民事诉讼法

以马工程版民事诉讼法为基础整理的笔记，可以直接用于（马工程）刑法的期末考试。★考点1.记账本位币的确定：一、记账本位币的定义；二、企业记账本位币的确定；三、境外经营记账本位币的确定。

民事诉讼法概述

• 开篇
  • 理念
    • 当事人的程序主体性
      • 当事人本位、诉权制约审判权、诉讼知情权……
    • 程序选择权与自我责任
    • 程序公正与诉讼效率兼顾
    • 民事私益与公益的协同保护
  • 结构
    • 诉权与审判权的关系，塑造了民事诉讼的全貌
    • 你给我事实，我给你法律
    • 诉讼结构的失衡与矫正
  • 程序
    • 以当事人为中心的体系化的“程序”
    • 程序的层次性
    • 程序的理论基础
      • 程序与当事人的利益满足的相适应性
      • 程序与案件类型和性质的相适应性
      • 诉讼成本与收益相适应原理
      • 诉讼费用相当性原理
  • 未来
    • 宪法化、国际化、本土化
• 民事纠纷与民事诉讼
  • 民事纠纷
    • 概念
      • 又称民事冲突、民事争议，是指平等的民事主体之间发生的、以民事权利义务为内容的社会纠纷
      • （纠纷，是指社会主体之间的一种利益对抗状态）
    • 特征
      • 纠纷主体具有平等性
      • 纠纷解决方式具有可选择性
        • 自由选择
      • 纠纷内容的可处分性
        • 基于民事实体法上私法自治原则，民事纠纷主体对其民事权利有自由处分的权利
    • 民事纠纷解决机制
      • 非诉途径
        • 自力解决方式
          • 自决与和解
            • 定义
              • 纠纷主体在无第三方主体介入的情况下，运用自身力量或通过协商达成协议解决纠纷
            • 特点
              • 自力
              • 无第三方参与
              • 无硬性外在规范作为依据
              • 纠纷解决结果无法律强制力
        • 社会解决方式
          • 自治性社会群体、组织平息纠纷
            • 定义
              • 民间自治性的社会群体、组织，对发生在内部成员间，或与自己内部成员相关的民事纠纷，通过规劝、引导的方式，运用组织内部的力量，加以解决
            • 特点
              • 外来私力
              • 群体、组织内部特定成员作为第三方的参与
              • 无硬性外在规范作为依据
              • 纠纷解决结果无法律强制力
          • 公权性社会机构对纠纷的职权性处理
            • 定义
              • 由公权性社会机构对发生在民事主体间的、与其职权相关的民事纠纷，进行调处、解决
            • 特点
              • 外来公权力
              • 公权性社会机构作为第三方的参与
              • 有硬性外在实体规范，但无硬性外在程序规范作为依据
              • 纠纷解决结果无法律强制力
          • 人民调解委员会（组）调解
            • 定义
              • 按相应法律规范设立的人民调解委员会（组），按相应规范的原则性要求居中调解，促使双方当事人协商达成协议解决纠纷
            • 特点
              • 外来私力
              • 人民调解委员会（组）作为第三方的参与
              • 有一定的外在规范依据
              • 纠纷解决结果不具有法律强制力
          • 仲裁
            • 定义
              • 指在仲裁庭或独任仲裁员的主持下，在双方当事人的参与下，依法律及仲裁规则的规定，对民事纠纷居中审理，并作出裁决的纠纷解决程序
            • 类型
              • 劳动仲裁
                • 仲裁机构作为第三方的参与
                  • 隶属劳动行政部门——民众自治组织
                • 有硬性外在程序和实体规范依据《劳动争议调解仲裁法》
                • 程序启动
                  • 仲裁前置
                • 纠纷解决结果具有一定的法律强制力
                  • 一裁两审
              • 民商事仲裁
                • 仲裁机构作为第三方的参与
                  • 民间性、非政府机构
                • 有硬性外在程序和实体规范依据《仲裁法》《民事诉讼法》
                • 程序启动前提
                  • 或裁或审
                • 纠纷解决结果具有法律强制力
                  • 一裁终局
              • 农村土地承包经营仲裁
                • 仲裁机构作为第三方的参与
                  • 民间性、非政府机构
                • 有硬性外在程序和实体规范依据
                • 程序启动前提
                  • 或裁或审
                • 纠纷解决结果具有法律强制力
                  • 一裁两审
      • 民事诉讼
        • 概念
          • 民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，在审理和执行民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动以及由这些诉讼活动所产生的各种民事诉讼法律关系的总和
            • 狭义
              • 审理+裁判
            • 广义
              • 审理+裁判+执行（我国）
          • 民事诉讼是审判权与诉权综合作用的场域
            • 人民法院的承审法官代表国家行使审判权
            • 当事人行使诉权
        • 特征
          • 国家公权性、强制性、程序性、终局性、权威性
        • 关系结构
          • 内部关系
            • 定义
              • 指人民法院承审法官、当事人以及诉讼参与人在诉讼中的地位以及他们相互之间的关系
            • 主体关系结构
              • 法院 原告△被告
            • 权能关系结构
              • 审判权 诉权 △ 诉权
          • 外部关系
            • 民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼
              • 相同点
                • 公权性、强制性、程序性
              • 不同点
                • 案件性质不同
                • 诉讼的提起主体和方式不同
                • 诉讼主体法律地位状态不同
                • 诉讼目的不同
                • 适用的法律不同
                • 结案方式不同
            • 民事诉讼与民商事仲裁
              • 相同点
                • 程序目的相同：解决民事纠纷
                • 当事人双方程序地位的平等性
                • 当事人处分行为的自主性
              • 不同点
                • 程序性质不同
                  • 公权性程序vs民间性程序
                • 程序启动要件不同
                  • 单方起诉启动vs仲裁协议为必要性前提
                • 程序的强度不同
                  • 当事人严格遵循程序规范vs当事人程序选择权更广泛
                • 适用的法律规范不同
                • 程序结果的效力层级不同
                  • 仲裁裁决可以不予执行或被撤销
• 民事诉讼法
  • 概念
    • 民事诉讼法是指国家制定或认可的，规范民事诉讼活动和调整民事诉讼法律关系的法律规范的总和
      • 狭义
        • 审理、裁判程序规范
      • 广义
        • 审理、裁判程序规范+强制执行程序规范
  • 特征
    • 基本法律、程序法、公法
      • （根本法>基本法律>一般法）
  • 法律渊源
    • 形式意义
      • 形式意义上的民事诉讼法，是指在外部形态上具备成文法典形式的民事诉讼立法文件
        • 《民事诉讼法典》
    • 实质意义
      • 实质意义上的民事诉讼法，是指所有对民事诉讼程序起规范作用的规定
        • 《宪法》
        • 中华人民共和国民事诉讼法
          • 1991颁行、2007、2012、2017三次修改
          • 《民事诉讼法》284条、分四编
        • 民事实体法中有关民事诉讼程序的规范
        • 人民法院组织法
          • 人民法院组织法规定了我国审判权行使的基本规则以及法院的组织和职权、审判人员和其他人员的资格及其产生程序等内容
        • 司法解释
          • 2015、2021年司法解释
        • 其他规范性文件和指导性案例
        • 我国缔结或者参加的国际条约
      • （形式意义上的民事诉讼法典+其他立法文件中对民事诉讼程序起规范作用的法律文书）
• 我国民事诉讼法的立法根据、任务与效力
  • 立法依据
    • 《民事诉讼法》第1条：中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。
  • 任务
    • 《民事诉讼法》第2条：民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。
  • 效力
    • 对人效力
      • 民事诉讼法适用于全体中国公民、法人组织和非法人组织、团体、企事业单位，也适用于在我国法院进行诉讼的外国公民、法人组织、非法人组织和无国籍人
      • 范围
        • 中国公民、法人、其他组织
        • 在由中国人民法院管辖的民事案件中作为当事人的外国人、法人、组织及无国籍人
          • （居住在我国境内的外国人、无国籍人以及在中国营业的外国企业和外国组织）
        • 申请在中国的人民法院进行民事诉讼的外国人、法人、组织及无国籍人（本来案件不属于中国人民法院管辖，但案件的当事人自愿将案件交由中国人民法院审理，即放弃司法豁免权，及“涉外协议管辖”等情形）
          • （不在我国境内居住或营业，但申请在我国法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和外国组织）
          • （依法不享有或者放弃其外交豁免权的外国人）
    • 对事效力
      • 定义
        • 即人民法院可根据民事诉讼法行使民事审判权，通过民事诉讼程序审理、裁判的民事案件的类型和范围
        • 民事诉讼法的对事效力又称为人民法院的民事案件主管范围
      • 《民事诉讼法》第3条【适用范围】：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
      • 包括
        • 民事纠纷案件
        • 法律规定适用《民事诉讼法》审理的非民事诉讼案件——选民资格案件
        • 民事非诉案件——宣告失踪、死亡案件；认定公民无民事行为能力、限制行为能力案件；公示催告案件等
        • 商事纠纷案件
        • 劳动争议案件
        • 子主题
        • 农村土地承包合同纠纷案件
        • 申请撤销或者不予执行仲裁裁决案件
        • （人民法院以及海事法院审理的海事、海商案件，《海事诉讼特别程序法》没有规定的，适用《民事诉讼法》）
    • 空间效力
      • 民事诉讼法适用于我国主权所及的一切领域（包括领土、领空、领海及因外交关系而延伸的主权领域）——凡发生在我国主权领域内的民事诉讼程序事项，均须遵守我国《民事诉讼法》的规定
        • 《民事诉讼法》第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法
        • 例外：发生在航行或飞行于我国领海或领空的外国船舶或飞行器上的民事纠纷，不由我国人民法院管辖
    • 时间效力
      • 《民事诉讼法》第284条：本法自公布之日起施行
        • 自1991年4月9日起施行，有溯及力
        • 以案件审结时间为标准，确定具体案件的法律适用
  • 特点
    • 方便当事人诉讼
    • 重视调解、调判结合
    • 强化对民事诉讼的监督

民事诉讼基本理论

• 民事诉讼法律关系
  • 概念
    • 指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间在民事诉讼中产生的权利义务关系
  • 构成要素
    • 主体
      • 人民法院、当事人、全体诉讼参与人、人民检察院
    • 内容
      • 民事诉讼法律关系主体在民事诉讼中所享有的诉讼权利和负有的诉讼义务
    • 客体
      • 民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利义务所指向的对象——民事案件
        • 法院与当事人之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象
          • 案件事实、实体权利请求、争议的民事法律关系
        • 法院与检察院之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象
          • 生效裁判确认的案件事实和适用的法律
        • 法院与其他诉讼参与人之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象
          • 案件事实
  • 民事诉讼中的法律事实
    • 定义
      • 凡是能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实，是民事诉讼中的法律事实
    • 包括
      • 诉讼事件
        • 不以人的意志为转移的能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的客观情况
      • 诉讼行为
        • 民事诉讼法律关系主体有目的实施的能够产生民事诉讼法律效果的行为
        • 民事诉讼行为
          • 法院的诉讼行为
            • 准备行为
              • 法院在对民事案件作出裁判前所进行的准备活动
            • 决定行为
              • 法院在民事诉讼中作出决定、裁定和判决
            • 权威性、强制性、执行性
          • 检察院的诉讼行为
            • 提出抗诉、检察建议、派员参加再审案件的审理等
            • 权威性、独立性、单一性
          • 当事人诉讼行为
            • 与效行为
              • 指直接产生了诉讼上的法律效力即导致了某个法律效果产生的行为
            • 取效行为
              • 目的在于引起法院的活动的行为
            • 任意性、撤销性、时限性
          • 其他诉讼参与人的诉讼行为
            • 目的是协助法院、当时人查明案件事实，使案件能够得到及时、公正的处理
            • 期限性、不可替代性、稳定性
• 民事诉讼价值
  • 概念
    • 是哲学上的价值概念在法律领域的引申，指民事诉讼的客体对诉讼主体主观需求满足的程度，以及民事诉讼程序功能具体实现的程度
  • 意义
    • 民事诉讼价值是研究民事诉讼法学理论的基础
    • 民事诉讼价值在司法实践中具有根本性指导作用
    • 民事诉讼价值是民事司法体制改革和审判方式改革的重要理论依据
  • 包含
    • 公正价值
      • 程序公正价值
        • 平等性
          • 当事人享有平等的诉讼权利
          • 法院要平等地保护当事人诉讼权利的行使
        • 中立性
          • 民事诉讼居中裁判者
        • 参与性
          • 当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制、被迫的行为
          • 当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会
        • 公开性
          • 诉讼的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众可以知晓的方式进行，其实质是通过审判的公开达成社会的监督以保障程序正义和实体正义的实现
      • 实体公正价值
        • （首要标准）真实地再现争执的事实，即事实认定要符合客观真相
        • 正确地适用法律
        • 裁判结果符合民事权利义务关系的应然状态，即办案结果符合实体公正
    • 诉讼效益价值
      • 诉讼效益
        • 指以较少的诉讼成本投入，获取最大的诉讼收益
          • 诉讼成本
            • 诉讼主体在实施诉讼行为过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等资源的总和
          • 诉讼收益
            • 诉讼主体对诉讼目标的实现，包括预期利益的实现和预期不利益的避免
      • 方法
        • 建立科学的诉讼体制
        • 设置合理的诉讼程序
        • 使纠纷得到公正及时的解决
  • 分类
    • 目的性价值=内在价值
      • 定义
        • 指在主客体之间需要与满足的关系当中，须予以满足的诉讼主体的某些需要，就是这些主体参与活动的内在价值本身，也可称为民事诉讼的程序价值
      • 包括
        • 程序公正
          • 指在司法程序运作过程中所应遵循的价值标准
        • 诉讼效益
          • 效益反映了成本与收益、投入与产出之间的比例关系
        • （关系）
          • 程序公正是基础性
          • 诉讼效益与程序公正并重
          • 审判程序应当更加侧重程序公正
          • 执行程序应当更加侧重诉讼效益
    • 工具性价值=外在价值
      • 定义
        • 指民事诉讼程序在工具意义上为诉讼主体实现其诉讼目的而具有的价值，也可称为民事诉讼的结果价值
      • 包括
        • 实体公正
          • 指个案的裁判结果基本达到实体法上的公正要求
        • 通过民事诉讼程序运作的强制性、规范性以及序列性来保证程序自身的和平和安宁
• 民事诉讼模式
  • 概念
    • 指民事诉讼法律关系主体在诉讼中所处的地位、作用以及它们相互关系的外在表象在理论上的高度概括
  • 类型
    • 当事人主义民事诉讼模式
      • 含义
        • 指在民事诉讼中，当事人居于核心地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集、证明一概由当事人负责，当事人甚至对法律的适用亦有选择的权利；法官则在诉讼中处于中立的地位
      • 表现
        • 民事诉讼程序的启动和进行依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序
        • 法院或法官裁判所依据的证据材料只能依赖于当事人，作为法院裁判对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据
      • 核心
        • 辩论主义
          • 判断权利发生或消灭的法律效果所必须的要件事实，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它为基础作出判决
          • 法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实
          • 认定争执的事实所需要的证据材料必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据
    • 职权主义民事诉讼模式
      • 含义
        • 指法院在诉讼程序中拥有主导权，民事诉讼程序的进行和相关诉讼资料、证据收集等由法院为之
      • 表现
        • 程序的进行由法院依职权推进
        • 对于诉讼对象的确定、诉讼主张等，法官不受当事人的约束，可以在当事人主张之外认定案件事实
        • 法官在诉讼资料、证据收集方面拥有主动权
      • （采取“法官中心制”的诉讼模式）
    • 协同性民事诉讼模式（我国）
      • 指在民事中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推动民事诉讼程序
        • 充分尊重当事人诉权原则
        • 重塑各种程序规则制衡法官原则
        • 自治与职权相结合原则
• 实体公正与程序公正的关系
  • 统一方面
    • 实体公正与程序公正共同构成了诉讼公正的基本内容，共同成为民事诉讼价值体系的重要组成部分
    • 两者的最终指向一致——司法公正与社会公正
  • 分离方面
    • 侧重点不同
      • 程序公正强调程序正当性的因素
      • 实体公正侧重结果是否正确
    • 满足感不同
      • 程序公正使当事人感受到人格受到尊重
      • 实体公正则满足了实现实体权利的愿望
    • 程序公正有独立的价值——尽管指向实体公正，但不依赖于实体公正而存在

民事诉讼法的基本原则

• 概述
  • 概念
    • 指在民事诉讼的全过程或者在民事诉讼的重要阶段起指导作用的行为准则
  • 功能
    • 立法准则
      • 确保民事诉讼立法的统一
    • 行为准则
      • 指导审判人员、检察人员、当事人和其他诉讼参与人正确地理解、适用民事诉讼法的具体规定，以基本原则作为行为的准则
    • 司法准则
      • 明确立法精神，为司法者灵活处理疑难案件作出指引，完成司法任务
      • 确保民事诉讼法律适用的统一
    • 有利于民事诉讼法律制度体系自我修复、完善机能的发挥
      • 有利于人民法院在恰当的时机，针对现行民事诉讼法律规范存在的缺陷，采用适当的方式行使“司法解释权”，制作解释性的“规范文本”，解决民事诉讼实践面临的新问题、新案件，从而弥补立法体系的漏洞、消除立法表述的歧义、化解规范条文间的冲突（适用原则判案前提：制度冲突or法律漏洞）
  • 分类
    • 按性质分
      • 组织原则
        • 规定人民法院组织、活动方式的原则
      • 职能原则
        • 规定人民法院对案件的审理、裁判、执行活动的原则
    • 按法律依据分
      • 《宪法》、《人民法院组织法》、《民事诉讼法》所共同规定的原则
      • 《民事诉讼法》单独规定的原则
    • 按是否体现“民事诉讼”所特有的特征和规律分
      • 共有原则
        • 概念
          • 不仅适用于民事诉讼，而且对行政诉讼、刑事诉讼也同样适用，所反映的是三大诉讼的共有特征，而不是民事诉讼的特有特征
        • 种类
          • 人民法院独立行使审判权原则
          • 以事实为依据以法律为准绳原则
          • 使用本民族语言文字进行诉讼原则
          • 检察监督原则
          • 民族自治地方可以制定变通或补充规定原则
      • 特有原则
        • 仅仅适用于民事诉讼，而不适用于行政诉讼、刑事诉讼，反映民事诉讼特有特征
• 当事人平等原则
  • 概念
    • 也称诉讼权利平等原则，简称平等原则，指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利，具有平等的诉讼地位，法院在审理民事案件时应当保障当事人平等地进行攻击、防御
  • 规范依据
    • 《民事诉讼法》第8条：【当事人平等原则】民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。
  • 内容
    • 立法层面
      • 立法平等地规定当事人所享有的诉讼权利，从而赋予其以平等的程序地位
        • 双方当事人享有同样的诉讼权利
        • 双方当事人享有对抗的诉讼权利
    • 司法层面
      • 司法平等地保障当事人诉讼权利的行使，使平等的诉讼地位得以落实
        • 立法规定相应的司法保障措施
        • 审判组织恰当落实这些保障措施
  • 适用范围
    • 审理程序
      • 除非诉程序和特别程序之外的所有程序
        • （非诉程序和特别程序中往往不存在相互对抗的诉讼主体，因此就不存在直接对抗的诉讼结构）
    • 程序主体
      • 适用于诉讼程序中的全体当事人
        • 中国公民、法人、其他组织
        • 外国公民、法人、其他组织
          • 享有司法豁免权的外国人，涉身民事案件时，除非自愿放弃外交豁免权，不受中国人民法院管辖，而只能通过外交途径解决 （eg.外国使、领馆工作人员，国家访问期间的外国首脑，高层官员等）
        • 无国籍人
• 当事人同等、对等原则
  • 诉讼权利义务同等原则
    • 含义
      • “同等”指本国公民、法人、其他组织和外国公民、法人、其他组织和外国公民、法人、其他组织及无国籍人在民事诉讼中享有同等的诉讼权利
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第5条【同等原则】外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
  • 诉讼权利义务对等原则
    • 含义
      • “对等”指他国在民事诉讼中给予我国当事人何种待遇，我国也在民事诉讼中给予该国当事人以何种待遇
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第5条【对等原则】外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
  • 意义
    • 有利于维护国家主权和司法的独立
    • 有利于我国民事主体在外国的合法权益
    • 有利于促进国际经济贸易交流，为我国的对外经贸效营造一个和平、公正、合理的外部环境
• 处分原则
  • 《民事诉讼法》第13条【处分原则】当时人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
  • 内容
    • 程序事项
      • 程序的启动、发展、结束原则上由当事人控制
        • 启动
          • 不告不理
        • 推进
          • 具体诉讼程序环节原则上由当事人控制
        • 结束
          • 当事人对诉讼程序的结束形式有相当有力的选择权
            • 法院作出判决是诉讼程序结束的正常形式，但当事人可以通过自己的处分性诉讼行为，以其他形式结束诉讼程序——撤回起诉or上诉、达成调解协议
    • 实体事项
      • 审理、裁判的对象、范围原则上由当事人决定
        • 审理、裁判的对象
          • 诉讼只能以当事人提出的诉讼标的为审判对象
        • 审理、裁判的范围
          • 诉讼审理和裁判的事项以当事人提出的请求事项为限（eg.道歉→赔钱）
          • 诉讼判决义务量不得超过当事人请求的义务量（eg.100万→1000万）
  • 范围
    • 主体范围
      • 仅限于当事人
      • 法定代理人和经过特别授权的诉讼代理人也只是代替当事人行使这种处分
    • 时间范围
      • 处分原则的适用贯穿诉讼程序的始终
    • 处分范围
      • 法律规定的范围之内——不违反法律的禁止性规定，并要接受法院甚至检察机关的审查和监督
  • 实质
    • 以当事人的处分权制约裁判主体的裁判权
    • 体现了“诉权”+“审判权”的民事诉讼基本构造逻辑
• 辩论原则
  • 界定
    • 含义
      • “诉讼上的辩论”指在人民法院的主持下，当事人就案件的事实或法律方面的争议，各自陈述自己主张和意见，互相进行反驳和答辩的过程
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第12条【辩论原则】人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
  • 内容
    • 辩论权是当事人享有的重要诉讼权利
      • 正式通过辩论权的行使，当事人之间才能展开平等和对抗，其平等的诉讼地位才得以落实
    • 当事人行使辩论权
      • 范围
        • 诉讼所涉及的案件事实及证据材料
        • 诉讼所涉及的法律依据
      • 形式
        • 言词辩论
        • 书面辩论
      • 时间
        • 辩论权的行使贯穿程序的始终
    • 辩论的效力
      • 未经辩论的事实及证据材料不能作为裁判的依据
  • 辩论原则vs辩论主义（P48-2）
    • 辩论主义
      • 内涵（诉权对审判权的制约）
        • 直接决定实体法律效果发生、消灭的事实必须由当事人主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判依据
        • 当事人一方主张的事实为另一方承认的，法院必须予以认定，并作为裁判的依据
        • 法院原则上只能就双方当事人在辩论中提出的证据材料进行调查
    • 核心差异
      • 非约束性vs约束性
        • 辩论原则的非约束性
          • 《民事诉讼法》未明文规定当事人事实主张的范围对法院的约束力
          • 《民事诉讼法》赋予人民法院以极强的证据收集职权
            • but缩小法院职权调查取证范围
          • 《证据规定》与《民诉司解》力图通过司法解释的方式赋予辩论原则以约束性效力
            • 局限
              • 司法解释在法律体系中的效力层级较低，用以解决这些根本性问题较为“力不从心”
• 诚实信用原则
  • 概念
    • 含义
      • 民事诉讼之程序主体应当公正、诚实和善意地行使权利与实施民事诉讼行为，不得恶意诉讼、实施诉讼欺诈行为，或通过诉讼谋取非正当之利益
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第13条【诚信原则】民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
  • 内容
    • 对当事人的适用
      • 禁止恶意提起诉讼
        • 当事人一方不得以不正当的手段形成利己的诉讼状态，不得为实现非法目的而恶意诉讼
      • 禁止提起虚假诉讼
        • 当事人不得虚构事实提起诉讼侵害他人的合法权益
      • 禁止矛盾行为
        • 当事人的诉讼行为必须前后一致，禁止前后矛盾的行为
      • 禁止滥用诉讼权利
        • 当事人不得违背诉讼权利设置的目的，借行使诉讼权利之名，以达到拖延诉讼等目的
      • 真实义务
        • 当事人在诉讼中应作真实的陈述，禁止当事人故意陈述其明知虚假的事实，或者故意隐瞒其明知真实的事实
      • 诉讼促进义务
        • 诉讼过程中，当事人有义务推进诉讼进程，不得故意拖延诉讼
    • 对其他诉讼参与人的适用
      • 证人不得做虚假证言
      • 鉴定人不得出具与事实不符的鉴定意见
      • 诉讼代理人不得滥用诉讼代理权，不得越权处理
    • 对法院的适用
      • 禁止滥用自由裁量权
      • 禁止突袭裁判
        • 突袭裁判，指在当事人未就事实认定和法律适用展开充分的攻击和防御的前提下，法院便匆忙作出裁判
        • 为避免突袭裁判，法院应适时、适当地公开心证，适时履行释明义务
    • 对检察院的适用
      • 违法抗诉
      • 为了拖延诉讼进行检察监督
    • 违反诚实信用原则的法律后果
      • 否定已实施诉讼行为的效力
      • 承受相应的法律制裁
      • 承受由此增加的诉讼费用
      • 作为上诉或申请再审的理由
      • 申请国家赔偿
  • 本质
    • 以“诚信原则”制约“处分原则”
    • 以“诚信原则”锻造裁判主体的专业素养
    • 以“诚信原则”均衡、完善“诉权”+“审判权”的民事诉讼基本逻辑构造
• 自愿合法调解原则
  • 概念
    • 指法院在审理民事案件时，对于能够调解解决的纠纷，在双方当事人自愿的基础上，通过说服劝导的方式，促使双方当事人互谅互让，达成一致的合法调解协议
  • 法院调解制度
    • 程序
      • 调节开始
        • 当事人申请开始
        • 审判组织或立案机构主动提出调解意向，并征得双方当事人同意而开始
      • 调解进行
        • 诉前调解
          • 《民事诉讼法》第122条【先行调解】当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。
        • 庭前调解
          • 依据《民事诉讼法》第133条：人民法院对受理的案件，开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷
        • 开庭调解
          • 当事人双方自主就案件争议事项进行协商，以达成某种协议
          • 法院根据对案件情况的判断主动提出某种协议方案，以供当事人双方取舍
      • 调解结束
        • 调解无效
          • 不能达成协议，恢复审理程序，及时审理，并及时作出裁判
        • 调节达成协议
          • 双方当事人在庭审中，或庭审前后，在审判员主持下达成调解协议
          • 双方当事人在庭外，没有审判人员主持情况下达成协议
            • （如要制作调解书，须经过审判员的审查、确认，以确保调解协议合法有效）
    • 调解书
      • 送达
        • 调解达成协议的，原则上要制作调解书，调解书必须“直接送达”（本人或取得代理权限的人），经双方当事人签收，调解书生效
      • 反悔
        • 送达前反悔的
          • 调解书不生效，诉讼程序应依法继续进行
        • 送达后反悔的
          • 不影响调解书已经产生的法律效力
      • 可不制作调解书的特殊情况（由法庭记入笔录，双方当事人签字）
        • 调解和好的了离婚案件
        • 调解维持收养关系的案件
        • 即时结清的案件
        • 无进一步履行、强制执行的问题
      • 法律效力
        • 具有相当于判决的法律效力
          • 确定实体权利义务关系
          • 结束诉讼程序（结案）
          • 可据以启动强制执行程序
    • 特点
      • 是由审判人员与当事人共同参与的诉讼活动，具有司法属性
      • 是人民法院审结民事案件的一种方式，结案法律文书为“调解书”
      • 体现了法院审判权与当事人处分权的有机结合
  • 法院调解原则
    • 含义
      • 指法院在审理民事案件时，对能调解解决的案件，在双方当事人自愿的前提下，在查明案件事实、分清是非的基础上，争取恰当时机，依法说服和疏导当事人达成协议，以调解方式结案的原则
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第9条【法院调解原则】人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。
    • 内容
      • 调解贯穿诉讼程序的始终，在整个诉讼程序中，应当抓住任何机会，促成调解，结束诉讼程序
      • 调解要自愿
        • 程序上的自愿
        • 协议内容上的自愿
      • 调解要合法，不违反强制性规范即可
        • 程序上的合法
        • 协议内容上的合法
      • 要查明事实、分清是非
      • 调解不成，恢复诉讼程序，并及时裁判
• 民事检察监督原则
  • 含义
    • 指检察院对于法院行使民事审判权和执行权行为的合法性进行的监督
  • 规范依据
    • 《民事诉讼法》第14条：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
    • 《民事诉讼法》第235条：人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。
  • 具体原则
    • 合法性监督原则
    • 居中监督原则
    • 谦抑性原则
  • 我国民事检察权的权能构造
    • 民事检察权
      • 守法监督权
        • 民事公诉权
        • 执行协助权
      • 执法监督权
        • 审判监督权
        • 执行监督权
  • 内容
    • 目的
      • 补充性、辅助性、第二性——尊重审判权，只有当法院审判权和执行权的行使严重逾越法律的边界而得不到纠正时才能行使法律监督权
    • 范围
      • 法院审判活动和执行活动
      • 法院调解书
      • 由原来的事后监督扩展为全程监督——除了对生效裁判提起抗诉监督外，检察院还可以提出检察建议，对审判与执行过程中的违法行为进行监督
    • 方式
      • 抗诉
        • 刚性监督
      • 检察建议
        • 柔性监督
    • 程序
      • 当事人申请检察监督的前置程序
        • 当事人再审申请优先于检察监督原则
        • 《民事诉讼法》第209条【申请检察院建议或抗诉】有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉： （一）人民法院驳回再审申请的； （二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的； （三）再审判决、裁定有明显错误的。 人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
      • 检察院对申请的审查和决定
      • 检察建议或抗诉的提出
    • 保障
      • 调查核实权——检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况
• 支持起诉原则
  • 含义
    • 指对于损害国家、集体或个人民事权益的行为，受损害的单位或个人不敢、无力或不便提起诉讼的，机关、社会团体、企业事业单位可以支持其向法院起诉的一项法律制度
  • 规范依据
    • 《民事诉讼法》第15条【支持起诉】机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
  • 内容
    • 适用条件
      • 前提
        • 加害人行为侵犯国家、集体或个人的民事权益
      • 主体
        • 只能是机关、团体和企业事业单位，不能是公民个人
        • eg.消费者协会、工会、环境保护主管部门和有关社会团体、妇联、对未成年人和老年人负有保护职责的机构和社会组织、检察院
      • 对象
        • 限于受害人
      • 必须是受害者还没有起诉
      • 支持起诉人必须与案件没有利害关系
        • 如果支持起诉人与本案有法律上的利害关系，应当以当事人或无独立请求权的第三人的身份参加诉讼
    • 方式
      • 精神与道义支持
      • 帮助受害人收集、提供证据
      • 提供法律、科学知识方面的、技术方面的支持
      • 支持受害人参与法庭辩论
      • 为受害人提供物质上的支持
    • 支持起诉人的诉讼地位
      • 认可支持起诉人在民事诉讼中的独立地位，允许其独立实施一定的诉讼行为
        • （eg.表明自己对案件的看法，支持受害者参与法庭辩论）
      • 应充分尊重当事人处分权
        • 支持起诉人的诉讼活动同当事人的意志相违背，其行为应当认定无效
      • 支持起诉人并非当事人，无独立的起诉权、上诉权等诉讼权利

民事审判的基本制度

• 概述
  • 界定
    • 民事审判基本制度指人民法院在审理、裁判民事案件的过程中所必须遵循的，对审判程序起基础、关键性作用的程序规则
  • 规范依据
    • 《民事诉讼法》第10条：人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度
  • 民事审判基本制度vs民事诉讼法基本原则
    • 具体性、明确性vs抽象性、概括性
    • 微观操作性vs宏观指导性
    • 主要作用于民事审判程序（狭义民事诉讼程序）vs作用于广义民事诉讼程序
    • 规范法院审判行为vs规范法院和当事人
• 合议制度
  • 概念
    • 指由三名以上审判人员组成合议庭，代表法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度
  • 审判组织
    • 界定
      • 指针对具体民事案件行使民事审判权审判人员的组成形式
    • 形式
      • 独任制
        • 指由一名审判员组成的审判庭对案件进行审理的制度
      • 合议制
        • 在我国，合议制是法院审判案件的基本组织形式，除了依法适用独任制对案件进行审判外，均应组成合议庭对案件进行审判
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第39条【一审审判组织】 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。 陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
  • 合议制度
    • 界定
      • 之所以将合议制度作为民事审判的基本制度，就是因为它的应用范围要大大广于独任制，除非法律明文规定，一律采用合议制
    • 独任制适用范围
      • 简易程序
        • 《民事诉讼法》第39条第2款：适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
        • 简易程序适用范围
          • 适用简易程序的人民法院：基层人民法院及其派出法庭
          • 适用简易程序的民事案件
            • 事实清楚、权利义务关系明确、争议不大
            • 双方当事人协议选择简易程序
            • 《民事诉讼法》第157条【适用范围】基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。 基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。
      • 小额程序——简易程序之扩充类型
        • 《民事诉讼法》第162条【小额诉讼案件】基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
      • 大部分特别程序案件
      • “督促程序”和“公示催告程序”的催告阶段
  • 合议庭
    • 组成形式
      • 全部由审判员组成
      • 审判员+人民陪审员
      • 具体情况
        • 一审程序中
          • 单数
          • 审判员or审判员+人民陪审员
          • 《民事诉讼法》第39条：【一审审判组织】人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
        • 上诉审程序
          • 单数
          • 审判员
        • 再审程序
          • 原一审
          • 原二审或提审的
        • 《民事诉讼法》第40条【二、重、再审审判组织】 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
    • 活动原则
      • 合议庭成员地位平等
        • 合议庭的审判活动由审判长主持，合议庭全体成员平等参与案件的审理、评议、裁判，共同对案件认定事实和适用法律负责
      • 少数服从多数，审判长享有最终决定权
        • 合议庭成员对案件进行评议，实行民主集中制
        • 合议庭成员应当充分陈述意见，独立行使表决权，不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态
        • 合议庭全体成员均应当参加案件评议，合议庭成员评议时发表意见不受追究
        • 先由承办法官发表意见，审判长最后发表意见
      • 少数意见要如实记入合议庭评议笔录
        • 笔录由书记员制作，由合议庭组成人员签名
        • 合议庭一般应当在作出评议结论或者审判委员会作出决定后的5个工作日内制作出裁判文书
      • 审判长对外代表整个合议庭，并组织管理合议庭内部事务
    • 合议庭vs审判委员会
      • 审判委员会是人民法院内部领导审判工作的组织
        • 合议庭需要接受审判委员会的指导和监督，并执行审判委员会的决定
        • 合议庭审理重大、疑难案件或合议庭无法形成多数意见的案件应当报审判委员会讨论决定
    • 合议庭vs人民陪审员
      • 人民陪审员制度，指国家审判机关吸引非职业法官参与审理案件的一项司法制度
      • 《人民陪审员法》
        • 第21条：人民陪审员参加三人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。
        • 第22条：人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。
        • 第23条：合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录。合议庭组成人员意见有重大分歧的，人民陪审员或者法官可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。
• 回避制度
  • 概述
    • 界定
      • 回避制度，指审判人员或其他有关人员，遇到法律规定的情形时，退出对某一具体案件的诉讼程序的制度
    • 适用范围
      • 审判人员：审判员、人民陪审员
      • 书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人
      • 执行人员：参照适用有关审判人员的回避的规定
  • 回避条件
    • 《民事诉讼法》第44条【回避理由】审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。 审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
    • 《民诉解释》第43条：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避： （一）是本案当事人或者当事人近亲属的； （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的； （四）是本案诉讼代理人近亲属的； （五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的； （六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。
    • 《民诉解释》第44条：审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避： （一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的； （二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的； （三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的； （四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的； （五）向本案当事人及其受托人借用款物的； （六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。
    • 《民诉解释》第45条：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。
  • 回避方式
    • 自行回避
      • 回避主体自行主动要求回避
    • 申请回避
      • 当事人、其法定诉讼代理人或委托诉讼代理人提出回避申请，要求回避主体回避
    • 责令回避
      • 审判人员等具有应当回避的情形，但没有自行回避，当事人也没有申请其回避，由院长或者审判委员会决定其退出本案的审理活动
  • 相关程序
    • 回避请求的提出时间
      • 自行回避
        • 应在知晓回避原因后提出
      • 申请回避
        • 当事人及其诉讼代理人回避申请，应在案件开始审理时提出，回避原因如果是在审理开始后知道的，可以在法庭辩论终结前向人民法院提出回避申请
    • 回避请求的决定程序
      • 人民法院对回避请求应当在提出后的3日内作出决定
      • 决定
        • 《民事诉讼法》第46条：【回避决定】院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
          • 审判人员的回避由院长决定
          • 其他人员的回避由审判长决定
          • 担任审判长的院长的回避由审判委员会决定
        • 《民诉解释》第49条：书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。
          • （→书记员和执行员不是审判人员）
    • 回避决定的复议程序
      • 申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
    • 回避决定的程序效力
      • 回避决定作出前，被申请回避的人暂停参与案件的审理工作
      • 决定回避后，退出案件审理工作
      • 决定不予回避，申请人提起复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作
• 公开审判制度
  • 概述
    • 界定
      • 公开审判制度，指除非法律有特别规定，合议庭评议阶段之外的民事案件审判程序、民事诉讼裁判结果，及程序中所涉及的证据判断和事实认定结论均应依法向当事人和社会公开
    • 公开
      • 对参与诉讼程序的主体的公开
      • 对社会公众的公开
  • 内容
    • 审理程序公开
      • 实质目标
        • 确保程序主体对审理程序的充分参与
        • 确保审理程序对社会公众公开的信息渠道
      • 具体要求
        • 开庭前的通知和公告
          • 《民事诉讼法》第136条【开庭通知和公告】人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
        • 庭审前当事人双方均有权了解已经提交法院的所有诉讼资料：诉讼文书、证据材料等
        • 当事人双方均有充分参与庭审过程的能力——赋予双方当事人以充分的程序参与机会，使之能充分的行使当庭举证、质证、辩论，甚至当庭接受裁判的权利
        • 除法律规定“不公开审理”的案例外，审判过程向群众、社会公开，允许群众旁听、新闻记者采访报道、允许电视直播或转播，及其他媒体渠道的信息接入
        • 庭审结束后当事人双方有权阅读庭审笔录、查询全面的案卷记录
      • 例外情形
        • 《民事诉讼法》第134条【审理方式】人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
          • 涉及国家秘密的案件
          • 涉及个人隐私的案件
            • （eg.未成年人案件）
          • 绝对不公开
          • 离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的
            • 相对不公开
    • 裁判结论公开
      • 《民事诉讼法》第148条：人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
      • 例外情形
        • 《民事诉讼法》第156条【公众查阅审判】公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。
    • 证据判断和事实认定结论公开（心证公开）
      • 基本要求
        • 在开庭审理程序中
          • 承审法官应根据程序进程，及时、逐步地公布自己对证据材料的证据资格、证明力的判断结论，以及对相关案件事实的认定结论
        • 裁判文书中
          • 应概括、综合、全面地表述承审法官对证据材料的判断结论，以及对案件事实的认定结论
      • 例外情形
        • 《民事诉讼法》第68条：【当事人质证】证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
  • 违反公开审判制度的程序后果
    • 《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第7条：凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理： （一）当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审； （二）当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。 上述发回重审或者决定再审的案件应当依法公开审理。
• 两审终审制度
  • 界定
    • 两审终审制度，指一个民事案件最多能获得两个级别人民法院的两次审理，而一旦经过两个级别的审判程序，其诉讼程序就必然终结的制度
  • 内容
    • 基本内容
      • 民事案件首先进入低级别法院的一审程序
      • 对一审程序产生的一审终局裁判，当事人可能在法定期限内向上一级别法院提出上诉，案件进入二审（上诉审）程序
      • 二审程序产生的终局裁判，一经作出，立即生效，不允许当事人再次上诉
    • 例外情形
      • 法定上诉期限内，当事人未提出上诉，一审裁判即生效，诉讼程序终结
        • （提起上诉后又撤诉，视为放弃上诉权，裁判立即生效）
          • 与刑事诉讼对比
      • 最高人民法院的一审裁判，一经作出，立即生效，不允许当事人上诉（关系到审级利益）
      • 小额程序、非诉程序、特别程序实行一审终审——一经作出，立即生效

当事人与诉讼代理人

• 当事人
  • 概念
    • 指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事审判权的人及其相对人
    • 指因发生民事纠纷而导致的民事诉讼以其名义进行，案件审理结果与其有利害关系，并受人民法院裁判性文书拘束的程序主体
  • 特征
    • 以自己的名义进行诉讼
    • 与民事诉讼所指向的民事权利义务或案件审理结果有利害关系 （民事权利义务发生争执是作为民事诉讼当事人的起因）
      • 直接的利害关系
      • 法律上利害关系（法律拟制其成为利害关系人）
    • 能够引起民事诉讼程序发生、变更或消灭
  • 包含
    • 狭义
      • 原告、被告
    • 广义
      • 原告、被告、第三人、共同诉讼人、诉讼代表人
  • 民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力
    • 民事诉讼权利能力=当事人能力
      • 界定
        • 指自然人、法人、其他组织能够以自己的名义进行诉讼，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格
        • （实质上是一种法律主体资格，是起诉、应诉、进行诉讼的进而成为当事人的必备前提条件）
      • vs民事权利能力
        • 差异：内涵不同
          • 以当事人身份参与民事诉讼程序的基本法律资格vs参与民事实体交往的基本法律资格
        • 共同点
          • 二者的主体范围和时限在理论上应完全一致——享有民事实体权利和程序权利的主体范围，及对民事实体权利和程序权利的保护期限具有内在的一致性
      • 主体范围与时限
        • 自然人
          • 出生→死亡
        • 法人组织
          • 成立→终止
        • 其他组织
          • 成立→终止
          • 界定
            • 指依法成立，有一定组织机构和财产，具有民事权利能力，能够从事民事活动。但又不具备法人资格的组织
          • 分类
            • 依法成立并领取营业执照的经营性组织
            • 依法登记成立的非经营性社会团体组织
            • （2015年司法解释明确了村委会和有财产的村民小组的当事人权利能力）
        • 规范依据
          • 《民事诉讼法》第48条【当事人诉讼权利能力】公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
      • 特殊情形
        • 胎儿
          • 《民法典》第16条：涉及遗产继承，接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
        • 死亡自然人
          • 公民死亡后的名誉利益，及知识产权中的人身性利益，如著作权中的署名利益、修改利益。但是，死者权益诉讼并非为了死者利益，而是为了死者近亲属利益或社会公共利益。
          • 实践中以死者的近亲属作为当事人
    • 民事诉讼行为能力 诉讼行为能力=民事诉讼能力
      • 界定
        • 指民事诉讼当事人所具有的亲自进行民事诉讼活动，以自己的行为独立行使诉讼权利和承担诉讼义务、实施民事诉讼行为的法律上的资格（能力）
      • vs民事行为能力
        • 内涵差异
          • 自然人
            • 具有完全民事行为能力的人具有诉讼行为能力
            • 无民事行为能力和限制民事行为能力的人无诉讼行为能力，法定代理人代为诉讼
          • 法人和其他组织
            • 具有诉讼行为能力
        • 法律状态
          • 民事诉讼行为能力
            • 有诉讼行为能力
            • 无诉讼行为能力
          • 民事行为能力
            • 完全行为能力
            • 限制行为能力
            • 无行为能力
      • 无诉讼行为能力人诉讼行为的后果
        • 该诉讼行为无效
        • 对方相应诉讼行为亦无效——即针对无诉讼行为能力人实施的诉讼行为无效
        • 无诉讼行为能力人实施的诉讼行为可以因法定代理日的追认而补正，也可以因本人取得诉讼行为能力后的追认而补正
    • 诉讼权利能力vs诉讼行为能力
      • 有诉讼权利能力的主体不一定有诉讼行为能力
        • ——可以成为当事人却不能由自己进行诉讼，需要由法定代理人或者法定代理人委托的诉讼代理人代为诉讼
      • 有诉讼行为能力的主体一定有诉讼权利能力
  • 当事人适格
    • 概念
      • 又称正当当事人，指在特定民事纠纷导致的民事诉讼程序中，具有进行起诉、应诉、或实施其他具体诉讼活动，并最终受人民法院实体性裁判约束的程序主体的法律资格
    • vs诉讼权利能力
      • 诉讼权利能力
        • 抽象的诉讼当事人的资格
        • 与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力
      • 当事人适格
        • 具体的诉讼当事人的资格
        • 针对具体诉讼而言，所要解决的是有诉讼权利能力的人在特定的诉讼中能否作为本案的当事人
    • 程序当事人（诉讼法概念）→诉讼→适格当事人（实体法概念）
    • 产生前提
      • 标准
        • 凡民事权利或民事法律关系的主体，以该权利或法律关系为诉讼标的进行诉讼时，都是适格的当事人
      • 基本前提
        • 民事纠纷的可诉性，即民事纠纷已经现实发生，并包含有“诉的利益”
      • 具体情形
        • 行使权利或履行义务的期限届满、条件成就，而义务人不履行义务
        • 虽期限未届满或条件未成就，但义务人已明确表示或其行为已表明他将不履行义务
        • 对现有法律关系状态存在现实争议
        • 对是否、如何变动现存法律关系有争议
    • 判断标准
      • 是否享有“诉的利益”
        • 界定
          • 程序主体与民事纠纷事项间是否存在利害关系
        • 诉的利益
          • 类型
            • 直接利害关系
              • 指在民事纠纷所指向的民事权利义务关系中直接享有民事权利或者承担民事义务的当事人，即产生纠纷的民事关系中利益的直接享有人及不利益的直接承受人
            • 法律上的（间接）利害关系
              • 指在民事纠纷所指向的民事权利义务关系中，虽不直接享有权利或承担义务，也不直接享受利益或承担不利益，但依法律规定或民事主体间的约定使其对民事纠纷所指向的民事权利义务内容负有保护、管理的职责
    • 情形
      • 劳务
        • 提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务的一方为被告
        • 在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人，当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告
      • 个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人
        • 有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息
        • 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人
      • 法人（或其他组织）
        • 法人解散
          • 依法清算并注销前，以该法人为当事人
          • 未依法清算即被注销的，以该法人的股东、发起人或者出资人为当事人
        • 法人被吊销营业执照的，不影响其当事人资格
        • 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人
        • 法人或其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或其他组织为当事人（职务行为）
        • 法人或其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人员为当事人。
      • 未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人
        • 个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号
        • 全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书
      • 村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人
    • 在例外情况下，非民事权利主体或非民事法律关系主体也可以成为适格的当事人
      • 对他人的权利或法律关系依法享有管理权的人eg.遗产管理人、遗嘱执行人
      • 为保护死者权益而提起诉讼的死者的近亲属
      • 确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人
      • 公益诉讼中的原告
        • 公益诉讼，是指为了维护社会公共利益而提起的民事诉讼
        • 《民事诉讼法》第55条【公益诉讼】对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。
        • 在公益诉讼中，被告实施的违法行为并未直接造成原告财产权或人身权的损害，而是对不特定多数人的利益造成了损害
        • 条件
          • 依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记
          • 专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录
  • 当事人诉讼权利义务
    • 诉讼权利
      • 提起诉讼与抗辩、反诉
      • 委托诉讼代理人
      • 申请先予执行
      • ……
    • 诉讼义务
      • 遵循诚实信用原则，不得滥用诉讼权利
      • 遵循诉讼秩序
      • 履行生效的法律文书
• 诉与诉权
  • 诉
    • 概述
      • 概念
        • 民事诉讼中的诉，是一方当事人以另一方当事人为相对方，基于一定的民事权利义务争议，向特定法院提出的针对其权利主张进行审理并作出正确裁判的请求
      • 任何公民、法人和其他组织认为其合法权益受到侵犯或者与他人发生争议时，都可以按照民事诉讼法的规定，向法院提出保护其权利的请求
    • 功能
      • 启动诉讼程序、激活审判权
    • vs诉讼请求
      • ①
        • 诉是抽象的、唯一的
        • 诉讼请求是具体的，通常情况下，一个诉能够提出的诉讼请求可以是多个
      • ②
        • 诉是不能处分的，法律直接规定
          • 当某一个纠纷存在，当事人能够向法院提出的诉是法律直接规定的，不是当事人可以随便选择的
        • 诉讼请求是当事人可以处分的，当事人有处分权
      • 诉是诉讼请求的内在原因，诉讼请求是诉的外在表现
        • 诉状中只能看见当事人的诉讼请求，而提出了什么诉，不需要在诉状中特别声明
    • 特征
      • 诉只能向法院提出一次
        • 法院就诉作出裁判后，当事人就同一个诉再次向法院起诉，就叫作重诉，法院一般不受理重诉
        • 例外情况
          • 人民法院准许撤诉的情况，诉之撤回等于诉未提出
          • 离婚案件6个月内，如果没有新情况、新理由，原告再次起诉离婚的，法院不受理；但是被告起诉的，可以受理
    • 诉的构成
      • 界定
        • 诉的构成要素是指构成一个诉所必不可少的，并能使诉特定化的因素
      • 功能
        • 是评价诉的内在构成的标准
        • 是识别诉、区分此诉与彼诉的标准
      • 诉的要素等于诉的本质组成部分
        • 要素的其中一个发生变化，诉的本质也会发生变化，研究要素的意义在于，诉的要素直接对应着重诉（鉴别两个诉是否为重诉，就看诉的要素是否完全相同）
      • 诉的要素
        • 实质要素
          • 诉的主体、诉讼标的
        • 形式要素
          • 诉的主体、诉讼请求与诉的理由
            • 诉的主体=当事人
              • 任何一个诉都必须有提出请求的一方当事人，还必须有与其相对的一方当事人
              • 注：诉的主体→only当事人；诉讼主体→当事人+人民法院
            • 诉讼请求=诉的声明
              • 原告向被告提出的实体权益的主张
              • 诉讼标的=诉的标的
                • 指当事人之间争议并由法院裁判的对象
            • 诉的理由
              • 指当事人向法院请求保护其权益和进行诉讼的依据
              • 包括
                • 诉的法律理由
                  • 指当事人向法院请求保护其权益和进行诉讼的法律依据
                    • 主张实体权益的实体法依据
                    • 实施诉讼行为的程序法依据
                • 诉的事实理由
                  • 指当事人向法院请求保护其权益和进行诉讼的事实上的依据
                • 逻辑论证
              • 当事人向法院提出保护自己合法权益的请求，若没有理由，请求就不能实现
    • 类型
      • 给付之诉
        • 界定
          • 当事人提出的要求法院判令对方当事人履行一定给付义务的请求
        • 目的
          • 要求判决给付
        • 给付之诉提起条件
          • 实体请求权有法律上的依据，并有与之相对应的实体义务
          • 实体义务未能正常履行
          • （原告对被告享有特定的给付请求权）
        • 特征
          • 存在请求权与义务的对抗——义务未能自觉履行
          • 当事人之间对权利义务内容存在争议
          • 法院既要确认权利义务的状态，也要判令履行给付性义务
        • 分类
          • 以给付时间为分类标准 （在法庭辩论终结时原告请求履行期是否已到）
            • 现在给付之诉
            • 将来给付之诉
              • 附条件
              • 附期限
          • 以给付内容为分类标准
            • 特定物
            • 种类物
            • 行为
      • 确认之诉
        • 界定
          • 当事人提出的要求法院判令某种处于争议状态的法律关系或法律事实是否存在、是否有效的请求
        • 特征
          • 对法律关系的基础事实清楚，只是对法律关系是否存在有争议
          • 只要求确认权利义务关系，不要求判令义务的履行
          • 裁判仅涉及对权利义务状态的确认，没有履行或执行内容
        • 分类
          • 肯定（积极）确认之诉
          • 否定（消极）确认之诉
      • 变更之诉=形成之诉
        • 界定
          • 当事人提出的要求法院对某种现存的、双方当事人根本不争议的法律关系或法律事实予以变更、消除、解除的请求
          • （变更之诉的提起，实际上是原告行使实体法上的形成权，法律规定要实现这种权利必须经过起诉才能达到目的）
        • 目的
          • 使现存的民事实体权利或法律关系发生变更或消灭
        • 提起条件
          • 对原有法律关系无争议，而且有存在的事实和法律依据
          • 有新的法律事实发生，而双方当事人对这种新的法律事实是否将导致原有法律关系的变更或消灭及变更的方式认识不一致
        • 特征
          • 对现存的法律关系并无争议，只对这种关系继续存在与否，及其变动状态有争议
          • 争议的实质对象是所发生法律事实的法律意义
          • 判决生效后原来存在的法律关系才发生变更
        • 分类
          • 以变更对象为分类标准
            • 程序法上的变更之诉
              • eg.宣告失踪程序
            • 实体法上的变更之诉
              • eg.离婚诉讼
    • 反诉
      • 概念
        • 指法院受理本诉后，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受理本诉的法院提起与本诉具有牵连关系的一种独立的反请求
      • 特征
        • 反诉当事人的特定性
        • 反诉审判程序的相对独立性
        • 反诉提起时间的限定性
        • 反诉目的的对抗性
          • 对抗效果的三种形态
            • 部分抵销本诉请求
            • 全部抵销本诉请求
            • 全部抵销并超出本诉请求
      • 提起条件
        • 反诉在法院受理本诉后、法庭辩论终结前提出
          • 法庭辩论≠答辩
        • 反诉的当事人限于本诉的当事人的范围
        • 反诉与本诉存在牵连关系
          • 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实
        • 反诉不属于其他法院专属管辖
        • 反诉能够与本诉适用同一程序
      • 意义
        • 确保双方当事人攻防手段的平衡
        • 将本诉与反诉合并在同一诉讼程序中审理，可以避免矛盾裁决的出现
        • 将本诉与反诉合并在同一诉讼程序中审理、裁判，可以提高诉讼程序的效率
      • vs反驳
        • 界定
          • 反驳，指当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实或法律依据，以否定对方当事人提出的诉讼请求的诉讼行为（逻辑概念）
          • 分类
            • 实体法上的反驳
              • 权利不存在、事实虚假、权利已实现
            • 程序法上的反驳
              • 权利主体、管辖
        • 比较
          • 性质不同
            • 独立的诉vs具体的诉讼攻防手段
          • 目的不同
            • 抵销、吞并乃至带来独立的权益vs只为否定对方请求
          • 主体不同
            • 只能由本诉被告提出vs可能由本诉原告提出
    • 诉的变更与追加
      • 诉的变更
        • 指诉讼请求的变更
          • 量上的变更
            • 诉讼请求数额的增加或减少
          • 质上的变更
            • 诉讼请求性质的变更（eg.合同之诉→侵权之诉）
        • 条件
          • 诉的变更得到被告的认可
          • 诉的变更基于同一事实
      • 诉的追加
        • 指在诉讼中，原告在原有诉讼请求的基础上，又提出新的诉讼请求
        • 实质：诉的合并
          • 概念
            • 指人民法院将两个以上独立的诉合并在同一诉讼程序进行审理，并作出裁判的一种程序处理方式
          • 分类
            • 以合并内容为分类标准
              • 诉的主体的合并——主观、广义合并
                • eg.必要共同诉讼
              • 诉的标的的合并——客观、狭义合并
                • eg.同一原告向同一被告提出的几个独立之诉的合并
              • 混合的合并——兼有主体合并、标的合并
                • eg.普通共同诉讼、第三人诉讼
      • 诉的分离
        • 当诉的合并导致诉讼程序过于复杂，拖延程序正常进程，致使诉的合并的价值目标难以实现时，将已经合并的诉重新划分到不同的诉讼程序中分别审理的一种程序处理
  • 诉权
    • 界定
      • 诉权是基于民事纠纷的发生，纠纷主体或与纠纷有利害关系的其他法定主体所享有的启动、参与诉讼程序，并获取法院对纠纷的正确裁判的权利
    • 属性
      • 公法性（但这种基本属性来源于私法领域的实体权利）、程序性
    • 来运
      • 实体法
        • eg.借贷返还请求权、人身伤害赔偿请求权
      • 程序法
        • 劳动争议案件必经诉前仲裁，未经仲裁而向法院起诉的，法院不受理
      • 诉权既取决于实体法，又取决于程序法
    • 内容
      • 要求法院就某一诉讼标的的纠纷作出裁判，予以司法保护和司法救济
        • 诉权权利主体
          • 当事人
        • 诉权义务主体
          • 法院
    • 特征
      • 诉权的产生是以一定的民事纠纷事实的存在为基础——无争议便无诉权
        • 诉权的存在不以实体权利的存在为基础——当自己的民事权益受到他人侵害或者与他人发生争议时，就可以要求法院予以司法保护，即使 不享有实体上的权利，法院也必须通过诉讼程序作出裁判
      • 诉权为特定的主体所享有——诉讼双方都有诉权（侵权诉讼的侵害人也可以成为原告）
      • 诉权为纠纷当事人平等享有，是由我国宪法直接赋予的
      • 诉权是一种程序权利
        • 以实体法为基础，程序法为依据
      • 诉权只能在法院行使
        • 诉权只能要求法院参与审理，依法作出裁判
        • 义务主体只能是法院，其他领域主体都不能行使诉权
      • 诉权从纠纷发生时产生，纠纷解决时消灭，贯穿于诉讼的全过程
    • vs诉讼权利
      • 联系
        • 诉权是诉讼权利的基础，诉讼权利是诉权在具体诉讼环节的具体表现
      • 区别
        • 诉权的行使贯穿整个诉讼程序，而特定诉讼权利的行使只能针对某个特定的程序环节
        • 诉权是一种理论上的抽象概括，没有直接的法律条文依据，而诉讼权利有明确、具体的法律条文依据
        • 诉权的直接意义在于民事诉讼理论研究对民事诉讼实践的意义是间接的，而诉讼权利具有直接、具体的实践意义
• 诉讼标的
  • 概念
    • 指当事人之间争议并且由法院审判的对象
      • （是裁判对象的最基本和最小单位）
    • 诉讼标的=诉的标的，指诉讼主体间的诉讼权利、义务关系所指向的客观对象，即发生在当事人之间的，要求人民法院审理、裁判、并解决的民事法律关系
  • 特征
    • 当事人之间发生的民事纠纷，在法院受理案件之前都不存在诉讼标的，只有在一方当事人将民事纠纷诉诸法院要求裁判时，争议的法律关系及该法律关系产生、变动、消灭的事实才能成为诉讼标的
    • 任何一个民事案件都有诉讼标的，并且多数民事案件只有一个诉讼标的，少数民事案件有两个或者两个以上的诉讼标的
  • 功能
    • 诉讼标的是双方当事人进行诉讼活动的基础与中心
    • 诉讼标的是判别诉的客观变更和诉的客观合并的依据
      • 诉的客观变更
        • 在同一诉讼程序中发生诉的合并、分离、变更和追加情形导致诉讼标的发生质的变化，即变成另一诉的
      • 诉的客观合并
        • 当事人变更或追加诉讼请求不至于使诉讼标的发生改变
      • 在同一诉讼程序中，可以发生诉的客观合并，但不可以发生诉的客观变更，一旦发生诉的客观变更，法院就要另案处理
    • 诉讼标的是确定法院审判对象的依据
      • 法院的审理不能超出本案的诉讼标的
      • 法院的判决是对本案诉讼标的的最终处理
      • （处分原则）
    • 诉讼标的决定了既判力的客观范围（判决主文部分）
  • 对比
    • 诉讼标的vs诉讼请求
      • 诉讼标的是民事争议和民事诉讼裁判的客体
      • 诉讼请求是当事人的实体民事权益主张
      • 诉讼标的是诉讼请求的基础，诉讼请求是诉讼标的在诉讼中的具体反映
    • 诉讼标的vs标的物
      • 诉讼标的内涵是民事法律关系中所存在的纠纷、冲突，是无形的
      • 标的物只能是有体物
    • 诉讼标的vs民事法律关系标的
      • 诉讼标的是民事诉讼法律关系所指向的客观对象
      • 民事法律关系标的是民事实体权利义务所指向的客体
• 共同诉讼
  • 概述
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第52条第1款：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
    • 界定
      • 共同诉讼人是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而合并审理的诉讼程序中，一同在人民法院进行诉讼的当事人
    • 特征
      • 诉讼主体中的一方或双方为二人以上
        • 原告为两人以上
          • 积极的共同诉讼
        • 被告为两人以上
          • 消极的共同诉讼
        • 原、被告都为两人以上
          • 混合的共同诉讼
      • 属于诉的合并，并且肯定存在主体合并的因素
      • 诉讼标的为共同的同一种类的
  • 共同诉讼人
    • 分类
      • 必要共同诉讼人
        • 界定
          • 指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，必须采取诉的合并操作的诉讼程序中的共同诉讼人
          • 即，必要共同诉讼中的共同诉讼人
        • 构成要件
          • 一方或双方当事人为复数
          • 诉讼标的为共同的：发生纠纷的权利义务关系对于共同诉讼人而言是共同的，共同诉讼人与诉讼标的的利害关系，即“诉的利益”也是共同的
          • 法律规定“必须”合并审理，即采取诉的合并的程序操作
        • 产生原因
          • 共有诉讼人对诉讼标的有共同的权利或义务
          • 基于同一事实或法律上的原因，共同诉讼人产生共同的权利或义务
        • 典型情形
          • 财产共有关系
            • eg.共同出资购买、修建；夫妻；继承；合伙
          • 连带的合同债权、债务关系
            • eg.共同缔约、合伙缔约
            • 特例：连带保证
          • 连带的侵权债权、债务关系
            • 共同侵权（不包括共同受侵权）——特例：产品质量缺陷侵权损害赔偿诉讼
        • 依当事人适格的不同
          • 固有必要共同诉讼
            • 因诉讼标的须对全体共同诉讼人合一确定，全体共同诉讼人必须一同起诉或被诉，当事人才适格的诉讼
            • 情形
              • 实体法上的处分权或管理权须由全体权利人共同行使
              • 实体法上的形成权须由全体权利人共同行使或对数人共同行使
              • ……
          • 类似必要共同诉讼
            • 数人对诉讼标的既可以选择共同起诉，也可以选择单独起诉，如果选择共同起诉，法院对诉讼标的须合一确定，不允许对各共同诉讼人分别裁判
        • 具体规定
          • 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人
            • 有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息
            • 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人
          • 在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人
            • 个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号
            • 全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书
          • 企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人 企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人
          • 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人
          • 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告
          • 在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告
          • 共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人
          • 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告
        • 必要共同诉讼人的关系
          • 与对方当事人
            • 仍是诉讼对抗主体之间的关系形态
          • 必要共同诉讼人的内部关系
            • 处分性的诉讼行为
              • 严格遵循“协商一致原则”
            • 纯粹程序性行为
              • 当事人的证明行为和法院的事实认定——当然及于其他当事人
              • 证明、事实认定之外的纯粹程序性行为——各自独立、互不影响
      • 普通共同诉讼人
        • 界定
          • 指一方或双方为2人以上，诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经双方当事人同意而合并审理，从而一同向人民法院起诉的原告或一同应诉的被告
        • 构成要件
          • 当事人一方或双方为2人以上
          • 诉讼标的为同一种类
            • 产生纠纷的民事法律关系属同一类型，即性质相同
              • 同属合同债权债务关系、侵权债权债务关系、物权关系
              • eg.数个业主欠交物业管理费
            • 导致纠纷的法律事实、原因
              • 是单一的
                • 共同遭受违约、共同遭受侵权
                • eg.公共汽车发生事故导致数名乘客受伤
              • 虽是复数的，但具有关联性或类似性
                • 甲对乙、丙、丁分别提起的确认不动产物权之诉
          • 人民法院认为可以合并审理
          • 当事人同意合并审理
          • 两个以上当事人就同一种类诉讼标的的案件在同一法院起诉或应诉，可由同一法院管辖，适用同一类诉讼程序
          • 必须符合“诉的合并”的价值目标
          • 普通共同之诉是可分之诉
        • 特别说明
          • 诉讼程序必须对不同诉讼标的所指向的权利义务关系分别予以认定，甚至裁判也要分别作出
          • 诉讼程序也要对作为不同诉讼标的基础的法律事实分别予以认定
          • （原因：诉讼标的是复数的而不是单一的）
        • 普通共同诉讼中当事人间的关系
          • 普通共同诉讼人与对方当事人之间
            • 仍是诉讼对抗主体之间的关系形态
          • 普通共同诉讼人的内部关系
            • 处分性的诉讼行为
              • 严格遵循“各自独立原则”
                • 各诉讼标的的程序（审理、裁判、执行）相对独立
                • 普通共同诉讼人各自的诉讼行为不及于他人
                • 甚至诉讼的中止、终结、判决、执行也可以在已经“合并”处理的诉讼程序中再次作出“分离”的处理
            • 纯粹程序性行为
              • 证明、事实认定之外的纯粹程序性行为——各自独立、互不影响
              • 当事人的证明行为和法院的事实认定
                • 导致纠纷的法律事实单一：必然相互影响。不受“各自独立原则”的限制
                • 导致纠纷的法律事实复数：严格遵循“各自独立原则”
      • （对比）
    • 参诉方式
      • 共同起诉和共同应诉
        • 既适用于必要共同诉讼，又适用于普通共同诉讼
        • 共同起诉
          • 在必要共同诉讼中，必要共同原告方应当以共同起诉的方式参诉
          • 在普通共同诉讼中，普通共同原告方可以用共同起诉的形式表明其合并审理的意愿，从而共同进行诉讼的一种参诉方式
        • 共同应诉
          • 在必要共同诉讼中，针对原告的起诉，必要共同被告方应当以共同应诉的方式参诉
          • 在普通共同诉讼中，普通共同被告方可以用其共同应诉（答辩）的形式表明其合并审理的意愿，从而共同进行诉讼的一种参诉方式
      • 分别起诉、应诉后予以合并
        • 本质：拟制的“共同起诉、应诉”
      • 追加
        • 界定
          • 指人民法院受理案件后，在诉讼进行过程中，发现有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，通知其参加诉讼的一种诉讼活动
        • 适用范围
          • 仅适用于必要共同诉讼人
          • 不适用于普通共同诉讼人
        • 种类
          • 依当事人申请追加
          • 依职权追加
        • 特殊情况的特殊处理
          • 追加必要共同原告
            • 明确表示放弃实体权利的可以不追加
            • 既不愿参加，又不放弃实体权利的仍追加，不参加诉讼程序的不影响案件的审理——缺席审判
          • 追加必要共同被告
            • 被追加的被告不参与诉讼程序的
              • 普通民事案件
                • 缺席审理、判决
              • 当事人必须到庭的民事案件
                • 两次传票传唤，仍不到庭的拘传
              • 二审追加必要共同诉讼人
                • 为确保“两审终审”制度的贯彻，只能调解结案，调解不成的，二审法院作出裁定。撤销原审判决、发回重审
• 诉讼代表人
  • 概念
    • 代表人诉讼
      • 指当共同诉讼中一方当事人人数众多，难予或不能共同直接参与诉讼时，从人数众多的一方当事人中选定一定数量的代表，由其代表该方当事人直接参与诉讼的一种
    • 诉讼代表人
      • 指在代表人诉讼中，从人数众多的一方当事人选定的，代表该方当事人直接参与诉讼的当事人
  • 制度
    • 内容
      • 前提
        • 共同诉讼
        • 一方当事人人数众多（10人以上），难以或不能共同直接参加诉讼
      • 代表人人数
        • 可选取诉讼代表人2-5人进行诉讼（每位代表人可以委托1-2人作为诉讼代理人）
      • 代表人资格
        • 与所代表的一方当事人有相同的利益——与之为共同诉讼人
        • 具有相应的进行诉讼的能力
          • 诉讼行为能力
          • 较高的法律知识、道德素质水平和权威
      • 代表人权限
        • 享有充分的诉讼权利，除放弃、变更、承认诉讼请求和撤诉等直接的处分性诉讼行为须获得被代表当事人特别授权或征得其同意外，其他诉讼行为对被代表当事人直接发生效力
        • 《民事诉讼法》第54条第3款：代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意
      • 代表人诉讼地位
        • 是一种特殊的当事人形态
          • 本身是当事人之一
          • 同时代表其他当事人实施诉讼
      • 代表人的变更
        • 代表人产生后，一般可以作为代表人进行诉讼至诉讼终结
        • 如出现特殊情况，则需更换代表人
          • 代表人死亡或丧失诉讼行为能力
          • 代表人不尽职责或与对方当事人恶意通谋，损害被代表人利益等
        • 在更换代表人时，法院应裁定中止诉讼，然后由法院召集全体当事人，以推选、协商等方式重新确定诉讼代表人，新的代表产生后，再恢复诉讼
    • 性质
      • 本质
        • 共同诉讼制度与诉讼代理制度的结合，是灵活利用诉讼代理人制度，对人数众多共同诉讼的技术性程序处理
    • 作用
      • 有效处理群体纠纷
      • 简化诉讼程序，实现诉讼经济
  • 对比
    • 诉讼代表人vs共同诉讼人
      • ①
        • 共同诉讼人全体直接参加
        • 代表人诉讼由诉讼代表人直接参与诉讼
      • ②
        • 必要共同诉讼人间诉讼行为的效力遵循“协商一致原则”，普通共同诉讼则个案程序完全独立
        • 除实体处分性诉讼行为外，代表人的诉讼行为对被代表人直接产生效力
    • 诉讼代表人vs诉讼代理人
      • 与诉讼标的的利害关系不同
        • 享有诉的利益vs不享有诉的利益
      • 所保护的利益的范围不同
        • 诉讼代表人+被代表人的利益vs被代理人利益
      • 法律后果不同
        • 诉讼代表人将与被代表人共同承担诉讼后果vs诉讼代理人在代理权限内的行为所造成的诉讼后果由被代理人承担
  • 种类
    • 必要共同诉讼的代表人诉讼
    • 普通共同诉讼的代表人诉讼
    • 人数不确定的代表人诉讼
      • 界定
        • 指诉讼标的为同一种类，当事人一方或双方人数众多，起诉时人数尚未确定，由已经向人民法院登记的权利人推选、或由人民法院与其商定产生的，代表其他共同诉讼人进行诉讼的当事人
      • 特征
        • 诉讼标的只能是同一种类——只能是普通共同诉讼
        • 起诉时共同诉讼人的人数尚未确定
      • 程序处理
        • 管辖法院的确定
          • 法院间协商，协商不成的由上级人民法院指定
        • 发布公告
          • 恰当的公告形式、公告案情、要求权利人在一定期间内向人民法院登记权利请求、该期间不得少于30日
        • 权利人登记
          • 要提供证明其与对方当事人间存在作为同种诉讼标的的法律关系的表面证据
          • 逾期未登记的视为放弃诉讼代表人的推选权，但其实体权利并不受影响，都可以另行提起诉讼
        • 推选或商定代表人选
          • （当事人）共同推选→（法院与当事人）协商确定→（法院）指定
          • 选定→商定→指定
        • 裁判
          • 法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后，裁判的拘束力仅及于参加登记的全体权利人，对未登记的权利人无拘束力
          • 未登记的权利人在诉讼时效期限内提起诉讼，法院认定其请求成立时，应裁定直接适用已作出的裁判
      • 判决效力的主体范围
        • 规范依据
          • 《民事诉讼法》第54条：人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力，未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定
        • 效力范围
          • 原始效力
            • 判决对代表人和被代表人发生效力，即在权利登记的范围内产生效力，代表人的诉讼实施权来源于被代表人的授权，法院判决的利益或者不利益要归属于其所代表的当事人，也要归属于其本人
          • 扩张效力
            • 未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已经作出的判决、裁定
            • 这是判决效力主观范围的扩张，即代表人诉讼实体性裁判的效力扩张至没有参加诉讼的案外人
    • 人数确定的代表人诉讼
      • 必要共同诉讼
        • 代表人人选的确定
          • 共同推选
          • 部分共同诉讼人推选出代表人，不能推选出代表人的共同诉讼人自行参与诉讼
      • 普通共同诉讼
        • 代表人人选的确定
          • 共同推选
          • 部分共同诉讼人推选出代表人，不能推选出代表人的共同诉讼人自行参与诉讼
          • 或另行起诉
• 第三人
  • 概述
    • 界定
      • 民事诉讼第三人指对他人争议的民事诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自身利益，而参加到原、被告间已经开始的诉讼中，进行诉讼的人
      • （这种有第三人参加的诉讼，称为“第三人诉讼”，属于诉的合并的一种类型）
    • 特征
      • 参加他人正在进行的诉讼
      • 与正在进行的诉讼有法律上的利害关系
      • 在诉讼中具有独立的地位
    • 分类
      • 参诉依据不同
        • 有独立请求权的第三人——对他人争议的民事诉讼标的有独立的请求权
          • （反对原、被告双方）
        • 无独立请求权的第三人——虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系
          • （支持原、被告中的一方）
    • 价值
      • 有利于保护案外利害关系人的合法权益
      • 有利于避免相互矛盾的裁判
      • 有利于实现诉讼的效益价值
  • 有独立请求权第三人
    • 界定
      • 指对他人争议的民事诉讼标的有独立的请求权，而参加到原、被告间已经开始的诉讼中，进行诉讼的人
    • 分类
      • 依请求的范围
        • 及于诉讼标的的全部
        • 及于诉讼标的的部分
    • 制度内容
      • 参诉依据
        • 独立于本诉的实体请求，在程序中表现为独立的诉讼请求
      • 参诉方式
        • 将本诉原、被告作为被告起诉，而获得参加诉讼的程序效果
      • 参诉时间
        • 本诉开始→终结（本诉讼正在进行）
          • 第三人参加诉讼的时间需在法院受理案件后，作出裁判前
          • 第三人一般应在第一审程序中参加诉讼
            • 例外：第三人在第二审程序中参加诉讼，二审法院对参加后的诉讼经调解达不成协议的，应撤销一审判决，发回重审（两审终审、审级利益）
      • 参诉地位
        • 在诉讼中处于独立的原告诉讼地位上
  • 无独立请求权第三人
    • 界定
      • 指对他人争议的民事诉讼标的没有独立的请求权，但本诉当事人或其自己认为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为应对本诉当事人的诉讼主张，进而维护自己的利益，而参加到原、被告间已经开始的诉讼中，进行诉讼的人
        • 辅助型第三人
          • 与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人
          • 辅助被参加的主当事人进行诉讼
        • 被告型第三人
          • 因自己与本案被告存在一定的法律关系，参加被告一方进行诉讼，并最终可能被法院判决对原告承担责任
    • 制度内容
      • 参诉依据
        • 案件处理结果可能与其有法律上的利害关系
          • 义务型关系
            • 被告败诉后会向第三人请求赔偿或返还
          • 权利型关系
            • 一方当事人败诉会使第三人失去所享有的某种权利
        • 存在两重法律关系
          • 诉讼标的所指示的发生的原、被告间的发生纠纷的法律关系
          • 将无独立请求权第三人导入诉讼的，是发生在第三人与原、被告
      • 参诉方式
        • 主动申请并经法院许可参加
          • 尽管对当事人正在争议的诉讼标的没有独立的请求权，但是案件的处理结果与其有法律上的利害关系，无独立请求权的第三人为了维护自己的利益依法申请参加诉讼的，人民法院自然应当准许
        • 人民法院通知参加诉讼
          • 法院追加：传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以缺席审判
          • 种类
            • 依当事人申请追加
            • 依职权追加
      • 参诉地位
        • 是当事人的一种特殊形态
          • 在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉
        • 诉讼立场
          • 多数情况下，参加到本诉当事人一方进行诉讼，并与其诉讼立场保持一致，与其实施互利之举证、质证、辩论等诉讼行为，并支持该方所提出的事实、法律主张
        • 诉讼地位受到一定限制
          • 在一审中无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，或申请撤诉
          • 判决承担民事责任的有权提起上诉
            • （没有判决其承担民事责任的，不可以提出上诉，但是可以作为被上诉人）
          • 人民法院调解时，需要确定其承担义务的，应当经其同意，调解书应当同时送达该第三人，第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决
    • 特殊适用
      • 代位权诉讼
        • 关系
          • 主债权人←→主债务人（次债权人）：主债关系
          • 次债权人←→次债务人：次债权债务关系
          • 代位权成立→主、次债关系消灭
          • 主债权人←→次债务人：代位权关系
        • 要件
          • 主债务人怠于行使其到期债权
          • 该债权非人身专属性债权
          • 懈怠行为对主债权人造成损害的
          • 主债权人以自己名义代位行使次债权
          • 以次债务人为被告提起诉讼
        • 程序处理
          • 在代位权诉讼中，债务人是无独立请求权的第三人
          • 债权人起诉时未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人
      • 撤销权诉讼
        • 关系
          • 主债权人←→主债务人（次债权人）：主债关系
          • 次债权人←→次债务人：次债权债务关系
          • 主债权人←→次债务人：撤销权关系
        • 要件
          • 主债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对主债权人造成损害
          • 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的
          • 主债权人以自己名义要求撤销该行为
          • 以主债务人为被告起诉
        • 程序处理
          • 主债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人
      • 合同转让案件
        • 界定
          • 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院
          • 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行纠纷诉至人民法院
          • 合同当事人一方概括转移合同权利义务，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院
        • 程序处理
          • 债务人对原债权人的权利提出抗辩的，可以将原债权人列为第三人
          • 受让人以原债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将原债务人列为第三人； 对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人
  • 区别
    • 参加诉讼根据不同
      • 有独立请求权第三人
        • 对他人之间的诉讼标的主张权利的请求权
      • 无独立请求权第三人
        • 与他人之间案件的处理结果有法律上的利害关系
    • 参加诉讼方式不同
      • 有独立请求权第三人
        • 提起诉讼的方式参加
      • 无独立请求权第三人
        • 申请参加或法院通知ta参加
    • 诉讼地位不同
      • 有独立请求权第三人
        • 处于原告的地位，享有原告的诉讼权利
      • 无独立请求权第三人
        • 处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制
• 诉讼代理人
  • 概述
    • 界定
      • 指根据法律的规定或者当事人的委托在一定权限内代替或协助当事人，并以当事人的名义进行民事诉讼的人
    • 代理权限
      • 诉讼代理权限，指诉讼代理人代替或协助当事人为诉讼行为或接受对方当事人的诉讼行为的权利范围（代为诉讼行为、代受诉讼行为）
    • 制度目的
      • 解决当事人不能或难以亲自进行诉讼的困难，维护当事人的合法权益
      • 促进诉讼公正
      • 提高诉讼效率
    • 特征
      • 代理人必须具有代为诉讼的能力
        • 诉讼行为能力
        • 专业法律知识
      • 诉讼代理人始终是以被代理人的名义为维护其利益进行诉讼活动
      • 代理人需在代理权限范围内实施诉讼
      • 诉讼代理人在代理权限范围所从事的合法、有效的诉讼活动的诉讼后果由当事人承担
      • 在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼
    • 以代理权的来源分类
      • 法定代理（含指定代理）
        • 界定
          • 法定诉讼代理人，指依照法律规定获得代理权，而代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人
        • 规范依据
          • 《民事诉讼法》第57条【法定代理人】无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
        • 代理权的取得与丧失
          • 取得
            • 基于身份关系取得
              • 血缘关系
              • 收养关系
              • 配偶关系
                • 通过法定程序确定取得
                • 依法定社会保障机制取得
            • 通过法定程序确定取得
            • 依法定社会保障机制取得
          • 丧失
            • 被监护人取得或恢复行为能力
            • 监护人丧失行为能力
            • 婚姻或收养关系解除
            • 经法定程序被剥夺监护人资格
            • 监护人或被监护人死亡
        • 代理权限范围与诉讼地位
          • 代理权限范围
            • 程序性诉讼行为
            • 处分性诉讼行为
          • 诉讼地位
            • 接近于但不等同于当事人的诉讼地位
      • 委托代理
        • 界定
          • 委托诉讼代理人，指受当事人或其法定代理人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人
        • 代理权
          • 产生根据
            • 委托人的授权行为
          • 对象
            • 所有当事人
          • 范围
            • 代理权范围
              • 授权委托书的范围
            • 委托人、代理人范围
              • 《民事诉讼法》第58条：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 下列人员可以被委托为诉讼代理人： （一）律师、基层法律服务工作者； （二）当事人的近亲属或者工作人员； （三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
              • 《民诉解释》第87条：根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件： （一）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织； （二）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域； （三）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围； （四）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。 专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
          • 取得、变更与消灭
            • 《民事诉讼法》第59条【授权委托书】 委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。 授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。 侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。
            • 取得
              • 委托：双方行为，以委托合同为据
              • 授权：单方行为，以授权书为据
              • （实践中：委托合同与授权委托书分别书写）
            • 变更
              • 代理权限变更须及时向人民法院提交新的授权书，并由人民法院通知对方当事人；否则，诉讼代理权的变更或解除对法院和对方当事人不发生效力
              • 委托诉讼代理人的代理权限以最新的授权书为准
            • 消灭
              • 诉讼结束，代理人已经完成诉讼代理职责
              • 单方解约
                • 委托人解除委托
                • 代理人辞去代理职务
              • 被代理人死亡
              • 代理人在诉讼中丧失诉讼行为能力或死亡
        • 注意
          • 当事人委托代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出庭
            • 例外
              • 离婚诉讼
                • 当事人除本人不能表达意志的外，仍应当出庭参加诉讼
                • 确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交是否同意离婚的书面意见
              • 法院为查明事实要求当事人出庭的
          • 当事人是针对特定的审级委托代理人进行诉讼，代理人的任务仅限于该审级，该审级终结，代理权便因诉讼任务的完成而消灭→案件进入二审后当事人如要原来的诉讼代理人继续代理，须另行授权委托
        • 代理权限
          • 一般授权事项
            • 获得一般授权的诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为（eg.起诉、应诉、提出证据、询问证据、提出管辖权异议等），无权处分委托人的实体权利
          • 特别授权事项
            • 诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权
            • 诉讼代理人要实施上述几项代理行为，必须由委托人在授权委托书中特别说明，未特别写明的，只能视为一般授权
            • 授权书仅写明“全权代理”而无具体授权的，仍属于一般授权
• （外国人进行诉讼，委托的律师只能是中国律师，但是不以律师身份参加，可以请外国人甚至外国律师，但是不能以律师身份参加）
• 诉权+审判权=民事诉讼

管辖制度

• 民事审判权与管辖权
  • 民事审判权
    • 概念
      • 指法院代表国家依法审理和裁判民事案件的权力
    • 包括
      • 案件管辖权；诉讼文书送达权；调查取证和质证、认证、采证权等
    • 特征
      • 法定性、独立性、公开性、权威性
  • 管辖
    • 界定
      • 民事案件管辖规则是指，规范各级人民法院及同级各个人民法院之间受理一审民事案件的权限分工的民事诉讼程序规范
    • vs主管
      • 界定
        • 民事诉讼主管是指，人民法院依法受理、审理、裁判，并解决民事纠纷的权限范围
      • 主管针对的问题
        • 哪些纠纷属于民事纠纷
        • 哪些民事解纷由人民法院主管
      • 关系
        • 管辖规则是主管制度的延续
        • 主管制度是管辖规则的前提和基础
      • 价值
        • 明确法院体系内部民事审判分工，使其各司其职、有所侧重
        • 确保当事人及时通过诉讼程序解决民事解纷，维护自身合法权益
    • 确定管辖的原则
      • 促进审判公正原则
      • 提高诉讼效率原则
        • 两便原则
          • 便于当事人参与诉讼程序
          • 便于人民法院行使审判权
        • 兼顾各级法院职能和均衡各级法院工作负担原则
      • 确定性与灵活性相结合原则
        • 确定性=法定性
          • 管辖由立法加以明文规定，以方便当事人进行诉讼和避免法院之间因管辖发生争议
        • 灵活性=裁定性
          • 便于法院根据案件的特殊情形，在少数情况下对管辖权进行变通裁量
      • 维护国家主权原则
    • 分类
      • 法律分类
        • 级别管辖
        • 地域管辖
          • 一般地域管辖原则
            • 原告就被告
          • 专属管辖
          • 协议管辖
          • 特殊地域管辖
            • 合同类
            • 侵权类
      • 理论管辖
        • 以管辖的确定依据为准
          • 法定管辖（原则）
            • 级别管辖
            • 地域管辖
          • 裁定管辖（例外）
            • 移送管辖
            • 指定管辖
            • 管辖权转移
        • 以管辖的法律规范是否具有强制性为标准
          • 强制管辖：指某类案件只能由法律规定的特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议方式变更管辖法院
            • 级别管辖
            • 专属管辖
          • 任意管辖：指管辖的规定是授权性规范或倡导性规范，当事人单方或双方可以选择管辖法院
            • 共同管辖
            • 选择管辖
            • 协议管辖
        • 以诉讼关系为标准
          • 共同管辖
          • 合并管辖
    • 管辖恒定
      • 界定
        • 管辖恒定=管辖固定，指原告起诉时，受诉法院依法享有案件管辖权的，即便此后确定管辖的事实发生变化，也不影响受诉法院对该案所享有的管辖权
        • 即：民事案件管辖法院的确定以诉讼开始阶段（起诉+答辩）的程序因素为准，诉讼开始时有管辖权的法院，在整个诉讼进程中适中享有管辖权，并不因据以确定管辖的某项因素在诉讼进程中的变更而丧失
      • 内容
        • 案件受理后，受诉法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响
        • 有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院
        • 判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审法院的上级法院进行审判
        • 上级法院指令再审、发回重审的案件，由原审法院再审或者重审
        • 被告提起反诉后，本诉撤回的，不影响本诉法院对反诉的管辖权
        • 当事人在诉讼中增加诉讼请求致使诉讼标的金额超出受诉法院级别管辖范围的，一般不再变动管辖法院，但当事人故意规避级别管辖的除外
• 级别管辖
  • 界定
    • 级别管辖规则，指规范不同级别的人民法院之间受理第一审民事案件的权限分工的管辖规则
  • 内容
    • 各级人民法院管辖一审民事案件的范围
  • 规则
    • 《民事诉讼法》第17条：【基层法院管辖】基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。
    • 《民事诉讼法》第18条：【中级法院管辖】中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； （二）在本辖区有重大影响的案件； （三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
      • 《民诉解释》第1条：民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
      • 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件
        • 由海事法院管辖的当事人间因海事侵权纠纷、海商合同纠纷及法律规定的其他海事纠纷所提起的诉讼
        • 专利纠纷案件
        • 重大涉港、澳、台民事案件
        • 著作权纠纷案件、证券虚假陈述民事赔偿案件、涉及驰名商标认定的民事纠纷案件、公司强制清算案件、反垄断民事纠纷案件
    • 《民事诉讼法》第19条：【高级法院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
    • 《民事诉讼法》第20条：【最高法院管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二）认为应当由本院审理的案件。
  • 级别管辖的确定标准
    • 案件性质
      • 普通民事案件vs特殊民事案件（eg涉外、专利、海商事案件）
    • 案件影响大小、复杂程度
      • 基层法院
        • 500万or1000万or3000万or1亿以下
      • 中级法院
        • 50亿以下
      • 高级法院
        • 50亿以上
• 地域管辖
  • 界定
    • 地域管辖规则，指用来规范同级别各个人民法院在各自辖区内及不同辖区间受理第一审民事案件权限分工的管辖规则
  • 决定因素
    • 法院辖区与行政区划的基本一致性
      • 使划定各个法院行使审判权的空间范围成为现实的可能
    • 民事诉讼中的“当事人”或“诉讼标的”与法院辖区间“隶属关系”，即诉与法院辖区间的隶属关系
      • 使确定个体性案件的管辖归属成为现实的可能
  • 种类
    • 一般地域管辖规则
      • 界定
        • =普通管辖规则，指当事人所在地与法院辖区的隶属关系为确定个体民事案件地域管辖归属的决定因素的管辖规则
      • 要求
        • 原告就被告
          • 《民事诉讼法》第21条：【一般地域管辖】对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
          • 特殊规定
            • 《民诉解释》第5条：对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。
            • 《民诉解释》第6条：被告被注销户籍的，依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖；原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。
            • 《民诉解释》第7条：当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。
            • 《民诉解释》第8条：双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。
            • 《民诉解释》第10条：不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。
            • 《民诉解释》第11条：双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。
            • 《民诉解释》第12条：夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。 夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。
        • 例外：被告就原告
          • 《民事诉讼法》第22条：【特别规定】下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： （一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； （二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； （三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼； （四）对被监禁的人提起的诉讼。
          • 特殊规定
            • 《民诉解释》第9条：追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
            • 《民诉解释》第13条：在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
            • 《民诉解释》第14条：在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。
            • 《民诉解释》第16条：中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
    • 特殊地域管辖规则
      • 界定
        • =特别管辖，指以当事人所在地及引发诉讼标的的民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地与法院辖区的隶属关系为标准确定具体案件地域管辖归属的地域管辖规则
      • 具体内容
        • 合同纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第23条：【合同纠纷管辖】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
          • 合同履行地的确定
            • 实体法的原则性要求
              • 合同明确约定的
                • 以约定为准
              • 合同未明确约定
                • 依《民法典》第511条
                  • 给付货币的，在接受货币方所在地履行
                  • 交付不动产的，在不动产所在地履行
                  • 其他标的，在履行义务一方所在地履行
            • 程序法的特别规定
              • 《民诉解释》第18条： 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。 合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。 合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。
              • 《民诉解释》第19条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。
              • 《民诉解释》第20条：以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。
        • 保险合同纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第24条：【保险合同纠纷管辖】因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
          • 《民诉解释》第21条：因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。
        • 票据纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第25条：【票据纠纷管辖】因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
          • 票据支付地
            • 票据上载明支付地的，以之为准
            • 票据上未载明的
              • 汇票
                • 付款人或代理付款人的营业场所或经常居住地
              • 本票
                • 出票人的营业场所
              • 支票
                • 付款人或代理付款人的营业场所或经常居住地
              • 补充： （1）本票是约定(约定本人付款)证券；（本票是债务人写给债权人的一个保证付款的文件。一般情况下是买方写给卖方的） （2）汇票是委托(委托他人付款)证券；（汇票是债权人写给债务人的一个命令付款的文件。一般情况下是卖方写给买方的） （3）支票是委托支付证券，但受托人只限于银行或其他法定金融机构。（支票实际上是以银行为付款人的的即期汇票。是存款人命令或银行付款的文件）
        • 公司设立、解散、股权和利润纠纷
          • 《民事诉讼法》第26条：【公司纠纷管辖】因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。
        • 运输合同纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第27条：【运输合同纠纷管辖】因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
        • 侵权纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第28条：【侵权诉讼管辖】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
          • 侵权行为地：侵权法律事实存在地
            • 侵权行为实施地
            • 侵权结果发生地
          • 《民诉解释》第26条：因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
        • 交通事故侵权纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第29条：【交通事故管辖】因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
        • 海事侵权纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第30条：【海损事故管辖】因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
        • 海难救助费用纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第31条：【海难救助管辖】因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
        • 共同海损纠纷诉讼
          • 《民事诉讼法》第32条：【共同海损管辖】因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
    • 协议管辖规则
      • 界定
        • =合意管辖=约定管辖，指双方当事人在纠纷发生前或发生后，以书面的形式约定案件的地域管辖归属
      • 规则
        • 规范依据
          • 《民事诉讼法》第34条：【协议管辖】合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
          • 《民事诉讼法》第127条：【管辖权异议和应诉管辖】人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
        • 内容
          • 适用范围：合同纠纷和其他财产权益纠纷（婚姻、收养、监护等人身关系的民事纠纷不得协议管辖）
          • 仅限于民事诉讼一审地域管辖
          • 书面明确约定or默示管辖
            • 必须采用书面形式，口头协议无效
          • 必须在规定范围内选择
          • 不得违反级别、专属管辖规则
    • 应诉管辖规则
      • =默示的协议管辖=默认管辖，指原告起诉并被法院受理后，被告不对管辖权提出异议并应诉答辩，视为受诉法院对案件享有管辖权的一项管辖制度
      • 当事人应诉答辩，指当事人参加诉讼后，就案件的实体问题进行了答辩与陈述
      • 《民诉解释》第35条：当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
    • 专属管辖规则
      • 界定
        • 指法律强制性的规定某些案件只能由特定的法院管辖，其他法院在任何情况下都不得管辖，当事人也不得以协议变更管辖法院
      • 核心特征
        • 排斥其他地域管辖规则——一般、特殊、协议、指定
        • 甚至排斥外国法院的管辖权
      • 规则
        • 《民事诉讼法》第33条：【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
        • 《民诉解释》第28条：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
    • 共同管辖、选择管辖、合并管辖规则
      • 共同管辖
        • 界定
          • =管辖权竞合，指依管辖规则，两个以上法院对同一案件都享有管辖权的情形
        • 导致共同管辖的原因
          • 诉的主体的合并
            • 诉讼主体的牵连关系：eg.几个被告住所地在两个以上的法院辖区内
          • 诉的客观因素
            • 诉讼客体的牵连关系：eg.同一案件的标的物分散在两个以上的法院辖区内
      • 选择管辖
        • 界定
          • 指针对共同管辖情形，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼
        • 内容
          • 原告有选择权
          • 如果原告向两个以上的有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖
          • 先立案的人民法院不得将案件移送另一有管辖权的法院
          • 人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案
          • 人民法院在立案后发现其他有管辖权的人民法院已经先立案的，裁定将案件移送给先立案的法院
      • 合并管辖=牵连管辖
        • 界定
          • 指对某个案件有管辖权的人民法院可以一并管辖与该案有牵连的其他案件
        • 导致合并管辖的情形
          • 反诉
          • 普通共同诉讼
          • 第三人诉讼
• 裁定管辖
  • 概念
    • 指法院在没有法律明文规定的情形下，基于案件的一定事实与理由，以裁定的方式确定管辖法院
  • 移送管辖
    • 界定
      • 指人民法院受理案件后，发现该案应由其他人民法院管辖，依法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院的诉讼行为
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第36条：【移送管辖】人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
    • 条件
      • 人民法院已经受理案件
      • 发现对该案无管辖权，或虽有管辖权但依选择管辖规则应由其他法院管辖
      • 接受移送的人民法院有管辖权
    • 不得移送管辖的情形
      • 有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域变更、当事人住所地或居所地变更的影响
      • 两个以上法院对案件都有管辖权时，由先立案的法院管辖，先立案的法院不得将案件移送给另一个有管辖权的法院
      • 受移送的法院不得再自行移送，如果认为对该案确实无管辖权，应报请上级法院指定管辖
  • 指定管辖
    • 界定
      • 指上级人民法院以裁定方式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第37条：【指定管辖】有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
    • 要件和程序处理
      • 受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权
      • 有管辖权的法院由于特殊原因，不能行使管辖权
        • 事实上的原因
          • 有管辖权法院的辖区内发生了不可抗拒的事由，如地震、水灾
        • 法律上的原因
          • 该法院的全体法官均需回避，无法组成合议庭对案件进行审判
        • 程序处理：上级法院在其辖区内指定另一同级法院
      • 因管辖权争议，经双方协商未能解决问题
        • 积极争议=争夺
        • 消极争议=推诿
        • 程序处理：报请其他共同上级法院指定管辖
  • 管辖权的转移
    • 界定
      • 指经上级人民法院决定或同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第38条：【管辖权转移】上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。
    • 具体情形
      • 上调转移
        • 上级人民法院提审
        • 下级法院报请上级法院提审
      • 下放转移
        • 上级法院报请上上级法院批准，将依法应由自己管辖的一审民事案件的管辖权下放的诉讼行为
        • 限制
          • 须报请其上级法院批准
          • 仅限于三种类型的案件
            • 破产程序中有关债务人的诉讼案件
            • 当事人人数众多且不方便诉讼的案件
            • 最高人民法院确定的其他类型案件
          • 该下级法院不得再交由其下级法院审理
    • 移送管辖vs管辖权转移
      • 前提条件不同
        • 无管辖权vs有管辖权
      • 客体不同
        • 具体案件vs案件管辖权
      • 须否上级法院批准不同
        • 否vs是
      • 适用范围不同
        • 地域管辖+级别管辖vs级别管辖only
      • 方向不同
        • 平级+上下级vs上下级only
• 管辖权异议
  • 界定
    • 指人民法院受理案件后，当事人依法提出的该人民法院对本案没有管辖权的主张或意见
  • 规范依据
    • 《民事诉讼法》第127条：【管辖权异议和应诉管辖】人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
  • 条件
    • 已经受理，但尚未进入实体审理
    • 只能向民事案件的第一审法院提出
    • 异议主体须是本案“当事人”，通常是被告
      • 原告
      • 第三人
        • 第三人无权提出管辖权异议
          • 有独立请求权第三人
            • 起诉参加视为接受本诉原告的管辖选择
          • 无独立请求权第三人
            • 无权对一审管辖提出异议
    • 在答辩期间内以书面形式提出
    • 须陈明事实和法律依据，并提供证据
  • 审查和裁决程序
    • 主体
      • 只能是审理该案的审判组织
    • 期限
      • 15日内
    • 裁决形式
      • 书面裁定
    • 上诉程序
      • 10日内可以向上一级法院提出上诉
  • 程序效力
    • 对异议作出生效裁决前不得进入案件的实体审理
    • 对异议的审查和裁决期间不计入案件的审理期限（《民事诉讼法》第135、146、159条）
    • 法院对管辖权异议作出的裁定
      • 管辖权异议成立
        • 裁定认可并移送有管辖权法院管辖
      • 管辖权异议不成立
        • 裁定驳回管辖权异议，仍由该院管辖
      • 当事人不服
        • 可对管辖权异议裁定在送达之日起10日内提起上诉
  • 撤销
    • 在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉法院作出准予撤回起诉裁定的，对级别管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明
    • 对于将案件移送上级法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销

民事诉讼证据

• 民事诉讼证据概述
  • 民事诉讼证据
    • 概念
      • 民事诉讼证据，指能够证明案件事实的一切物质材料或信息，即用于证明民事案件客观情况的事实
    • vs证据材料
      • 界定
        • 指当事人向法院提供的、用以证明案件事实的资料
      • 对比
        • 证据材料并不一定符合法律规定的形式，也不一定具备法律规定的条件
        • 民事诉讼证据均来源于证据材料，证据材料经过法定程序查证后，又能成为民事诉讼证据
    • 特征
      • 客观性=真实性（自然属性、本质属性）
        • 内涵
          • 指证据的形式和内容必须是客观存在的事实，而不是捏造或虚构的东西
        • 内容
          • 形式客观性
            • 证据必须以某种能够被人感知的形式体现出来
          • 内容客观性
            • 证据必须是客观存在的事实，必须反映客观实际情况
      • 关联性=相关性
        • 内涵
          • 指只有与待证的案件事实之间存在客观的、内在的、必然的联系的事实，才能成为民事诉讼证据
        • 内容
          • 形式上
            • 证据与待证事实之间必须存在逻辑上的联系，即人们运用逻辑规则可以从作为证据的事实推导出案件事实
          • 内容上
            • 联系必须是客观的、内在的、必然的联系
      • 合法性=法律性
        • 内涵
          • 指某种事实在民事诉讼中作为认定案件事实根据的适格性或者容许性
        • 内容
          • 形式上
            • 证据必须具备法定的表现形式
          • 取证方法上
            • 证据必须依据法定程序和方法调查收集
          • 使用程序上
            • 当事人提供的证据必须经过法定的程序才能成为定案根据
  • 证据能力和证明力
    • 证据能力
      • 界定
        • 指某一证据材料在诉讼上可被容许采纳为认定案件事实根据的一种法律上的资格
      • 证据的证据能力≠证据的可采性
    • 证明力=证据力
      • 界定
        • 指证据能够证明案件事实的能力
      • 《民事诉讼证据》第77条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定： （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原始证据的证明力一般大于传来证据； （四）直接证据的证明力一般大于间接证据； （五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
    • 关系
      • 证据能力是证明力的前提基础
        • 有证据能力的证据才有证明力可言
        • 凡有证明力的证据，在证据能力上均具有适格性
• 民事诉讼证据的理论分类与法定种类
  • 理论分类
    • 根据证据的来源不同
      • 原始证据
        • 指直接来源于案件事实或者通过第一来源的途径所直接获得的证据
          • “直接来源”
            • 指证据是在案件事实的形成过程中直接产生的
          • “第一来源”
            • 指没有经过传抄、复制、转述等任何中间环节或者辗转过程的证据
      • 传来证据
        • 指不是直接来源于案件事实或者并非从第一来源渠道而是经过传抄、复制、转述等中间环节和辗转过程而形成的第二手以上的证据
      • 运用规则
        • 原始证据优先原则
          • 当事人和法院在诉讼中应当优先收集、提供、采纳原始证据
          • 《民事诉讼法》第70条：【最佳证据规则】书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。
          • 《民诉解释》第111条： 民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形： （一）书证原件遗失、灭失或者毁损的； （二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的； （三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的； （四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的； （五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。 前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
          • 《民事诉讼证据规定》第21条：调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。
        • 补强证据规则
          • 传来证据必须与原物、原件相互印证才能作为认定案件事实的依据
          • 《民事诉讼证据规定》第69条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （三）存有疑点的视听资料； （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
    • 根据证据材料的表现形式
      • 言词证据
        • 指以人的陈述形式来证明案件事实的证据
        • 特点
          • 具有形象性、生动性
          • 较易失真而不易固定
      • 实物证据
        • 指以客观存在的物质形式或其记载的内容来反映案件事实的证据
        • 特点
          • 客观性较强
          • 可变性较强
          • 间接性较强
            • 外形等并不能直接说明案件事实，而需要借助专业技术鉴定、逻辑推理等才能说明案件事实
      • 言词证据和实物证据都应当通过当庭质证才能作为认定事实的根据
        • 言词证据的提供者必须亲自出庭
        • 实物证据必须在法庭上予以出示，由当事人加以辨认
    • 根据证据与待证事实之间联系的不同
      • 直接证据
        • 指仅凭其自身的证明作用就能够直接证明案件某一待证事实的证据eg买卖合同
      • 间接证据
        • 指仅凭其自身的证明作用不能直接证明案件某一待证事实，而必须与其他有关证据结合起来才能证明该待证事实的证据eg买卖合同交货单据
        • 运用规则
          • 单个间接证据不能单独证明案件的待证事实
          • 间接证据本身必须真实可靠并且必须具有关联性
          • 各个间接证据之间必须协调一致，相互印证，不存在矛盾
          • 运用间接证据组成的证据体系进行推理时，所得出的结论应当是肯定的，唯一的
    • 根据证明责任的承担状态
      • 本证
        • 指一方当事人为证明其事实主张，提出能证明该事实主张存在的证据
      • 反证
        • 指一方当事人为证明其抗辩主张，而提出的旨在推翻对方当事人主张的待证事实的证据
      • 特点
        • 本证与反证一般不能并存，但不必然
        • 本证的证明标准要求高于反证的证明标准，必须使法官达到确信的程度
        • 当本证和反证的证明力相当时，即待证事实处于真伪不明的状态时，由本证方当事人承担举证不能的后果
• 种类
  • 当事人陈述
    • 内涵
      • 指当事人就争议案件事项向人民法院所作的陈述
    • 特征
      • 主体
        • 民事诉讼法当事人
      • 内容
        • 可能是为再现案件事实所作的描述性陈述，不得包含评价性内容，也可能是当事人对案件争议事项的法律主张，包含评价性
      • 证明力
        • 事态的再现经过当事人主观意志加工，主观性强，对其“证明力”的判断难度较大
    • 分类
      • 口头陈述vs书面陈述
  • 书证
    • 内涵
      • 证据材料中所包含的符号（文字、图形、图表等）表达了一定的思想或者记录了一定的行为，从而使证据材料具备了对于案件争议事实的证明力
    • 特征
      • 有形的载体
      • 表意的符号
      • 符号系统的可理解性
    • 分类
      • 制作主体
        • 公文书证
          • 指由国家机关和社会管理职能部门在法定权限范围内依职权所制作的文书
            • eg决定、信函
        • 私文书证（非公文书证）
          • 指公民、企业或其他组织基于从事民事行为的目的制作的文书
            • eg保证书、欠条
      • 书证内容和效力
        • 处分性文书
          • 指记载设立、变更或消灭一定民事法律关系的书证
            • eg离婚证书、赠与协议
        • 报道性文书
          • 指只是记载了具有法律意义的事实，不以引起民事法律关系发生、变更或消灭为目的的书证
            • eg信件、日记
      • 书证形式和程序
        • 普通文书=一般书证
          • 格式和程序等没有特定要求的书证
            • eg借据、合同
        • 特定文书=特殊书证
          • 指法律规定必须具备一定形式或格式并履行一定手续的书证
            • eg证明收养关系的公证文书
      • 制作方式和来源
        • 原本
          • 指文件制作人最初制成的原始文本
        • 正本
          • 指按原本抄录或印制，与原本具有相同效力的文本
        • 副本
          • 指该文书的全部内容照原本制作，对外具有与原本同样效力的文书（证明力：原本、正本＞副本）
        • 复印件
          • 指用复印的手段制作的材料
        • 节录本=节本
          • 指摘抄了原本文件部分内容的文本
    • 局限
      • 文字表达的僵硬性
  • 物证
    • 内涵
      • 指表现为物品或痕迹的证据材料，它以其具有的形状、痕迹、重量、质量、规格等外在特征对案件事实起证明作用，从而具有证明力
    • 特征
      • 较强的形式意义上的客观性
      • 其证明力具有较强的“独立性”
      • 不可替代的特定性分类
    • vs书证
      • 联系
        • 物证与书证有时会相互融合
      • 区别
        • 证明力的来源不同
        • 表现形式不同
          • 有形客体vs符号+有形载体
        • 形成过程是否受人的主观意志的控制
          • 不必然vs必然
  • 视听资料
    • 内涵
      • 指采用一定的科学技术，将语言、图像或文本转化为能够反复再现的磁介质或数字化存储形态，并对案件争议事实具有一定证明力的证据材料
    • 特征
      • 现代科学技术的运用
      • 便挟性
      • 反复再现性
    • 局限性
      • 具有物质依赖性
      • 容易被伪造、篡改、删减
  • 电子数据
    • 内涵
      • 指采用一定的科学技术，将语言、图像或文本转化为能够反复再现存储或传输数据，并对案件争议事实具有一定证明力的证据材料
    • 特征
      • 现代科学技术的运用
      • 便挟、高效性
      • 反复再现性
      • 诉讼中的运用须转换其证据形态
  • 《民诉解释》第116条： 视听资料包括录音资料和影像资料。 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
  • 证人证言
    • 证人
      • 内涵
        • 民事诉讼证人指接受当事人或人民法院调查取证，为案件事实的证明提供书面证言或接受传唤到庭作证的人
      • 条件
        • 《民事诉讼法》第72条：【证人条件、义务】凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。
        • 必须是自然人（包括中国人、外国人、无国籍人）
        • 知道案件情况
        • 能够正确表达意志
        • （诉讼代理人、办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员不得作为本案证人）
      • 证人出庭作证的获准与作证要求
        • 《民诉解释》第117条：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。 符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。 未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
        • 1、当事人是在举证期间届满前向法院申请证人出庭作证
        • 2、法院认为符合《民诉解释》第96条第1款规定的情形，依职权通知证人出庭作证
        • 3、双方当事人同意并经法院准许
    • 证人证言
      • 内涵
        • 证人提供的有关案件事实的陈述
      • 分类
        • 根据陈述形式
          • 口头证言
            • 包括电子传输证言和视频证言
            • 语言陈述和手势陈述
          • 书面证言
      • 规范依据
        • 《民事诉讼法》第73条：【证人出庭作证】经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证： （一）因健康原因不能出庭的； （二）因路途遥远，交通不便不能出庭的； （三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； （四）其他有正当理由不能出庭的。
      • 特征
        • 证人证言的主观性很强
          • 事态的再现经过证人的主观意志加工，因此主观性强，对其证明力的判断难度大
        • 证人证言具有不可代替性
          • 建立在证人与案件事实发生的空间和时间具有同一性基础
        • 证人证言必须采取法定形式
          • 《民诉解释》第119条：人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。
          • 《民诉解释》第120条：证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
      • 证人作证的程序保障
        • 《民事诉讼法》第74条：【证人出庭作证费用承担】证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
  • 鉴定意见
    • 鉴定人
      • 界定
        • 指那些接受聘请或指派，凭借自己的专门知识，对案件中的专业性的疑难问题，进行科学研究并作出专业技术性评价和结论的人
      • 主体性要件
        • 特定领域的专业技术知识
        • 能够公正鉴定，不存在影响公正鉴定的利害关系
      • 确定情形
        • 当事人合意确定鉴定机构，鉴定机构指定鉴定人
        • 法院依职权或当事人申请指定鉴定机构，鉴定机构指定鉴定人
        • 当事人单方自行委托鉴定机构，鉴定机构指定鉴定人
      • 程序权利
        • 《民事诉讼法》第77条：【鉴定人权利及鉴定意见形式】鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。 鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
      • 程序义务
        • 《民事诉讼法》第78条：【鉴定人出庭作证制度】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
      • vs证人
        • 主体的特定性不同
          • 非唯一、可替代vs唯一、不可替代
        • 知悉案件事项的时间不同
          • 纠纷发生之后vs纠纷发生过程中
        • 知识结构要求不同
        • 权利义务不同
      • vs专家辅助人（非法定证据）
        • 《民事诉讼法》第79条：【申请有专门知识的人出庭制度】当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
        • 产生的方式不同
          • 双方协商或法院指定vs一方单独聘请
        • 所起的作用不同
          • 鉴定意见vs当事人陈述
    • 鉴定意见
      • 界定
        • 鉴定人运用自己专业知识，对民事案件所涉及的某些专门性的疑难问题进行分析研究所得出的专业技术性的结论性意见
      • 特征
        • 独立性
          • 鉴定人独立鉴定
        • 专业性
          • 经由分析、评价所产生的专业技术性结论意见
        • 针对性
          • 只能针对特定的专业技术事项
        • 评价性
      • vs证人证言
        • 核心性差异
          • 包含分析、评价vs纯粹的描述
      • 种类
        • 医学、文书、痕迹、事故、产品质量、会计、精神病鉴定
        • （特定自然或社会科学研究领域中的专业技术性问题）
  • 勘验笔录
    • 界定
      • 指人民法院在诉讼中为查明一定案件事实，指派专业人员（勘验人）对与案件争议事项有关，但无法当庭展示或存卷入档的现场、物品等证据资料，进行查验、拍摄、测量等勘验行为后，对查验过程、结果进行记录所形成的笔录
    • 程序规则
      • 应用范围特定
      • 勘验主体特定
      • 笔录须现场制作，由勘验主体签署
      • 笔录内容必须忠诚于勘验笔录，笔录文字要清晰、明确
      • 不得违反强制性程序规则
    • vs书证
      • 产生时间不同
      • 制作主体不同
        • 专门勘验人员vs案件关系人
      • 内容不同
        • 再现现场或证物vs反映制作主体的意志
      • 能否再重新制作不同
• 民事诉讼证据的收集与保全
  • 当事人举证时限和证据交换
    • 举证时限
      • 界定
        • 指法律规定或法院指定的当事人提供证据的期限，当事人若无正当理由“逾期举证”，将产生“证据失权”的程序后果，或须接受相关之程序性制裁
      • 原则性规定
        • 法院应当在审理前的准备阶段送达受理通知书的同时，向双方当事人送达举证通知书，并确定举证时限——当事人协商或法院指定
        • 当事人应当在举证时限内举证，逾期举证的，法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，，或者采纳该证据但予以训诫、罚款
        • 如果对方当事人同意的，可以质证，不产生证据失权后果
        • 当事人增加、变更诉讼请求，或提出反诉应在举证时限届满前提出
        • 当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实的认定不同的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外
          • 当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限
        • 举证时限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前提出申请延长
          • 申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人
          • 延长的举证期限适用于其他当事人
      • 原则性规定
        • 《民事诉讼法》第139条：【当事人庭审权利】当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。
        • 《民诉解释》第101条：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
        • 《民诉解释》第102条：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
    • 证据交换
      • 界定
        • 指举证期限届满后，法官主持下，双方当事人互相展示证据，就证据提出主张，由法官对证据交换过程进行记录，进而明确案件的争议点，排除、固定非争点事项的程序环节
      • 规范依据
        • 《民事诉讼法》第133条：【决定案件适用程序】人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理： （一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序； （二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷； （三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序； （四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
  • 法院调查与收集证据
    • 界定
      • 指法院对民事案件的审理、裁判所需要的各种证据，进行调查和收集的诉讼行为及程序规则
    • 取证范围
      • 《民事诉讼法》第64条第2款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
      • 《民诉解释》第96条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； （二）涉及身份关系的； （三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的； （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的； （五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
    • 法院取证行为启动方式的改进
      • 依职权启动
      • 当事人申请而启动
        • 《民诉解释》第94条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括： （一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的； （二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的； （三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
    • 立法演变
      • 缩小法院职权调查、取证的范围，并规范法院职权取证的启动程序
      • 强化当事人调查、取证的权利和责任，为证明责任规则的落实提供条件
      • 促使原来的非约束性的辩论原则向约束性的辩论主义的转变
  • 证据保全
    • 界定
      • 指法院在诉讼开始前或诉讼的审前准备阶段，依有关主体的申请或依职权，对可能灭失或今后难以取得的证据材料，予以调查、收集或固定、保存的诉讼行为
    • 规范依据
      • 《民事诉讼法》第81条：【证据保全】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。 证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。
    • 类型
      • 诉讼前的证据保全
        • 在提起诉讼前因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院、公证机构申请证据保全
      • 诉讼中的证据保全
        • 《民诉解释》第98条：当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。
      • 效力
        • 双方当事人对保全的证据均可加以利用
        • 保全的证据效力并不必然及于待证事实
          • eg保全的证据为车辆被损的鉴定报告，并不足以证明对方当事人应承担过失责任
        • 已保全的证据用于证明案件待证事实的，仍应在辩论中予以陈述
        • 相当于法院按法定程序调查收集的证据
• 《民事诉讼法》第条：
  • 《民事诉讼法》第条：
  • 《民诉解释》第条：

民事诉讼证明

• 民事诉讼证明与证明对象
  • 民事诉讼证明
    • 概念
      • 证明的程序法表达
        • 民事诉讼证明，指当事人在诉讼中运用证据证明其诉讼请求和事实主张的诉讼行为
      • 证明的认识论结构
        • “三段论”式的逻辑推理
          • 大前提
            • 一般人都了解知悉的常识性或法则性命题
          • 小前提
            • 证据反映的既知事实
          • 事实结论
  • 证明对象
    • 界定
      • =待证事实、证明客体，指民事诉讼程序中需要根据证据判断认定的，对民事案件的审理、裁判具有法律意义的法律事实
      • （民事诉讼中的事实）
        • 客观事实
          • 实际发生
        • 法律事实
          • 证据证明
    • 条件
      • 双方当事人对案件事实存在争议
      • 对该案件事实的证明具有法律上的意义
      • 该案件事实是当事人在诉讼中的主张的事实
    • 范围
      • 实体法事实
        • 直接事实
          • =主要事实=要件事实
          • 能够直接支持诉讼请求或作为其理由的事实
            • 即在法律上被规定为某种法律效果发生的必要构成条件而被称为要件事实，其与请求本身一起构成了案件实体内容的主要部分
        • 间接事实
          • 与要件事实存在着现实中或逻辑上的联系，可以用来推知要件事实真伪或存否的事实
          • 在某些情况下，要件事实本身难以用直接方式证明，需要通过先证明与要件事实有关的另一些间接事实，以此来推断要件事实存在与否
        • 辅助事实
          • 与证据能力和证明力有关的事实
          • 证据能力的有无、证明力的大小常常与一些事实紧密相关，如果与此存在争议，就需要加以证明
        • 背景事实
          • 当事人双方发生纠纷的前因后果、动机情绪等在内的所谓的“背景事实”
          • 这些事实对于判断当事人在法律上的权利义务关系或者胜负不十分重要，但是当案件以调解或和解等当事人合意方式终结时，对这类事实的了解掌握往往能够起到重要的作用
      • 程序法事实
        • 界定
          • 指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实
          • 程序法事实虽然不直接涉及当事人之间实体权益的分配，但却对民事诉讼程序的开始、进行和终止，都具有重要的意义
        • 范围
          • 当事人的主体性要件事实
            • eg主体的权利能力、行为能力等
          • 其他程序事实
            • eg主管、管辖、回避、诉讼期间等
      • 域外法律和地方性法规、习惯
        • 法律规范vs法律事实
          • 法律规范的存在是特定主权领域内获得国家公权维护和强制力保障的一种特殊事实，法官对之有当然的“识别”职责，无须当事人证明，而一旦超出那个特定的主权领域，它将回归为需要证明的“普通法律事实”
      • 特别经验法则
        • 经验法则
          • 指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识
        • 一般经验法则
          • 无须加以证明
        • 特别经验法则
          • 应当加以证明
    • 免于证明的事实
      • 界定
        • 本来属于证明对象的范畴，但基于法律规定的原因，免除双方当事人的举证义务，而由司法裁判主体依职权直接认定的法律事实
      • 范围
        • 众所周知的事实
        • 自然规律及定理
        • 推定的事实
          • 内涵
            • 根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实
          • 分类
            • 事实推定
              • 指裁判主体根据其生活经验和常识及事物之间的逻辑联系，在某一案件事实为证据证实的前提下，直接推定出另一项案件事实的真伪状态
            • 法律推定
              • 指根据法律规定在某事实被证据证实时，直接推定出另一案件事实的真伪状态
        • 已为生效判决所确认的事实=预决的事实
          • 内涵
            • 指已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实
          • 范围
            • 已为法院的生效裁判所确认的法律事实：判决、裁决、决定、调解书
        • 已为仲裁机构的生效裁判所确认的事实
          • （与法院生效判决具有同样的效力→对诉讼中的事实也具有预决效力）
        • 已为有效公证文书所证明的事实
          • 已为有效公证文书所证明的事实，在诉讼中无需另行证明，但有相反证据足以推翻的除外
          • 《民事诉讼法》第69条：【公证事实】经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
          • 要件
            • 合法的公证机构
            • 合法的公证程序
            • 有效的公证文书
            • 无证明力更强的相反证据出现
        • 自认的事实
          • 界定
            • 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证
          • 《民诉解释》第92条：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
          • 条件
            • 自认的事实必须是对方当事人主张的事实
              • 一方当事人主动承认对方当事人没有主张的事实，属于当事人陈述
              • 主张与承认之间没有顺序要求，自认不一定发生在对方当事人主张之后
            • 自认的事实必须是于己不利的事实
            • 自认的时间必须是在民事诉讼过程中
              • 诉讼过程中=从起诉到判决作出的整个时间段
            • 自认不得违反法律和司法解释的强制性规定
          • 自认类型
            • 明示自认
              • 当事人明确作出承认的意思表示而成立的自认
            • 默示自认=拟制自认
              • 一方当事人对另一方当事人所主张的案件事实保持沉默而不加争执与反驳，经法定程序推定其承认该事实而成立的自认
          • 自认的效力
            • 做出自认的当事人必须受自认内容的拘束，不能再对自认所涉及的案件事实提出相反的主张
              • 《民诉解释》第107条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
            • 免除对方当事人的证明责任
            • 通常情况下，法院应当将当事人自认的事实作为认定案件事实的依据
              • 自认对法院的拘束力不仅限于第一审法院，对第二审法院和再审法院具有同样的拘束力
              • 若法院认为当事人的自认是出于恶意或是为了达到规避法律或其他非法目的，或者与法院查明的事实不一致的，可以不受其拘束
          • 自认的撤回
            • 当事人作出自认后，应当受自认的约束，不得反悔，但是具有下列情形之一的，做出自认的当事人可以申请撤回自认
              • 当事人在法庭辩论终结前撤回自认并经对方当事人同意的
              • 有充分证据证明其自认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的
          • 自认vs认诺
            • 自认
              • 是对于己不利的案件事实的承认
              • 自认成立的，只是免除对方的证明责任，对方的诉讼请求不一定会因此直接得到法院的支持
            • 认诺
              • 是对对方诉讼请求的承认
              • 认诺成立的，法院应当直接支持对方的诉讼请求
• 证明标准
  • 概念
    • 证明标准，指基于当事人提出的事实主张和证据，法官形成内心确信所要达到的程度或最低限度
    • 证明标准是法律真实与客观真实之间的距离调节器，是对这种“真相”的“高度盖然性”提出的最低限度要求
  • 功能
    • 抑制当事人起诉并指示其如何起诉
    • 促进、引导当事人举证
    • 决定免除证明责任所要达到的证明程度
    • 落实公共政策导向
  • 类型
    • 国外证明标准理论
      • 大陆法系和英美法系国家普遍采用“盖然性”作为民事诉讼的证明标准
      • 分类
        • 证明
          • 适用于对终局性的实体权利义务的证明，要求使法官对待证事实达到确信的程度
        • 疏明
          • 主要限于与当事人的实体权利义务无关的程序性事项，足以使法官达到大致确信的程度
    • 我国证明标准的理论与立法
      • 传统立法
        • 民事诉讼与刑事诉讼均要求“证据要确实、充分”
          • 据以认定案件事实的证据均已查证属实
          • 各项案件事实均有必要的证据加以证明
          • 证据及案件事实之间矛盾已合理排除
          • 根据证据得出的结论是唯一的
          • 证明标准：“高度盖然性”或“排除一切合理怀疑”
      • 理论研究新主张
        • 应该对民事诉讼和刑事诉讼采取不同的证明标准
          • 刑事诉讼和民事诉讼在本质属性上存在根本性的差别
          • 两种诉讼的追诉原则、证明主体和证明手段不同
      • 立法
        • 《民诉解释》第108条： 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
        • 《民诉解释》第109条：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
• 证明责任
  • 含义
    • 结果层面的界定
      • 界定
        • 证明责任=客观的证明责任、确定责任、实质上的证明责任
        • 指案件审理终结时若事实仍处于真伪不明状态，由提出事实主张的当事人承担不利后果的责任
      • 理解
        • 当事人的事实陈述呈现状态
          • 真实→法官适用实体法
          • 虚假→法官不适用实体法
          • 真伪不明→证据责任指引法官将事实拟制为真或假——证明责任法的适用
        • 真伪不明的条件
          • 原告方提出有说服力的主张
          • 被告方提出实质性的反主张
          • 对争议事实主张有证明必要
          • 用尽所有程序上许可和可能的证明手段
          • 口头辩论程序已经结束
        • 结果责任的根源
          • 法官裁判职责的不可推卸性
            • 法官必须作出裁判，不能拒绝
            • 实体利益只能判归其中一方当事人
            • 法官裁判须以对实体法要件事实的认定和实体法律规范的选择适用为条件
            • 诉讼中证据可能出现势均力敌的情况，而导致案件事实无法认定
      • 特点
        • 证明责任只能由一方当事人负担而不能由双方当事人共同负担，更不能由法院负担
        • 证明责任是法律预先规定的案件事实真伪不明时，一方当事人应当承担的风险，不会在当事人之间发生转移
    • （×）行为层面的界定
      • 界定
        • 提供证据责任
        • 指当事人在诉讼中提出了诉讼主张，在诉讼进程中，为避免其诉讼主张被法官否定的危险，而承担的向法官提出证据的行为责任
    • （只有原告与被告都充分提供了证据，且事实依然处于真伪不明之时，才有证明责任适用的空间）
  • 证明责任vs提供证据责任
    • 联系
      • 证明责任在一定程度上是提供证明责任存在的原因
      • 承担证明责任的当事人履行了提供证据责任后，对方当事人就有提供证据责任的负担
    • 区别
      • 责任形态不同
        • 提供证据责任
          • 与实体规范的适用之间是一种“直接”的联系，因此它将直接产生实体上的利益或不利益，完善的履行提供证据责任的一方当事人将证明其案件事实主张为真或对方案件事实主张为伪
        • 证明责任
          • 是一种结果意义上的责任，将间接产生实体上的不利益——当事人双方均未完善的履行提出证据的责任，诉讼终结时，作为诉讼主张依据的要件性事实仍处于真伪不明的状态
      • 根源不同
        • 提供证据责任
          • 根源于当事人提出的诉讼主张
        • 证明责任
          • 根源于法官不可推卸的裁判职责
      • 承担责任的原因不同
        • 提供证据责任
          • 《民事诉讼法》第64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
          • 当事人承担提供证据责任的目的在于避免其诉讼主张被法院否定的危险
        • 证明责任
          • 存在事实真伪不明的难题
          • 法官依实体和法律规范“明确”裁判
      • 能否由双方当事人承担
        • 提供证据责任
          • 能由双方承担
          • 双方当事人都有可能提出诉讼主张，而只要提出诉讼主张就必须承担“提供证明责任”
        • 证明责任
          • 只能由一方承担
          • 证明责任在诉讼终结时才会现实化，并表现为不利裁判，而不利裁判只能由一方当事人承担
      • 责任转移与否不同
        • 提供证据责任
          • 随着诉讼的进展，及当事人举证的推进，而在双方当事人之间转移
        • 证明责任
          • 在诉讼开始时就在双方当事人之间进行了分配，不存在转移的问题
      • 能否、应否预先分配不同
        • 提供证据责任
          • 不能、不应预先分配
          • 只能在诉讼程序进程中视诉讼主张的状态而定
        • 证明责任
          • 能，应预先分配
          • 证明责任只能由一方当事人承担，应在诉讼伊始在双方当事人之间进行妥当的分配
  • 分配
    • 含义
      • 证明责任的分配，是一种在诉讼终结而要件性事实仍真伪不明时，确定不利实体裁判后果由某一当事人承担，进而为法官裁判提供依据的裁判规则
    • （证明责任分配的基本规则是“谁主张、谁举证”→不完全正确→应当是提供证明责任的基本规则）
    • 一般规则=基本规则
      • 指根据法律就要件事实所规定的证明责任分配或虽无法律明文规定而根据相关法律要件分类说所确定的证明责任分配的证明规则
    • 特殊规则
      • 依据《民事诉讼证据》第4条：
        • 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任
        • 高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担证明责任
          • 《民法典》第1241条：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。
        • 因环境污染引起的损害赔偿诉讼由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任
        • 建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担证明责任
        • 饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担证明责任
        • 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品生产者就法律规定的免责事由承担证明责任
          • 未将产品投入流通
          • 产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在
          • 产品投入流通时的科学技术的水平尚不能发现缺陷的存在
        • 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任
        • 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任
• 证明程序
  • 举证期限
    • 界定
      • 指当事人向法院提出证据的时限
    • 确定方式
      • 《民诉解释》第99条第1款：人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。
      • 当事人协商约定
      • 法院确定
        • （除当事人协商约定的举证期限外，法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限）
    • 规定
      • 《民诉解释》第99条第2款：人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。
      • 适用第一审普通程序审理的案件，法院确定的举证期限不得少于15日
      • 第二审程序中，如果当事人提供了新的证据，法院确定的举证期限不得少于10日
      • 适用简易程序审理的案件，法院确定的举证期限不得少于15日
    • 延长
      • 界定
        • 举证期限的延长，指当事人基于客观原因未能在举证期限届满前提交证据，经申请并由法院准许后，适当延长举证期限的情形
      • 规范依据
        • 《民诉解释》第100条： 当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。 申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。 申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。
    • 再次确定
      • 界定
        • 举证期限的再次确定，指举证期限届满后，因出现了特殊情形，法院为当事人重新确定举证期限
      • 《民诉解释》第99条第3款：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。
    • 逾期举证的法律后果
      • 说明理由并提供证据
        • 《民诉解释》第101条
          • 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
      • 证据失权
      • 按妨害民事诉讼行为予以训诫、罚款
      • 承担经济赔偿责任
      • 《民诉解释》第102条
        • 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
        • 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
        • 当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
  • 证据交换
    • 界定
      • 指在庭审之前，法院组织当事人双方将各自持有的证据材料与对方进行交流的诉讼活动
    • 目的
      • 整理挣点，固定证据材料、防止突袭，使双方当事人了解案情并在公平基础上进行诉讼
    • 适用范围
      • 证据交换并不是民事诉讼的必经程序
      • 一般适用于以下情况
        • 证据较多或者疑难复杂的案件
          • 在答辩期届满后、开庭审理前由法院组织双方当事人进行证据交换
        • 当事人申请证据交换
          • 当事人提出证据交换的申请后，法院经审查后认为有必要的，可以决定进行证据交换
    • 时间
      • 确定方式
        • 当事人协商确定（须经法院认可）
        • 法院指定
      • 限制
        • 不能长于举证期限
        • 法院组织当事人进行证据交换的，证据交换之日就是举证期限届满之日
    • 进行证据交换一般不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，法院认为确有必要再次进行证据交换的除外
  • 质证
    • 界定
      • 指民事诉讼进程中，在法官主持下，双方当事人就诉讼中出现的“证明材料”的“证据资格”、“证明力”事项各自陈述主张，并反驳对方主张的诉讼活动
    • 主体
      • 当事人及其诉讼代理人
        • （当事人包括原告、被告、第三人及诉讼代表人）
    • 客体
      • 双方当事人向法庭提供的各种证据和法院依职权调查收集的证据
    • 内容
      • 《民诉解释》第104条：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
    • 程序
      • 出示证据
        • 出示的证据应当以原物、原件为原则
          • 《民事诉讼法》第70条：【最佳证据规则】书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本
          • 《民诉解释》第111条：民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形： （一）书证原件遗失、灭失或者毁损的； （二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的； （三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的； （四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的； （五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。 前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
        • 证人证言、鉴定意见的出示应当坚持证人、鉴定人亲自出庭原则，只有在确有困难不能出庭时，经法院许可后，可以提交书面证言或视听资料的方式替代出庭
          • 证人确有困难不能出庭
            • 年迈体弱或者行动不便无法出庭
            • 特殊岗位确实无法离开
            • 路途特别遥远，交通不便难以出庭
            • 基于自然灾害等不可抗拒的原因无法出庭
      • 辨认证据
      • 对证据质疑和反驳
  • 认证
    • 界定
      • 法庭在当事人双方质证、辩论后，对出示的证据进行分析判断，确认其是否能作为认定案件事实的根据
  • 证据审核与事实认定
    • 基本界定
      • 内涵
        • 审核证据、认定事实，指审判人员对各种证据材料进行审查、分析研究、鉴别其真伪，找出它们与事实案件之间的客观联系，确定其证据资格和证明力的有无及大小，从而对争议案件事实作出结论性判定的诉讼活动
    • 法官审核证据与认定事实的基本原则
      • 《民事诉讼法》第64条定3款：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
    • 我国证据规则的强制性规定
      • 证据排除规则
        • 界定
          • 指根据民事诉讼的内在规律，立法强制性的将某些类型的证据材料排除在认定案件事实的证据范围之外的证据规则
        • 本质
          • 排除的是某项证据材料的证据资格，被排除的证据材料不得进入诉讼接受质证，裁判主体在认定案件事实时也不得给予任何考虑
        • 规范依据
          • 《民事诉讼法》第106条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
      • 补强证据规则
        • 界定
          • 指法律强制性地规定某一证据不能单独作为认定案件事实的证据，只有在其他证据予以佐证、补充的前提下，才能据以认定事实的规则
        • 规范依据
          • 新《证据规定》第90条：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据： （一）当事人的陈述； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言； （三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言； （四）存有疑点的视听资料、电子数据； （五）无法与原件、原物核对的复印件、复制品
      • 最佳证据规则
        • 界定
          • 指法律强制性规定不同类型证据的证明力优劣等级
      • 推定规则
        • 界定
          • 指根据法律规定，从已经为证据证明的事实推断未被证明的事实的真伪状态的一种证据规则
        • 规范依据
          • 新《证据规定》第95条：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立
      • 自认规则
        • 分类
          • 诉讼中的自认
            • 根据“禁反言的诉讼原则”，诉讼中自认有免除对方举证责任的效力
            • 根据“辩论主义原则”，诉讼中的自认有约束法院事实认定的效力
          • 诉讼外的自认
            • 不具有这种效力
        • 形式
          • 明示
            • 书面的或口头的
          • 默示
            • 在开庭审理过程中经法院提醒未能及时否认对方当事人陈述，视为自认
        • 例外情形
          • 身份性事实不适用自认规则
            • 婚姻关系诉讼：离婚、撤销婚姻、确认婚姻关系诉讼
            • 亲子关系诉讼：收养关系的无效、撤销、终止诉讼
          • 调解程序中出现的双方当事人陈述一致的情况，不构成自认

法院调解与诉讼和解

• 诉讼和解
  • 界定
    • 指在民事诉讼过程中，当事人双方在相互协商的基础上达成解决争议的协议，并请求法院结束诉讼程序的一种制度
    • （自行和解是当事人的一项诉讼权利）
  • vs法院调解
    • 相同点
      • 都发生在民事诉讼过程中
      • 都是由当事人双方自愿达成协议解决纠纷的方式
      • 和解过程中，当事人可以申请法院对和解活动进行协调，法院也可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动
      • 当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人还可以申请法院依法确认和解协议并制作调解书
    • 不同点
      • 性质不同
        • 诉讼和解
          • 是双方当事人的合意行为，性质上不属于法院解决民事解纷的结案方式
        • 法院调解
          • 是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合，是法院的一种结案方式
      • 参加人员不同
        • 诉讼和解
          • 只发生在双方当事人或其诉讼代理人之间
        • 法院调解
          • 必须在法院审判人员的主持下进行，是审判人员和当事人共同进行的诉讼行为
      • 法律效力不同
        • 诉讼和解
          • 不具有法律上的强制执行力
        • 法院调解
          • 有强制执行力
  • 意义
    • 有利于促进诉讼的解决
    • 节约审判资源
  • 适用范围
    • 不得适用
      • 按照《民事诉讼法》规定适用特别程序、公示催告程序、督促程序的民事案件不适用诉讼和解
      • 单纯的确认之诉
        • 即确认民事行为无效、经济合同无效、确认身份关系以及婚姻关系等案件不适用和解
      • 对于当事人人数众多，在起诉时尚未确定的诉讼案件，不适用诉讼和解
      • 对于涉及身份关系的案件不适用诉讼和解，如亲子关系、收养关系、婚姻关系的案件
  • 程序事项
    • 撤诉
      • 界定
        • 指达成和解协议中的原告，向法院申请撤销对被告的起诉
      • 法院审查
        • 达成和解协议的双方当事人是否具有民事诉讼行为能力
        • 当事人是否做出和解的意思表示及其意思表示的真实性
        • 和解协议内容是否属于当事人处分权的范畴，所涉及的内容与事项当事人是否能够自由处分
        • 和解协议的内容是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否侵害国家利益和社会公共利益、危害他人的合法利益，以及协议内容是否符合善良风俗和社会公共道德
    • 制作调解书
      • 和解协议≠法院调解之后制作的调解书
      • 当事人之间凡是因为达成和解协议而申请法院制作调解书的，法院都应当依法对和解协议本身以及和解协议的形成过程进行审查，只有符合法律规定的和解协议才能制作调解书
• （调解——基本原则部分）

民事诉讼保障制度

• 期间与期日
  • 期间
    • 界定
      • 民事诉讼中的期间，指人民法院、当事人和其他诉讼参与人为诉讼行为的期限要求
    • 根据期间确定的方式
      • 法定期间
        • 即法律上的期间，由法律直接规定
        • 分为
          • 不变期间
            • 法定期间原则上为不变期间，除法律明文规定允许变动的例外情形，无论法院还是诉讼参与人，都不得任意改变
            • 对于不变期间，不适用诉讼时效终止、中断和延长的规定
          • 可变期间
      • 指定期间
        • =裁定期间，即人民法院根据案件的具体情况指定的期间
        • 分为
          • 依职权指定期间
          • 依当事人约定指定期间
        • 指定期间为可变期间，法院指定后，若情况发生了重大变化，可以根据变化的情况重新指定或延长原来指定的期间
    • 计算规则
      • 单位
        • 时、日、月、年
      • 起算
        • 作为期间开始标志的诉讼行为实施之时、日不计算在内，自其次时、日起算
      • 终止
        • 如最后一日是法定节假日，则以节假日结束后的第一个工作日为最后一日（必须是最后一日→期间内含节假日不算）
          • 节假日专指国家统一规定的，适用于全体人民的节假日
    • 效力
      • 是特定诉讼行为产生特定程序法律效果的法定必要条件
    • 期间的耽误和顺延
      • 期间的耽误
        • 指当事人、诉讼代理人没有在规定的期限内完成某项诉讼行为
      • 耽误期间如有法律规定的正当理由，则允许申请顺延期间
        • 《民事诉讼法》第83条：【期间耽误和顺延】当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
      • 对法定期间，顺延的时间一般为被耽误的时间； 对指定期间，顺延的时间由法院根据具体情况而定
  • 期日
    • 界定
      • 指人民法院、当事人和其他诉讼参与人会和共同实施诉讼活动的特定日期
    • 期间的指定
      • 指定主体
        • 审判组织、执行主体——合议庭、独任审判员、执行员
      • 指定方式
        • 依职权指定
        • 依当事人协商指定
    • 期间的耽误和变更
      • 耽误
        • 将产生法律规定的不利后果
      • 变更
        • 当事人因正当理由耽误期日，可申请法院重新指定期日
        • 出现不可预测、不可抗拒事由，不能在原定期日进行原定的诉讼活动的，法院应及时变更期日
  • 期间vs期日
    • 外在形式不同
      • 期限、时间段vs特定日期
    • 种类不同
      • 法定+指定vs指定only
    • 可否变更不同
      • 有不变期间vs无不变期日
    • 程序功能不同
      • 限定某项诉讼活动的时间消耗vs确定某项诉讼活动的时间点
• 送达
  • 界定
    • 送达是人民法院按照一定的方式，将诉讼文书送交诉讼当事人或其他诉讼参与人的诉讼行为
  • 功能
    • 诉讼信息的通知和告知
    • 诉讼期间起算的标志
    • 诉讼行为产生效力的前提
  • 证明
    • 名称
      • 送达回证
        • 除法院规定的例外情形，法院在送达时须有送达回证，送达回证是法院已按法定程序和方式进行送达的凭证，对诉讼文书已合法送达具有重要的证明作用
      • 效力
        • 其签收日期为送达日期
  • 方式
    • 直接送达
      • 界定
        • 指法院派专人将诉讼文书直接交给受送达人
      • 受送达人有诉讼代理人的，法院也可以向诉讼代理人送达
        • 直接送达以将诉讼文书交给受送达人本人为原则，送交代理人、代收人等为例外
        • 受送达人为法人或其他组织的，具体可向法定代表人、负责人或办公室、收发室、值班室等负责签收的人送达
      • 法院还可以通知当事人到法院领取诉讼文书，当事人到法院后，拒绝签署送达回证的，审判人员、书记员在诉讼回证上注明情况并签字后，视为送达
    • 留置送达
      • 界定
        • 指受送达人或与其同住的成年家属拒收诉讼文书时，送达人将诉讼文书留在受送达人住所的一种送达方式
        • 留置送达也适用于向法人、其他组织，或向诉讼代理人送达诉讼文书而遭到拒收的情形
      • 前提
        • 受送达人或与其同住的成年家属拒收诉讼文书
      • 方式
        • 送达人邀请有关基层组织或者受送达人所在单位的到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章后，把诉讼文书留在受送达人的住所
        • 把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程
      • 留置送达不适用调解书
        • （当事人拒收调解书，证明其已经反悔）
    • 委托送达
      • 界定
        • 指法院直接送达诉讼文书有困难的，委托受送达人所在地法院代为送达
      • 采用此种方式送达时，受托法院应当自收到委托函和诉讼文书后的10日内代为送达
    • 电子送达
      • 界定
        • 指采用传真、电子邮件、移动通信等受送达人能够及时收悉的方式进行送达
      • 采用此类送达方式，要经过受送达人的同意，并且要确定受送达人能够收悉
      • 采用上述方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期
        • 具体指与法院对应系统显示发送成功的日期
        • 受送达人能够证明到达特定系统的日期与法院对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准
      • 这类方式不适用于调解书、裁定书、判决书的送法
    • 邮寄送达
      • 界定
        • 指法院通过邮局以双挂号信的方式向受送达人送达诉讼文书
      • 采用邮寄送达时，应当附送达回证
        • 送达的时间以挂号信回执上注明的收件日期为准
        • 当挂号信回执上注明的收件日期与送达回执上注明的收件日期不一致时，或送达回证未寄出时，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期
    • 转交送达
      • 界定
        • 指法院将诉讼文书交给受送达人所在单位，由单位转交给受送达人的一种诉讼方式
      • 适用情形
        • 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交
        • 受送达人是被监禁人的，通过其所在的监所或者劳动改造单位转交
        • 受送达人是被采取强制教育措施的，通过其与所在强制教育机构转交
      • 法院将诉讼文书交给有关单位后，单位必须立即交给受送达人签收，受送达人在送达回执上签署的签收日期，为送达日期
    • 公告送达
      • 界定
        • 指法院以登报、张贴公告等方式告知受送达人诉讼文书的内容
      • 公告送达须待公告期满后，才发生送达的效力——自发出公告之日起60日，视为送达
      • 公告送达适用于受送达人下落不明，或者用以上六中送达方式均无法送达的情形
      • 适用简易程序的案件不适用公告送达
• 保全
  • 概念
    • 指法院为保证判决的有效执行，或者避免当事人造成其他损害，依申请或者依职权，对被申请人的财产、争议标的物采取强制保护措施，或者责令被申请人实施或者不得实施一定行为的制度
  • 种类
    • 诉讼保全和诉前保全
      • 诉讼保全
        • 界定
          • 指法院在受理诉讼后，作出判决前，为保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施
          • （例外情况下，诉讼保全也可以在作出一审判决后进行）
            • 对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审法院依当事人申请或者依职权采取
            • 第一审法院的保全裁定，应当及时报送第二审法院
        • 条件
          • 须是给付之诉
          • 须具有采取保全的的必要性——可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，才能采取保全措施
          • 当事人提出保全申请
            • 法院依职权采取保全措施的，是例外情形
      • 诉前保全
        • 界定
          • 指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制措施
        • 条件
          • 具有采取保全的紧迫性
            • 紧迫性——客观上存在需要立即采取保全措施的紧急情况
          • 利害关系人提出保全的申请
            • 诉前保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，法院不具备依职权采取保全措施的前提条件
          • 申请人必须提供担保
    • 财产保全和行为保全
      • 财产保全
        • 指法院针对被申请人的财产采取的查封、扣押、冻结等强制措施
      • 行为保全
        • 指法院根据一方当事人的申请，责令另一方当事人为或不为一定的行为（常适用于侵权之诉）
  • 范围
    • 保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物
  • 措施
    • 包括查封、冻结、扣押等
    • 对抵押物、质押物、留置物，可以采取财产保全措施，但财产保全措施不影响上述担保物权人的优先受偿权
  • 效力
    • 法院作出保全的裁定后，诉讼保全的效力一般应维持到生效法律文书执行时止
    • 当事人不服保全的裁定时，有权申请复议，但复议期间不得停止裁定的执行——裁定不影响保全的效力
    • 对已经被查封、冻结的财产，不得重复查封、冻结，但是，另一法院进行的轮候查封是允许的
  • 解除
    • 法院裁定采取保全措施后，除了作出保全裁定的法院自行解除或者其上级法院决定解除外，在保全期限内，任何单位均不得解除保全措施
    • 对于财产纠纷案件，无论是诉讼保全还是诉前保全，如果被申请人提供了担保，法院就应当裁定解除保全措施
    • 有下列情形之一的，法院应裁定解除保全
      • 保全错误的
      • 申请人撤回保全申请的
      • 申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回的
      • 法院认为应当解除保全的其他情形
    • 对于诉前保全，申请人在法院采取保全措施后的30日内不提起诉讼或者申请仲裁的，法院也应当解除保全
  • 程序
    • 申请
      • 一般而言，由利害关系人或当事人提出申请是启动保全程序的必要步骤
      • 方式
        • 申请原则上应当采用书面形式
        • 对于采用书面形式确有困难的，也可用口头方式提出申请，由法院记入笔录
      • 法院
        • 当事人在诉讼中申请保全，应当向受诉法院提出
        • 利害关系人申请诉前保全，可以向被保全财产所在地法院、被申请人住所地法院或者对诉讼有管辖权的法院提出
    • 提供担保
      • 对诉前保全：民事诉讼法规定利害关系人应当提供担保
      • 对诉讼中的保全：当法院要求提供担保时，当事人也必须提供担保
      • 目的
        • 使因申请错误而蒙受损失的被申请人能够及时得到赔偿
      • 《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第5条：人民法院依照民事诉讼法第100条规定责令保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的30%；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的30%
    • 审查
      • 法院应认真审查保全申请是否符合法定条件，对符合法定条件的，才能裁定采取保全措施，不符合条件的，应当裁定驳回
      • 经审查，如认为被申请人系有偿还能力的企业法人的，一般不得采取查封、冻结的保全措施
      • 对诉前保全和情况紧急的诉讼保全申请，受理的法院应当在48小时内完成审查并作出裁定，对情况不紧急的，应当在一个合理的时间内完成审查
    • 裁定与执行
      • 法院一旦裁定采取保全，就应当立即开始执行
      • 当事人不服法院裁定的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行
  • 申请错误
    • 情形
      • 申请人在法院采取保全措施后30日内不起诉或者不申请仲裁，被法院解除保全
      • 申请人在法院采取保全措施后败诉
      • 申请人部分胜诉，胜诉部分小于请求法院保全的范围
    • 赔偿
      • 对法院错误地依职权实施保全而造成的损失，适用《国家赔偿法》的规定给予补偿
• 先予执行
  • 概念
    • 指法院对某些民事案件作出判决前，为解决当事人一方生活或生产的紧迫需要，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的钱物，或者停止实施某种行为，并立即执行的一项制度
  • 意义
    • 保护有特殊需要的原告的合法权益
    • 在满足原告诉讼请求的判决生效前实现其内容
  • 条件
    • 当事人之间权利义务关系明确
    • 具有先予执行的迫切需要
    • 当事人提出申请
    • 被申请人有履行能力
    • 如果法院审查后责令申请人提供担保，那么提供担保也是先于执行的条件之一
  • 适用范围
    • 《民事诉讼法》第106条：人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行： （一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； （二）追索劳动报酬的； （三）因情况紧急需要先予执行的。
    • 紧急情况包括
      • 需要立即停止侵害、排除妨碍的
      • 需要立即制止某项行为的
      • 追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的
      • 需要立即返还社会保险金或社会救助资金的
      • 不立即返还款项将严重影响权利人的生活和生产经营的
  • 程序
    • 当事人提出申请
      • 当事人一般以书面形式提出申请
      • 提出申请的时间在法院受理案件后，作出终审判决前
    • 审查与责令担保
    • 裁定
      • 经审查后，法院对符合条件的先予执行的申请，应及时作出先予执行的裁定，对不符合法定条件的申请，则应裁定驳回
      • 当事人、利害关系人对裁定不服的，可以申请复议一次
        • 复议申请须在收到裁定书的5日内提出
        • 复议期间停止裁定的执行
        • 对于复议申请，法院应在10日内进行审查
  • 先予执行错误的补救
    • 如果申请人败诉，或者虽未败诉但判决给付的数额小于先予执行的数额，申请人通过先予执行所取得的全部或者部分利益就失去了法律依据，而对方当事人却蒙受损失，因此需要返还与赔偿进行补救
    • 当事人拒不返还的
      • 《民事诉讼法》第233条：【执行回转】执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。
• 对妨害民事诉讼的强制措施
  • 界定
    • 对妨害民事诉讼的强制措施，指在民事诉讼活动中，为了排除干扰，维护正常的诉讼秩序，对实施妨害民事诉讼行为的人依法采取的具有制裁性质的强制手段
  • 妨害民事诉讼行为
    • 构成要件
      • 有妨害行为发生
      • 发生在诉讼过程中——审理+执行
      • 主观上故意
      • 必须足以妨碍诉讼程序的正常进行，但尚未构成犯罪
    • 种类
      • 必须到庭被告，拒不到庭
      • 违反法庭规则，扰乱法庭秩序
      • 妨害证据收集、调查
        • 伪证、毁证
        • 以暴力、威胁、贿买方式阻止证人作证
      • 其它方式干扰诉讼程序
        • 以各种方式攻击、袭扰司法工作人员或其他当事人或诉讼参与人
        • 对抗已采取的强制措施的
        • 拒不履行生效法律文书的
        • 对司法调查、执行有协助义务的个人、单位、阻止拒不履行协助义务的
        • 非法拘禁他人或私自扣押他人财产以追索债务的行为
  • 强制措施种类
    • 拘传
      • 条件
        • 必须到庭的当事人
          • 三费案件的被告
            • （抚养费、赡养费、抚育费）
          • 未成年人担任被告的侵权诉讼中其法定代理人
          • 执行程序中被执行机构传唤的被执行人的法定代表人或负责人
        • 已经两次传票传唤
        • 无正当理由拒不到庭
      • 程序
        • 审判组织或执行员提出申请
        • 院长批准、签发“拘传票”
        • 交付执行机构执行
    • 训诫
      • 适用对象
        • 违反法庭规则的人
      • 内容
        • 批评、警告、说服、教育
      • 程序
        • 审判组织当庭直接实施、记录在案，并由被训诫人签字
    • 责令退出法庭
      • 适用对象
        • 违反法庭规则的人
      • 内容
        • 驱逐离开法庭现场
      • 程序
        • 审判组织作出决定后直接实施，书记员记录在案
    • 罚款
      • 适用对象
        • 违反《民事诉讼法》规定的人
          • 违反诚实信用原则
          • 违反诉讼程序规则
          • 妨碍取证、举证
          • 拒不履行法院的裁判性文书
      • 内容
        • 罚款金融
          • 个人
            • 10万以下
          • 单位
            • 5万-100万
      • 程序
        • 审判组织或执行员提出申请
        • 院长批准，签发“罚款决定书”
        • 交付执行机构执行
        • 可申请复议一次，5日内作出复议决定
    • 拘留
      • 适用对象
        • 违反法庭规则
        • 妨碍举证、取证
        • 拒不履行法院的裁判性文书
      • 内容
        • 拘留期限15日以内
      • 程序
        • 审判组织或执行员提出申请
        • 院长批准，签发“拘留决定书”
        • 交付执行机构执行
        • 可申请复议一次，5日内作出复议决定
        • 被拘留人在拘留期间承认、改正错误的，法院可提前解除拘留
• 诉讼费用
  • 概念
    • 广义
      • 指当事人进行民事诉讼所进行的费用
        • 包括当事人向法院交纳的费用和当事人为进行诉讼而聘请律师所支出的费用
    • 狭义（我国）
      • 仅指当事人进行民事诉讼应当向法院交纳和支付的费用
  • 我国诉讼费用构成
    • 案件受理费or申请费
    • 由当事人负担的其他诉讼费用
      • eg勘验、公告、鉴定费用等
  • 种类
    • 案件受理费
      • 财产案件的受理费
        • 按标的额收取
      • 非财产案件的受理费
        • 按件计征
    • 申请费
      • 以调节方式结案或者当事人申请撤诉的，以及适用简易程序审理的案件，减半缴纳
      • 被告提起反诉、有独立请求权第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半缴纳
    • 其他费用
      • 谁主张，谁举证，法院不得代收？
  • 诉讼费用的负担
    • 负担原则
      • 败诉方负担为原则，胜诉方自愿负担为例外
    • 负担情形
      • 一审案件诉讼费用的负担
        • 败诉人负担、法院决定负担、协商负担、诉讼行为作出者负担、为不正当行为的当事人负担
      • 二审案件诉讼费用的负担
        • 谁提出、谁负担
      • 再审案件诉讼费用的负担
        • 免交为原则，例外两种
      • 非诉程序和执行程序有关费用的负担
    • （不得单独对诉讼费用提起上诉，只能申请复核）
      • （只有对结果不满的才能申请上诉）
  • 诉讼费用的预交与返还
    • 诉讼费用预交
      • 接到通知7日内预交
    • 诉讼费用退还
      • 不予受理或驳回起诉
      • 发回重审
      • 移送刑事
      • 中止诉讼、中止执行后恢复的，不再交
      • 终结诉讼，不退还
  • 诉讼费用的缓、减、免
    • 缓交
      • 只适用于自然人
      • 适用情形
        • 追索社会保险金、经济补偿金的
        • 海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的
        • 正在接受有关部门法律援助的
        • 确实需要缓交的其他情形
    • 减交
      • 适用情形
        • 因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的
        • 属于国家规定的优抚、安置对象的
        • 社会福利机构和救助管理站
        • 其他情形
      • 减交比例不得低于30%
    • 免交
      • 残疾人无固定生活来源的
      • 追索赡养费、抚养费、抚育金、抚恤金的
      • 最低生活保障对象、农村特贫定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的
      • 因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的
      • 其他情形

第一审普通程序

• 概述
  • 概念
    • 第一审普通程序=普通程序，指法院审理第一审民事案件所适用的基本审判程序
  • 特征
    • 程序的完整性
      • 普通程序是民事诉讼法规定得最为完整的审判程序
    • 程序的基础性
      • 法院在适用其他程序审理民事案件时，其他程序没有规定的，要适用普通程序的相关规定
    • 程序适用的广泛性
      • 普通程序广泛适用于各级法院和各个审理阶段
• 起诉与受理
  • 起诉
    • 界定
      • 指公民、法人或者其他组织认为自己享有的或者依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议，以自己的名义要求法院通过审判予以司法保护的诉讼行为
    • 民事诉讼实行“不告不理”的原则，没有当事人起诉，法院不会主动启动民事诉讼程序
    • 条件
      • 起诉只是原告的一项诉讼行为，原告的起诉并非必然引起民事诉讼程序的发生
      • 实质条件
        • 《民事诉讼法》第119条：【起诉条件】起诉必须符合下列条件：
          • （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
            • 与本案有直接利害关系：公民、法人和其他组织的民事权益或由其依法管理、支配的民事权益直接受到他人的侵害或者与他人发生了争议
          • （二）有明确的被告；
          • （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
            • 事实
              • 引起是以法律关系发生、变更、消灭以及发生争议的事实
            • 理由
              • 原告的诉讼请求应当得到法院支持的法律依据
          • （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
      • 形式条件
        • 《民事诉讼法》第120条：【起诉形式】起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。 书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
        • 《民事诉讼法》第121条：【起诉状】起诉状应当记明下列事项： （一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式； （二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息； （三）诉讼请求和所根据的事实与理由； （四）证据和证据来源，证人姓名和住所。
    • 形式
      • 书面方式（原则）
      • 口头方式（例外）
        • 只有在书写起诉状确有困难的情况下，才允许公民口头起诉
  • 受理
    • 受理
      • 界定
        • 指人民法院对原告的起诉进行审理后，认为符合法定条件的，决定立案审理的诉讼行为
      • 只有在法院受理原告的起诉之后，诉讼程序才真正得以启动，法院才可以对原告与被告之间的民事纠纷行使审判权
      • 受理标准
        • 对内：立案
        • 对外：案件受理通知书、应诉通知书、举证通知书的送达
    • 审查起诉与受理
      • 审查内容
        • 形式条件是否具备
          • 即起诉状的书写是否达到要求，并能够提供充足的信息；如有遗漏或错误，应要求原告补足
        • 实质条件是否具备
      • 《民事诉讼法》第123条：【立案和受理】人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
      • 法院接到当事人提交的起诉状时，对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证，实行立案登记制
    • 受理的法律效果
      • 受诉法院取得了该案的审判权
      • 确定了当事人的诉讼地位
      • 当事人不得另行起诉
      • 诉讼时效中断，审理期限开始计算
    • 不予受理的案件
      • 《民事诉讼法》第124条：【不予受理】人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； （二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
        • 《民诉解释》第215条：依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。
        • 《民诉解释》第216条：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。 经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉： （一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的； （二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的； （三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。
      • 补充
        • （八）起诉状提供被告信息不足以认定明确被告，告知原告补正后仍不能确定明确被告的，裁定不予受理
        • （九）重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外
    • 受理的特殊情形
      • 裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于《民事诉讼法》第124条规定情形的，法院应当受理
      • 当事人申请撤诉或者法院按撤诉处理的案件，当事人又以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理
      • 仲裁协议不成立、无效、失效或者内容不明确无法执行的，当事人起诉的，法院应当受理
      • 夫妻一方下落不明，另一方诉至法院只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，法院应当受理
      • 赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，法院应当受理
      • 判决不准离婚，调解和好的离婚案件记忆判决、调解维持收养关系的案件，被告在6个月内起诉的，法院应当受理
      • 当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应当受理，受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回被告的诉讼请求
      • 病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向法院起诉的，法院应当受理
  • 应诉
    • 界定
      • 指被告方当事人就原告的起诉及其主张，进行答复，提出异议、承认、反驳、抗辩、反诉等对应主张的诉讼行为
    • 方式
      • 法定期间内提交书面答辩状
      • 伴随诉讼进程实施对抗性诉讼行为
    • 内容
      • 提出程序性意义
      • 承认、否定、反驳对方事实、法律主张，提出自己的事实、法律主张
      • 提出实体性抗辩
      • 提出反诉
      • 收集、提出对抗性证据资料
• 审理前准备
  • 概念
    • 审理前的准备，指法院受理案件后，由当事人和法院所实施的一系列准备性诉讼行为，目的是保证庭审活动及时、顺利地进行，防止诉讼拖延
  • 内容
    • 法定期间内送达法律文书
      • 《民事诉讼法》第125条【送达起诉状和提出答辩状】人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。……人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。 被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
      • 向原告送达案件受理通知书，向被告送达案件应诉通知书
      • 向被告送达原告的起诉状副本，向原告送达被告的答辩状副本
      • 向双方当事人送达举证通知书
    • 告知当事人诉讼权利义务和合议庭组成人员
      • 《民事诉讼法》第128条【合议庭成员告知】合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
    • 确定举证期限，当事人收集和提供证据
      • 举证时限的确定
        • 当事人双方协商确定，并经法院认可
        • 由人民法院职权决定，且指定的期限不得少于15日
    • 审核诉讼材料，调查收集必要的证据
      • 对当事人及其诉讼代理人基于客观原因不能自行收集的证据以及法院认为审理案件需要的证据，可以调查收集
      • 调查收集时，应当制作调查笔录，必要时可以委托外地法院调查收集证据
        • 《民事诉讼法》第131条【委托调查】人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。 委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。 受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。
    • 通知必须共同诉讼的当事人参加诉讼
      • 法院在审查核实诉讼材料过程中，发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当通知其参加诉讼；对于与本案的处理结果有法律上的利害关系的第三人，法院可以通知其参加诉讼
    • 组织当事人交换证据
      • 对于案情比较复杂且证据材料较多的案件，法院应当组织当事人进行证据交换
      • 通过证据交换，可以确定双方当事人之间争议的主要问题，及当事人争议的焦点，为法院的开庭审理顺利进行打好基础
    • 召集庭前会议
      • 《民诉解释》第225条：根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容： （一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见； （二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求； （三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全； （四）组织交换证据； （五）归纳争议焦点； （六）进行调解。
    • 选择适用案件审理的程序
      • 《民事诉讼法》第133条：【决定案件适用程序】人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理
        • （一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；
          • 督促程序
            • 指人民法院依照债权人的申请，对给付金钱或有价证券的请求，经形式审查认为合格后，以支付令督促债务人在相应期限内履行义务的程序
        • （二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；
          • 对于当事人争议不大，适宜调解的，法院可以及时主持庭前调解、化解纠纷
        • （三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；
          • 若受诉法院为基层法院，对于简单民事案件或当事人协议适用简易程序的案件，法院可以决定适用简易程序，其他案件适用普通程序
        • （四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
• 开庭审理
  • 开庭审理
    • 概念
      • =法庭审理，简称庭审，指法院（合议庭或独任审判员）在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序和形式，在法庭上对案件进行实体审理并作出裁判的诉讼活动
      • （一审程序必须开庭）
    • 程序
      • 开庭准备→宣布开庭→法庭调查→法庭辩论→合议庭评议→宣告判决
        • 开庭准备
          • 确定案件庭审方式
            • 公开与否
              • 不公开
                • 相对不公开
                  • 商业秘密、离婚案件
                • 绝对不公开
                  • 个人隐私、国家秘密
          • 发出开庭通知
          • 发布开庭公告
          • 《民事诉讼法》第136条【开庭通知和公告】人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
        • 宣布开庭
          • （由书记员）查明到庭程序主体、宣布法庭纪律
          • （由审判员）核对程序主体身份、宣布开庭
        • 法庭调查
          • 界定
            • 指在当事人和其他诉讼参与人的参与下，审判人员在法庭上对证据材料、案件事实进行全面审核、认定的诉讼活动
          • （先活证、后死证）
            • 《民事诉讼法》第138条【法庭调查顺序】法庭调查按照下列顺序进行：
              • （一）当事人陈述；
                • 原告、被告、第三人
              • （二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
                • 证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用
                • 证人确有困难不能出庭的，所提交的书面证言应当庭宣读
                • 当事人及其代理人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询
                • 法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询
              • （三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；
                • 书证、物证应当提交原件、复印件，确有苦难的，可以提供复制品、照片、副本、节录本
              • （四）宣读鉴定意见；
                • 鉴定意见应当当庭宣读
              • （五）宣读勘验笔录。
        • 法庭辩论
          • 界定
            • 指当事人、第三人及其诉讼代理人就案件事实和适用法律向法庭阐明观点、申明理由的活动
          • 《民事诉讼法》第141条【法庭辩论】法庭辩论按照下列顺序进行： （一）原告及其诉讼代理人发言； （二）被告及其诉讼代理人答辩； （三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩； （四）互相辩论。 法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
        • 合议庭评议
          • 界定
            • 指法庭辩论结束后，合议庭全体成员在审判长主持下，根据法庭调查和法庭辩论的情况，对全案证据材料、事实认定和法律适用问题进行讨论，并形成作为判决基础的判断结论的程序环节
          • 参与主体
            • 审判组织成员、书记员
          • 评议形式
            • 不公开
          • 合议庭评议案件应当在庭审结束后5个工作日内进行
          • 评议案件时，先由承办法官对案件事实的认定和适用的法律等发表意见，再由合议庭其他成员陈述意见，最后由审判长提出结论性意见
          • 合议庭成员对案件的评议结果进行表决
            • 每一个成员独立地行使自己的表决权，若产生意见分歧，按照多数人的意见作出决定，少数人的意见应当记入笔录
            • 合议庭的评议笔录应当保密
        • 宣告判决
          • 当庭宣告判决
            • 界定
              • 指合议庭在法庭辩论终结后，对案件调解不成的，宣布暂时休庭，进入评议室对案件进行评议，评议后，由审判长宣布继续开庭并宣读判决的结果
            • 法院在宣判后10日内向当事人送达判决书
          • 定期宣告判决=择日宣判
            • 审判长宣布另定日期宣判
            • 法院在宣判后立即向当事人送达判决书
  • 庭审笔录=法庭笔录
    • 界定
      • 指人民法院在开庭审理过程中，由专职书记员对法庭审理的全过程所作的书面记录
    • 庭审笔录应当公开
      • 当庭宣读
      • 允许当事人、其他诉讼参与人5日内查询
  • 审理期限=审限
    • 范围
      • 自立案之日至裁判宣告、调解书送达之日止计算
    • 案件审结期限
      • 《民事诉讼法》第149条：【审限】人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
        • （简易程序161条、上诉案件176条）
        • 需要延长的，在审理期限届满前10日内提出申请
        • 经上级人民法院批注，可以再延长3个月
      • 审理涉外、涉港澳台的民事案件，没有审理期限的限制，但应当在庭审结束后的3个月内结案，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准
    • 公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理法院之间的管辖争议期间，不计入审理期限内
• 审理中的特殊情形
  • 撤诉
    • 界定
      • 指根据当事人申请或者依据法律规定，对法院已经受理的诉予以撤销，从而终结已经开始的诉讼程序的一种诉讼活动
    • 类别
      • 申请撤诉=明示撤诉
        • 界定
          • 指当事人在法院作出实体判决以前，以明确的意思表示撤回其已经提出的诉的一种诉讼行为
        • 程序要求
          • 提出内容明确的申请：书面、口头
          • 真实意愿
          • 法定期间
            • 必须在宣告判决之前提出
          • 目的必须正当、合法，不违反法律强制性规定
      • 视同撤诉=默示撤诉
        • 界定
          • 指虽然当事人没有提出明确的撤诉申请，但诉讼过程中出现法律规定情形，法院推定当事人有撤诉意愿，所作出的程序处理
        • 法定情形
          • 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭
          • 原告未经允许中途退庭
          • 原告应当预交而未预交案件受理费，法院通知其预交后仍不预交，法院也未批准其缓交或者免交的
          • 原告系无民事行为能力的当事人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭
    • 法律效力
      • 终结诉讼程序
      • 视为原告未起诉
      • 诉讼时效重新起算
      • 原告负担有关诉讼费用
    • 法律效力的相对性
      • 撤诉只对特定、单一诉发生效力
      • 具体表现
        • 本诉与反诉
        • 本诉与有独立请求权第三人提出的诉
        • 普通共同诉讼中部分共同诉讼人撤诉
  • 延期审理
    • 界定
      • 指出现法律规定的特殊情形，致使不能按照确定的日期进行法庭审理，法院将法庭审理推迟到另一期日的诉讼制度
    • 情形
      • 《民事诉讼法》第146条【延期审理】有下列情形之一的，可以延期开庭审理： （一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的； （二）当事人临时提出回避申请的； （三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的； （四）其他应当延期的情形。
    • vs休庭
      • 休庭是庭审过程中程序的暂停，无须法定理由，通常是在案件审理时需要暂时停顿的情况下适用
  • 诉讼中止
    • 界定
      • 指法院在审理案件的过程中，因发生某种法定的情形，使诉讼无法继续进行而暂时停止的诉讼制度
    • 情形
      • 《民事诉讼法》第150条【诉讼中止】有下列情形之一的，中止诉讼： （一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； （二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； （三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； （五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； （六）其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
  • 诉讼中止vs延期审理
    • 发生时间
      • 各个诉讼阶段vs开庭审理阶段
    • 法律效力
      • 整个诉讼程序暂停，审理期限也暂停计算vs仅使开庭时间延后，其他程序操作不受影响
      • 法院难以确定恢复诉讼程序的时间vs延期审理决定作出之时法院通常可以确定下次开庭审理的时间
    • 法定事由
      • 不可人为控制的因素vs人为可以控制的因素
    • 法院认定形式
      • 裁定vs决定
  • 诉讼终结
    • 界定
      • 指在诉讼进行中，因发生某种法定的情形，使诉讼无法继续进行或者继续进行已无必要，人民法院裁定结束尚未完成但已经没有必要或不可能继续进行的诉讼的一种程序处理
    • 情形
      • 《民事诉讼法》第151条【诉讼终结】有下列情形之一的，终结诉讼： （一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的； （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的； （三）离婚案件一方当事人死亡的； （四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
    • 诉讼终结属于诉讼程序的非正常结束，由法院采用书面形式或口头作出裁定并送达或通知当事人及其诉讼代理人
  • 诉讼中止vs诉讼终结
    • 效果不同
      • 民事诉讼程序的暂时停止，待中止诉讼的原因消除后恢复诉讼程序vs永远结束诉讼程序，不再恢复
    • 原因不同
      • 原因多样，由法院自由裁量vs原因单一，以一方当事人死亡为适用条件
  • 缺席判决
    • 界定
      • 指在一方当事人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，法院依法对案件进行审理并作出判决的制度
    • 相对方：对席判决
    • 情形
      • 无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭
• 判决、裁定和决定
  • 判决
    • 界定
      • 是法院在案件审理程序终结时，根据查明和认定的事实，适用法律对案件实体问题作出的权威性判定
    • 特点
      • 由且仅能由法院作出
      • 判决的对象是案件的实体问题
      • 判决具有法律的权威性
    • 种类
      • 给付判决、确认判决、形成判决
      • 对席判决、缺席判决
      • 全部判决、部分判决
      • 生效判决、未生效判决
      • 诉讼案件判决、非诉案件判决
      • 原判决、补充判决
    • 格式
      • 首部、正文、尾部
    • 效力
      • 形式上的效力
        • 判决产生的程序上的效力
          • 包括对法院和对当事人的拘束力
            • 拘束力=羁束力，指判决一经宣示，就产生的对法院的约束效果——即禁止法院非依法定事由和程序对判决任意变更或取消
            • （法院以裁定、决定等形式作出的判断，也准用判决拘束力）
      • 实质上的效力
        • 依据判决的内容而产生的效力
          • 包括
            • 既判力
              • 判决一旦确定，就其诉讼中出现的实体性主张所为之判断，就成为规范双方当事人间民事法律关系的法定依据，当事人不得就同一实体性事项再行诉争或提出不同主张，法院也不得就同一实体事项再次以诉的形式受理或作出不同的判断
            • 执行力
              • 已经确定之给付判决所具有的作为强制执行依据启动、推进强制执行程序的效力
            • 形成力
              • 既判力维持和体现着判决对纠纷解决的终局性，是判决执行力的基础
              • 指依生效裁判的宣告而引起法律关系变更或消灭的效力，只有变更判决才具有形成力
              • 只有给付之诉有执行力
    • 一审终审的小额诉讼判决不允许上诉
    • 判决必须以书面形式作出
  • 裁定
    • 界定
      • 指法院对程序事项作出的判定
    • 有且仅有三种裁定可以上诉
      • 不予受理
      • 驳回起诉
      • 管辖权异议
    • 裁定主要处理案件的程序问题，少数涉及实体问题
    • 裁定可以以书面或口头形式作出
    • 子主题
  • 决定
    • 界定
      • 指法院对诉讼中发生的某些特殊事项，依职权作出处理的判定
    • 适用范围
      • 解决回避问题
      • 对妨碍民事诉讼行为的处理
      • 对诉讼费用减免、缓交申请的处理
      • 其他需要使用决定处理的事项，如延期审理、决定再审
• 《民事诉讼法》第条：
  • 《民事诉讼法》第条：
  • 《民事诉讼法》第条：

简易程序

• 概述
  • 界定
    • 指基层人民法院及其派出法庭审理一审简单民事案件所适用的一种简化诉讼程序
  • 特征
    • 简便易行
      • 程序规则相对松弛
    • 迅速快捷
      • 程序进程更为紧凑
        • 《民事诉讼法》第159条：【传唤方式】基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。
  • 适用原理
    • 法院依职权判断、取舍、转换
    • 《民事诉讼法》第133条：【决定案件适用程序】人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理： （一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序； （二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷； （三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序； （四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
• 适用范围
  • 界定
    • 仅限于基层法院和它的派出法庭
    • 中级以上法院审理第一审民事案件，以及所有的二审案件、再审案件都不得适用简易程序
  • 适用案件
    • 简单案件
      • 事实清楚，权利义务关系明确，争议不大
    • 双方当事人协议选择简易程序的案件
  • 特别规定
    • 《民诉解释》第257条：下列案件，不适用简易程序： （一）起诉时被告下落不明的； （二）发回重审的； （三）当事人一方人数众多的； （四）适用审判监督程序的； （五）涉及国家利益、社会公共利益的； （六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的； （七）其他不宜适用简易程序的案件。
  • 异议
    • 当事人就简易程序提出异议，法院应当审查
    • 《民诉解释》第269条：当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。 转为普通程序的，人民法院应当将合议庭组成人员及相关事项以书面形式通知双方当事人。 转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。
• 程序规则
  • 《简易程序若干规定》
• 小额诉讼
  • 适用条件
    • 小额诉讼程序只是用于基层人民法院及其派出法庭的简单民事案件——包括海事法院
    • 小额诉讼程序只适用于简单的数额较小的民事案件
    • “简单”和“小额”两个条件必须同时满足，缺一不可
      • 简单
        • 指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大
      • 小额
        • 指各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下
  • 《民诉解释》第275条
  • 特征
    • 小额诉讼程序是强制适用的
      • 在符合条件时，不允许当事人选择、协商，而是一律强制使用小额诉讼程序
    • 小额诉讼程序实行一审终审，不允许当事人上诉
    • 小额诉讼程序中的告知
      • 《民诉解释》第276条

补充

• 人民法院
  • 组织体系
    • 普通人民法院
      • 最高人民法院
      • 高级人民法院
        • 省、自治区、直辖市的省级行政区划级别上设立
      • 中级人民法院
        • 省、自治区内按地区或所辖市的行政区划设立
        • 在直辖市内按一定区域划分设立
        • 自治州
      • 基层人民法院
        • 县、自治县、市辖区
        • 人民法庭是基层法院的派出机构
    • 专门人民法院
      • 专门法院是针对某种特定的组织体系或特定类型的案件设立的审判机关（普通法院是按照行政区划建立的审判机关）
      • 包括
        • 海事法院、铁路运输法院、军事法院、知识产权法院、互联网法院、金融法院……
  • 法院内部人员构成
    • 法官
      • 指在各级人民法院内部依照法律规定一进去的法官资格、担负各类案件的审理和裁判工作的专职审判人员
  • 性质
    • 是我国承担审判职责、行使审判权的唯一的、特定的、独立的专门机构
  • 职权
    • 审判权
    • 强制执行权
    • 司法解释权
    • 发布指导性案例权
• 民事审判权
  • 指人民法院对由其管辖的
  • =事实认定权+法律适用权
  • 特征
    • 对象特定性——民事纠纷
    • 启动被动性——不告不理
    • 运作独立性——之遵守法律
    • 过程公开性——庭审过程、裁判理由、裁判结论公开
    • 结果权威性、终局性