王锴：调取查阅通话（讯）记录中的基本权利

通话记录与通讯记录是否等同：通话记录与通讯记录并非简单的通信方式的不同，，它们所包含的内容和存储地点也有区别。

王锴：调取查阅通话（讯）记录中的基本权利

• 一、基本权利限制（外在限制）的分析框架
  • 基本权利限制：指国家为了保护公共利益或者他人的基本权利，对公民的基本权利进行的具有宪法上正当性的干预
  • 基本权利干预（合宪）——基本权利限制
  • 基本权利干预（违宪）——基本权利侵犯
  • 如何判断基本权利干预合宪与否
    • 1、审查基本权利的保护范围
    • 2、审查国家是否对落入该基本权利保护范围的行为进行了干预
    • 3、审查国家的干预是否具备宪法正当性
      • 形式正当性（比如立法权限、程序、形式要求、援引要求）
      • 实质正当性（比如明确性要求、个案法律禁止、本质内涵保障、比例原则）
• 二、通信自由和通信秘密的保护范围
  • 通信自由和通信秘密的保护范围
    • 通信自由和通信秘密的保护范围
    • 通信的定义：根据《辞海》的定义，通信是指通过媒体将信息由一点传送至另一点的过程
    • 通信的特点
      • 1、通信发生在两个或两个以上特定人之间
      • 2、通信具有中介性
      • 3、通信促成思想的交流
    • 需要注意的问题
      • 通信的形式：信件、电话、电报、短信、传真、微信、email等方式都属于通信范畴
      • 通信的地点：不限于国内通信，从国外发往国内或从国内发往国外均属之
      • 通信的时间
      • 通信自由和通信秘密保护的是对通信的信任，而非对通信对方当事人的责任人
    • 我国现行宪法的做法
      • 1954年宪法仅保护通信秘密
      • 1975年和1987年宪法仅保护通信自由
      • 现行宪法保护更加全面
  • 通话记录、通讯记录是否受通信自由或通信秘密的保护
    • 通话记录与通讯记录是否等同：通话记录与通讯记录并非简单的通信方式的不同，，它们所包含的内容和存储地点也有区别
    • 通话记录和通讯记录到底受哪个基本权利的保护
• 三、对通信自由和通信秘密的干预
  • 基本权利干预的判断标准
    • 是否存在本国国家机关的行为
    • 基本权利是否存在事实上的损害或者受到威胁
    • 该损害或威胁是否可归责于本国国家机关的行为
  • 何为检查：只有那些针对通信内容的审查或者说有可能导致通信人“因言获罪”的行为才称得上是检查
  • 调取和查阅复制算不算检查
• 四、地方性法规能否规定法律保留事项
  • 基本权利限制的法律保留体系
    • 基本权利限制的法律保留实际上是指宪法授权法律去干预落入基本权利保护范围的行为
    • 基本权利限制要不要法律保留，应以宪法的规定为准，而不能仅看我国《立法法》的规定
  • 地方性法规与法律保留