04-建设工程合同和劳动合同法律知识

承包单位将其全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后交由独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的

建设工程合同和劳动法律制度

• 1.建设工程合同制度
  • 建设工程合同制度：重点掌握欠款垫资、无效合同、合同解除、违约责任
  • 合同的法律特征、订立原则、合同分类
    • 根据合同的成立是否需要交付标的物，可分为
      • 诺成合同（又称不要物合同），指当时人双方意思表达一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如建设工程合同、买卖合同，租赁合同等
      • 实践合同（要物合同）：指除当事人意思表达一致外，尚需交付标的物才能成立的合同，如保管合同，定金合同
  • 要约与承诺
    • 要约
      • 包含的交易条件完整充分，（无需对方补充），足以使合同成立。
    • 要约邀请
      • 包含的交易条件不完整不充分（需要对方补充，否则）不足以使合同成立
    • 承诺
      • 不改变不增加不补充任何新的实质交易条件
    • 合同成立（交易达成）
      • 订约当事人对合同主要条款达成一致意见。合同成立后，可能有效，可能无效，可能效力待定，可能可撤销
    • 合同生效（交易生效）
      • 订约方达成的合同条款合法有效，收到法律保护，产生了约束力。依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有规定的除外
  • 建设工程施工合同的法定形式和内容
    • 订立合同，有书面，口头和其他（也叫默示合同）形式
    • 建设工程合同应当书面形式（包括3个：勘察、设计、施工合同，但注意：监理合同不是建设工程合同，是委托合同）
  • 建设工程工期和价款支付的规定
    • 实际工期（＝实际开工日-工期顺延天数）VS合同工期
      • 实际开工日
        • 合同对实际开工日的认定有约定的，按约定。 没有约定产生争议的，法院分别按以下处理
          • ★开工日期为发包人或监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期
          • 承包人经发包人同意先行实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期
          • 发包人或监理人未发出开工通知，亦无证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件，认定开工日期
      • 实际竣工日
        • 竣工日的认定有约定按约定，没有约定产生 争议起诉的，法院按以下方式处理
          • 验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日；（管理和实务以提交竣工验收申请报告之日）
          • 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期
          • 未验收的，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期
    • 工程欠款★
      • 对欠款利息有约定的按约定，没有约定欠款利息的，按银行同期同类贷款利率计息。利息从约定的付款日计算。如果付款时间没有约定或约定不明的，依次按照
        • 已交付的，为交工日
        • 没有交付的，为竣工结算文件日
        • 未交付，未结算的，为当事人起诉日
    • 工程垫资★
      • 对垫资利息有约定的，按照约定返还垫资及利息，但超过贷款利率的部分不予支持。没有约定的，不支付利息。
    • 优先受偿权
      • 建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权
      • 建筑装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人命法院应予支持
      • 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持
      • 优先受偿范围依照国家主管部门关于建设工程价款范围的规定（直接费+间接费+利润+税金）。承包人就逾期付款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持
      • 优先受偿期限为自应付工程价款之日起，最长不超过8个月，过期消灭（即所有款项均转化为普通债）
      • 发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人依据该约定承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持
  • 无效合同和效力待定合同
    • 无效合同的特征
      • 违法或损害社会公共利益
      • 不得履行
      • 自订立起就不具有法律效力
    • 四类无效（违法）施工合同
      • 无资质或超越资质
      • 挂靠
      • 中标无效
      • 转包、违法分包
    • 无效合同的法律后果
      • 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍有效。合同不生效，无效，被撤销或终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力
      • 合同无效或被撤销后，应当返还财产；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。过错方赔偿对方损失。双方都有过错的，格子承担相应责任。（注意合无效，无约可违，因此该责任不包括”继续履行，违约金，定金“等违约责任
    • 无效施工合同的结算
      • 施工合同无效，但质量合格的部分，参照合同约定进行折价补偿
      • 同一工程签订数份施工合同均无效的，参照实际履行合同的进行折价补偿。实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的一份合同进行结算，应予支持（注意先参照”实际履行“后参照”最后一份“。
    • 效力待定合同
      • 合同虽已成立，但因交易的当事人不具备交易资格，需经有权人追认才能生效
      • 限制行为能力人订立
        • 限制民事行为能力人实施的纯活力的民事法律行为或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效
      • 无权代理
        • 行为人（乙）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经代理人（甲）追认的，对被代理人（甲）不发生效力
        • 相对人（丙）可以催告被代理人（甲）自收到通知之日其30日内予以追认。被代理人（甲）未做表示的，视为拒绝追认，行为人（乙）实施的行为被追人前，善意相对人（丙）有撤销的权利
        • 行为人（乙）实施的行为未被追人的，善意相对人（丙）有权要求乙履行债务或就其收到的损害请求行为人乙赔偿。但是，赔偿范围不得超过被代理人（甲）追认时相对人丙所能获得的利益
        • 相对人（丙）知道或应当知道行为人（乙）无权代理的，乙和丙按照各自的过错承担责任。乙以甲的名义订立合同，甲已经开始履行合同义务或接受丙履行的，视为对合同的追认
  • 合同的履行、变更、转让、撤销和终止
    • 合同履行
      • 当事人姓名名称变更或法定代表人、承办人变动，不影响合同继续履行（也不需要重新签合同）
    • 合同变更（主体不变内容变）
      • 合同变更需要当事人
        • 协商一致且
        • 内容明确且
        • 合法
      • 合同变更约定不明，推定为未变更（按原合同约定继续履行）
      • 工程变更中的“协商一致”程序：由设计单位出具设计变更图纸，总监签发工程变更令。承包人收到变更图纸+变更令后14日内提出费用、工期索赔，发包人或监理人签认后，组织实施
    • 情势变更
      • 合同的基础条件发生了订立合同时无法预见的重大变化，继续履行合同对当事人一方明显不公平，不利方①可以与对方重新协商，协商不成，②可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同
    • 合同转让（内容不变主体变）
      • 债权转让：应通知债务人（无需同意） 债务转让：应经过债权人同意
      • 三种转让无效
        • 债权性质不得转让
        • 约定不得转让
        • 法律规定不得转让
      • 主债权转让的，从债券一并转移
    • 可撤销合同
      • 重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危订立的合同，只有一方（误解方，不利方，受害方，违心方）可以与对方协商变更或撤销；协商不成的，可以请求法院或仲裁机构（强行）撤销。
      • 撤销权消灭的情形
        • 原则上自当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内
        • 例外
          • 重大误解的当事人，自治道或应当知道90内没有行使撤销权
          • 自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权
          • 知道后明确表示或行为标明放弃撤销权
        • 当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭
        • 合同未撤销的，自始有效，合同被撤销的，自始无效
    • 合同解除（取消交易，退钱退货）
      • 仅适用于有效合同，无效合同和可撤销合同不适用★
      • 分为协商解除（不符合法定条件）、 法定解除（符合法定条件，通知到达对方合同即解除）
      • 法定解除原理：
        • 对方违约
          • 一般违约
            • 只能追究对方责任，不能要求解除合同
          • 根本违约
            • 导致合同无法履行的，应先催告对方补救， 催告无效的，可以单方解除
            • 导致合同目的落空的，继续履行已经没有意义的， 无需催告，直接通知解除
      • 解除通知程序及异议
        • 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，通知到达对方时解除，对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可在3月内请求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力
      • 发包人单方解除施工合同的情形
        • 承包人明确表示或行为表明不履行的
        • 承包人在约定期限内未完工，经催告仍未完工的
        • 已完工程质量不合格并拒绝修复的
        • 承包人转包，违法分包的
      • 承包人单方解除施工合同的情形
        • 发包人提供的主材、构配件和设备不符合强制性标准，且催告无效的
        • 发包人不履行约定的协助义务，且催告无效的
  • 违约责任及违约责任的免除
    • 违约责任
      • 法定
        • 继续履行
        • 采取补救措施
        • 补偿损失
      • 约定
        • 违约金
        • 定金
      • 违约金、定金、赔偿损失（只能要一个）+返还定金
    • 违约金类型（补充知识点）
      • 分为：不履行、延迟履行、瑕疵履行违约金
      • 违约方已被没收定金或按约定缴纳不履行违约金的，不再履行合同。 但违约当承担延迟履行违约金和瑕疵履行违约金后，非违约方仍有权要求继续履行合同
    • 违约责任的约定免除
      • 当事人约定免除违约责任的，依照其约定， 但以下免责条款无效
        • 造成对方人身伤害的
        • 故意或重大果实造成对方财产损失的
    • 违约责任的法定免除
      • 因不可抗力不能履行合同的，根据影响全部或部分免责。但当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任
  • 建设工程合同示范文本的性质和作用
    • 参考
• 3.相关合同制度 （3~4分）
  • 承揽合同 （1分）
    • 特征
      • 以完成一定的工作并交付工作成果未标的（有成果才买单）
      • 承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成工作。承揽的主要工作交第三人完成的，应当经定作人同意。承揽的辅助工作交第三人完成的，不需要定作人同意。承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责
      • 承揽工作具有独立性。承揽人完成工作中，不受定作人指挥管理，但应接受定作人必要的监督检验
    • 承揽人义务
      • 承揽人提供材料的，按约定选用材料并接受定作人检验；定作人提供材料，承揽人应及时进行检验，发现不符合约定的，及时”通知、更换、补齐“
      • 承揽人发现定作人图纸不符合技术标准的，应当及时“通知定作人★”
      • 承揽人应当按定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料
    • 定作人义务
      • 承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务
      • 对支付报酬期限没有约定或约定不明的，应当在交付工作成果的同时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付；定作人未按约定支付的，承揽人对已完成的工作成果享有留置权或有权拒绝交付
      • 定作人中途变更要求，给承揽人造成损失，应当赔偿损失；定作人因怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿其损失。承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或选人有过错的，应当承担相应责任
    • 定作人的任意变更、解除权
      • 定作人（客户方）可以随时解除或变更承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿★
  • 买卖合同
    • 买卖合同的风险负担规则
      • 标的物毁损、灭失的风险，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担
      • 在途货物买卖（无交付的买卖）：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损，灭失的风险自合同成立时起由买受人承担
    • 出卖人多交标的物
      • 买受人可以接受也可以拒绝接收多交的部分。接受的，按合同价（而不是市场价）补款；拒收的，应当及时通知出卖人
    • 物的质量瑕疵和权利瑕疵
      • 出卖人对出卖物没有完全的所有权或者处分权，或第三人对物主张知识产权，抵押权等，称为权利瑕疵
    • 买受人检验
      • 买受人在收货后合理期限内或者收获2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量、质量均符合约定。但货物标注有保质期的（如水泥），买受人应当在标注的质保期内检验，不适用2年规定
  • 借款合同
    • 自然人之间借款合同，合同自贷款人提供借款时成立
  • 租赁合同
    • 租期
      • 不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租期≥6个月的，应当采用书面形式，无法确定租期的，视为不定期租赁。租赁期限约定不明或租期届满承租人继续使用租赁物而出租人没有异议的，均属于不定期租赁
      • 不定期租赁的，任一方当事人可以随时提出解除合同，但出租人解除的，应当在合理期限提前通知承租人
    • 承租人的优先购买权、买卖不破租赁
      • 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买权。租赁物在租赁合同期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力
  • 融资租赁合同
    • 出租人＝买受人，付钱收租，只管钱不管货
    • 出卖人交付标的物给承租人
    • 承租人自己收货，维修，承担毁损风险
  • 运输合同
    • 托运人任意变更、解除权
      • 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以请求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；应当赔偿承运人因此受到损失
    • 赔偿★
      • 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成，不承担损害赔偿责任
    • 不可抗力
      • 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可要求返还
  • 仓储合同
    • 仓储合同签订即生效，不以交付为要件
  • 委托合同
    • 费用
      • 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人如果垫付了不必要费用，委托人应当偿还并支付利息
    • 赔偿
      • 受托人处理事务时，因不可归责于自己的原因受到损失时，可以要求委托人赔偿损失
      • 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失
      • 无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失
    • 任一方的任意解除权
      • 委托人或者受托人均可以随时解除委托合同（无需对方同意）。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由意外，应当赔偿损失
• 2.劳动合同及劳动者权益保护制度 （5分）
  • 劳动合同订立的规定
    • 劳动关系与劳动合同
      • 劳动关系自用工之日起建立。用人单位最迟在用工之日起1个月内与劳动者订立劳动合同，否则应每月支付2倍工资。满1年未签订，视为已订立无固定期限合同
    • 劳动合同规范化
      • 不得要求劳动者提供担保，不得收取财务，不得扣押证件。鼓励单位依照国家示范文本与劳动者订立电子合同，依法订立的电子合同有法律效力
    • 劳动合同种类
      • 固定期限合同、无固定期限合同、完成一定工作任务为期限的合同
      • 应当订立无固定期限劳动合同
        • 劳动者在该用人单位连续工作满10年
        • 连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的
    • 劳动合同条款
      • 应当约定（＝不能不约定）以下条款
        • 劳动合同期限
        • 工作内容和工作地点
        • 工作时间和休息休假
        • 劳动报酬
        • 社会保险
        • 劳动保护、劳动条件和职业危害防护等
      • 可以约定（＝可以不约定）
        • 试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等
    • 试用期条款
      • 合同期0~3个月，试用期0
      • 3个月~1年，≤1个月
      • 1年~3年：≤2个月
      • ≥3年：≤6个月
      • 同一单位与同一劳动者（终身）只能约定一次试用期
      • 三种情况不能约定试用期
        • 已完成一定工作任务为期限的劳动合同
        • 劳动合同期限不满3个月的
        • 非全日制用工合同
      • 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限
      • 试用期工资不得低于约定工资得80%，并不低于用人单位所在地得最低工资标准
    • 劳动合同得生效与无效
      • 双方签字或盖章时生效，签章时间不一致得，后一方签章时间为生效时间。如一方未写签字时间，写明得签字时间为生效时间
      • 下列劳动合同无效或部分无效
        • 以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在 违背真实意思的情况下订立或变更合同的
        • 用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的
        • 违反法律、行政法规强制性规定的。合同部分无效， 不影响其他部分效力的，其他部分仍有效
      • 劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。对劳动合同效力有争议的，由劳动仲裁机构或法院确认
    • 集体合同
      • 由工会代表全体职工与企业签订。集体合同签订后，应当向劳动行政部门报备，收到后15日内未提出异议的，合同即行生效。劳动合同≥集体合同≥政府规定的最低工资标准
  • 劳动合同的履行、变更、解除和终止 2分
    • 劳动合同的继续履行
      • 用人单位如果变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等，不影响合同履行。用人单位分立、合并的，原劳动合同继续有效，权利和义务由继承单位继续承担
    • 劳动报酬
      • 工资应以货币形式按月支付劳动者本人，不得以实物或有价证券等形式代替货币支付
      • 劳动者在法定休假日，婚丧假期间、探亲假期间，产假期间和依法参加社会活动期间以及非因劳动者原因停工期间，用人单位应当依法支付工资
      • 用人单位拖欠工资或未足额支付劳动报酬的，劳动者可依法向当地人民法院申请支付令
    • 劳动者辞职
      • 预告解除
        • 劳动者提前30日书面通知单位解除劳动合同，在试用期内提前3日通知
      • 随时通知解除
        • 用人单位有法定过错行为的， 允许劳动者形式随时解除权，包括
          • 未按劳动合同约定提供劳动者保护或劳动条件的
          • 未及时足额支付劳动报酬
          • 未依法缴纳社保的
          • 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定
          • 损害劳动者权益的
          • 因单位致使劳动合同无效的
      • 无通知解除（立即解除）
        • 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动
        • 违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的
    • 用人单位辞退
    • 经济补偿金
    • 经济性裁员
      • 属于用人单位单方面解除劳动合同
      • 《劳动合同法》规定，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上，用人单位提前30日向工会或者劳动行政部门报告，听取工会或职工的意见
      • 用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员
    • 经济补偿金
      • 经济性裁员或者依法预告解除的，应支付经济补偿金
      • 按照工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算，不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿
      • 月工资指离职前12个月的平均工资
      • N+1含义：N个月经济补偿金+1个月代通知金
    • 赔偿金
      • 用人单位违法解除合同的，劳动者有权要求继续履行合同，或者要求支付赔偿金
      • 标准使经济补偿金的2倍
  • 劳务派遣 （ 1分）
    • 劳务派遣用工使补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。
    • 劳务派遣单位应当与劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，派遣单位应按最低工资标准，向其按月支付报酬
    • 用工单位不得将派遣劳动者再派遣到别的用人单位，不得无理由退回劳动者
    • 被派遣劳动者在用工单位遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位协助工伤认定的调查核实工作，被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任
  • 劳动保护和社保
    • 定期体检：单位有义务作定期体检的
      • 有职业危害作业人员
      • 未成年工（16~18岁）
    • 未成年工劳动保护
      • 不得安排从事过重、有毒有害等危害未成年身心健康的劳动或危险作业
    • 女职工劳动保护
  • 劳动争议的解决 （1分）
    • 劳动法是独立的法律部门，有独特的规则，劳动合同不是民事合同，不适用《民法典合同编》，劳动仲裁不是民事仲裁，不适用《仲裁法》
    • 劳动关系的认定
      • 劳动关系是指“劳动者”与“所在用人单位”之间的关系。不包括个人与个人之间的关系，也不包括个人因社保、工伤认定等和主管部门发生的纠纷。劳动关系存在是申请劳动仲裁的前提
    • 劳动纠纷处理
      • 可以和解、调节、仲裁、诉讼
    • 劳动仲裁时效
      • 一般劳动纠纷，知道1年；拖欠劳动报酬：离职1年