导图社区 破坏社会主义经济秩序罪
破坏社会主义经济秩序罪,包括: 生产、销售伪劣商品罪(生产、销售伪劣产品罪;生产、销售、提供假药罪;生产、销售、提供劣药罪;妨害药品管理罪;生产、销售不符合安全标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪); 走私罪(走私普通货物、物品罪); 妨害对公司、企业的管理秩序罪(非国家工作人员受/贿罪); 破坏金融管理秩序罪(伪造货币罪;骗取贷款、票据承兑、金融票证罪;非法吸收公众存款罪;妨害信用卡管理罪;窃取、收买、非法提供信用卡信息罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;利用未公开/信息交易罪;洗钱罪); 金融诈骗罪(集资诈骗罪;贷款诈骗罪;信用卡诈骗罪;保险诈骗罪); 危害税收征管罪(逃税罪;抗税罪;虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪); 侵犯知识产权罪(假冒注册商标罪;侵犯著作权罪;销售侵权复/制品罪;侵犯商业秘密罪); 扰乱市场秩序罪(合同诈骗罪;组织、领导传销活动罪;非法经营罪;强迫交易罪)
编辑于2022-11-29 10:50:26 四川省本图内容是利用chatGPT帮助你生成文章的指令模板,经过作者多次使用和调整后,可用性相当强。但请注意,工具只是辅助,请不要完全依靠chatGPT帮助你生成,而最好作为你的写作指导,帮助你更加高效地获得灵感、寻找方向。
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危害公共安全罪包括: 危险方法型犯罪(放火罪,爆炸罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共安全罪);责任事故型犯罪(交通肇事罪,危险驾驶罪,妨害安全驾驶罪,重大责任事故罪,强令、组织他人违章作业罪,危险作业罪,危险物品肇事罪);恐怖、劫持型犯罪(组织、领导、参加恐怖组织罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,劫持航空器罪,劫持船只、汽车罪);枪支、弹药型犯罪(非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,违规制造、销售/枪支罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪);破坏型犯罪(破坏交通工具罪,破坏交通设施罪,破坏电力设备罪)。
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危害公共安全罪包括: 危险方法型犯罪(放火罪,爆炸罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共安全罪);责任事故型犯罪(交通肇事罪,危险驾驶罪,妨害安全驾驶罪,重大责任事故罪,强令、组织他人违章作业罪,危险作业罪,危险物品肇事罪);恐怖、劫持型犯罪(组织、领导、参加恐怖组织罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,劫持航空器罪,劫持船只、汽车罪);枪支、弹药型犯罪(非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,违规制造、销售/枪支罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪);破坏型犯罪(破坏交通工具罪,破坏交通设施罪,破坏电力设备罪)。
破坏社会主义经济秩序罪
破坏社会主义经济秩序罪概述
概念
违反国家市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,使社会主义市场经济秩序遭受严重损害的行为。
共同特征
客体
我国的市场经济秩序
客观方面
违反国家的市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,严重损害社会主义市场经济秩序的行为
主体
个人或单位
主观方面
多由故意构成,并且一般具有非法获利之目的
生产、销售伪劣商品罪
本节是“特别法优先于一般法”的例外,本节是重法优先
1. 生产、销售伪劣产品罪(本节的一般罪名)
生产销售伪劣产品罪的法条
《刑法》第140条:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
概念
生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额较大的行为。
犯罪构成
客体
国家对普通产品质量的管理制度
客观方面
生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规,生产、销售伪劣产品的行为
主体
生产者和销售者,包括个人和单位
主观方面
故意,一般具有非法牟利的目的
认定标准
数额要求
销售达到5万元
即构成本罪既遂。
未销售的
司法解释认为:伪劣产品尚未销售,货值金额达到生产、销售伪劣产品罪规定的销售金额(5万元)3倍以上的(即15万元),以生产销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
如果销售金额*3+货值金额≧15万元的
eg:甲销售伪劣产品,数额3万元,尚有10万元未销售。 本案数额为:3*3+10=19(万元),甲成立生产、销售伪劣产品罪的未遂。
同样是本罪的未遂。
即销售金额可以降格评价为货值金额。
行为主体
包括自然人与单位,即生产者、销售者。
责任形式
故意,不可能构成过失犯罪。
罪数
成立本罪,同时构成侵犯知识产权、合同诈骗、非法经营等犯罪的,属于想象竞合犯,依照处罚较重的规定定罪处罚。
成立本罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成妨害公务等罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
共犯
知道他人实施生产、销售伪劣产品罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以本罪的共犯论处。
司法解释:生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,以本罪论处。
2. 生产、销售、提供假药罪
生产销售提供假药罪法条
《刑法》第141条:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。 药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。“
概念
自然人或者单位故意生产、销售、提供假药的行为。
犯罪构成
客体
不仅侵犯了国家正常的药品监管秩序,而且危及人民群众的生命、健康权利
客观方面
生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规,生产、销售假药的行为,以及药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为
主体
一般主体:年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均能成立本罪;
单位也能成立本罪
主观方面
故意罪过,是否有牟利的动机不影响本罪的成立
认定标准
假药含义:依照《中华人民共和国药品管理法》的规定,下列属于假药
① 所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品;
② 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;
③ 变质的药品;
④ 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。
注意:上述假药都限于用于人体的药品与非药品,如果生产销售假农药、假兽药则不构成本罪。
行为主体
自然人与单位均可成立本罪,新增药品使用单位及其人员。
其中药品使用单位包括:医院、卫生院、疾控中心、卫生防疫站等。
药品使用单位应作扩大解释,eg:药品供应单位免费提供假药的,也成立本罪。
行为方式
生产、销售和提供行为。
注意,“生产”也包括印刷包装材料、标签、说明书的行为
“提供”行为限于免费,如果有偿则属于销售的行为
司法解释认为,销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
在疫情防控期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药,符合《刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售、提供假药罪或者生产、销售提供劣药罪定罪处罚。
既遂
本罪是行为犯,只要实施了,就构成犯罪,不要求产生足以严重危害人体健康的危险。
罪过
责任形式为故意,需明知自己生产、销售的是假药。
本罪不要求以获取非法利润为目的,即使低于成本价出售假药,也不影响本罪的成立。
共犯:明知他人生产、销售、提供假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处
1||| 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;
2||| 提供生产、经营场所、设备或者运输、储存保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;
3||| 提供生产技术或者原料、辅料、包装材料标签、说明书的;
4||| 提供广告宣传等帮助行为的。
罪数
① 实施本罪,同时侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,择一重;
② 实施本罪,同时又实施妨害公务罪、袭警罪的,数罪并罚。
3. 生产、销售、提供劣药罪
生产销售提供劣药罪法条
《刑法》第142条:“生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。 药品事业单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。“
犯罪构成
客体
不仅侵犯了国家正常的药品监管秩序,而且危及人民群众的生命、健康权利
客观方面
违反国家药品管理制度,生产、销售劣药,或者药品事业单位的人员明知是劣药而提供给他人使用,对人体健康造成严重危害的行为
主体
一般主体:年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均能成立本罪;
单位也能成立本罪
主观方面
故意罪过,是否有牟利的动机不影响本罪的成立
认定标准
劣药
① 成分含量不符合国家药品标准的药
② 被污染的药品
③ 未标明或者更改有效期、超过有效期、未注明或者更改产品批号的药品
④ 擅自添加防腐剂和辅佐的药品
⑤ 其他不符合药品标准的药品
本罪为实害犯,要对人体健康造成严重危害的实害结果,才成立犯罪。
本罪的责任形式为故意。
注意:行为人对假药和劣药发生认识错误的情况下,应该在重合范围内,认定为生产、销售、提供劣药罪。
4. 妨害药品管理罪
妨害药品管理罪法条
《刑法》第142条之一:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的; (二)未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的; (四)编造生产、检验记录的。 有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。“
概念
违反药品管理法规,实施足以严重危害人体健康的法定行为。
认定标准
行为方式
卖禁药、少手续、假证明、假记录
1||| 生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;
2||| 未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;
3||| 药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;
4||| 编造生产、检验记录的。
本罪为危险犯,成立本罪要求足以危害人体健康。
注意:未取得药品批准证明文件,生产、进口药品或者明知是上述药品而销售(该药品完全有效),其行为不足以严重危害人体健康(也即没有具体的危险),则不构成本罪,同样也不成立非法经营罪(举轻以明重),可以按照《药品管理法》加以行政处罚。
罪数:如果实施本罪行为,同时符合生产、销售、提供假药、劣药罪,属于想象竞合犯,从一重处罚。
5. 生产、销售不符合安全标准的食品罪
生产、销售不符合安全标准的食品罪的法条
《刑法》第143条:“生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
概念
违反国家食品卫生安全管理法规,生产、销售不符合安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。
犯罪构成
客体
国家食品安全管理制度和消费者的健康权利
客观方面
违反国家食品卫生安全管理法规,生产、销售不符合安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意
认定标准
本罪是危险犯,只有行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的危险程度,才成立本罪。
司法解释:成立生产、销售不符合安全标准的食品罪的情形
关键词:超标、不达标、 死猪肉
含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的。
在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。
属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的。
属于病死、死因不明或者检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品。
属于医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的。
注意:以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐充当食盐等危害食盐安全的行为,分不同情况,以生产销售伪劣产品罪,或者生产销售不符合安全标准的食品罪,或者生产销售有毒有害食品罪追究刑事责任。
6. 生产、销售有毒、有害食品罪
生产、销售有毒、有害食品罪法条
《刑法》第144条:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。”
概念
在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
犯罪构成
客体
本罪侵犯的客体为复杂客体,包括了国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利
客观方面
对生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意
认定标准
行为方式
① 在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料;
② 销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料;
③ 明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。
关于“食品”
“食品”不一定要求是商店出售的;
eg:自己制作了直接出售
“食品”不要求是经过加工制作的;
eg:自己打捞的有毒鱼虾拿去卖,没有任何加工
“食品”完全可能是活着的动物;
“食品”还包括不适合人食用的物品。
eg:把工业用酒精当作勾兑成白酒出售给他人的;将工业用油冒充食用油出售给他人的。
司法解释:明知是使用盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的,以本罪论处。
(给人用)明知对方是食用油经销者,仍将用餐厨废弃油(即地沟油)加工而成的劣质油脂销售给对方,导致劣质油脂流入食用油市场供人食用的,成立生产、销售有毒、有害食品罪。
注意:(给企业用)明知油脂经销者向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油,仍将用餐厨废弃油加工而成的劣质油脂销售给对方,导致劣质油脂流向饲料生产企业和药品生产企业等单位的,成立生产、销售伪劣产品罪。
7. 本节的法条竞合关系
生产销售伪劣商品罪的几种既遂标准的分类
行为犯
生产、销售、提供假药罪
生产、销售有毒、有害食品罪
危险犯
生产、销售不符合安全标准的食品罪
妨害药品管理罪
实害犯
生产、销售提供劣药罪
生产销售伪劣商品罪的法条竞合
总结: 满足特殊按特殊,都不满足按一般,同时满足按重法
《刑法》第149条第1款:“生产、销售九个具体罪名的产品,不构成该罪的,但是销售金额在五万元以上,定生产、销售伪劣产品罪。”
《刑法》第149条第2款:“如果行为同时构成九个具体罪名和生产、销售伪劣产品罪,按照处罚较重的罪论处。”这属于法条竞合,重法优于轻法。
8. 罪与罪之间的包含评价关系(有交集)
假药是最严重的劣药。
有毒、有害的食品是最严重的不符合安全标准的食品。
走私罪
走私普通货物、物品罪
注意,在考试中,不要把走私型犯罪归为逃税型犯罪
概念
违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境,偷逃应缴纳关税额较大或者1年内曾因走私被给予2次行政处罚后又走私的。
犯罪构成
客体
国家对普通货物、物品进出口的监督管理制度和关税征管制度
客观方面
行为人违反海关法规,逃避海关监管,走私普通货物、物品,偷逃数额较大的关税或者未达到数额较大但1年内因走私受到2次行政处罚后又走私的
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意,具有偷逃关税的目的
认定标准
走私分为直接走私、间接走私、变相走私
直接走私有绕关和瞒关两种
绕关是指
不经允许,偷溜
未经国务院或国务院授权的部门批准,不经过设立海关的地点,非法运输、携带国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出国(边)境的。
瞒关是指
得到允许进入,偷藏
虽然通过设立海关的地点进出国(边)境,但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段,逃避海关监管、检查,非法盗运、偷带或者非法邮寄国家禁止或者限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品的。
间接走私的两种情况
即和走私犯直接对接
直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,数额较大的。
在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没合法证明的。
变相走私的两种情形
特定优惠只能特定用,不能擅自牟利
未经国务院批准或者海关许可并补缴关税,擅自将批准进口的来料加工、来件配装、补偿贸易的原材料、零部件、制成品设备等保税货物或者海关监管的其他货物、进境的海外运输工具等,非法在境内销售牟利的。
假借捐助名义进口货物、物品,或者未经海关许可并补缴关税,擅自将减税、免税进口捐赠货物、物品或者其他特定减税、免税进口用于特定企业、特定地区、特定用途的货物、物品,非法在境内销售牟利的。
犯罪对象
其他走私犯罪(武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品)和走私毒品罪以外的货物、物品。
注意,如果将文物或者贵重金属从境外走私入境的话,成立此罪。
关于走私弹头、弹壳的问题
走私的是能够使用的弹头、弹壳
成立走私弹药罪
走私的是报废或者无法使用的弹头、弹壳且不属于废物的
成立走私普通货物、物品罪
走私的是被鉴定为废物的弹头、弹壳
成立走私废物罪
行为方式
行为人违反海关法规,逃避海关监管,走私普通货物、物品,偷逃数额较大的关税。
个人走私10万元以上,单位走私20万元以上。
1年内因走私受到2次行政处罚后又走私的。
注意,武装掩护走私的,依照本法第151条第1款的规定从重处罚(定罪量刑相分离原则)
eg:甲武装掩护走私普通货物、物品,甲成立走私普通货物、物品罪,但在量刑时适用《刑法》第151条第款(走私武器、弹药罪)的法定刑从重处罚。
既遂标准
在海关监管现场被查获的。
以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的。
以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。
共犯
与走私普通货物、物品罪的罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私普通货物、物品罪的共犯论处。
注意,如果事前无通谋,则可成立洗钱罪或者掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
罪数
在走私普通货物犯罪过程中,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私普通货物罪和妨害公务罪数罪并罚。
注意,走私毒品罪过程中,这样做不需要数罪并罚,直接按照走私毒品罪加重处罚即可。
同时走私多种犯罪对象,成立多个走私犯罪,应数罪并罚。
妨害对公司、企业的管理秩序罪
非国家工作人员受贿罪
非国家工作人员受贿罪法条
《刑法》第163条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”
犯罪构成
客体
国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度
客观方面
利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为
主体
特殊主体,即非国家工作人员,也就是公司、企业或者其他单位的工作人员
主观方面
故意
认定标准
行为主体:本罪为身份犯,行为主体必须是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及其他国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂的,成立受贿罪。
国有公司、企业或者其他国有单位中不从事公务的非国家工作人员,是本罪的主体。
本罪中的“其他单位”
既包括事业单位、社会团体、村委会、居委会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
注意:村委会、居委会等基层组织人员,原则上属于本罪主体,如果其协助人民政府从事行政管理工作,则具备国家工作人员的身份。
eg: 村主任甲协助市政府进行拆迁工作,在此过程中其收受村民乙10万元好处费,帮其谋取不正当利益。甲可成立受贿罪
易错点:司法解释中规定成立本罪的情形
考试时需要注意有可能具有双重身份的主体的行为具体是不是利用了作为国家工作人员职务的便利,如果其出卖职务行为,成立受贿罪,如果出卖技术行为,则成立非国家工作人员受贿罪
医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物数额较大,为医药产品销售方谋取利益的。
eg: 甲是国有医院副院长,收受医药代表10万元,承诺为病人开处方时多开相关药品,甲成立非国家工作人员受贿罪。 本案中,甲开处方的行为属于医生的技术行为,而不是职务行为。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方数额较大财物,或者非法收受销售方数额较大财物,为销售方谋取利益的。
学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物数额较大,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益的。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物数额较大,为他人谋取利益的。
必须利用职务上的便利非法收受他人财物,且数额较大(6万元以上)
职务便利:即主管、管理、经营、经手的便利。
财物还包括财产性利益。
例如:提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。
行为方式包括:收受财物+索取财物
收受财物和索要财物均要求为他人谋取利益。
注意,受贿罪只有在收受时才需要为他人谋取利益,而索取行为一旦实施那么即便没有为他人牟利也一样成立受贿罪
只要允诺即可,不要求实际上为他人谋取了利益。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,成立本罪。
非国家工作人员与国家工作人员通谋,公共收受他人财物,构成共同犯罪的,分别为:
利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的
以受贿罪追究刑事责任。
利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的
以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
司法解释根据
公司、企业或者其他的单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为己有,按照主犯的犯罪性质定罪。
破坏金融管理秩序罪
1. 伪造货币罪
伪造货币罪的法条
《刑法》第170条:“伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产: (一)伪造货币集团的首要分子; (二)伪造货币数额特别巨大的; (三)有其他特别严重情节的。“
概念
违反国家货币管理法规,仿照货币的形状、色彩、图案等特征,使用各种方法非法制造出外观上足以假乱真的货币,破坏货币的公共信用,破坏金融管理秩序的行为。
犯罪构成
客体
国家对货币的管理制度
客观方面
违反国家货币管理法规,仿照货币的形状、色彩、图案等特征,使用各种方法非法制造出外观上足以乱真的假货币,破坏货币的公共信用,破坏金融管理秩序的行为
主体
一般主体,自然人
单位不能构成本罪
主观方面
故意
认定标准
行为主体
没有货币制作、发行权的人。
行为方式
“伪造”是指
没货币发行权的人,仿照真币的图案、形状、色彩等特征制造假币,以假充真。
伪造的货币不要求有真实对应的真币,但是伪造的假币必须在外观上足以使一般人误认为是真货币,不足以误认为是真币的,不是本罪(比如伪造200元面值人民币)。
货币必须要是正在流通的货币。
国内外都可以;
也包括普通纪念币和贵金属纪念币。
伪造停止流通的货币并使用的,以诈骗罪论处。
如果仅伪造未使用,属于诈骗罪的预备行为。
同时采用伪造和变造的手段,拼凑假币的行为,以伪造货币来论。
罪数
(具有同一性、吸收犯)伪造货币并持有、出售、运输、使用该伪造的货币的,以伪造货币罪从重处罚,不另成立非法持有、出售、运输、使用假币罪。
(不具有同一性、并罚)如果行为人不仅伪造货币,而且出售或者运输他人伪造的货币,即伪造的假币与出售、运输的假币不具有同一性时,则应当实行数罪并罚。
(间接走私)直接向走私人收购假币,定走私假币罪,而非购买假币罪。在境内收购、运输、贩卖走私来的假币,定走私假币罪,而非出售、购买、运输假币罪。
伪造货币与变造货币的区别
伪造
从无到有→使非属于此种货币的材料取得此种货币的形式
变造
加工改造→使同一种真实货币改变数额、数量
变造是对真货币的加工行为,故变造的货币与变造前的货币具有同一性,如果加工的程度导致其与真货币丧失同一性,则属于伪造货币.
eg:将金属货币融化后制作成较薄的、更多的金属货币,属于伪造;
eg:将日元涂改成欧元,这使货币发生了本质变化,属于伪造;
eg:以货币碎片为材料,加入其他纸张,制作成假币,属于伪造;
eg:将100元面额真币改为50元面额,属于变造;
eg:将真币变为“错版”人民币,属于变造;
错版就是有制作权限的主体制作出的有瑕疵的真实货币(有收藏价值)
eg:将硬币周边的金属刮下来,减少硬币金属含量,属于变造;
eg:将1999年制造的面值1元的硬币,变造为具有收藏价值的2000年的,属于变造。
2. 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪法条
《刑法》第175条之一:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。“
概念
以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。
犯罪构成
客体
金融秩序与安全
客观方面
以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意
认定标准
结果要求
结果犯。
其成立要求给银行或者其他金融机构造成重大损失,如果只有行为,并没有造成损失的,不成立本罪。
主体
既可以是单位也可以是自然人。
行为方式
本罪的成立要求实施欺骗行为,无欺骗行为不成立本罪(本罪是选择性罪名)。
罪过
责任形式为故意,不要求具有特定目的。
如果行为人具有非法占有的目的,则按照相应的金融诈骗罪或者其他犯罪论处。
eg: 以非法占有为目的,骗取银行贷款的,成立贷款诈骗罪(也即贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区别为:是否具有非法占有的目的)。
3. 非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪法条
《刑法》第176条:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑, 并处罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。 有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。“
概念
违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
犯罪构成
客体
国家金融管理制度
客观方面
违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意
认定标准
行为主体
不具有吸收存款资格的金融机构和自然人。
即使具有吸收存款资格的金融机构,但是如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的,因为严重扰乱了金融秩序,应以本罪论处。
行为对象:社会公众,即社会不特定对象
包括个人与单位。
向亲朋好友或者单位内部人员吸收存款的,不成立本罪。
注意,在向亲友或单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,属于向公众吸收存款,成立本罪。
注意,为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成本罪的共犯。
非法吸收公众存款罪的行为方式
“非法吸收”
是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。
“变相吸收”
是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
根据司法解释,同时满足下列四个条件的,属于“非法吸收公众存款”
非法性——未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
公开性——通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
利诱性——承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
社会性——向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
情节要求
只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币、资本的经营时(如发放贷款),才能认定为扰乱金融秩序,才应以本罪论处。
eg:将吸收的公众存款用于生活消费的,不成立本罪
主观罪过
责任形式为故意,不能具有非法占有目的,否则成立集资诈骗罪。
4. 妨害信用卡管理罪
妨害信用卡管理罪法条
《刑法》第177条之一:“有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金: (一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的; (二)非法持有他人信用卡,数量较大的; (三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的; (四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。”
概念
违反信用卡管理法律、法规的规定,妨害信用卡管理的行为。
犯罪构成
客体
国家的信用卡管理秩序
客观方面
实施违反信用卡管理法律、法规的规定,妨害信用卡管理的行为
主体
一般主体,仅包括自然人,单位不能成为本罪的主体
主观方面
故意
认定标准
行为方式
① 明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的。
② 非法持有他人信用卡,数量较大的。
注意:为持卡人保管、取款而持有他人信用卡的,不属于非法持有。
注意:购买他人信用卡后而持有的,属于非法持有他人信用卡。
注意:经持卡人同意,收藏他人没有余额、不能透支的借记卡的,不属于非法持有。
③ 使用虚假的身份证明骗领信用卡的。
注意:骗领信用卡,包括了以他人的身份证明挂失他人的信用卡并骗领补办的信用卡。
④ 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
罪数
使用虚假的身份证明骗领信用卡,构成本罪,又实施了信用卡诈骗罪,属于牵连犯,择一重。
5. 窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
窃取、收买、非法提供信用卡信息罪法条
《刑法》第177条之一第2款、第3款:“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。”
概念
违反信用卡管理法律、法规,窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为。
犯罪构成
客体
信用卡管理秩序
客观方面
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为
主体
一般主体,仅包括自然人,单位不能成为本罪的主体
主观方面
故意
认定标准
行为方式:窃取、收买或者非法提供
注意
本罪为选择性罪名,无须数罪并罚。
复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法,伪造信用卡1张以上的,应当认定为《刑法》第177 条之一第1款第4项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。
违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为《刑法》第177条之一第1款第3项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”,成立妨害信用卡管理罪。
承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人 员,为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照《刑法》第229条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
行为对象
本罪的对象必须是信息资料。
一般的电话号码、家庭住址、职业状况等个人信息资料不属于信用卡信息资料,后者满足条件可成立侵犯公民个人信息罪。
6. 内幕交易、泄露内幕信息罪
考察可能较低
内幕交易、泄露内幕信息罪法条
《刑法》第180 条第1、2、3款:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。 内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。“
概念
证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕信息的人员,在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的行为。
犯罪构成
客体
证券、期货市场的客观性、公正性,投资大众的利益,投资人对证券、期货市场信息的平等知情权
客观方面
行为人实行内幕交易,或者泄露内幕信息,或明示、暗示他人从事内幕交易活动,情节严重的行为
主体
特殊主体,即内幕人员,包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员
主观方面
故意
认定标准
对象
eg:公司分配股利、增资计划、股权结构重大变化、债权担保重大变化等
内幕信息,是指为证券、期货交易内幕人员知悉但尚未公开的对证券、期货交易价格有重大影响的信息。
行为方式
① 内幕交易,是指内幕人员利用尚未公开的内幕信息在证券市场上买卖证券的行为或者从事与内部信息有关的证券、期货交易的行为。
② 泄露内幕信息,是指知悉内幕信息的人员在内幕信息公开前,以明示或者暗示的方式将内幕信息泄露给不知悉的人员。
7. 利用未公开信息交易罪
考察可能较低
利用未公开信息交易罪法条
《刑法》第180条第4款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”
概念
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。
犯罪构成
客体
金融管理秩序和投资者的合法权益
客观方面
行为人实施了利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为
主体
特殊主体,即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员
单位不构成本罪
主观方面
故意
认定标准
“内幕信息以外的其他未公开的信息”是指
对证券、期货交易交易价格有重要影响的、非公开的、内幕信息以外的信息。
eg: 本单位受委托管理资金的交易信息、相关市场行情(如某机构或者个人大户下单方向或者下单量的信息)、利率的变化、降低印花税以及外汇的政策、金融政策的改变等信息。
利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的区别
犯罪主体的范围不同
前者的主体是金融机构以及有关监管部门及行业协会的工作人员;
而后者的主体是证券、期货内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员。
犯罪对象不同
前者的对象不属于法律、行政法规所规定的内幕信息,而是内幕信息以外的其他未公开的信息;
而内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象是由法律、行政法规确定的内幕信息。
信息来源不同
前者的信息来源只能是利用职务便利获取的;
而后者的信息来源包括因工作原因获得,也包括采取非法手段获取。
8. 洗钱罪
洗钱罪法条
《刑法》第191条:“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金: (一)提供资金账户的; (二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的; (三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金的; (四)跨境转移资产的; (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
概念
为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质,通过实施法定的方式使其“合法化”的行为。
犯罪构成
客体
金融管理秩序
客观方面
实施掩饰7大上游犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意
认定标准
行为主体
既可以是自然人,也可以是单位。
注意:《刑法修正案(十一)》通过删除《刑法》第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等的术语,改变了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架,将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范围。强化对洗钱罪的刑事打击效果,从根本上改善我国反洗钱私法效果薄弱的局面。
行为对象:上游犯罪的所得及其产生的收益
注意,犯罪所得包括犯罪行为的直接所得与间接所得,还包括犯罪行为所取得的报酬。
eg: 帮助他人实施金融诈骗犯罪所获得的报酬,也是犯罪所得。
毒品犯罪
eg: 帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗所获得的报酬,因为包庇毒品犯罪分子而从被包庇者那里获得的报酬,也都应当认定为毒品犯罪所得。
是指刑法分则,第六章第七节所规定的犯罪。
包括所有毒品犯罪,不能随便限制其范围。
黑社会性质的组织犯罪
是指以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪,包括黑社会性质组织所实施的财产犯罪的所得及其产生的收益。
恐怖活动犯罪
是指以恐怖活动组织为主体实施的各种犯罪,包括恐怖活动组织所实施的财产犯罪的所得及其产生的收益。
走私犯罪
贪污贿赂犯罪
注意:职务侵占罪(财产罪)、挪用资金罪(财产罪)、合同诈骗罪(市场秩序犯罪)不属于洗钱罪的上游犯罪。
破坏金融管理秩序罪
包括假币类犯罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪、骗取贷款罪等。
金融诈骗罪
包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪等。
没有合同诈骗罪。
洗钱罪的成立,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。
是事实成立,而不是罪名成立
上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响对洗钱罪的审判。
上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响洗钱罪的认定。
上游犯罪事实可以确认,但是上游犯罪超过追诉时效,洗钱罪仍旧可以追究刑事责任。
上游犯罪事实成立,依法以其他罪名处罚的,也不影响洗钱罪的认定。
eg: 只要上游犯罪人的行为符合破坏金融管理秩序犯罪或金融诈骗犯罪的犯罪构成,即使由于某种原因(如牵连犯、想象竞合犯等)认定为其他犯罪时,其犯罪所得及其产生的收益,也能成为洗钱罪的对象。
罪过
责任形式为故意,行为人明知自己的行为会发生掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的来源和性质的结果,并且希望或者放任这种结果发生。
注意:行为人在上述7种犯罪所得及其受益范围内产生对象认识错误,不影响洗钱罪故意的成立。
eg: 行为人将上游的黑社会性质的组织犯罪所得误认为是恐怖活动犯罪所得而实施洗钱行为的,不影响洗钱罪的成立。
共犯
成立本罪要求行为人与上游犯罪人没有事前通谋,否则行为人成立上游犯罪的共犯。
几种情况: 甲乙在上游犯罪成立共犯,洗钱罪上成立共犯; 甲只有上游,乙只有洗钱 甲成立上游,后又共同洗钱,乙只是洗钱,上游无通谋。则甲成立上游和洗钱的数罪并罚,乙成立洗钱
成立共犯后的再次洗钱也是“自洗钱”的体现,同样需要数罪并罚。
几种情况: 甲乙在上游犯罪成立共犯,洗钱罪上成立共犯; 甲只有上游,乙只有洗钱; 甲成立上游,后又共同洗钱,乙只是洗钱,上游无通谋。则甲成立上游和洗钱的数罪并罚,乙成立洗钱。
常见的“洗钱”方式
通过典当、租赁、买卖、投资等方式,转移、转换犯罪所得及其收益的。
通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,转移、转换犯罪所得及其收益的。
通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的。
通过买卖彩票、奖券等方式,转换犯罪所得及其收益的。
通过赌博方式,将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的。
将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的。
通过前述规定以外的方式转移、转换犯罪所得及其收益的。
金融诈骗罪
1. 集资诈骗罪
集资诈骗罪法条
《刑法》第192 条:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
概念
以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。
犯罪构成
客体
出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序
客观方面
行为人使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意,且具有非法占有的目的
认定标准
行为构造
本罪的诈骗方法即为欺骗行为,与诈骗罪的行为构造相同。
行为人实施欺骗行为→使对方陷入认识错误→对方基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失
非法集资,是指单位或者个人,违反法律、法规,向社会公众募集资金的行为。
集资仅限于向社会公众募集资金,不包括募集资金以外的财物。
集资行为必须面向社会公众,但不要求实际上已经骗取了多数人的资金。
非法集资表现为虚假承诺回报,承诺回报必须是虚假的,而不是真实的。
如果承诺是真实的,最后因为市场原因未能达到理想利润,也可能成立无罪。
罪过
责任要素除故意外,还要求具有非法占有的目的,表现为具有不归还集资款的意思。
根据司法解释规定,使用诈骗方法非法集资,具有下列7种情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”
① 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还。
② 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的。
③ 携带集资款逃匿的。
④ 将集资款用于违法犯罪活动的。
⑤ 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的。
⑥ 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的。
⑦ 拒不交代资金去向,逃避返还资金的。
2. 贷款诈骗罪
贷款诈骗罪法条
《刑法》第193条:“有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金 融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产: (一)编造引进资金、项目等虚假理由的; (二)使用虚假的经济合同的; (三)使用虚假的证明文件的; (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的; (五)以其他方法诈骗贷款的。”
概念
以非法占有为目的,使用法定方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。
犯罪构成
客体
银行或者其他金融机构财产权和金融管理秩序
客观方面
使用法定方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为
主体
一般主体,仅包括自然人,单位不能成为本罪的主体
主观方面
故意,且具有非法占有的目的
认定标准
行为主体
只能是自然人,单位不能成为本罪主体。
注意,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款,符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚(有争议,但法硕中采用此观点)。
行为方式
行为结构
行为人实施欺骗行为→金融机构工作人员产生认识错误→基于认识错误发放贷款→行为人或者第三者取得贷款→金融机构遭受财产损失
① 编造引进资金、项目等虚假理由。
② 使用虚假的经济合同。
③ 使用虚假的证明文件。
虚假的证明文件主要指伪造的或者变造的银行存款证明、公司或者金融机构的担保函、划款证明等向银行或者其他金融机构申请贷款所需的证明文件。
④ 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保。
⑤ 以其他方法诈骗贷款。
这是指上述四种方式以外的骗贷行为,如以假币为抵押贷款,伪造单位公章、印鉴骗贷等。
注意
行为人合法取得贷款后,由于某种原因不能还本付息,采取欺骗手段将用于贷款的抵押物隐匿、转移,使贷款人不能对抵押物行使权利的,不能认定为贷款诈骗罪。
按民事案件处理,无罪。
合法取得贷款后,如果行为人的欺骗手段使贷款人产生认识错误,进而作出免除债务的处分,则成立普通诈骗罪(骗取财产性利益)。
罪过
责任要素除故意外,还要求具有非法占有的目的,具体表现为不归还贷款的意思。
贷款诈骗罪中,对于具有下列情形之一的,应认定为具有非法占有目的
1||| 假冒他人名义贷款的。
2||| 贷款后携款潜逃的。
3||| 未将贷款按贷款用途使用,而是用于挥霍致使贷款无法偿还的。
4||| 改变贷款用途,将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失,导致无法偿还贷款的。
5||| 使用贷款进行违法犯罪活动的。
6||| 隐匿贷款去向,贷款到期后拒不偿还的。
贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区别
eg: 甲因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的渊源,如经营不善、被骗、市场风险等,只能认定为骗取贷款罪。
前者具有非法占有目的,骗取贷款罪不能具有此目的。
3. 信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪法条
《刑法》第196 条:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产: (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条(盗窃罪)的规定定罪处罚。”
概念
以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,利用信用卡进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为。
犯罪构成
客体
国家的金融管理制度和公私财产的所有权
客观方面
违反信用卡管理法规,进行信用卡诈骗活动,骗取财物数额较大的行为
主体
一般主体,仅包括自然人,单位不能成为本罪的主体
主观方面
故意,且具有非法占有的目的
认定标准
此罪中“信用卡”的定义
由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
提示:银行卡、借记卡、储蓄卡都属于本罪“信用卡”;美容卡、购物卡、健身卡不属于。
行为方式
1||| 使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡(假卡,数额要求5000元)。
“使用”是指
按照信用卡的通常使用方法,将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。
使用所谓“变造”的信用卡(如磁条内的信息被变更的信用卡)的,应认定为使用伪造的信用卡(扩大解释)。
2||| 使用作废的信用卡的(假卡,数额要求5000元)。
行为主体既可以是持卡人,也可以是其他人。
3||| 冒用他人信用卡的(真卡,数额要求5000元)。
此种行为中的信用卡必须是真实有效的,否则属于假卡的两种行为。
使用自己名义的信用卡的行为,不成立信用卡诈骗罪。
冒用他人信用卡,以违反合法持卡人的意志为前提;征得持卡人同意使用其信用卡的,不构成犯罪。
根据司法解释规定,“冒用他人信用卡”,包含以下情形
① 拾得他人信用卡并使用的。
② 骗取他人信用卡并使用的。
③ 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的。
④ 其他冒用他人信用卡的情形。
提示:考试中不用分人和机器
4||| 恶意透支的(真卡,数额要求5万元)。
恶意透支
是指持卡人以非法占有的目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
司法解释规定:持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收(间隔至少30日)后超过3个月仍不归还的,才属于“恶意透支”。
司法解释规定,认定恶意透支时,有下列情形之一的,应当认定为有非法占有的目的
① 明知没有还款能力而大量透支,无法归还的。
② 透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的。
③ 抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的。
④ 使用透支的资金进行违法犯罪活动的。
⑤ 使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的。
注意,不得单纯依据未按规定还款的事实认定非法占有目的(eg:正在与发卡银行协商还款事宜等)对于持卡人原有合法、稳定收入来源,长期正常使用信用卡,信用记录良好,但在正餐透支消费后,因突发重大疾病或者其他客观原因,导致一时无力还款,时候与发卡银行积极沟通说明情况、尽力筹措还款资金的,不应认定为以非法占有为目的。
非法占有的目的必须存在于透支时,透支时具有归还的意思,透支后由于客观原因不能归还,不能认定为信用卡诈骗罪。
“催收”方式
书面催收或者口头催收。
“催收”应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。
“催收”对象
仅限于对持卡人催收,对保证人或者持卡人家属催收的,不属于“催收”。
对于持卡人与实际透支人不一致时的催收对象及相关问题
违背持卡人真实意愿情形的处理。
以拾得、骗取、窃取、收买,甚至抢劫、盗窃等方式获取他人信用卡后恶意透支,根据刑法和司法解释的有关规定,可以按照盗窃罪、信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡)等规定定罪处罚,不需要催收。
未违背持卡人的真实意愿情形的处理。
持卡人明知、甚至与实际透支人共谋,共同使用自己的信用卡恶意透支的,对持卡人进行催收即可。
司法解释:“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用《刑法》第一百九十六条'恶意透支'的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。”
做题中需要注意:冒用他人信用卡就是违背持卡人的意志加以使用,法条中不区分人和机器,所以原则上行为人只要用的不是自己的真实卡(违背他人意志),无论对谁用都成立信用卡诈骗罪。
例外:盗窃+无论对谁用=盗窃罪;抢劫+无论对谁用=抢劫罪。注意,盗窃、抢劫信用卡并使用成立盗窃罪和抢劫罪, 其前提是该卡属于已经被激活的“活卡”,如果是未被激活的“死卡”盗窃、抢劫之后再激活使用的,仍然成立信用卡诈骗罪。
因为盗窃、抢劫别人的活卡,相当于是把占有转化为使用,而死卡再激活,是针对信用卡本身的,触犯了信用卡诈骗罪
4. 保险诈骗罪
保险诈骗罪法条
《刑法》第198条:“有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产: (一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金;; (二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的; (三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的; (四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的; (五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。 有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定罚。 单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期刑。 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。”
《刑法》第 183条:“保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自已所有的,依照本法第二百七十一条(职务侵占罪)的规定定罪处罚。 国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条(贪污罪)的规定定罪处罚。”
概念
违反保险法规,以非法占有为目的,进行保险诈骗活动,数额较大的行为。
犯罪构成
客体
国家的保险制度和保险人的财产所有权。
客观方面
违反保险法规,采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法,骗取较大数额保险金的行为
主体
特殊主体:投保人、被保险人、受益人,自然人和单位均可
主观方面
故意,且具有非法占有的目的
认定标准
行为主体
投保人、被保险人与受益人。
本罪为真正的身份犯。
注意,不具有主体身份的人骗取保险金的,不构成保险诈骗罪,可构成普通诈骗罪。
eg: 个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时,多次夸大汽车毁损程度,向保险公司多报汽车修理费用,从保险公司骗取12万余元。对甲的行为应以诈骗罪论处。
行为方式
采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法。
着手与既遂
虚构保险标的、制造保险事故,属于为保险诈骗创造前提条件,属于预备行为。
向保险公司提出理赔,才是着手,才开始实行行为。
获得保险赔偿时是既遂,且获得赔偿要和诈骗行为之间存在因果关系。
eg: 甲将自己的汽车藏匿,以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点,随即报警。在掌握充分证据后,侦查机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后,刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。 本案中,投保人甲实施了保险诈骗的行为,虽然其获取了20万元的赔偿金,但是这笔赔偿金并不是被害人陷入错误认识处分的财物,而是为了配合警方破案的需要而处分,所以甲获取赔偿金与其实施的保险诈骗行为之间没有因果关系,因此甲成立保险诈骗罪的未遂。
罪数
①行为人故意造成财产损失的保险事故,或故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;
②行为人仅实施了制造保险事故的犯罪行为,而没有向保险人索赔(即没着手),只处罚制造保险事故的犯罪。
共犯认定
《刑法》第198条第3款规定:保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗罪的共犯论处。“
不具有本罪主体的一般公民与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金,构成共同犯罪时,应当根据刑法总论中的共犯与身份的原理以及共同犯罪的其他原理确定罪名。
危害税收征管罪
1. 逃税罪
逃税罪法条
《刑法》第201条:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。 对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。 有第一款补缴应纳税款,缴纳滞纳金行为,经税务机关依法下达追缴通知后,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
概念
纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应税额10%以上或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。
犯罪构成
客体
国家的税收征管制度
客观方面
① 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的行为
② 扣缴义务人采用上述手段不缴或者少缴已扣、已收税款数额较大的行为
主体
特殊主体:纳税人、扣缴义务人,自然人和单位均可
主观方面
故意,并具有逃避履行纳税义务,谋取非法利益的目的
认定标准
行为主体:纳税人与扣缴义务人(身份犯)
纳税人
法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位或者个人。
扣缴义务人
法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位或者个人。
注意,教唆、帮助他人逃税的,可成立逃税罪共犯。
行为方式
① 采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报。
eg: 采取隐匿账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告或者其他纳税申报资料进行虚假的纳税申报。
② 不申报。
注意,因不申报而成立逃税罪的,不需要采取欺骗、隐瞒手段。但只有经税务机关通知申报而不申报的,才能认定为逃税罪(限制解释)。
③ 扣缴义务人不缴或者少缴,已扣、已收税款,数额较大。
根据《刑法》第204条的规定,缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款的,符合其他要件的,也成立逃税罪。
提示
① 纳税人缴纳税款后,采取假报出口等欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,成立逃税罪;
② 对于骗取税款超过所缴纳的税款部分,则应认定为骗取出口退税罪,与逃税罪实行数罪并罚。
eg: 甲胶缴税100万元,通过欺骗手段骗取出口退税150万元。其中100万元部分成立逃税罪,多余的50万元部分成立骗取出口退税罪,数罪并罚。
数额要求
纳税人成立本罪要求逃税数额较大(5万元),并且占应纳税额10%以上。
扣缴义务人构成逃税罪的,只要求数额较大(5万元),不要求占10%以上。
阻却事由
任何逃税案件,首先必须经过税务机关的处理。
税务机关没有处理或者不处理的,司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。
如果税务机关只要求行为人补缴应纳税款,缴纳滞纳金,而没有给予行政处罚的,只要行为人补缴应纳税款和缴纳滞纳金,就不应追究刑事责任。
只要当行为人超过了税务机关的规定期限而不接受处理,司法机关才能追究刑事责任。
但书所规定的“二次以上行政处罚”中的“二次”,是指因逃税受到行政处罚后又逃税而再次被给予行政处罚。
即已经受到二次行政处罚,第三次再逃税的,才否定处罚阻却事由的成立。
该处罚阻却事由的待遇不适用于扣缴义务人的逃税行为。
2. 抗税罪
抗税罪法条
《刑法》第202条:“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”
概念
纳税人和扣缴义务人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
犯罪构成
客体
复杂客体,既破坏了国家对税收的管理秩序,又侵犯了依法征税的税务人员的人身权利
客观方面
采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为
主体
特殊主体:纳税人,扣缴义务人,且仅限于自然人,不包括单位
主观方面
故意,目的在于抗拒缴纳税款
认定标准
行为主体
纳税人和扣缴义务人。
且仅限于自然人,不包括单位。
注意
非纳税人或非扣缴义务人单独以暴力、威胁方法阻碍税务机关工作人员履行税收职责的,成立妨害公务罪;
非纳税人与纳税人或扣缴义务人共同故意抗税的,成立抗税罪的共犯。
行为方式:采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为
暴力方法,是指对税务人员的身体实行强制和对税务机关的暴力冲击,即包括对人暴力和对物暴力。
威胁方法,是指对税务人员的精神实行强制。
罪数
① 实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,属于想象竞合犯,从一重;
② 抗税行为造成被害人轻伤,或者过失造成被害人重伤死亡的,仅成立抗税罪,无须数罪并罚。
3. 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪法条
《刑法》第205条:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”
《刑法》第210条:“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第二百六十四条(盗窃罪)的规定定罪处罚。 使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第二百六十六条(诈骗罪)的规定定罪处罚。”
概念
违反国家发票管理、增值税征收管理的法规,实施虚假开具增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
犯罪构成
客体
国家关于增值税专用发票和其他专用发票的管理制度
客观方面
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税罪、抵扣税款的其他发票的行为
主体
个人和单位
主观方面
故意
认定标准
行为方式
1||| 为他人虚开;
2||| 为自己虚开;
3||| 让他人为自己虚开;
4||| 介绍他人虚开发票。
罪过
故意罪过,因过失而误开、错开增值税等发票的,不成立本罪。
罪数
本罪只要具备了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为就构成了犯罪,如果同一行为人为了达到逃税或者骗取出口退税罪的目的而虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票的,属于牵连犯,从一重罪处断。
注意,盗窃或者诈骗增值税专用发票的,成立盗窃罪或者诈骗罪。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税罪、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在5万元以上的,应予立案追诉。
侵犯知识产权罪
1. 假冒注册商标罪
假冒注册商标罪法条
《刑法》第213条:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
概念
违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。
犯罪构成
客体
他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度
客观方面
违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可而擅自使用其注册商标,情节严重的行为
主体
个人和单位
主观方面
故意
认定标准
行为方式
行为人实施了未经注册商标所有权人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。
注意,相同并不等于完全一致。
根据司法解释规定,具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”
① 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;
② 改变注册商标的字体、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;
③ 改变注册商标的颜色的;
④ 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
注意,如果经过注册商标所有人许可,在同一种商品或者服务上使用该商标的,是合法行为,不成立假冒注册商标罪。
罪过
故意,行为人认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同,认识到自己的行为未经注册商标所有人许可,但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标,动机不影响犯罪的成立。
罪数
实施假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照假冒注册商标罪定罪处罚,属于吸收犯。
注意,实施假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚(不具有同一性)。
行为人只销售他人假冒注册商标的商品,构成假冒销售注册商标的商品罪
以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为,属于牵连犯,从一重罪论。
共犯
明知他人实施本罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以共犯论处。
2. 侵犯著作权罪
侵犯著作权罪法条
《刑法》第217条:“以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金: (一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的; (二)出版他人享有专有出版权的图书的; (三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录 像的; (四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的; (五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的; (六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”
概念。
自然人或者单位,以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
犯罪构成
客体
著作权人的著作权和与著作权有关的权利及国家的著作权管理制度
客观方面
侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为
主体
一般主体:包括自然人和单位
主观方面
故意罪过,要求以营利为目的
认定标准
行为对象
著作权,是指作者对其创作的文学、艺术和科学等作品所享有的占有、使用、收益、处分的专有权利,是重要的民事权利。
与著作权有关的权利(即邻接权):包括表演者权、出版者权、录音录像制作者权以及广播电台电视台的权利等。
行为方式
1||| 未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的。
“复制发行”的含义包括复制或者发行以及复制且发行。
“通过信息网络传播”是指,使公众可以从信息网络获得著作权人的作品的行为。
2||| 出版他人享有专有出版权的图书的。
出版,是指将作品编辑加工后,经过复制向公众发行。
他人享有的图书专有出版权,是指出版社、杂志社等具有的传播著作权人作品的专项权利。
注意,无论著作权人是否同意,出版他人享有出版权的图书的,均构成对出版者专有出版权的侵害。
3||| 未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的。
4||| 未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的。
5||| 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
美术作品是指
绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术品。
此处的美术作品仅限于假冒他人署名的作品,如果是复制、发行他人创作的美术作品,该行为适用本罪第一种行为方式。
行为人在自己制作的美术作品上假冒他人的署名,只是侵犯了他人的姓名权,不成立本罪。出售的话可成立诈骗型犯罪。
行为人制作、出售的美术作品的署名是虚无人的,也不成立本罪。
总结
①他人名+他人署名作品,成立侵犯著作权罪
②第三人作品+署第三人之外的名人姓名,成立侵犯著作权罪
③他人名+自己作品,成立诈骗等罪
6||| 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
eg: 使游戏开发者饱受困扰的网络游戏外挂行为,就是采取避开等网络技术手段侵犯著作权; 通过破坏技术保护措施实现侵权,包括伪造授权、利用爬虫技术、视频解析、转码技术、深度连接等情形。
罪过
本罪是故意犯罪,同时要求具有营利目的。
根据司法解释规定,除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”
① 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;
② 通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;
③ 以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的。
侵犯著作权罪与其他罪的界限
侵犯著作权的犯罪对象只能是他人受著作权法保护的合法作品,因此,以营利为目的盗版发行明知载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容,不构成侵犯著作权罪,而应以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
以营利为目的的盗版发行明知是公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人内容的作品,情节严重的,应以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。
非法出版不受著作权法保护的其他作品的,应以非法经营罪定罪处罚。
3. 销售侵权复制品罪
销售侵权复制品罪法条
《刑法》第218条:“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。“
概念
以营利为目的,违反著作权管理法规,明知是侵权复制品而故意销售,违法所得数额巨大或者有其他重情严节的行为。
犯罪构成
客体
著作权人的著作权和与著作权有关的权利及国家的著作权管理制度
客观方面
明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品而进行销售,违法所得数额较大的行为
主体
一般主体:包括自然人和单位
主观方面
故意罪过,要求以营利为目的
4. 侵犯商业秘密罪
侵犯商业秘密罪法条
《刑法》第219条:“有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金: (一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。 本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
概念
违反反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定,侵犯商业秘密,情节严重的行为。
犯罪构成
客体
商业秘密权利人的权利和市场的公平竞争秩序
客观方面
违反反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定,侵犯商业秘密,情节严重的行为
主体
一般主体:包括自然人和单位
主观方面
故意罪过
认定标准
行为对象
商业秘密,是指不为公众所知悉,能为行为人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
行为方式
以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(一次伤害)
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(二次伤害)
违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;
(嘴巴漏风)
明知或应知前述第一种至第三种违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密。
(多次伤害) eg: 甲披露给乙,成立此罪,乙又披露给第三人,乙也成立此罪
扰乱市场秩序罪
1. 合同诈骗罪
合同诈骗罪法条
《刑法》第224条:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产: (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”
概念
以非法占有为目的,在签订履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。
犯罪构成
客体
国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权
客观方面
在签订、履行合同的过程中,骗取合同一方当事人的财物,数额较大的行为
主体
个人和单位
主观方面
故意,具有非法占有目的
认定标准
“合同”认定
应该是平等市场主体之间签订的、反映市场经济(交易)关系、具有财产交付内容的合同。
注意
行政合同也可能成为本罪的合同。
eg: 环保局向社会公开招标,让具有污泥处理技术的企业为环保局处理污泥。甲企业不具有该技术,却伪造相关资料与环保局签订合同,通过将污泥直接运往外地填埋的方法,从环保局骗取大量污泥处理费用。甲公司应认定为合同诈骗罪。
普通公民之间的借款合同、收养合同、监护合同等不属于本罪的合同。
因为并没有反应市场经济价值和财产交付等内容
就违禁品的买卖所签订的合同,不属于本罪的合同。
书面、口头合同可以成为本罪的合同。
行为方式
① 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。
② 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。
③ 没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。
④ 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。
⑤ 以其他方法骗取对方当事人财物的。
注意,上述犯罪行为必须发生在签订、履行合同的过程中,被害人必须是合同对方当事人。
成立本罪要求具有非法占有的目的
非法占有目的既可以存在于签订合同时,也可以存在于履行合同的过程中,但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的,不能成立合同诈骗罪。
eg: 收到货之后突然不想给钱,这产生的是民事违约责任,并不是合同诈骗罪.
行为人收受了对方已经转移所有权的财产后,才产生非法占有目的,此后除据为己有外没有实施其他犯罪行为的,不能以犯罪论处(应属于民事违约责任)。
如果是通过欺骗方式让对方免除自己的债务的,则是新的诈骗行为,对象就是财产性利益。
在合同诈骗罪中,根据司法解释,下列情形认定为具有非法占有的目的
1||| 挥霍对方当事人交付的货物、贷款、预付款、定金或者保证金,致使上述款物无法返还的。
2||| 使用对方当事人的货物、贷款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的。
3||| 合同签订后,以支付部分货款、开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。
4||| 收到对方货款后,不按合同规定或双方约定组织货源,而是用于冒险投资的。
本罪与普通诈骗罪的关系
二者是一般与特别关系。
符合诈骗罪的犯罪构成,且利用了合同的,就成立合同诈骗罪。
至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体,否则也难以认定为合同诈骗罪。
eg: 甲得知乙(一般公民)有大量存款,便产生诈骗目的。甲声称自己有门路做生意投资赚大钱,希望乙投资几十万,三个月后双倍返还。甲按上述内容起草一份书面合同,双方在合同上签字后,乙交付30万元给甲,甲获得后逃匿。 甲的行为成立普通诈骗罪,而非合同诈骗罪。
本罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系
是一般法条与特殊法条的关系,发生竞合,优先适用特殊法条。
eg: 乙利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款的,应认定为贷款诈骗罪。 行为人与他人签订合同,收到他人货款后,提供伪劣商品的,一般应认定生产、销售伪劣商品的犯罪。
金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的,在这种情况下,不发生法条竞合问题。
2. 组织、领导传销活动罪
组织领导传销活动罪法条
《刑法》第224条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
概念
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动行为。
犯罪构成
客体
正常的经济社会秩序
客观方面
组织、领导传销活动的行为
主体
传销活动的组织者、领导者,而不包括一般参加者
主观方面
故意,目的是骗取他人财物
认定标准
传销的特征
成员资格
“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格“,这是传销组织诱骗成员取得传销资格惯用的一种引诱方式和必经的程序。
层级属性
“按照一定顺序组成层级”,这是传销组织的组织结构特点。
发展下线
“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加“,这是传销组织计酬方式特点。
本质目的
“骗取财物,扰乱经济社会秩序”,这是传销组织进行活动的本质和危害,也是组织、领导传销活动造成的必然结果。
传销中“骗取财物”是指
传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施《刑法》第224条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。
参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。
罪数
① 犯本罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务等行为,构成犯罪的,需要数罪并罚;
② 如果组织、领导诈骗型传销活动的行为, 同时触犯集资诈骗等罪的,属于想象竞合犯,择一重。
3. 非法经营罪
非法经营罪法条
《刑法》第225条:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以,上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
概念
自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
犯罪构成
客体
国家依法管理市场的秩序
客观方面
违反国家规定,非法经营,情节严重的行为
主体
个人和单位
主观方面
故意,一般具有谋取非法经济利益的目的
认定标准:司法解释规定,成立本罪的情形(能判断就行,不用背)
非法买卖外汇。
这是指在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序,情节严重的。
经营非法出版物。
这是指违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的。
擅自经营国际电信业务。
这是指违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的。
非法生产、销售“瘦肉精”。
这是指未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。
在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,以非法经营罪论处。
传染病疫情期间哄抬物价。
这是指违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序。
违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。
违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重的。
未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的。
未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生 产、批发、零售烟草制品,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
持卡人之外的其他人违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交 易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,属于非法从事资金结算业务,情节严重的。
即套现
违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,以非法经 营罪定罪处罚。
违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营的,情节严重的,以非法经营罪论处。
违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是 虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。
网络水军
违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法 经营药品,情节严重的,以非法经营罪论处。
以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、 退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,以非法经营罪论处。
行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,应以非法经营罪论处。
以提供他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品 生产、销售的非食品原料,情节严重的,以非法经营罪论处。 违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款规定(非法经营罪)定罪处罚。
违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地 向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
非法放贷的罪数问题:
(1) 为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。
(2) 为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。
(3) 纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。
违反国家规定,未经许可经营兴奋剂目录所列物质,涉案物质属于法律、行政法规 规定的限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进 行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定,从事生产、销售非法电视网络接收设备(含软件),以及为非法广播 电视接收软件提供下载服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动,扰乱市场秩序,情节严重的,按照非法经营罪追究刑事责任。
4. 强迫交易罪
强迫交易罪法条
《刑法》第226条:“以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (一)强买强卖商品的; (二)强迫他人提供或者接受服务的; (三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的; (四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的; (五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”
概念
以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的行为。
犯罪构成
客体
正常的市场商品交易秩序
客观方面
使用暴力、威胁等手段实施强迫交易的行为
主体
一般主体,包括自然人和单位
主观方面
故意
认定标准
强迫交易包括强迫他人和自己交易、强迫他人与第三者交易。
具体成立本罪的类型参考法条中的5种(需熟记)。
注意,参与、退出投标、拍卖、特定经营活动的,也成立本罪。
本罪和抢劫罪的关系
暴力程度不同
前者不能达到完全压制对方反抗的程度,否则成立抢劫罪。
司法解释
① 从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;
eg: 甲买东西,标价1万元,见价格太贵不想买了,老板对他拳打脚踢,说“涨价2000元,不付款休想走”。甲无奈以1.2万元买下。老板成立强迫交易罪。
② 以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。
在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。
利用信息网络威胁他人,强迫交易,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚。