第三章刑法的效力

《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究。但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

第三章：刑法的效力

• 含义
  • 也叫刑法的适用范围，是指刑法在什么地方，对什么人以及在什么时间具有效力。刑法的效力范围包括刑罚的空间效力和刑法的时间效力。
• 刑法的空间效力
  • 概念
    • 是指刑法在什么地方和对什么人具有效力。
  • 处理原则
    • 属地原则 （属地主义、国籍原则）
      • 以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都是用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法
    • 属人原则 （属人主义、国籍原则）
      • 凡是本国人犯罪的，不管犯罪行为发生在本国领域内还是在本国领域外，一律使用本国刑法；凡是外国人犯罪的，不管犯罪行为发生在本国领域内还是本国领域外，一律不适用本国刑法。
    • 保护原则
      • 凡是侵害本国国家或者本国公民利益的犯罪，不管行为发生在何处，也不管行为是否由本国公民实施，一律适用本刑法；凡是没有侵害本国国家或者本国公民利益的，一律不适用本刑法。
    • 普遍管辖原则
      • 当一个国家既不是犯罪行为的发生地国，也不是行为人和受害人的国籍国，甚至也不是犯罪行为的受害国时，该国仅基于行为人所犯的罪行是严重的国际罪行而对该案件具有刑事管辖权。
      • 有限普遍管辖权
        • 行为人出现在该国或者在该国被拘捕或被控制为前提。
      • 绝对~
        • 毫无关系
    • 折中原则 （~主义、综合原则、混合原则）
      • 以属地原则为基础，兼采属人原则、保护原则与普遍管辖原则（我国适用）
  • 属地管辖权
    • 体现精神
      • 《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
    • 领域
      • 含义：领陆、领水 、领陆和领水的底土以及领空
      • 领域的拟制
        • 船舶和航空器
      • 领域的虚拟
        • 网络空间（专家探讨无结果）
      • 关于使领馆
        • 在国际法上，使馆馆舍并不属于派遣国的领土。我国刑法也未规定在我国驻外国使领馆馆舍内犯罪应适用我国刑法，这表明我国不承认使领馆是派遣国领土的延伸部分。
    • 例外
      • •享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
      • •我国香港特别行政区、澳门特别行政区以及我国台湾地区的特殊情况。
      • •民族自治地方的特别规定。
      • •特别刑法的特别规定
        • 特别法优于一般法
    • 遍在地说（隔地犯）
      • 行为或结果有一项发生在本国领域内，就是在本国领域内犯罪。
  • 属人管辖权
    • 精神体现
      • 《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
    • 中国公民在中国领域外犯罪的刑法适用
      • 一般公民，本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可不予追究； 一般公民，虽经外国审判，但仍可以依照我国刑法追究，但在外国已受过刑罚处罚的，可免除或减轻处罚
      • 国家工作人员和军人一律追究
  • 保护管辖权
    • 《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的（重罪），可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（双重犯罪）。
  • 普遍管辖权
    • 国际公约或者条约的内容 必须转化为国内刑法规定 （罪名可以不同）
    • 我国主要指有限的普遍管辖权
    • 其适用应满足三个条件
      • 必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行
        • 侵害国际共同利益的犯罪、危害人类、危害国际交往秩序、生活秩序，eg.侵略罪、战争罪、种族灭绝罪、海盗罪、毒品犯罪等（更多例子见书P76）
      • 必须在中华人民共和国所承担的条约义务范围内
        • 我国对某些条文予以声明保留的义务不予履行
      • 原则上，这些犯罪的行为人进入我国领域或被我国发现的，我国有权利也有义务将其缉拿归案，并遵照“或引渡或起诉”原则，对其进行刑事管辖。
  • 管辖冲突问题
    • 主要发生在对跨国犯罪或国际犯罪进行管辖时
    • 事实上的管辖冲突
      • 《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究。但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
      • 对外国刑事判决的消极承认：要不要实际追究犯罪分子的刑事责任由我国司法机关根据我国的需要来决定
    • 法律上的管辖冲突
      • 属地原则等与普遍管辖原则有可能发生冲突。
      • ✓ 解决这一管辖冲突的原则是优先适用属地原则。
• 刑法的时间效力
  • 概念
    • 指刑法何时生效、失效以及对其生效前的行为是否具有溯及力
  • 生效时间
    • 指刑法从什么时间开始具有法律效力
    • 自公布之日起生效
      • 《刑法》前七次修正活动生效时间
    • 在公布后过一段时间才开始生效
      • 学习、领会、执行效果
  • 失效时间
    • 刑法从什么时间不再具有法律效力
    • 明示废止
      • 立法明确宣布
    • 默示废止
      • 抵触、吸收，自然废止。
  • 溯及力
    • 概念
      • 指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有追溯适用的效力。如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。我国刑法在溯及力的问题上采取从旧兼从轻原则。
    • 原则
      • 从旧原则
        • 按照行为时的旧法处理，新法没有溯及力
      • 从新原则
        • 按照新法处理，新法具有溯及力
      • 从新兼从轻原则
        • 新法具有溯及力，但旧法中不认为是犯罪或者处刑较轻的，要按照旧法处理。
      • 从旧兼从轻原则
        • 新法原则上没有溯及力，但新法中不认为是犯罪或者处刑较轻的，要按照新法处理。
    • 刑法中关于此的规定
      • 行为时的法律不认为是犯罪，现在的法律认为是犯罪的，适用行为时的法律
      • 行为时和现在的法律都认为是犯罪的，且在追诉期内的，适用行为时的法律，但若新法处罚较轻，适用新法规定。
      • 旧的认为是犯罪，新的不认为是，则适用新，因行为不受刑法处罚，无罪
      • 旧的不认为是犯罪，新的认为是，则行为具有违法性，只是因缺乏违法性认识，阻 却责任，不成立犯罪
      • 从旧兼从轻不适用于以前已经做出的生效判决
• 以上：包含本数？ 以下：不包含本数