
收货地
其他方式包括直接交付给买受人的转赠对象等
结合合同性质看原告的诉讼请求
其他
公司诉讼
公司住所地法院
保险合同
一般
被告住所地/保险标的物所在地
特殊
保险物为运输工具or运输中的货物
可由运输工具登记注册地/运输目的地/保险事故发生地/被住
因人身保险合同纠纷提起的诉讼
可由被保险人住所地人民法院管辖
票据纠纷
被告住所地/票据支付地
运输侵权纠纷
被告住所地/事故发生地/车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地
运输合同纠纷
被告住所地/运输始发地/目的地法院
海难救助、共同海损类案件
只需知道被告住所地无权管辖
总结
共同海损、海难救助、公司诉讼、三个专属管辖（不动产、港口作业、遗产继承）——被住无管辖权
不包括不当得利、无因管理等，适用原告就被告
注意：民诉的管辖权与三国法的法律适用不要混淆。三国法（涉外）中的不当得利、无因管理，适用自治共居发生地法律。合同纠纷管辖法院不适用三国法中的协议--最密切联系规则（适用法律的规则）。
专属管辖
不动产纠纷
管辖
不动产所在地法院
情形
不动产物权纠纷（权利确认、分割、相邻关系）
包括农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷
一般商品房买卖合同纠纷不再适用
如商铺买卖、商品房买卖合同纠纷
港口作业
港口所在地法院管辖
遗产纠纷
被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地
涉外专属管辖
在中国履行的三类涉外合资、合作、及开发合同本身❗️发生的纠纷由中国法院专属管辖
中外企业与其他民事主体发生纠纷适用一般管辖
协议管辖
适用范围
合同和其他财产纠纷的一审案件，不包括人身关系纠纷
形式
必须是书面形式，口头管辖协议无效
选择范围
与争议有实际联系的地点的法院
限制
不违反级别管辖与专属管辖
协议约定两个以上地点，原告可以向其中一个人民法院起诉
⚠️合同纠纷管辖权判断的解决思路
步骤一：判断是否属于专属管辖，专属管辖优先
步骤二：协议管辖，存在有效的协议管辖由协议选择的法院管辖，没有（包括没有和无效）则进入第三步
步骤三：法定管辖
一看合同是否已经履行
合同没有实际履行
约定履行地为一方住所地
被住和约定地均可
约定履行地非双方住所地
only被住
合同已经实际履行
有约定履行地
约定履行地为合同履行地（即使约定与实际不符）
无约定
结合合同性质看原告的诉讼请求
二看合同履行——被告住所地和约定履行地法院管辖
集中管辖
互联网
按照正常合同纠纷、侵权纠纷等确定管辖法院
若为互联网纠纷，按照第一步确定的某一基层法院所在地设有互联网法院，则将该基层法院替换为该市的互联网法院即可
如购物条款约定发生争议由乙省N市B区法院管辖，乙省N市已成立互联网法院，应由乙省N市互联网法院管辖。李某向甲省M市A区法院起诉，M市A区法院认为管辖异议成立，将案件移送至N市B区法院，属于移送错误，此时N市B区法院不能再移送，应当报请自己的上级指定管辖，即报N市中院指定管辖。（注意此时不是与M市A区发生管辖权争议并协商不了而找共同上级）
移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，报请自己的上级法院指定管辖
关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖
设有互联网法院的有：北京、广州、杭州
互联网法院审理案件以在线视频方式开庭为原则，但可以线下开庭
破产
人民法院受理破产申请后，有关债务人（进入破产程序的法人）的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起，受理破产申请的法院可以根据管辖权转移的规定将案件转移给下级法院审理。
在法院受理破产申请之前，当事人之间订立由仲裁协议的，纠纷应当向仲裁委申请仲裁
即先确定是否由法院主管，由法院主管的，破产的集中管辖可以对抗协议管辖，不由法院主管的，不能对抗
法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
共同管辖与选择管辖
是一个问题的两个方面
对法院而言，两个法院都有管辖权为共同管辖
对当事人而言，可以选择向其中一个法院起诉，有选择权为选择管辖
‼️在共同管辖的情况下，原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，最先立案的法院取得管辖权。后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送给最先立案的法院
裁定管辖
移送管辖
性质
本质为错误立案的纠错程序❗️
单方行为，不需要受移送法院同意，哪怕是上一级法院
同级之间/上下级之间均可
应当移送（有错）
当事人答辩期未应诉答辩，一审开庭前法院发现管辖错误
共同管辖后立案法院
被告管辖权异议法院认为成立
不得移送
管辖权恒定
共同管辖先立案
应诉管辖
纠错不得反复
❗️移送管辖只能移送一次，再有问题只能报请自己的上级法院指定管辖
指定管辖
情形
有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖
移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，报请自己的上级法院指定管辖
关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖
管辖权转移
性质
实质❗️是对级别管辖的一种变通和个别调整
only上下级
提审
上可审下
下主动想让上审可以申请
上交下审
确有必要（破产/人数众多/最高院确定）+上级的上级同意
应由上级审，下级不可报请审理（即上级法院给你的，你接着；上级法院没有给你的，不准伸手要）
移送管辖VS管辖权转移
看本质是错误（应当移送，无需同意）还是变通调整（需要，需要同意）
管辖权异议
主体
当事人，实践中一般为被告
不论有独第三人or无独第三人都无权提出管辖权异议
时间
提交答辩状期间（在被告收到起诉状副本之后15日内）
庭前会议前
应诉管辖
当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩的，视为应诉人民法院有管辖权
违背专属管辖和级别管辖的除外
对于人民法院发回重审或者按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予受理
管辖权错误不是再审是由
即使在提交答辩状期间当事人提出了管辖权异议，法院不予受理的，再审也不予受理了
对象
一审（地域+级别）
向受诉法院提起
对异议的处理
成立——裁定移送
不成立——裁定驳回
救济
对管辖权异议裁定不服的可以上诉
因管辖权异议裁定上诉的，案件仍在原法院
民诉中可以上诉的裁定有三——管辖权异议、不予受理裁定、驳回起诉裁定
管辖权异议裁定作出前，原告申请撤诉，法院准予撤诉，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明
当事人
诉讼权利能力诉讼行为能力
诉讼权利能力
判断
自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡
法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止（终止的标志是注销而不是解散、撤销）
其他组织❗️
依法登记+领取营业执照的非法人组织
依法设立+领取营业执照的法人的分支机构
依法设立+领取营业执照的金融机构
商业银行、保险公司等
诉讼行为能力
非自然人的诉讼行为能力与诉讼权利能力同生同灭
自然人的诉讼行为能力
无诉讼行为能力人
无、限民
有诉讼行为能力人
完民（含16+劳动）
当事人适格
概念
是指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或者应诉的资格，也称正当当事人
当事人适格与诉讼权利能力
诉讼权利能力是当事人适格的基础和前提
前者是具体案件当事人资格，后者是抽象~
前者解决关不关你的事，后者解决能不能以自己的名义
诉讼权利能力是当事人适格的必要而不充分条件
判断
原则
本案所争议的民事法律关系（诉讼标的）的主体即为本案适格当事人
例外
确认之诉中（主要是消极的确认之诉），对诉讼标的享有确认利益的人（如确认不存在侵权关系、不具有抚养权利义务关系）
意定或法定依法对他人~享有管理权的主体（如财产代管人）（以自己名义）
公益诉讼中，有权提起公益诉讼的机关、组织
常考
合伙
个人合伙：未依法登记并领取营业执照，以全体合伙人为当事人
仅登记未领取营业执照的不具有诉讼权利能力
注意与个体工商户区分，个人合伙登记并有字号的，仍列全体合伙人为共同被告
合伙企业：依法登记并领取营业执照，以该企业名义起诉、应诉
个体工商户
如果有字号，直接以字号为当事人，列明经营者信息即可
登记注册，命名为……即有字号，仅登记并领取营业执照不一定有字号
如果没有字号，则以经营者为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，列为共同被告
无限侵权
其与监护人为共同被告
无、限在幼儿园被侵权，侵权人担责，幼儿园未尽到管理职责的承担补充责任（如果权利人主张幼儿园承担责任，幼儿园做共同被告）
村民委员会/村民小组
村民委员会/独立财产的村民小组为当事人
挂靠
挂靠人为被告，当事人请求（前提）则被挂靠人为共同被告
∴不是应当，当事人也可以单独起诉∵连带责任
职务行为
该组织为当事人。‼️工作人员不能是当事人（原告、被告、有独三or无独三），最多是个证人
法人终止
注销前
以法人名义（无论撤销、清算），清算组织等不能以自己名义起诉、应诉
注销后
未依法清算即被注销的（前提），以该企业法人的股东、发起人或出资人为当事人
经依法清算被注销，债权债务消灭，没得告了
提供劳务侵权
接受劳务一方为被告
劳务派遣
用工单位为被告，当事人要求（前提）则用人单位（劳务派遣单位）为共同被告
起诉用工单位的，法院不主动追加派遣单位；起诉派遣单位的，法院应追加用工单位为被告
注意：在仲裁中，用工单位和派遣单位共同为被申请人
担保
一般保证
起诉债务人，以债务人为被告
仅起诉保证人，法院应当裁定驳回起诉
起诉债务人和保证人，为共同被告，但法院判决时必须明确执行顺序
∵先诉抗辩权
连带保证
起诉债务人，以债务人为被告
起诉保证人，以保证人为被告
起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告
死者近亲属
可对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的
安保义务人
受害人受到第三人侵害，侵权人担责，安保义务人未尽安全保障义务应承担补充责任
搁置物、悬挂物致人损害的案件当事人
NO.1253 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明直接没有过错的，应当承担侵权责任→∴在诉讼中应当先列为共同被告。（即使在合同中约定了责任由单方承担，∵合同的相对性，对于受害者来说并没有约束力）
注意：管理人非指小区物业，小区物业为被告×
……由A承担责任（A为被告）；……由A、B承担连带责任（可A，可B，可A、B）；……由A承担责任，B承担有过错/未尽责/相应责任（A/AB）。后两个视权利人主张而定
当事人变更
自然人死亡
由其继承人继承其诉讼权利义务，进行诉讼
人身专属性的除外（如离婚诉讼）
法人或其他组织合并、分立
由合并分立的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼
一审判决对合并后的公司就具有既判力，已经进行的诉讼程序对合并后的公司具有拘束力
民事权利义务关系转移
原则当事人恒定主义
依然由原告被告参加诉讼，可追加无独三
原告可以撤诉，法院可以裁定准许
例外诉讼承继主义
法院同意发生承继，不同意无独三
法院一般根据案件的审理进程来决定是否同意
共同诉讼
特征
两人以上
标的同一/同种类
法院认为可以合并审理（普通共诉）/必须合并审理（必要共诉）
当事人也同意（必要共诉不需要）
普通共同诉讼
特征
诉讼标的同种类
如不同人对同一人不同债权的保证责任
本质上是数个可分之诉（独立的诉），只是为了实现诉讼经济而合并审理
是否合并需要法院认为可以合并审理，分别的当事人也同意，无需共同当事人同意
普通共诉之间的关系
各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力
普通共诉与必要共诉的本质区别：诉讼标的不同
另外可以考虑“赔偿几份”，赔偿多份为普通共诉，加起来赔偿一份为必要共诉
必要共诉
特征
一方或者双方为两个人以上
诉讼标的同一，也即只有一个诉讼标的
共同侵权的为一个诉讼标的
法院必须合并审理，合一判决
各共同诉讼人之间的关系
必要共同诉讼人之间的关系为一人的诉讼行为经其他诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效。并不要求其行为相同
判断标准
共同诉讼人之间对争议的诉讼标的依据实体法规定有无共同或者连带关系
常考必要共讼
常考
挂靠、个体工商实际经营者与名义不一样、个人合伙、企业分立、未经清算注销、无限侵权、劳务派遣、被代理人和代理人、共有、连带保证、共同侵权等连带责任
重点
追索赡养费
应当将所有赡养义务人作为共同被告
遗产继承
部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼
非作为有独三
被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍然应当将其列为共同原告
不愿意参加但是放弃实体权利不列为共同原告
诉讼代表人制度
概念
二五一十
10人以上，选出代表2-5人
权限
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力（程序性行为）
代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解/调解（实体诉讼权利）必须经被代表的当事人同意（‼️全体同意，并非半数同意）（委托诉代不需要许可，仅为一般程序权利）
没有全体同意调解的，不能告知另行起诉，调解协议不生效，法院应当依法审理并做出判决
分类
人数确定的代表人诉讼：当事人人数确定
人数不确定的代表人诉讼：当事人人数不确定
人数确定的代表人诉讼考点
特征
起诉时，人数众多的一方当事人人数确定
共同诉讼形式
可以是必要共同诉讼也可以是普通共同诉讼
代表人确定‼️
全体/部分当事人推选共同代表人
选不出
必要共同诉讼自己参诉
普通共同诉讼自己另行起诉
人数不确定的代表人诉讼考点
特征
起诉时人数不确定
⭐️共同诉讼的形式
只能是普通共同诉讼
因为民诉要求被告明确，人数不确定只能是原告不确定，未确定的可以另行起诉意味着只能是普通共诉
代表人的确定‼️
推选代表人：全体选全体，部分选部分
法院提出（建议）人选与当事人协商
当事人反对的，法院在起诉的当事人中指定
反对的当事人自己另行起诉
❗️不同意法院指定的代表人的当事人，可以另行起诉
另行起诉的，人民法院下达裁定适用之前的判决，即判决具有预决效力
第三人
第三人不论是有独三还是无独三都有独立的诉讼地位
有独三
参加理由
认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己的权利，而将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求‼️
如果本诉中的原告未到庭参加诉讼的，本诉按撤诉处理，有独三之诉缺席判决
如果本诉中原告撤诉的，法院应当以有独三为原告，本诉中的原被告为被告另案处理，诉讼继续进行。
“都别争，这东西（部分）是我的”
诉讼地位
相当于原告（有独三之诉的原告）
参诉方式
提起诉讼（法院不得追加）
对比必要共诉：部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同被告。
参诉时间
案件受理后，辩论终结前
⭐️有独三二审参诉
予以调解，调解不成，撤销原判发回重审（漏人）‼️
不是告知另诉，∵会出现冲突判决
无独三
概念
对原被告争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人
参诉理由
与案件处理结果有法律上利害关系
参诉方式
无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加‼️
权利
附条件的权利
判决担责无独三有权上诉，不担责无独三并不妨碍其成为被上诉人‼️
意味着判决不担责的无独三无权上诉
调解无独三需承担义务则需无独三同意，调解书应送达签收，签收前反悔调解书不生效
无权
管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉（有独三也无权撤诉）
但可以承认诉讼请求
无独三的分情况讨论（担责与不担责）
签收调解书
上诉权
第三人撤销之诉中的诉讼地位
二审的诉讼地位
做题技巧，将题目中新加的一人套进原法律关系，能套进去就是共同原/被告，不能套进去就是有/无独三（即判断是否是本案争议的实体法律关系的一方当事人），有独立的请求权就是有独三，无独立请求权就是无独三
张老头有四个儿子一张甲、张乙、张丙、张丁，张老头去世后，张甲因为遗产继承纠纷起诉张乙，诉讼中，张丙、张丁参加诉讼。 (1)张丙主张自己作为继承人也应当有权参与遗产分割；--同样基于法继关系∴共同原告 (2)张丁主张根据父亲生前遗嘱，张老头留下的遗产应当归自己所有。--基于法继与遗继∴有独三
撤销之诉第三人
性质
形成（变更）之诉
起诉条件
有作为本案无独三或者有独三的资格，但因不能归责于本人的事由未参加诉讼
有证据证明生效裁判、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益
起诉时间
知道或者应当知道其民事权益受损之日起6个月内
管辖法院
作出该终审判决、裁定、调解书的法院，并非一审法院❗️
法院处理
诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书
诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求
审理与救济
适用一审程序，不服可上诉
共同原告、共同被告辨别
第一步：找到原告、被告
第二步：找原告和被告的法律关系‼️
法定继承与遗嘱继承法律关系不一样
第三步：把某人套进去，套的进去那个法律关系就是共同原告or共同被告；套不进去为有独三or无独三
诉讼代理人
法定代理人
概念
根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人
特征
被代理人是无诉讼行为能力人
法定代理人的代理权来源于法律的规定不需要当事人的委托授权
所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人不自动转化为委托代理人∵委托代理需要授权
代理权限
全权代理（所有诉讼行为）
与当事人诉讼行为产生相同法律效果
法定代理人VS当事人
诉讼地位不同，当事人VS诉代。法定代理人只能是以被代理人的名义起诉
裁判针对的对象是当事人而不是法定代理人
诉讼中发生的时间效果不同（但是行为效力相同）如死亡
委托代理人
概念
根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人
特征
代理权的取得：基于当事人、法定或者法定代理人的委托授权
委托代理人的代理权限取决于被代理人的授权
范围
可以
律师（三证）等法律服务工作者、近亲属/员工、社区单位等公民代理
不OK
无限等
代理权限
特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有当事人的特别授权（涉及实体性权利）
一般授权：只能行使程序性权利，不得代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉
特别授权的每一项授权都需要明确、具体，在授权委托书中仅写“全权代理”没有具体授权的，视为一般授权‼️
法律效果
在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力
一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但是离婚案件有诉讼代理人（法定代理人和委托代理人）的，本人除不能表达意思外，仍然应出庭；确有特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见