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法律职业与法律方法
法理学、同时由于社会主义的社会地位，生活环境和文化水 平等特定原因，对同一法律规范产生不同的理解， 需要有权威性的法律解释，统一人们的理解，确保 法律实施的统一性。
编辑于2022-10-20 19:43:24 湖北省- 法律方法
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法律职业与法律方法
法律职业
概念
含义
是以法官，检察官，律师为代表的受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体
广义
一切受过法律专业训练的，从事法律工作的人员
狭义
法律职业包括法官检察官和律师
特征 （法律职业成熟的标志）
法律职业技能特征
法律职业技能来源于法学教育，没有发达的法学教育就没有法律职业的形成。
法律教育提供给法律职业的是系统而不是零星的，是统一而不是相互冲突的法律知识。也是法律职业技能统一的前提
对于从事法律职业的人来说，职业技能是通过正规的法科专业学习与系统训练而养成的。
个别国家在法律职业形成的历史上虽然有过师徒式的律师执业教育，但这种教育仍然以统一的法律知识为基础。形成法律职业技能是法律职业形成或成熟的标志之一
法律职业伦理特征
法律职业必须具备本职业特有的伦理。法律职业伦理在法律人内部薪火相传。法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理，因为它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响
比如，律师不得因委托人罪恶深重而拒绝接受委托，法官应平和对待刑事被告，只能做无罪推定。
法律职业伦理成为共同体内部的职业习惯，行为方式和信仰，从而维系着这个共同体的成员关系，克服因职业技术理性所带来的职业弊端，并提升共同体的社会地位和荣誉
法律职业自治特征
法律人从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向，因而造就了专业化的法律人，形成了法律人的思维和方法
在现代社会，法律本身已经相对独立于社会的其他领域而走向自治，形成了自己的一整套概念体系和研究方法，成为一种独立的知识传统，这种知识传统是法律职业自治特征形成的前提和基础
法律职业准入特征
要想加入法律职业必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔。只有通过了某种法律职业资格考试，才有可能成为法律职业共同体的一员
所以世界各国设定了不同的职业准入制度以检测申请者的素养，比如美国想要成为律师，法学院毕业生必须通过州的律师资格考试，取得律师资格，中国规定必须通过国家统一法律职业资格考试并取得相应执业资格
国家统一法律职业资格制度
意义
是国家统一组织选拔的合格法律职业人才的国家考试制度，司法部出台《国家统一法律职业资格考试实施办法》，对于规范法律职业资格考试的组织实施具有重要作用
法律职业人员范围
法官检察官律师，其他法律职业等
任职条件
中国国籍
拥护宪法，享有选举权与被选举权
良好的政治业务素质和道德品行
完全民事行为能力
全日制法学类本科学历并获得学士及以上学位，全日制非法本获得法律硕士及以上学位，全日制非法本及以上学历且从事法律工作满三年，参加并通过国家统一法律职业资格考试
以下人员不得享有从事法律职业的资格
因故意犯罪受过刑事处罚
曾被开除公职或吊销律师执业证书，公证员执业证书
被吊销法律职业资格证书
被给予两年内不得报名国家统一法律职业资格考试处理期限未满或终身不得报名考试处理的
严重失信行为被国家单位确定为失信联合惩戒对象并纳入国家信用信息共享平台的
其他情形被禁止从事法律职业处理的
建设的德才兼备的高素质法治工作队伍
意义
建设的德才兼备的高素质法治工作队伍，是***法治思想的重要内容，也是全面推进依法治国的组织保障
全面推进依法治国，必须着力建设一支忠于党忠于国家忠于人民忠于法律的社会主义法治工作队伍，推进法治专门队伍革命化，正规化，专业化职业化，提高职业素养和专业水平
要求
德
坚持立德树人，德法兼修。努力培养和造就一大批高素质法治人才及后备力量
法
坚持依法治权，用宪法和法律法规设定权利，规范权力，制约权力，监督权力，把权力关在法律和制度的笼子里
领导
坚持抓住领导干部这个关键少数，是全面推进依法治国的关键问题。领导干部具体行使党的执政权和国家立法权，行政权，监察权，司法权，是全面依法治国的关键。
全面推进依法治国必须抓住领导干部这个关键少数，不断提高他们运用法治思维和法治方式深化改革，推动发展，化解矛盾，维护稳定，应对风险的能力，要求他们做遵守学法守法用法的模范
法律职业伦理
概念
法律人在职业实践中必须遵守的一种道德
主要内容
审判伦理
法官伦理，法官从事审判工作应遵循的基本准则
法官是依法行使国家审判权的审判人员，在我国，包括最高人民法院，地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长副院长，审判员的人员组成
根本职责
参加合议庭审判案件
独任审判案件
基本要求 （公正，廉洁，为民是核心）
忠诚司法事业
保证司法公正
确保司法廉洁
坚持司法为民
维护司法形象
义务
严格遵守宪法和法律
秉公办案，不得徇私枉法
依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利
维护国家利益社会利益公共利益，维护个人和组织的合法权益
保守国家秘密和审判工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密
依法接受法律监督和人民群众监督
通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设
法律规定的其他义务
检察伦理
检察官伦理，检察官从事检察工作应遵循的基本准则
检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院，地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长，副检察长，检察员等组成
职责是依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉和对法律规定由人民检察院直接受理的刑事案件进行侦查等
基本准则
坚持忠诚品格，永葆政治本色
坚持为民宗旨，保障人民权益
坚持担当精神，强化法律监督
坚持公正理念，维护法制统一
坚持廉洁操守，自觉接受监督
义务
严格遵守宪法和法律
秉公办案，不得徇私枉法
依法保障当事人和其他诉讼人参与人的诉讼权利
维护国家利益，社会利益公共利益，维护个人和组织的合法权益
保守国家秘密和检察工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密
依法接受法律监督和人民监督
通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设
法律规定的其他义务
律师伦理
律师接受委托为当事人提供法律服务过程中应遵循的基本伦理道德准则
律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员
特点
必须经过法律专业训练，拥有丰富法律知识
必须依法取得律师执业证书
为社会提供法律服务
《律师法》规定
维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义
律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律
必须以事实为根据，以法律为准绳
应当接受国家社会和当事人的监督
律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益
律协《律师职业道德基本准则》
忠诚
坚持中国特色社会主义理想信念，坚持中国特色社会主义律师制度本质要求，拥护党的领导，拥护社会主义制度，自觉维护宪法和法律尊严
为民
始终把执业为民作为根本宗旨，全心全意为人民群众服务，通过执业活动努力维护人民群众的根本利益，维护公民法人和其他组织的合法权益。
认真履行法律援助义务，积极参加社会公益活动，自觉承担社会责任
法治
坚定法治信仰，牢固树立法治意识，模范遵守宪法和法律，切实维护宪法和法律尊严
执业中应坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法履责，尊重司法权威，遵守诉讼规则和法庭纪律，与司法人员建立良性互动关系，维护法律正确实施，促进司法公正
正义
应把维护公平正义作为核心价值追求，为当事人提供勤勉尽责，优质高效的法律服务，努力维护当事人合法权益
引导当事人依法理性维权，维护社会大局稳定。依法充分履行辩护或代理职责，促进案件依法公正解决。
诚信
应牢固树立诚信意识，自觉遵守执业行为规范，在执业中恪尽职守，诚实守信，勤勉尽责，严格自律。
积极履行合同约定义务和法定义务，维护委托人合法权益，保守在执业活动中知悉的国家秘密，商业秘密和个人隐私。
敬业
应当热爱律师职业，珍惜律师荣誉，树立正确的执业理念，不断提高专业素质和执业水平，注重陶冶个人品德和道德情操，忠于职守，爱岗敬业，尊重同行，维护律师的个人声誉和律师行业形象
法律解释
概念
含义
由一定的人或组织对法律规定含义的说明
即使日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的重要前提
特点
法律解释的对象是法律规定
法律解释的任务是通过研究法律文本及其附庸情况，即制定时的经济政治文化技术等方面的背景情况，探求所表现的法律意旨。
法律解释与具体案件密切相关
法律解释往往由待处理的案件引起，需要将条文与案件事实结合起来
法律解释具有一定的价值取向性
法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程，人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又是以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。
法律解释受解释学循环的制约
解释学循环是解释学中的一个中心问题，是指整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解有只能通过对整理的理解才能实现
必要性
意义
是由法律调整的特殊性及其运作规律决定的，有助于解决法律实施中原则性和灵活性，一般与具体的矛盾，是完善立法的需要
原因
法律具有概括性，抽象性
因此法律解释需要将抽象化为具体，变概括为特定。
法律规范是抽象概括的行为规则，只能规定一般的适用条件，行为模式和法律后果。不可能也不应该对一切问题都做出详尽无遗的规定。
在法律实施的过程中，要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要的解释
统一理解
人们在认识能力水平以及利益动机差别，对同一法律规定有不同理解，特别是专门术语。
法律规范是严格的专门的法律概念，术语表达出来的，有时与实际生活用语含义不同，不易为人们所理解。
同时由于社会主义的社会地位，生活环境和文化水平等特定原因，对同一法律规范产生不同的理解，需要有权威性的法律解释，统一人们的理解，确保法律实施的统一性
弥补法律漏洞
对于立法缺憾，需要通过法律解释来改正弥补。法律规范是由不同的国家机关创制的，有时会发生各种各样的矛盾和冲突，而且在任何法律体系中都不可避免的存在应规定而为规定，规定不够准确或界限不够清晰等的法律漏洞
为了弥补法律漏洞，是法律规范得以实施，有效进行法律调整，法律解释就是必不可少的手段
调和法律与社会的矛盾
通过法律解释法律稳定性和社会发展的矛盾。法律规范是相对稳定，定型的规则，而社会生活是不断发展变化。
要把相对的确定法规适用于不断变化的法律实际，需要对法律规范作出必要解释，以期保证法律体系和基本原则的稳定性的同时，能够适时根据法律规范的的基本原则精神和规定，对新情况新问题作出符合实际的处理
法律普及
通过法律解释普及法律知识，开展法制教育
在中国目前民主法制还不健全的社会主义初级阶段，由法学工作者和法律界人士进行的，旨在普及法律知识，开展法制宣传教育的法律解释工作，对全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的伟大进程具有十分重要的意义
分类
根据解释主体和解释效力
正式解释
法定解释，有权解释。由特定的国家机关，官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解释
根据解释国家机关不同
立法解释
司法解释
行政解释
非正式解释
学理解释，由学者或者其他个人及组织对法律规定所做的不具有法律约束力的解释。是学术性或常识性的，一般不被作为法律实施的依据，虽然如此，非正式法律解释在适用，法学研究教育宣传发展方面仍有重要意义
根据解释尺度不同
字面解释
严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大
限制解释
在法律条文的字面含义明显比立法原意广时，为贯彻立法意图，反映社会发展的实际需要，做出比字面含义窄的解释
扩充解释
在法律条文的字面含义明显比立法原意窄时，做出比字面含义广的解释
在我国，扩大解释不能任意扩大法律内容，必须以立法目的意义和法律原则为基础
方法
文义解释
语法解释，文法解释，文理解释，是指严格遵循法律规范的字面含义的一种尊重立法者一直为特征的解释。
按照法律条文语言表述的字义，语法和通用的表达方式，以及逻辑规律进行解释，目的在于使人们正确理解法律规范的含义，和立法语言的含义
其特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释作出的结果是否公正，合理
历史解释
通过对法律文件制定的时间地点条件等历史背景材料的研究，或者通过这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的含义与内容
其目的主要是为了探求某一法律概念如何被纳入法条中来，立法者是基于哪些价值作出的决定
系统解释
体系解释，指通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。
这种解释之所以必要是因为，每一个法律规范都是统一的法的整体的一部分，也是某一法律部门的一部分，是在相关法律规范的相互配合下发挥作用。
要正确了解和适用某一法律规范就必须同其他法律规范联合起来理解，以便更好的真实内容和含义
目的解释
从制定某一法律的目的来解释法律。不仅可以指原先制定法律时的目的，也可以探求该法律在当前条件下的需要，既可以是整部法律的目的，也可以是个别法条，个别制度的目的
应当首先了解立法机关在制定法律时希望达到的目的，以目的为指导，说明法律的含义，尽量使有关目的得到实现
由于社会关系发生变化，原先立法目的不能适应新的社会形势的需要，解释这可以通过这种解释方法，根据需要确定该法律的新目的
其他
社会学解释
重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释，以更深刻的理解法律的社会内容利益所在，适应社会发展变化，是法律适应社会政策
比较法解释
通过比较外国的立法和判例及其原则，经验效果，对本国法律进行解释。不仅有助于在法的适用中准确理解立法原意，同时有助于弥补法律漏洞
当代中国的正式法律解释
立法解释
含义
广义
有权制定法律法规的国家机关及其授权机关对自己制定的法律法规所做的解释
狭义
全国人民代表大会常务委员会所作的解释
内容
包括对宪法和法律的解释，其法律是指由全国人民代表大会制定的法律。法条本身需要明确界限或补充规定的由全人常解释或用法律加以补充规定
作用
阐明法律实施中产生的疑义
对法律规定本身不十分清楚明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神
适应社会发展，赋予法律规定以新含义
在没有对原法律进行修改补充废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法补充法律
解决法条冲突与司法解释中的冲突
一方面，当法条出现冲突时，不能用法条竞合的一般规则来解释时，需要全人常立法解释
另一方面，根据我国现行法律解释体制，最高法和最高检都有权进行司法解释，如果他们的司法解释发生冲突，应报请全国人大常委会作出最终解释
效力
全人常负责解释我国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，表明他在我国法律解释体制中占主导地位。其他国家机关对法律的解释，其效力低于全人常作出的解释。
这是由我国的基本政治制度决定的，全国人民代表大会是我国最高权力机关，全人常是常设机关，是国家的立法机关。
立法主要方式，通过决定决议进行有针对性的解释
司法解释
概念
是国家最高司法机关在司法工作中具体应用法律问题所作的解释。
审判解释
最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释，其解释权由最高人民法院统一行使，地方无此权力
检察解释
最高人民检察院对人民检察院在检察工作中具体应用法律问题所作的解释。
在司法实践中，审判机关和检察机关为了更好的协调配合，统一认识，提高工作效率，对如何具体应用法律的问题，有时会采用联合解释的形式，共同发布司法解释文件
作用
明确具体内容
对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括原则的规定以具体内容
适应变化的社会情况
法律调整应当与社会现实相协调，应当随着社会发展而赋予某类行为以相应的法律意义，做出适合社会发展的评价
统一解释
适用法律中的疑问进行统一解释。
适用法律过程中法律条文具体理解不一致，通过解释，统一认识，正确司法
统一审理标准，对某一类案件，某一个问题或一个具体个案，就如何理解和执行法律规定作出统一解释
操作规范问题解释
对各级法院该如何依据法律规定相互配合审理案件，确定管辖以及有关操作规范问题进行解释
弥补立法不足
通过解释活动，弥补立法的不足
行政解释
由国家最高行政机关，即国务院及其主管部门对有关法律和法规进行的解释
对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释
国务院及其主管部门在行使职权对自己制定的法规进行的解释
有权行政解释的机关包括，制定行政法规的国务院，制定行政规章的各部委
为保证国家法制统一，行政解释不得与宪法法律相抵触。全国人常委有权撤销国务院及其主管部门违反宪法法律的解释
法律推理与论证
法律推理
概念
含义
以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动
特征
是法律运用中的一种思维活动
不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择，还要将这种抽象的法律规范应用于具体个案之中。
因此，可能是一系列复杂的推理和论证活动的综合
以法律和事实两个已知的判断作为推理的前提
在法律规范中所作出的规定和以判明的法律事实之间建立合理的联系，以此为前提，推理论证出适用结果，也就是以事实为根据，以法律为准绳。
法律推理要受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，在缺乏明确的法律规定的情况下，有时法律原则，政策，法理等也会成为法律推理的前提
运用多种的科学方法和规则
其中除了最基本的推理方法外，还需要一些非逻辑的分析和论证，比如价值分析判断等。
为法律适用提供正当理由
法律推理的结果与法律适用的理由相关，法律推理为适用结果提供正当理由，故推理过程实际上带有说明理由的成分
往往涉及当事人利害关系
在许多情况下，法律推理的结论，事关当事人是否拥有权利，是否承担义务，是否应负法律责任等，而这些问题直接关系当事人的利益
推理方式
形式推理
又称分析推理，是指运用演绎推理，归纳推理，类比推理解决法律问题的方法
演绎推理
又称三段论推理，是从一般到特殊的推理形式，即从一般的知识推出特殊知识的推理活动
是一种必然性推理。在成文法国家，是一种主要的法律推理方式。
在法律推理过程中，演绎推理的特点是，法院有可以适用的法律规则或原则（大前提），也有通过审理确定的，可以归入该规则或原则的案件事实（小前提），由此法院可以做出一个确定的判决（结论）。
归纳推理
是从特殊到一般的推理，即从个别知识推出一般知识的推理活动
是一种或然性推理。在法律推理中，归纳推理是在没有现成的对号入座的法律规则或原则的情况下，法院从判例中总结出法律规则或原则的活动
主要适用于判例法国家，由于归纳推理意味着确立新的规则，因此这实际上也是一种立法活动
类比推理
从个别到个别的推理，根据两类对象的某些属性的相似性推出它们在另一些属性方面也具有相似性的推理活动，也是一种或然性推理。
在法律推理中，法院有时可以在确定两个案件的事实存在相似性的情况下，推定两个案件适用的法律以及判决结果也应相似。
这就是所谓的类似案件类似处理。在判例法国家，这是一种基本的法律推理方法
实质推理
又称辩证推理，是指这样一种情形，当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助辩证思维，从中选择出最佳的命题，以解决法律问题
辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。
辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事务的辩证法的客观基础上，而绝不应该是从法官的主观想象中得出的结论
法律论证 （legal argument）
概念
含义
主要是指在司法过程中对判决理由的正当性，合法性，合理性进行论证。即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实，得出结论的思维过程。
其目的是从多种合理甚至合法的法律主张中论证出最佳选择
特征
强调法外因素
是对传统法律教义学和解释理论的超越，即意识到法律三段论的局限性，强调法外因素在法律正当性论证中的意义，实际上与伦理解释中的社会学解释和目的解释以及实质推理有异曲同工
合理情形
属于演绎论证和归纳论证之外的似真论证（plausible argument），即合情理论证
可废止性
由于法律论证的组成为事实问题和法律问题。由于事实法律社会等因素的变化，论证的结论可能被证伪或被修正。因此，法律论证的结论不是绝对的，具有可废止性（defeasibility），或称为可改写性或可证伪性
法律论证的正当性标准 （主客观相统一）
主观
内容融贯性
是指法律体系本身的价值与事实，整体与部分，规则与原则，原理与精神的系统性，连贯性和一致性，以及法律体系与外部社会之间的内外融贯。
不仅在寻求法律意义的合法性，而是在追求一种广泛意义上的正当性，即社会认同，包括道德评价和利益平衡以及消弭事实与价值之间的差异等
效果最优性
衡量法律论证的优势，既要看形式过程，也要注重结果，实效。
当代中国法律论证，要跳出形式主义教条主义的窠臼，充分考量案件所产生的社会效果，努力实现法律政治社会效果相统一
客观
程序合理性
法律论证理论建立在对结论的非绝对性，非唯一性认知上，论证过程的合理，公正决定着结论的正当性。
因此，应建立相应的程序标准，谈判调节仲裁等各种机构和程序有特定的程序规则。
如司法程序以公开作为公正的基本标准，而非司法程序则往往以不公开为原则。
司法程序注重严格性，对抗性，而非司法程序则强调灵活性和非对抗性
司法和行政执法程序以法律的运用和落实为主要目的，而民间机制则追求结果的合理性，并通过多元化和合理的程序，达致不同的正义结果
依据的客观性和逻辑有效性
法律论证并不是主观和随意的主张，而是必须依据基本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。
尽管评价性判断的依据可能是多元的，但必须是客观的，如法律规则，政策，公共道德准则等，在论证中，需要遵循基本的形式逻辑规则，如概念的一致性，逻辑的严谨性，因果关系的客观性等
不恰当的炒作，不确定的舆论，流言或臆测都不符合法律论证的基本要求
总之，法律论证应当注重广泛吸收公众参与，关注法外社会因素，注重协商性和实践理性，同时需要注意法治精神，原则，民主制度及公正程序的保障下进行，以保证法律的有效实施和与时俱进发展，避免法律与社会脱节，防止法律被误用