导图社区 2022理论法马峰
参加2022年法考,客观成绩219,主观延期了,有时间将主观的重点补充了进去,供大家参考。制作不易,希望客官不要嫌弃。
编辑于2022-10-19 22:26:31理论法马峰
法理学
01 法的本体
法的定义
法概念的争议
核心:法律与道德是否存在概念上(非内容上)的必然(非偶然)联系
分类
法律实证主义:不存在必然联系,恶法亦法
分析法学:权威性制定为主,社会实效为辅
法社会学 / 法律现实主义:权威性制定为辅,社会实效为主
非实证主义:存在必然联系,恶法非法
古典自然法学:内容正确性
第三条道路:内容正确性、权威性制定、社会实效
马克思主义关于法律本质的看法
正式性
阶级性:反应统治阶级意志、被统治阶级愿望和要求
社会性(物质制约性)
国法:国家现行有效的法律
制定法 / 成文法
判例法
习惯法
教会法
法的特征
调整人行为的社会规范
社会规范:人与人之间关系
只针对行动,不针对思想
只针对涉他行动,不针对自我指向行动
调整范围窄于其他社会规范,权威性最高、要求最低
公共权力机构制定或认可,体现国家意志
明示认可:立法
默示认可:司法
具有普遍性
权利与义务为内容
国家强制力为后盾,法律程序保证实现
具有可诉性
可争讼性
可裁判性
法的作用
规范作用
指引:本人 + 未发生
评价:他人 + 已发生 + 合法 / 违法
预测:现实关系 + 未发生
教育:示警 / 示范 / 举例子 + 不特定一般人 + 已发生
强制:违法犯罪 + 已发生
社会作用
局限性
局限性无法避免
不是缺点
法的价值
含义
种类
秩序
争议
自由
人权
道德权利
可以同时作为道德权利和法律权利存在
体现对人的尊重,没有穷尽
冲突
场合:个体之间、共同体之间、个体与共同体间
解决原则
价值位阶原则:高下立判,保高舍低
个案中比例原则
法的要素
法律规则
新三要素
假定条件
法律规则适用条件
标志:「如果」
行为模式
可为:权利
应为:积极义务
勿为:消极义务
法律后果
肯定性法律后果
否定性法律后果
三要素在条文表述中均可省略,但逻辑上缺一不可
法律规则与法律条文
规则 VS 条文
内容:内在构成要素
形式:外在表现样态
对应方式:随意
规范性条文 VS 非规范性条文
规范性条文:「应当」「可以」「不得」及近义词
法律规则分类
授权性规则 VS 义务性规则
授权性规则:可为
义务性规则:应为、勿为
确定性规则 VS 委任性规则 VS 准用性规则
确定性规则:明确规定
委任性规则:立法机关
准用性规则:援引参照
法律原则
种类
公理性原则 VS 政策性原则:普遍性强弱
基本原则 VS 具体原则:覆盖面大小
实体性原则 VS 程序性原则
法律原则 VS 法律规则
内容
法律原则:宽泛抽象,共性 + 个性
法律规则:明确具体,共性
适用范围:法律原则 > 法律规则
使用方法
法律原则:权衡强度,兼顾
法律规则:全有或全无
法律原则适用条件:穷尽规则、个案正义、更强理由
权利与义务
绝对权:对世权
相对权:对人权
法的渊源与分类
法的渊源的概念
含义:裁判依据
正式渊源 VS 非正式渊源:效力高低
正式渊源:明文规定
非正式渊源:没有正式明文规定的法律效力,但具有法律意义和法律说服力,可以作为裁判案件理由,填补漏洞、辅助理解
中国正式法律渊源
宪法
法律
行政法规
地方性法规
特别行政区法规
国际条约
正式法律渊源效力
不同位阶
原则
不矛盾:下位法
矛盾:上位法
例外
自治条例、单行条例:变通
经济特区法规:全国人大常委会裁决
同一位阶
原则
特别法优于一般法
新法优于旧法
例外
交叉:制定机关裁决
地方性法规与部门规章不一致
国务院裁决适用地方性法规:地方性法规
国务院裁决适用部门规章:全国人大常委会裁决
中国非正式法律渊源
禁止拒绝裁判原则
类型:习惯、判例、党和国家政策
法律部门与法律体系
法律部门
划分标准
首要标准:调整对象,社会关系
次要标准:调整方法
公法、私法、社会法
法律体系
现行法
国内法:包括国际私法
中国法律体系
法律部门:宪法及相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼非讼程序法
同名法律部门范围远大于同名法律渊源或文件
2011 建成中国法律体系
法的效力
广义与狭义
广义:规范性法律文件、非规范性法律文件
狭义:规范性法律文件
对人效力
属人主义:国籍
属地主义:地域
保护主义:利益
折中主义:结合
空间效力:看制定机关级别
全国范围
部分地域
时间效力
生效:公布为前提
失效
明示:立法机关明文规定
默示:司法机关拒绝适用
溯及力
禁止溯及既往
除非有利追溯
法律关系
特征
合法性
所有法律关系均体现国家意志
具体的、现实的权利义务关系
种类
调整性法律关系 VS 保护性法律关系:合法违法
纵向法律关系 VS 横向法律关系:主体地位是否平等
单向法律关系 VS 双向法律关系 VS 多向法律关系
单向法律关系:权利义务不对等
双向法律关系
多向法律关系:三方以上主体
第一性法律关系 VS 第二性法律关系:独立性
第一性法律关系:调整性、实体
第二性法律关系:保护性、程序
主体
权利能力:法律资格
一般权利能力
特殊权利能力
客体
物
条件
法律认可
人类认识和控制
经济价值
独立性
不能私人客体,可以国家客体
海洋、山川
文物
武器
毒品、淫秽书籍
人身
限定条件:行使权利限制
法律性质
尚未脱离:属于人身
自然分立:属于物
精神产品
行为结果
物化结果:物化实体
非物化结果:行为过程
法律关系产生、变更、消灭
法律规范
法律事实
法律事件:不以当事人意志为转移
法律行为:以当事人意志为转移
事实构成:多个法律事实引起同一法律关系产生、变更、消灭(结婚)
法律责任
概念
定义:承受不利后果
产生原因:违法、违约、法律特别规定
法律责任竞合
特点:一个人,一个行为,多个责任,互相排斥
情形
竞合:侵权违约、定金违约金、想象竞合犯
聚合:刑事责任 + 民事责任
免责
免责 VS 无责
免责:时效、自首立功、履行不能
无责:正当防卫、紧急避险
法律责任与法律制裁
有法律责任不一定有法律制裁
有法律制裁一定有法律责任
02 法的运行
法适用(司法)一般原理
目标:合理的法律决定
可预测性:法官依法裁判,判决合法,形式法治
正当性:反映法治价值追求,判决合理,实质法治
可预测性优先
步骤
形式过程
大前提:法律规范
小前提:法律事实
结论:案件裁判
实质过程
基本属性:三个步骤不是各自独立且严格区分,而是界限模糊并相互转换
要素
事实认定具有规范性
规范选择具有体系性和目的性
判决得出需要说理
内部证成 VS 外部证成
内部证成:法律推理,可预测性
外部证成:前提工作,正当性(法律解释、事实认定)
外部证成必然包含内部证成
法律的推理
演绎推理:必然性推理
归纳推理:总结个案,个别到一般
类比推理:两个相似个案比对,个别到个别
设证推理:由果推因,逆向推理
反向推理:严格强调适用条件
当然推理:理所应当,举轻以明重、举重以明轻
法律解释
方法
文义解释:字面含义
立法者目的解释:立法意图 + 立法资料
客观目的解释:新型案件,社会客观发展需要
历史解释:参照过去
比较解释:涉外
体系解释:联系其他法条
中国法律解释体制:一元多级
立法解释
解释:全国人大常委会
申请:一府两院三委
中央人民政府
最高法、最高检
中央军委、人大专门委员会、省人大常委会
司法解释
解释:最高法、最高检
分歧:全国人大常委会决定
备案:30 日内全国人大常委会
审查:全国人大常委会
要求审查:两央两高省人常
中央军委、中央人民政府
最高法、最高检
省人大常委会
建议审查:其他
行政解释
法律漏洞
判断:联系法律体系、联系立法目的
分类
全部漏洞 VS 部分漏洞
全部漏洞:完全未作规定
部分漏洞:不够全面
自始漏洞 VS 嗣后漏洞
自始漏洞:法律制定时存在
嗣后漏洞:新情况、新问题
明显漏洞 VS 隐藏漏洞
明显漏洞:应当规定,未作规定
隐藏漏洞:应当规定例外,未作规定
填补方法
目的论扩张:规定范围小,潜在包含
目的论限缩:规定范围大,过度包含,创造例外
03 法的演进
04 法与社会
法与道德
内容上联系
古代:重合度高
现代:最低限度
功能上联系
古代:强调道德
现代:依法治国
社会发展必然结果
05 立法法
立法体制
宪法
制定宪法:人民
修改宪法:全国人大
解释宪法:全国人大常委会
监督实施:全国人大、全国人大常委会
公告:全国人大
法律
基本法律:全国人大、全国人大闭会 + 全国人大常委会部分修改
基本以外:全国人大常委会
公告:国家主席,主席令
行政法规
制定修改:国务院
公告:国务院总理,国务院令
法律绝对保留:犯罪刑罚、政治权利人身自由、司法制度
地方性法规
省级人大、人大常委会
市级人大、人大常委会:城乡建设、城乡管理、环境保护、历史文化
重大事项:人大
规章
部门:不得增加权力、减少职责
公民:不得增加义务、减少权利
人大过渡找政府
中央五年为期,六月报告可延长
地方两年为期,无例外
自治条例、单行条例
制定:自治区州县人大,不包括人大常委会
宪民基专不得变:宪法、民族区域自治法、基本原则、专门规定
经济特区法规
授权:全国人大
裁决:全国人大常委会
立法审查
事前审查(批准)
区州市,提一级
自治区 → 全国人大常委会
自治州 → 省人大常委会
地级市 → 省人大常委会
自治县,提两级
自治县 → 省人大常委会
常委会,合法性
人大常委会
合法性审查
批准当自己
连带责任
事后审查(改变、撤销)
领导关系:合法性 + 合理性,改变或撤销
人大 → 人大常委会
上级政府 → 下级政府
政府 → 工作部门
监督关系:合法性,撤销
人大常委会 → 政府
上级人大常委会 → 下级人大及常委会
授权 → 被授权
例外
监督关系:合法性 + 合理性,撤销
地方人大常委会 → 本级政府 + 下一级人大及常委会
领导关系:合法性,撤销
全国人大 → 全国人大常委会(自治条例、单行条例)
自治州、自治县的自治法规,统归全国人大审查
批准当自己
被动事后审查
行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例
要求审查:两央两高省人常
建议审查:其他
审查机关:全国人大常委会
规章
建议审查
审查机关:国务院
立法裁决
同一机关制定:制定机关裁决
地方性法规与部门规章
国务院裁决适用地方性法规:地方性法规
国务院裁决适用部门规章:全国人大常委会裁决
部门规章之间:国务院裁决
宪法
01 基本理论
概念
特征:根本法、保障书、民主制度法律化
制定
制定宪法:人民
修改宪法:全国人大
解释宪法:全国人大常委会
监督实施:全国人大、全国人大常委会
分类
法典形式
成文宪法:统一法典
1787《美国宪法》世界第一成文宪法
1791《法国宪法》欧洲第一成文宪法
不成文宪法:零散分布
程序和效力
刚性宪法:不同
柔性宪法:相同
制定主体
钦定宪法:皇帝
1908《钦定宪法大纲》中国第一宪法文件
民定宪法:人民
协定宪法:协议
1215《自由大宪章》世界 / 英国第一宪法文件
发展历史
2018:社会生态、和谐美丽、科学发展、习、伟大复兴、宪法宣誓、核心价值观、人类命运共同体、监察委员会
监察委上级领导
国家领导地方
上级领导下级
监察委一级负责
地方对上一级负责
基本原则
人民主权原则
基本人权原则
法治原则
权力制约原则
一府两院相互制约
人大对一府两院单向制约
法院不能合宪性审查
宪法的渊源
中国有:宪法典、宪法性法律、宪法惯例
中国没有:宪法判例
没有规定:国际条约
宪法典结构
序言
正文
基本原则(总纲)
公民基本权利
国家机构
国旗、国徽、国歌、首都:2004 年国歌规定写入宪法
附则:中国无附则
02 国家基本制度
基本政治经济文化及社会制度
国体
人民民主专政制度
共产党领导的多党合作、政治协商制度
1993 年写入宪法
执政党:共产党
参政党:民主党
政治领导,组织独立
爱国统一战线
基本经济制度
国有:城土海水矿
集体:自留山地宅基地
原则归国有:森山草荒滩
基本文化制度
教育科学文化建设
普及初等义务教育
发展中等教育、职业教育、高等教育
发展学前教育
思想道德建设
基本社会制度
概念
广义:一切
中义:除政治、经济、文化、生态
狭义:社会保障制度
体现
社会保障制度
医疗卫生事业
劳动保障制度
社会人才培养
计划生育制度
社会秩序及安全
国家结构形式
单一制:中央分权给地方
联邦制:地方分权给中央
行政区划和民族区域自治制度
行政区划主管机关
省政府乡市县
乡:所有
市县:汉族人、小变动、经授权
全国人大管省建
整体变动:设撤更
其余全归国务院
民族区域自治制度
宪民基专不得变
变通批准 60 天
减税批准省政府
边贸口岸国务院
公安批准国务院
不交流,自治县:同外国交流(教科文)
各级人大选举制度
基本原则
权利能力:年满 18、政治权利
行为能力
精神病人:选举委员会确认
刑事追诉羁押期间:法检决定
实际投票
人身自由受限:流动票箱或代投
拘役、行政拘留:可回选区
直接间接
直接选举:县乡
间接选举:市以上
秘密投票原则
代写:文盲、残疾人
代投:书面 + 认可 + 选民 + 三人
代表资格审查
代表资格审查委员会
对象:当选代表
报告:县以上人大常委会、乡人大主席团
情形:贿赂、胁迫、伪造、报复、接受境外资助
代表补选、罢免、辞职
补选
原选区补选
间接选举 + 个别,人大常委会补选
罢免
直选 530,县人常,选区过半
县级 50
乡级 30
县人大常委会
间选主席过十一,主任过五一,各自过半,间选丢人要报告
人大代表、主席团 1/10
常委会委员、主任会议 1/5
报告上一级人大常委会
辞职:县找县,乡找乡,间选回到原人常
暂停职务
刑诉
服刑(未被剥夺政治权利)
资格终止:未经批准两次不出席会议
特权
言论免责权:人大和常委会,发言和表决
人身特别保护权
参会权
提议案、建议和意见
提出质询案
物质保障权
特别行政区制度
权力分配
中央
任命:政府特主要,澳门检察长
特首 / 行政长官、主要官员
紧急状态:全国人大常委会
外交
特区
立法权:全国人大常委会有权发回,法律失效
外事事务权:不含政治
机构职权
审判
香港:四级法院
澳门:三级法院
公诉
香港:律政司
澳门:检察院
官员
任职资格
特首
香港:40、20、永、无、中(年龄、居住年限、永久性居民、外国无居留权、中国人)
澳门:40、20、永、中
立法会主席
香港:40、20、永、无、中
澳门:15、永、中
主要官员
香港:15、永、无、中
澳门:15、永、中
首席法官、检察长
香港:永、无、中
澳门:永、中
一般议员
香港:永,外国人 1/5
澳门:永
程序
特首辞职
拒人两次,解散立法会,再拒走人
被拒一次,解散立法会,再被拒走人
就职宣誓
宣誓内容
香港 + 澳门:宣誓效忠特区
澳门:首长、主要官员、立法会主席、终审院长检察长,还须宣誓效忠中国
宣誓形式
拒绝宣誓、故意:立即走人
过失:可以重新安排
基本法修改和解释
修改
提案权:人大 2/3 + 议员 2/3 + 首长同意
提出:全国人大
解释
全国人大常委会:无限制
特区法院:自治条款
特区终审法院申请:非自治条款
基层群众自治组织
乡提出,村同意,县批准
设立须批准,规则须备案,出错可纠正
政府出面责令改正
法院出面责令撤销
村委会 VS 村民代表会议
村委会:所有
村代会:除设立村委会、制定村规民约
村委会两唯一
罢免双过半
到会过半通过决议
03 公民基本权利和义务
平等权
权利能力
政治权利和自由
选举权、被选举权
言论自由:基础
出版自由
结社自由:民政部门核准登记
集会游行和示威自由:5 天申请,2 天批准,公安批准
监督权和获得赔偿权
批评、建议:任何机关任何行为
申诉、控告、检举:违法事实
宗教信仰自由
公民:信教自由,无传教自由、办教自由
宗教团体:自主、自办、自传
人身自由
人格尊严权:姓肖名荣隐,绝对权
住宅权:禁止非法侵入和搜查,强拆侵犯财产权而非住宅权
通信自由和通信秘密
社会经济和文化教育权利
财产权:2004 年总纲,无「合理」「神圣」
劳动权:权利 + 义务
受教育权:权利 + 义务
休息权:劳动者
获得物质帮助权
文化自由:创作研究自由
特定主体权利
华侨:正当权利
归侨:合法权利
04 国家机构
全国人大 VS 全国人大常委会
组成:全国人大常委会必须是全国人大代表
任期:全国人大推迟选举 2/3
人事权
全国人大
选举:一常两高三主席,国家监察委主任
决定:政府 + 军委
主席提名总理
总理提名副总理、国务委员、部委行署秘正职
全国人大常委会
决定:政府 + 军委,排除两个副总理
副总理、国务委员
任免:两院一委除正职
最高法、最高检、监察委
检察长:同级人大选举,上一级人常批准
重大事项决定权
全国人大
审批计划和预算(年度方案)
战争与和平
全国人大常委会
调整计划和预算
战争,无停火权
会议制度
全国人大
人常召集,主席团主持
2/3 出席
全国人大常委会
委员长召集,正副委员长主持
1/2 出席
议案程序
一般议案
全国人大
机关提案:两央两高两委一团(国务院、中央军委、最高法、最高检、全国人大常委会、专门委员会、主席团)
个人提案:301(30 代表,1 代表团)
全国人大常委会
机关提案:两央两高两委(委员长会议)
个人提案:10(10 委员)
质询案
全国人大:301
全国人大常委会:10
罢免案
全国人大:103 团(1/10 代表、3 代表团、主席团)
全国人大常委会:无
国家勋章、国家荣誉称号
两央一委提,常委会定
友谊勋章主席发
全国人大各专门委员会
常设性
临时性:特定问题调查委员会
人大:103 团(1/10 代表、3 代表团、主席团)
人常:委员长过五一(1/5 委员、委员长会议)
国家主席
独立进行
吃饭:代表中国进行国事活动
请吃饭:接受外国使节
发勋章:授予友谊勋章
国务院
战争、和平、紧急状态
省部紧急国务院
省级,部分地区,紧急状态
不含特区
开火停火全人大
人大常委会无停火权
其余全归全人常
中央军委
对全国人大只负责,不报告工作,不接受质询
05 宪法实施及保障
宪法宣誓制度
主体
人大人常产生的
一府两院一委任命的
组织
原则
全国人大:主席团
全国人常:委员长会议
一府两院:任命机关自己
例外
驻外全权代表:外交部
两院一委除正职:两院一委自己
中国特色社会主义法治理论
中国法制史