导图社区 第3章国际私法的历史
这是一篇关于第3章国际私法的历史的思维导图,主要内容有萌芽、法则区别说、近代、当代。
编辑于2022-11-13 18:40:15 湖北省国际私法的历史
萌芽
罗马法
种族法
属地法
法则区别说
巴托鲁斯意大利
人的法则【适用于领土内之人(内国人和外国人) 和领土外之内国人】、物的法则【适用于领地内之物(所有者为外国人和内国人)】、混合法则【适用于领土内之行为(行为者为外国人和内国人)】 制定者领土之内的物 领土内管辖的属民和属民在领土外 适用于在法则制定者领土内定立的契约。
人的法则
物的法则
混合法则
法国杜摩兰
意思自治
人法只及于本国属民
物法为境内之物
契约尊重自主选择+法官推定默认意思
法国达让特莱
属地原则
荷兰
巴根罗斯、保罗·伏特、约翰·伏特
尤利克·胡伯
国际礼让说三原则
评价
↑
任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外无效
凡居住在其境内的人,包括常驻的与临时的,都可视为主权者的臣民
每国法律已在本国领域内实施,根据礼让,行使主权权利者也应 让它在自己境内保持效力
↑
主权思想引入法则区别说,外国法适用问题放在国际关系和国际利益角度考虑
奠定现代国际私法基础,发展出了既得权保护的思想
自身包含矛盾
法则区别说成果
(ii) 《法国民法典》第3条 (1)凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律; (2)不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法律; (3)关于个人身份与法律上能力的法律适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同。 (iii) 影响与评价: a) 国际私法作用领域的扩大; b) 本国法主义的诞生(属人法采用国籍国法); c) 成文国际司法规范的确立(采取了分散立法方式)
法国民法典第3条
评价
近代
德国
萨维尼
法律关系本座说
所使用的法律应该是各涉外民事关系依照其本身性质所确定的“本座”所在地的法律。 平等看待内外国法,不讨论域内外效力。 存在一个相互交往的国家的国际法律共同体。 人:身份能力——住所 物权——物之所在地 债——借助某种可见的外观表现其形态,债的发生地,履行地,等。 行为——行为发生地 程序——法院地
评价
功绩: 结束了法则区别说占统治地位的局面,在国际私法的方法论上实现了根本性变革(“哥白尼革命”);方法论变革 在荷兰国际礼让说之后,使国际私法重新回到普遍主义——国际主义的轨道上; 大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展; 其后“法律关系重心说”、“最密切联系说”都受到“法律关系本座说”的影响 局限性: 国际社会存在一种“国际法律共同体”,只是一种幻想; 提出的法律关系的“本座”,把复杂的法律关系过于简单化、机械化; 没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。
意大利
孟西尼
三原则
评价
↑
主权原则——以公共秩序为目的之法律,应适用于居住在内国的、包括外国人在内的一切人。
国籍原则——凡人的身份、能力、亲属关系,都应当适用当事人的本国法
自由原则——在物权债权关系终应尊重“当事人意思自治”,适用当事人共同选择的法律
主权原则——以公共秩序为目的之法律,应适用于居住在内国的、包括外国人在内的一切人
↑
反映了意大利资产阶级统一国家和维护主权的愿望
保护居住于外国和本国移民
对19世纪国际私法立法产生深远影响
英国
戴赛
既得权说
a) 观点:为了保障合法的法律关系的稳定性,对于依外国法已有效设定的权利,应坚决加以维护。根据一国法律正当取得的权利,必须也为其他任何国家承认和保护。 四个原则 核心:法官只负有适用内国法的义务,既不能直接承认或者适用外国法,也不能执行外国的判决,法官所做的既不是适用外国法,也不是承认外国法在本国的效力,仅仅是保护当事人根据外国法或者外国判决得到的权利 b) 影响与评价: 理论的实质核心:试图解释适用外国法和国家主权之间的矛盾——英国法官承认和执行的不是外国法本身而是根据外国法所取得的权利。 在国际私法理论的发展史上产生了很大的影响; 保护既得权,维护国际民商事法律关系的稳定仍是国际私法的重要目的和任务; 逻辑上有缺陷。
↑
凡依他国有效取得的权利,一般都为英国法院所承认与执行 非有效取得则不应承认和执行
如承认或者执行这种权力和英国成文法、公共政策和道德原则国家主权抵触 作为例外不可执行
判定某种既得权利的性质,应该依据产生此种权利的该外国法
意思自治
美国
斯托雷
判例分析法
当代
柯里
政府利益分析说
内容
不同国家的法律冲突实质上是不同国家的利益冲突。解决法律冲突的最好的方法是对有关政府利益进行分析。即在处理案件时,首先要审查与案件有关的州或国家的法律的实质,确定这些法律的根本政策,然后决定哪一州在将其法律适用于特定问题方面有利害关系或有利益。 且赞成优先适用法院地法
评价
将对政府利益和政策的分析引入了法律选择的过程中,使法官在法律选择过程中不能对法律的实质内容置若罔闻,这无疑有利于公平合理的解决争议。 但作为对传统的冲突法理论进行大胆而直接的挑战的一种学说,利益分析说从开始提出时起就引起了学者们的热烈争论。 其法院地法优先的倾向,其利益和政策的分析因个案而异,可能使法院无章可循,案件结果缺乏可预见性等缺点,使它饱受批评。 法院在大多数情况下会认为适用本国法律对自己有利。 试图抛开法律选择规范的做法,就像抛出回旋镖。
莫里斯
自体法
适用外国法的公平需要理论:法院适用外国法,是为了在当事人之间维持公平,借以保护双方利益,而并非对外国表示礼让或保护当事人的既得权利
历史
中国国际私法的历史发展
古代中国
唐朝的冲突规范
明代的绝对属地主义
近代中国
领事裁判权p53
我国第一部国际私法《法律适用条例》北洋政府
新中国(1978)
 
有关投资、法律适用,国际仲裁等
中国国际私法学的发展
旧中国
清末和民国,主要是介绍,如《国际私法新编》等
新中国
 我国的不同学派,小国际私法、大国际司法等不同学派
国私的名称定义
定义
调整对象
手段
核心
范围
独立法律部门
体系
略
推荐阅读和思考题
  2.理论依据,内容,评价,历史局限性 3. 4简答论述等
属地管辖权
国家主权
管辖权
管辖权通常是指一个国家在规定和实施其权利和义务以及在管理自然人和法人的行为等方面的法律权力。国际法的一个重要问题就是准确划分国家间对某些问题的管辖权,从而维护一个国家的独立和主权平等。 法院要对案件具有管辖权,必须同时满足两个条件:即法院对所涉案件具有“标的物管辖权”(Subject Matter Jurisdiction),即法院具有审理该类型的案件的权力,同时,法院还需对案件当事人具有“个人管辖权”(Personal Jurisdiction),即法院具有对诉讼中涉及的当事人作出影响其权利义务的裁决的权力。 它还是主权国家的基本权利之一。即国家对其领域内的一切人和物进行管辖的权利。除管辖权外,还有独立权,平等权和自卫权。 独立权,即国家按照自己的意志处理内政处外交事务,而不受他国控制和干涉的权利。平等权,即一切国家在国际法上地位一律平等的权利。自卫权,即国家保卫自己生存和独立的权利。国家在享有基本权利的同时,也负有不侵犯别国、不干涉他国内政、外交以及和平解决国家之间争端的义务。
独立权
平等权
自卫权
国家豁免权
国家豁免权的根据就是国家主权原则,即国家的豁免权来自于国家的主权。自1234年罗马教皇格列高里九世颁布“平等者之问无管辖权”的教谕以来,国家主权原则就已在世界各国得到接受和遵守。主权是指国家独立自主地处理其对内、对外事务的权力,这种权力在国内是最高的,在国外则是独立的和平等的,排除来自任何其他国家的管辖和支配。主权是构成国家的基本要素,是国家的固有属性,任何国家都具有主权,不具有主权的国家就不是严格意义上的国家,不能成为完全的或完善的国际法主体。体。而主权又是平等的,平等者之间互不隶属、互不服从、互无管辖权。因此,如果一国法院受理了以另一国家为被告的诉讼,就违反国家主权平等原则对他国实施了管辖权,侵犯了他国的主权。(法院的管辖权是由国家授权而来的,即司法管辖权比国家管辖权要小,所以不可以管辖)在这种情况下,被诉国向受诉国法院主张豁免权,抗辩其司法管辖权,依据的也是主权平等原则。总之,国家的豁免权就是从国家主权中派生出来的一项内在的、固有的权利,国家对这项权利的享有,不是基于其他国家的赋予,也不以其他国家的承认为前提。除非国家主动放弃,如国家作为原告主动向外国法院提起诉讼,或者在事先或被诉时明确放弃豁免权或主动应诉答辩而不对有关外国法院的管辖权提出抗辩,任何其他国家不得以任何理由对其豁免权予以限制或剥夺
绝对豁免理论
限制豁免理论
废除
平等豁免论
我国立场
p72共六点
《联合国国际啊及其财产管辖豁免公约》