法理学

南京工业大学法政学院2022级出品法理学大纲，包括法的应然性、法的必然性、法的它属性等等内容。

法

法的应然性

法的界定

法的概念

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利义务为内容，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

法的本质

表现为法的正式性（官方性、国家性）： 法是由国家或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范（形式主义）

反映为法的阶级性：在阶级对立的社会中，法所体现的国家意志，实际上是统治阶级的意志，这种意志具有高度的统一性和极大的权威性（主观主义）

体现为法的物质制约性：法的内容最终有一定的社会物质生活条件所制约（客观主义）

法的特征

1.规范性：法是调整人们行为的一种社会规范。（可反复使用，针对不特定群体。如刑法，民法）

2.普遍性：在国家权力所及的范围内普遍有效；平等地对待一切人；法律的内容始终与人类普遍事物相一致。

3.国家意志性：法是上升为国家意志的统治阶级的体现。

4.国家强制性：法以国家强制力为后盾。

5.程序性：法是一种注重程序的社会规范，这不仅体现在司法中，也体现在立法和执法之中，还体现在守法、遵法和法律监督之中。

6.先在性：一般来说，法只能对它生效以后的行为具有约束力。（从旧原则）

7.可诉性：法律具有被任何人（包括公民、法人和其他组织）在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。

法的作用

规范作用

指引：本人行为

评价：他人行为

个别性指引：通过具体的指引对具体的人的具体行为

规范性指引：通过一般的规则对同类的人或行为的指引

确定性指引：义务模式

选择性指引：权利模式

教育：一般人行为

示范作用

警示作用

预测：人们相互之间的行为

这对社会秩序的形成至关重要，没有可预测性，社会难以维系

强制：违法者的行为

社会作用

三个领域

社会经济活动

政治生活

思想文化生活

两个方向

政治职能：阶级统治的职能

社会职能：执行社会公共事务的职能

法的作用的局限性

法律受制于经济基础，以社会为基础。

法不能脱离其他社会规范和因素而单独起作用。

法律调整社会关系的广度和深度是有限的。

法律自身特征的局限性（如法律内容的滞后性、法的稳定性）

在实施法律所需的人员条件、精神条件、物质条件不具备的情况下、法不可能充分发挥作用。

法的要素

法律规则

逻辑结构

假定条件

法律规则的适用条件

行为主体的行为条件

行为模式

可为模式

应为模式（积极）

勿为模式（消极）

法律后果

合法后果

违法后果

分类

规则的内容：授权性规则和义务性规则（积极义务和消极义务、命令行规则和禁止性规则）

内容的确定程度：确定性规则、委任性规则和准用性规则

规则对行为规定和限定的范围或程度：强行性规则和任意性规则

法律原则（为法律规则提供某种基础或本源的价值准则或规范）

种类

公理性规则和政策性规则

基本原则和具体原则

实体性原则和程序性原则

适用条件

顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则

目的限制：除非为了实现个案自由，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则

法律规范

法律概念

分类

基本法律概念和非基本法律概念

涉人概念、涉事概念和涉物概念等

法的渊源

何为法的渊源

特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等

正式渊源

具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料

宪法

法律（基本法律、其他法律）

行政法规（国务院规定）

地方性法规（省自治区直辖市、省会、设区的市）

民族自治法规

经济特区的规范性文件

特别行政区的法律

规章（部门规章和政府规章）

主要是根据制定主体的效力等级而作出的分类

国际条约、国际惯例

非正式渊源

不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并且能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料

习惯

判例

政策

法的效力

规范性法律文件的效力

对人的效力

属人主义

属地主义（基本原则，体现国家主权）

保护主义

混合主义（属地为主、兼采取属人或保护）

对事的效力

法调整的社会关系

时间效力

法的生效时间

法的失效时间

法的溯及力

法不溯及既往（从旧）

法不对生效前的行为具有约束力法只对生效后的行为具有约束力

空间效力

主权范围内的全部领域，本国驻外使馆、在外船舶和飞机

非规范性法律文件的效力

判决书、裁决书、逮捕证、许可证、合同等

法的价值

何为法的价值

法的价值就是在主体人与客体法的关系中所体现出来的法律的积极意义或有用性。

只有当法律符合或者满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才是有价值的。

一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。

法的价值的使用方式

目的价值

指称法律在发挥其社会作用的过程中“能够保护和增进哪些价值”

例如，人身安全、财产安全、公民的自由、社会的公共福利、经济的可持续发展、善良风俗的维持、环境的保护与改善等等

价值评价标准

指称法律所包含的“价值评价标准”

形式价值

指称法律自身所应当具有的、值得追求的品质和属性。此种意义上的法的价值可称之为法律的“形式价值”。

例如，法律应当逻辑严谨，而不应当自相矛盾；应当简明扼要，而不应当含混繁琐；应当明确易懂，而不应当神秘莫测等

法的价值的属性

阶级性与社会性的统一

法的价值是以人为主体的价值关系，人具有双重身份

人是社会发展的产物，始终处于社会联系之中

在阶级社会里，人总是特定阶级的一员

法的价值是以法律为客体的价值体系，法也有双重性

法是统治阶级意志的反映

法也必须承担社会公共职能

这是任何一个社会中的法都首先必须承担的，它是统治者实现阶级统治的基础。

主观性与客观性的统一（源于主体的社会实践）

就其主观性而言，法的价值是以主体的需要为基础的

主体主观需要的变化和发展，会促使法律在满足主体需要的方式和程度方面发生相应的变化

客体法的存在和发展，也始终以主体的主观需要以及观念的相应转变为前提

就其客观性而言，法的价值的主体需要最终是由社会物质生活条件所决定

统一性与多样性的统一

法的价值是居于主体的需要而存在的

（多样性）但主体的需要的种类是多样的，同时又是发展变化的

必然导致法律在满足主体需要方面的多样化的变化

从而使法的价值在具体的价值元素方面呈现出复杂多样的状态

（统一性）法的价值的客体的法作为一种人造物

不能不反映或者体现人类共同生活的某些最低程度的伦理思想、道德原则和生活准则。

不能不反映或体现人类共同生活的基本要求

法的价值的意义

1⃣️法的价值是法的制定的必须

法的价值是立法的思想先导，严格意义的立法活动都是在一定法的价值指导之下的国家行为。这一行为的动因、意图、目标都无不由一定的价值需要所决定并为这一价值需要服务。

立法需要在主客体之间进行价值判断和选择

2⃣️法的价值是法的实施的需求

是法的执行的思想保障，法的执行离不开法的价值指导

是法的遵守的思想条件

3⃣️法的价值是防止法的失效的屏障

有效帮助推动立法者的预期法律效果（的实现）

4⃣️法的价值是校正恶法的准则

恶法非法or恶法亦法

法的价值体系

法与安全（有现实意义的安全是一个包含安全程度的概念）

为什么保障安全

安全和发展密切相关，一体两翼

安全是发展的前提

任何一个领域出现安全隐患，都有可能损害群众切身利益，甚至影响到国家根本利益。

发展是安全的保障

要解决各种社会矛盾和问题，防范化解各类风险隐患，归根到底要靠发展。

怎么样保障安全

要坚持总体国家安全观，实施国际安全战略，维护和塑造国家安全， 统筹传统安全和非传统安全，把安全发展贯穿国家发展各领域和全过程，防范和化解影响我国现代化进程的各种风险，筑牢国家安全屏障。

法的安全价值

安全作为法的价值的意义

安全属于基础性价值，也可称之底线价值（意义）

安全价值是其他法的价值的存在基础，只有在最起码的安全得到保障的基础上，其他法的价值才具有实现的可能性。

在私人领域，对于自然人和法人主体而言，生命安全没有基本保障，自由和财产随时可能被剥夺，所谓的秩序、自由、平等、公平正义和人权就会变得毫无实际意义。

子主题

法与秩序

法与自由

法与平等

法与正义

法与人权

法的价值的冲突

个体之间法律所承认的价值发生冲突（个人自由vs他人利益）

共同体之间价值发生冲突（国际人权vs一国主权）

个体与共同体之间的价值冲突（个人自由vs社会秩序）

解决法的价值冲突的原则

价值位阶原则

个案平衡原则

比例原则

法律部门

也称部门法，根据法律的调整对象（主要）和法律的调整方法（次要）对法进行的划分；意指按照一定的标准和原则划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称

法律体系（由部门法组成）

是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门，而形成的内部和谐一致，有机联系的整体。因此法律体系是部门法体系、国内法体系、现行法体系。（不包括国际法）

法的必然性

法的起源

法的起源的各种学说

非马克思主义的起源说

神创说

暴力说

契约说

发展说：人的能力发展说和精神发展说

合理管理说（法社会学学者）

马克思主义起源说

法是随着生产力的发、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，它经历了一个长期的渐进的过程

法的产生

三大根源

经济根源（私有制和商品经济的产生）

阶级根源（阶级的产生）

社会根源（社会的发展）

三大标志

作为特殊公共权力系统的国家的产生

权利和义务观念的形成

法律诉讼和司法的出现

三大规律

从个别调整到规范性调整

从习惯到习惯法再到制定法

从法与宗教规范、道德规范的浑然一体到相对独立

法与原始习惯的区别

产生方式

法：国家制定或认可

原始习惯：在长期的共同生产和生活过程中自发形成

反映的利益和意志

法：统治阶级的利益和意志

原始习惯：社会全体成员的利益和意志

保证实施的力量

法：国家强制力

原始习惯：社会舆论、传统力量和氏族部落首领的微信

适用的范围

法：主权所及范围内的所有居民

原始习惯：同血缘的本氏族部落成员

法的发展

法的历史类型

划分标准

法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志

四大历史类型

根据经济基础和阶级关系来划分

奴隶制法

封建制法

前资本主义法

公然宣扬人与人的不平等

资本主义法

社会主义法

后资本主义法

法的传承

含义

（纵向上的，时间上的）不同历史类型的法律制度之间的延续和继受

旧法对新法的影响

新法对旧法的承接和继受

根据

社会生活条件的历史延续性

奴隶制社会所体现的经济基础能够延续到后一个社会的经济基础中

法的相对独立性

法作为人类文明的成果

法的发展的历史事实经验

《罗马法》影响资本主义社会的法：因为反映体现的是商品经济为基础的社会，是先进生产力的代表

即经济基础存在相似性

法的移植

含义

（横向上的）反映了一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，它的范围不仅包括外国的法律，而且包括国际法律和惯例

必然性

社会和法的发展的不平衡性

市场经济的客观规律和根本特征

法治现代化和社会现代化的需要

对外开放的应有内容

类型

经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同

落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律

区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化

注意事项

避免不加选择地盲目移植

注意外国法与本国法之间的同构性和兼容性

考虑是否水土不服

注意法律体系的系统性

注意要有适当的超前性

法的传统

中国古代法的传统

秩序的规范基础

礼法结合，以礼为主

秩序的价值基础

等级有序，家族本位

规范的适用

恭行天理，执法原情

法律体系的内部结构

民刑不分，重刑轻民

秩序的形成方式

无讼是求

综上所述，中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，它的基本特征是强调宗法等级名分

现代中国法律文化的渊源

马克思主义关于法的基本思想以及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验

西方法律制度和法律思想

中国古代法传统

（法律传统和）法律意识

含义

是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的特殊形式

不涉及到行为，意识和行为是两种完全不同的概念

法律心理

是法律意识的初级形式和阶段，指人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪

法律思想体系

是法律意识的高级阶段，以理性理论话、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉地反映形式

对法律的作用

在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想观点和知识的作用

在现实法律创制（立法）过程中，法律意识具有一定的指导作用

在法的实施过程中，法律意识同样具有重要的作用

法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用

法的意识在法律建设中发挥着巨大功能性作用

西方国家两大法系的比较（根据不同法律传统而划分）

大陆法系（民法法系，法典法系，罗马法系，罗马-德意志法系）

特征

全面继承罗马法

实行法典化，法律规范的抽象化和概括化

明确立法和司法的分工，强调制定法的权威

一般不承认法官的造法功能

法学在推动法律发展中起着重要作用

比较

法的渊源：制定法

法的分类：公发和私法

诉讼程序：纠问制（职权主义）

法官来主导诉讼程序，发挥积极职权作用

法典编纂：大规模的法典编纂

思维方式：演绎式思维

哲学传统：理性主义

代表国家和地区：德国，法国（葡萄牙、荷兰及其殖民地国家；埃塞俄比亚，南非，津巴布韦，日本，泰国，土耳其，加拿大的魁北克省、美国的路易斯安那州、英国的苏格兰等）

子主题

子主题

子主题

子主题

英美法系（普通法法系，英国法系，判例法系）

特征

以英国法为中心，英国普通法为基础

以判例法为主要表现形式，遵循先例

变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯

在法律发展中，法官具有突出的作用

体系庞杂，缺乏系统性

注重程序的“诉讼中心主义”

比较

法的渊源：制定法、判例法

法的分类：普通法和衡平法

诉讼程序：对抗制（当事人主义）

法官仅为居中裁判者，不会主动寻找证据，只按照当事人提供的证据判断

法典编纂：不倾向系统的法典编纂

思维方式：归纳式思维

哲学传统：经验主义

代表国家：英国，美国，加拿大，印度（新加坡、澳大利亚、新西兰以及其非洲的某些国家和地区）

子主题

子主题

子主题

子主题

法的现代化

法的现代化本身就是一种生活方式，价值标准，而不完全是为了满足现代化要求要求才成为一种迫切需要，是为了满足主体人的需要

法的现代化的类型

内发型法的现代化

由特定的社会自身的力量产生的法的内部创新，是在西方文明的特定历史背景下发展起来的（英国）

自发的

自上而下的

缓慢的

渐进变革的

外源型法的现代化

在外部环境的影响下社会受外力冲击，引起思想、政治、经济、文化等领域的变革，最终导致法律文化领域的革新（中国）

外来因素是外源型法的现代化的最初推动力

对于外源型法的现代化国家而言，外来法律资源与本土法律传统的关系始终是法的现代化能否成功的关键

被动性

依附性（工具色彩）

反复性

当代中国法治现代化的历史进程与特点

由被动接受到主动选择

由模仿民法法系（大陆法系）到建立中国特色社会主义法制制度

法的现代化的启动形式是立法主导型

一开始无法可依，逐渐立法完善（2010年中国特色社会主义法律体系正式建立）

法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈

法治理论

法治与人治

法治与法制

法治与德治

法治与治理

社会主义法治理念

法的它属性

法与社会

社会是法的基础

法律是协调维持社会秩序的工具，“没有社会就没有法律”，法是社会的产物。

社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。法律应该以社会为基础，法律应该是由一定的物质生产方式所产生的社会共同的利益需要的表现，而不是单个人恣意横行。

法的社会基础的另一层定义，就是制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，”纸上的法“以”活法“为基础

法律是社会关系的调节器

法对于社会的调整，是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：即法律、道德和宗教。近代以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具，所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。

法对社会的调整还表现为通过法律对社会机体的“疾病”进行疗治，具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。

法与道德

法与经济

经济基础决定法律，二者是内容和形式的关系。（经济基础对法的决定作用主要体现为）

首先，经济基础决定法的性质

其次，经济基础决定法律的基本内容

最后，经济基础的发展变化决定法律的发展变化

法律反作用于经济基础（法律对经济基础的反作用主要包括）

第一，法律对经济基础具有选择和确认作用

第二，法律对经济基础具有加速或延缓其发展的作用

第三，法律对经济基础具有保障和促进作用

第四，法律对生产关系的某些方面具有否定、阻碍或限制作用

法律对市场经济的作用，市场经济就是法治经济（法律对市场经济的促进作用主要体现为）

第一，确认、保障市场经济主体的独立地位

市场经济的本质是自由经济，自由的前提是市场主体在人格、财产方面的独立，只有独立的主体次啊能自主决策、自由交换。市场经济要求法律确认市场主体独立的财产权和人格权。

《经济法》

第二，确认和保障契约关系

经济学研究表明，自由交换能够促进社会的整体效率，不同的物品在不同的主体手中产生的效用不一样，这就需要通过自由的交换让物品流转到能使其发挥最大效用的主体手中。交易本质上就是一种契约关系，法律通过确认和保障自由的契约关系来促进市场配置资源的作用

第三，确认和保障自由、平等的竞争

市场经济体制下有多个生产者和消费者。他们之间是竞争关系，只有建立在自由、平等前提下的竞争关系才能够促进社会的整体效率。法律通过鼓励并保障自由平等的竞争来促进市场经济的发展

正当竞争：《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》

第四、保障市场进入和交易秩序

竞争、交易需要一个有序的市场环境。法律通过保护产权、惩罚违约行为、反对垄断，降低交易成本等手段维护一个有利于自由竞争、自由交易的秩序来促进市场经济的良性发展

《反垄断法》

第五，确认对外开放

市场不仅局限在于一国范围内，在全球化背景下，生产要素在全球范围内流动，只有积极主动的扩展全球市场，参与国际分工合作，发挥自己的比较优势才能提高一国乃至全世界人民的整体福利水准，法律通过确立对外开放的政策来促进市场经济的发展

第六，通过法律的手段进行宏观调控

古典经济学认为市场会失误，市场失灵就会导致资源的错配，从而影响效率，为了弥补市场失灵的缺陷，就需要市场这个“无形之手”之外，运用政府的“无形之手”来调节和控制经济活动，使经济活动能够有序进行，但是政府的宏观调控必须有法律的授权，按照法定的程序进行，否则就会发生“政府的失灵”

法与科技

科技对法的影响

科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据

科学技术进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据

科学技术的发展扩展了法律调整的领域

在科学技术的研究发明和推广应用的实践活动中出现的大量新的社会关系需要法律规范的调整

法与宗教

法与政治

法

法律证成

何为证成

给一个决定提供充足理由的活动或过程

内部证成（从前提到结论）

按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定

它关涉从前提到结论之间的推论是否有效，推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律；它仅仅保证结论是从前提中逻辑地推导出来的，它对前提是否正当与合理没有任何保障

外部证成（对前提的证成）

对法律决定所依赖的前提进行的证成

它关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立

法律推理

概念

法律推理就是指法律人在从一定的前提（大前提和小前提）推导出法律决定的过程中必须遵循的推论规则

特点

基础

法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的

这种“理”要求法律人必须按照法律共同体所公认的法律解释方法进行解释

合法性

法律推理要受现行法律约束

现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件

正当性

法律推理是一种寻求正当性证明的推理

这种正当性体现在：规则的正确含义、规则本身是否正当、行为是否合法或正当、当事人是否拥有权利、是否应该承担义务、是否应负法律责任等

种类

演绎推理

一般➡️个别

一般具有某一属性，一般包括个别，所以个别也具有某一属性

归纳推理

个别➡️一般

许多个别都具有某一属性，由此可得所有个别具有某一般属性

类比推理

个别➡️个别

P具有属性abcd，Q具有属性abc，既然P、Q具有共同属性abc，因此Q也具有P所具有的d属性

设证推理

从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论

法律解释

法律解释的概念

通过对法律法规等法律文件条文、概念、术语地说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动

法律解释的必要性

法律规范具有抽象性、概括性，只有经过解释才能适用于具体的行为和关系

在立法时立法者仅按照他们的共性规定行为的界限和权利义务关系（抽象）

在执法和司法时，执法者和司法者所遇到的是具有个性的行为和关系（具体）

法律术语、概念经常具有多种含义，只有经过解释才能明确具体含义

在执法司法实践中，要消除对法律含义理解上的分歧，特别是法律文件中大量使用的“公平”“适当”“合理”“过错”等，需要通过解释使其具体化

法律规范具有相对稳定性，只有经过解释才能适用于不断变化的现实

社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题不断出现。通过法律解释使法律及时适应新情况，有助于充分发挥既定法律规范的功能，增强法律的可预见性

法律解释的分类

解释主体和解释效力

正式（法定、有权）解释

立法机关

立法解释

行政机关

行政解释

司法机关

司法解释

享有解释权的主体（如国家机关、官员或个人）对法律作出的具有法律上约束力的解释

非正式（学理、无权）解释

不具有正式约束力

相关主体（如学者、个人或组织）对法律作出的不具有法律约束力的解释，但这种解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传、法律发展等方面都具有重要意义

解释尺度

字面解释

限制解释

是指法律条文的字面通常含义比法律的真实含义过于宽泛，不足以表明立法者的真实含义，于是限制法律条文的字面含义

扩充解释

是指法律条文的字面通常含义比法律的真实含义窄，不足以表明立法真意、于是扩张法律条文的字面含义

法律解释的方法

文义（语法、文法、文理）解释：按照法律规定的字面含义和通常使用方法进行解释，它的特点是将解释的重心集中在语言上，而不顾及根据语言解释得出的结果是否公正、合理

法律解释的位阶

位阶并不固定，各种方法的优先性是相对的，也可以被推翻

文义解释正是保障法律解释客观性的最基本方法，具有优先性

这是法治理论的基本要求，法治理论要求尊重法律文本的权威，只有这样才能使权力和权利主体受到法律的制约，而制约在理念上就是要求解释者必须尊重法律文本意义的客观性

体系（逻辑、系统）解释：依据法律条文在整个法律规范或者法律体系中的地位，联系相关法条或相邻法律中相关发条的含义，阐明其规范意旨的解释方法

这里的“体系”至少有以下三个层面的理解

同一条文的不同语句构成的体系

同一法律规范中的不同法律条文构成的体系

同一法律体系中不同法律规范构成的法律体系

主观目的（立法者目的）解释：根据立法参与者的意志或者立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将某个法律规定的解释建立在立法参与者的意志或者立法资料的基础之上

这种方法要求解释者对立法者的目的或者意图进行证成

目的普遍来源自成文法的第一条

例如：《立法法》

历史解释：依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。也就是说，根据制定法律时的历史背景及法律发展的源流对法律进行解释

这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成

比较解释：根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释

客观目的解释：根据法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在的任何个人目的，对某个法律规定进行解释

这种解释要求寻求法律的正当性

法律解释是事实与价值之间来回往返的过程

文义解释和主观目的解释有助于保证法律运用的确定性和可预测性； 历史解释和比较解释有助于法律适用者在作出法律决定时参考历史和境外的经验；体系解释有助于保障法律适用的一致性； 客观目的解释有助于保证法律决定的正当性

当代中国的法律解释的体制

“一元多极”

“一元”

全国人民代表大会常务委员会

法律的规定需要进一步明确具体含义的

法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的

立法解释

“多级”

中央

最高人民法院

法院审判工作中具体应用法律、法令的问题

最高人民检察院

检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题

司法解释

国务院及其主管部门

不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体应用的问题

行政解释

地方

省级人民代表大会常务委员会

地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省级人大常会进行解释或作出规定

省级人民政府主管部门

地方性法规如何具体应用的问题

法的实施（包括执法和司法）

何为法的实施

所谓法的实施是指法在社会生活中被人们实际的执行，从而使“书本中的法律”迈向“行动中的法律”，使之从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进入实染状态

执法

特点

国家权威性：以国家名义对社会进行全面管理

主体：国家行政机关及其公职人员

国家强制性：行使执法权

主动性和单方面性

原则

依法行政（合法性）

讲求效能

公平合理（合理性）

司法

特点

国家权威性：特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动

国家强制性：以国家强制力为后盾实施法律的活动

严格的程序性和合法性：依照法定程序适用法律处理案件的活动

司法必须有表明法的适用结果的法律文书

原则

司法公正

公民在法律面前一律平等

以事实为根据，以法律为准绳

司法机关依法独立行使职权

守法

本质

守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一

全民守法的对象

国家机关、政府、民众

范围

宪法、法律、行政法规、地方性法规和行政规章等规范性法律文件

执法机构和司法机构形成的非规范性法律文件

法律监督

什么是法律监督

广义：所有国家机关、社会组织、公民都可以监督各种法律活动的合法性

狭义：特定的国家机关按法定职权程序对执法、立法、司法活动进行监督检查

司法机关、立法机关、行政机关

法律监督的基本内容

以法律实施及各种法律活动的合法性为监督的基本内容

法律监督的主客体范围一致

我国所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民

分类

社会监督

主体为社会团体

例如：中国共产党的监督

国家监督

主体为国家机关

它以国家名义进行并具有国家强制力和法的效力

立法

立法的特征

立法是指一定的国家机关依照法定职权的程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动

立法的性质

是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益的第一次分配（在不同主体之间分配权利义务「法的应然性体现」）

执法是社会资源、社会利益的第二次分配「法的实然性体现」

立法的特征

以国家名义进行活动

国家职能活动

以客观经济关系为基础的主观意志活动，同时受其他社会因素（受制于社会经济）影响

产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动

依照法定的职权和程序进行专门活动

是对有限社会资源进行的制度性分配，是对社会资源进行的第一次分配

立法原则

科学原则（科学立法）

立法应当从实际出发没适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理的规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任

民主原则（民主立法）

立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动

法治原则（依法立法）

立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严

立法程序

法律议案的提出

·第十四条 全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。 ·全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。 ·第十五条 一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。 ·专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

法律案的审议

·第十七条 常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议 的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表。 ·第十八条 列入全国人民代表大会会议议程的法律案，大会全体会议听取提案人的说明后，由各代表团进行审议。 （各代表团审议法律案时，提案人应当派人听取意见，回答询问。 各代表团审议法律案时，根据代表团的要求，有关机关、组织应当派人介绍情况。） ·第十九条 列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议，向主席团提出审议意见，并印发会议。 ·第二十条 列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，（向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。）

法律的表决和通过

·第二十四条 法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。

法律的公布

·第二十五条 全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。

立法体制

立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等

法的实然性

法的实现

法

法律事实

引起法律关系的产生、变更和消灭

法律事件

不依当事人意志而转移

社会事件（社会革命、战争）

自然事件（生老病死、自然灾害）

法律行为

依当事人的意志而转移

善意行为、恶意行为

合法行为、违法行为

意志行为、事实行为

事实构成

同一个法律事实引起多种法律关系的产生、变更和消灭

两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更和消灭

法律关系

概念

法律上的权利义务关系

法律关系就是法律规范所调整的社会关系中形成的权利义务关系

法律规法中的权利义务是抽象的

法律关系中的权利义务是具体的，现实的（使法实现，使具有现实意义）

即法律关系是法律规范的实现形式或状态

特征

依据法律规范建立的社会关系（合法性）

法律规范是法律关系产生的前提

法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身

法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会中得到具体地贯彻

体现意志性的特种社会关系

体现国家意志，因为他以法律规范为前提，而法律规范具有国家意志性

特定情况下体现法律关系参加者的个人意志，如多数的民事法律关系；行政法律关系除外

公权力的法律关系不体现个人意志

特定法律关系主体之间的权利义务关系

分类

调整性法律关系和保护性法律关系

根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同

调整性法律关系：基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范的行为规则的内容

是法的实现的正常形式

保护性法律关系：由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它所执行着法律的保护功能所实现的是法律规范的保护规则的内容

是否需要适用法律制裁（不需要的是调整性法律制裁，需要的是保护性法律制裁）

纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系

法律主体在法律关系中的地位

纵向（隶属）法律关系指不平等的法律主体之间所建立的权利服从关系，其特点为：主体处于不平等地位；主体之间的权利和义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。

行政法律关系

横向（平权）法律关系指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。

民事法律关系

单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系、多向（多边）法律关系

法律主体的多少及其权利义务是否一致

单向法律关系

权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的关联（不符条件的赠予关系）

权利义务不一致

双向法律关系

特定的双方法律主体之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然（买卖法律关系）

权利义务一致

多向法律关系

三个或三个以上相关法律关系的复合体。（行政法中的人事调动关系）

涉及多个单（双）向法律关系

第一性（主）法律关系和第二性（从）法律关系

相关法律关系作用和地位不同

第一性（主）法律关系指人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系；由此而产生的、居于从属地位的法律关系就是第二性（从）法律关系

例如：主：借款合同

从：抵押合同

以另一种法律关系存在为前提

要素

主体

公民（自然人）、法人、国家

法人的行为能力和权利能力是同时产生、同时消灭的；自然人可以先有权利能力，后有行为能力。

例如：三岁小孩有权利能力但无行为能力

国家由国家机关获授权的组织作为代表参加法律关系，可以直接以自己的名义参与国内法律关系

例如：发行国家债券

权利能力

指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格，它包括一般权利能力和特殊权利能力

行为能力

指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力

公民的权利能力是行为能力的前提，两者可以分离

客体

物

人身

精神产品

行为结果

内容

权利

义务

法律责任

何为法律责任

指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果

特点

合法性

意指承担法律责任的最终依据是法律（责任法定）

强制性

意指法律责任的履行由国家强制力作保证，但这种强制力只有在责任人不能主动履行法律责任时才会使用

竞合

概念

由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象

例证：出卖人交付的产品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭到侵害。这时后者可以主张侵权责任，也可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究。

特征

数个法律责任的主体为同一法律主体

不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不属于竞合问题

责任主体实施了一个行为

如果主体实施了数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同法律责任的构成要件，当然要分别追究责任，此时，不存在竞合问题

该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件

行为人虽然实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致数个法律责任产生。

数个法律责任之间相互冲突

如果数个法律责任中的一个可以被吸收（如刑事责任吸收行政责任），或者可以并存（如刑事责任附带民事责任赔偿），这些责任可以被同时追究，这是不存在责任竞合问题。

刑事判10年，行政判1年，总计为10年监禁（重吸轻）

刑事判10年，民事赔偿10w，可并存

如果数个责任既不能被其中之一吸收，又不能并存，而如果同时追究有有悖于法律精神，此时，就会产生法律责任的竞合问题

原因

不同法律规范从不同角度对社会关系加以调整

由于社会关系本身的复杂性和法律规范的抽象性，使得不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合。

结果导致同一行为触犯不同的法律规范，并符合不同的法律责任构成要件，从而产生责任竞合问题。

如何处理

对于不同法律部门之间法律责任的竞合，一般来说，按重者处置。如果相对较轻的法律责任已经被追究，再追究较重的法律责任时应适当考虑折抵。

《合同法》 第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身，财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

责任的法定性

归责原则（归责遵循的法律原则）

责任法定原则（合法）

法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，当出现违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任人

公正原则（公正）

对任何违法、违约行为都应依法追究相应的责任

责任与违法或损害相均衡，即责罚相当或罚当其罪

综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理区别对待

依照法律程序追究法律责任，非依法律程序不得追究法律责任

坚持公民在法律面前一律平等，不允许任何人凌驾于法律之上

效益原则（有效）

在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益

让最少的付出获得最大的效益，追究责任成本太大，在立法者设定责任时考虑追究该责任的成本

合理性原则（合理）

在设定及归结法律责任时考虑各当事人的心智和情感因素，以期真正发挥法律责任的功能

综合考虑各方面

免责条件

本应承担法律责任，出现一些法定事由，对责任进行免除

时效免责

法律责任经过了一定的期限后而免除（超期后行为人不再承担法律责任）

不诉和协议免责

不进行起诉

例如：在民事领域的“不告不理”的原则

自首、立功免责

因履行不能而免责

例如：涉及民事赔偿，而当事人无收入无财产则进行免责

法律责任的种类

仲裁庭为民间组织，非国家机关，不能做出民事制裁。民事制裁的主体只能是国家机关

刑事责任不一定是个人责任，责任主体为自然人和法人

行政责任主体为行政机关和行政相对人

法律制裁

刑事制裁

主体为司法机关（人民法院、人民检察院）

民事制裁

主体为法院

行政制裁

主体为行政机关

内容为行政处罚、行政处分、劳动教养

违宪制裁

主体为全国人民代表大会及其委员会

内容为改变或撤销、罢免

法律责任与法律制裁的关系

法律责任的主体是相关违法行为人、违约行为人或者法律规定的主体；法律制裁的主体只能是有关国家机关

并非所有法律责任的承担都需要通过法律制裁。法律制裁只是被动承担法律责任的形式，法律责任人也可能主动承担法律责任

法律责任更多地与实体法有关（如《刑法》），而法律制裁更多地与程序法有关（如《刑事诉讼法》）

可以共存

每一个国家的法并不一定都会交替经过法的四种历史类型

中国没有经历资本主义社会的法

美国没有经历封建主义社会的法

法律推理和法律解释两种思维活动是紧密联系的，推理和解释不可分开。

正当防卫是合法行为，不承担法律责任，即无责，故不是一种免责条件（免责的前提使存在法律责任）

法律条文

判断一个法律条文是否是法律规则，关键是看该条文是否规定了特定的法律权利或特定的法律义务。 法律规则和法律条文之间的关系是内容和形式的关系，法律规则是内容，法律条文是形式。

规范性法律条文

非规范性法律条文

专门法律术语

公布主体和时间

法律生效时间