劳动法与社会保障法

根据人大劳动与社会保障法蓝皮书整理，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，一起来提高复习效率

劳动法与社会保障法

• 劳动法
  • 基础理论
  • 历史发展
  • 劳动法律关系
    • 概述
      • 含义
        • 劳动关系的参加者之间依据劳动法律规范而形成的一种权利义务关系
        • 劳动关系的参加者包括：劳动者及其团体(工会)、用人单位及其团体
      • 与相关概念的联系和区别
      • 特征
        • 从属性
        • 强制性
        • 个人关系和集体关系
      • 种类
    • 构成要素
      • 主体
      • 内容
      • 客体
    • 产生、变更和消灭
  • 劳动就业法
    • 概述
    • 方针和基本原则
    • 劳动就业服务
    • 招工制度
  • 劳动合同法
    • 概述
      • 概念和性质
        • 概念
          • 《劳动法》第十六条
            • 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
            • 建立劳动关系应当订立劳动合同。
        • 性质
          • 世界各国立法类型
            • 将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定。德国。
            • 劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定。瑞士
            • 劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典。中国、法国
          • 合意+强制
            • 国家法律的限制
              • 订立
                • 禁止就业歧视
              • 内容
                • 最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全卫生保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等。
            • 集体合同的限制
              • 《劳动法》第35条
                • 依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。
        • 立法宗旨
          • 弥补立法空白、确立法官解释法律方向的功能
          • 《劳动合同法》第1条
            • 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
      • 适用范围
        • 《劳动合同法》第二条
          • 【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
          • 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
          • 依照本法和参照本法执行有什么区别？
        • 时间
          • 《劳动合同法》第98条
            • 本法自2008年1月1日起施行。
        • 空间
          • “中华人民共和国境内”
            • 即中华人民共和国领土范围内，领土包括领陆、领水(含领海)及领空
            • 我国台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区均为独立的法域，《劳动合同法》并不适用于港、澳、台三地。
        • 对事
          • “建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”。
        • 对人
          • 依据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，我国劳动合同法的适用范围包括直接适用和依照执行两类，每一类都包括劳动关系的双方当事人：用人单位和劳动者。
          • 用人单位
            • 直接适用《劳动合同法》的用人单位
              • 我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，包括依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会（非民办非企业组织，属于其他组织）。
              • 企业
                • 我国的职业化体育运动俱乐部属于公司，职业运动员属于劳动者
              • 个体经济组织，即个体工商户
                • 《民法典》第五十四条
                  • 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
                  • 劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第1条：《劳动法》第2条中的“个体经济组织”是指一般雇工在7人以下的个体工商户。
                  • 《个体工商户条例》(2011年11月1日起施行，2014年2016年2次修改)取消了对个体工商户从业人员人数的限制，并在第 21条规定:“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”
              • 民办非企业单位
                • 《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年9月25日国务院通过，1998年10月25日发布实施)第2条
                • 本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。
              • 其他组织
                • 主要包括合伙组织和基金会。
                  • 《劳动合同法实施条例》第3条
                    • “依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”
                  • 合伙组织
                    • 合伙企业以外的合伙组织。包括以合伙形式设立的律师事务所、会计师事务所、税务师事务所、医疗机构、资产评估机构等。
                  • 基金会
                    • 是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。
            • 依照《劳动合同法》执行的国家机关、事业单位、社会团体
              • 国家机关
                • 含义
                  • 从事国家管理或者行使国家权力，以国家预算作为独立的活动经费的中央和地方各级国家机关，包括各级国家权力机关 (人大机关)、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，以及政协等。
                • 分类
                  • 国家机关录用公务员和聘任制公务员，适用《公务员法》，不适用《劳动合同法》。
                    • 为什么聘任制公务员适用《公务员法》，而事业单位聘任制工作人员适用《劳动合同法》
                  • 国家机关招用工勤人员，应当建立劳动关系，需要签订劳动合同，适用《劳动合同法》。
              • 事业单位
                • 含义
                  • 为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
                • 分类
                  • 全额拨款的事业单位
                    • 具有管理公共事务职能的事业单位由国家财政全额拨款。
                    • 具有管理公共事务职能的事业单位除招用工勤人员外，不适用《劳动合同法》。
                    • 《公务员法》第 106条
                      • 法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”
                      • 具有管理公共事务职能的事业单位招用工勤人员，应当签订劳动合同，适用《劳动合同法》。
                  • 差额拨款的事业单位
                    • 医院、学校、科研机构等
                    • 有的劳动者如工勤人员，与单位签订的是劳动合同，应当适用《劳动合同法》。
                    • 有的劳动者与单位签订的是聘用合同
                      • 《劳动合同法》第96条
                        • 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
                  • 自收自支的事业单位
                    • 实行企业化管理的事业单位，非工勤人员和工勤人员都适用《劳动合同法》。
                • 2011年改革
                  • 承担行政职能的事业单位
                    • 逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构
                    • 不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。
                  • 从事生产经营活动的事业单位
                    • 逐步将其转为企业
                  • 从事公益服务的事业单位
                    • 继续将其保留在事业单位序列，强化其公益属性。
                    • 从事公益服务的事业单位要健全聘用制度和岗位管理，实行公开招聘、竞聘上岗、按岗聘用、合同管理。要推进社会保险制度改革，参加基本养老、基本医疗、失业、工伤等社会保险。
                    • 2014 改革，国务院发布《事业单位人事管理条例》，其第四章“聘用合同”对聘用合同制度进行了详细规定。
              • 社会团体
                • 含义
                  • 中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
                • 分类
                  • 党派团体，包括各民主党派，其工作人员是公务员，参照《公务员法》管理。党派团体招用工勤人员，应当签订劳动合同，适用《劳动合同法》。
                  • 工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体
                    • 《公务员法》没有明确规定参照
                    • 实践中对列入国家编制序列的社会团体，其工作人员是参照《公务员法》进行管理。
                    • 列入国家编制序列的社会团体招用工勤人员，应当签订劳动合同，适用《劳动合同法》。
                  • 除上述以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，则应当适用《劳动合同法》。
            • 用人单位的分支机构
              • 含义
                • 用人单位依其意志，在用人单位的内部设立的，并用以执行用人单位的部分业务的相对独立机构。
              • 性质
                • 不具有法人资格，是所属法人或非法人单位的组成部分，不是独立的民事主体，不能独立承担民事责任，仍由设立该分支机构的用人单位承担法律责任。
                • 可以成为民事诉讼的主体。
              • 建筑业乱象
                • 《劳动合同法》第94条
                  • 【个人承包经营者的连带赔偿责任】个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
                  • 未对分支机构作出规定
                • 《劳动合同法实施条例》第4条
                  • 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”
                  • “作为用人单位”是指作为独立的用工主体。
            • 非法用工主体
              • 《劳动合同法》第93条
                • 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
              • 《劳动合同法》第94条
                • 个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
                • 这里的发包的组织，是指属于《劳动合同法》第2条规定范围内的、实行承包经营责任制的企业等经济组织。
          • 劳动者
            • 含义
              • 达到法定的劳动年龄，依法享有劳动能力的自然人。
            • 要素
              • 在法定劳动年龄内
                • 男16岁~60岁，女16岁~55岁
                • 就业的退休人员是否属于劳动法上的劳动者
                  • 《劳动合同法》对此未作规定
                  • 理论上和实务中一直存在争议
                  • 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条
                    • 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理
                  • 第8条
                    • 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
              • 具有劳动能力
                • 精神正常
                • 具有劳动所必需的身体机能
              • 自然人
                • 一般情况下应为中国公民，即有中华人民共和国国籍的(自然)人。
                • 外国人、无国籍人和中国台湾、香港、澳门居民在大陆(内地)就业须经就业许可才能成为中国劳动法上的劳动者
                  • 外国人在中国就业实行就业许可制度，并必须办理就业证。
                    • 《外国人在中国就业管理规定》(2010年修订)
                      • 第18条
                        • 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第19条的规定履行审批手续后可以续订。
                        • 经许可在大陆(内地)就业的台、港、澳人员也应当适用《劳动合同法》。
                  • 台、港澳人员在大陆(内地)就业实行就业许可制度，需办理就业证。
                    • 《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》
                      • 第11条
                        • 用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费
                      • 第6条
                        • 用人单位拟聘雇或者接受被派遣的台、港、澳人员，应当具备下列条件：(一)年龄18至60周岁(直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60周岁).....”
                        • 这里的就业年龄上限实际上对台、港、澳人员赋予了优惠待遇。
                  • 2013年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条
                    • 持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地(大陆)用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
                • 不适用《劳动合同法》的自然人
                  • 公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员
                  • 农村劳动者 (乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)
                  • 现役军人
                  • 家庭保姆
                  • 利用业余时间勤工助学的在校生
                    • “郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”
                      • 即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法、有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。
            • 上述条件只是一般性条件，具体岗位的劳动者则具有特殊性。
      • 分类
        • 以劳动合同期限为标准
          • 劳动合同期限
            • 劳动合同的有效时间，是双方当事人所订立的劳动合同起始和终止的时间，也是劳动关系具有法律约束力的时间。
        • 固定期限劳动合同
          • 用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
            • 固定期限劳动合同终止时，是否续订在很大程度上取决于用人单位。签订固定期限劳动合同，对于用人单位而言，可获取用工灵活性和降低用工成本，但劳动者的职业稳定感较差。
        • 无固定期限劳动合同
          • 用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
          • 《劳动合同法》第14条
            • 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
            • 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
              • （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
              • （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
              • （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
            • 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
          • 《劳动合同法实施条例》第11条
            • 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
          • 同一用人单位连续工作时间
            • 劳动部办公厅《对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函》(劳办发[1996]191号)
              • “同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。
            • 劳动部办公厅《对(关于终或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示)的复函》(劳办发[1996] 33号)
              • 因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。
            • 《劳动合同法实施条例》第9条
              • “劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”
            • 第10条
              • “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”
          • “非因本人原因”
            • 主要是指一些企业特别是国有企业，因资产业务划转，部分并购、重组，或者工作需要等非劳动者方面的原因，以及通过行政命令等方式，将劳动者转移或调往其他用人单位。
          • 用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任
            • 《劳动合同法》第82条
              • “用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”
            • 《劳动合同法实施条例》第12条
              • 例外情形：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”
        • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
          • 用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
          • 实际上也是一种定期的劳动合同
          • 一般情形
            • 以完成单项工作任务为期限的劳动合同
            • 以项目承包方式完成承包任务的劳动合同
            • 因季节原因临时用工的劳动合同
            • 其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同
    • 订立
      • 原则
        • 劳动合同的订立
          • 含义
            • 劳动合同双方当事人即劳动者和用人单位就双方的权利、义务进行协商，意思表示一致，从而签订对双方具有法律约束力的劳动合同的行为。
          • 《劳动合同法》第三条
            • 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
            • 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
        • 合法原则
          • 《劳动合同法》第26条
            • 下列劳动合同无效或者部分无效：
              • （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
              • （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
              • （三）违反法律、行政法规强制性规定的。
            • 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
          • 《劳动合同法》第9条
            • 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
            • 居民身份证和其他证件
              • 一般包括劳动者的居民户口、档案、身份证、暂住证、毕业证、学位证、专业技能证书、职称评定证书等证件。
            • 提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物
              • 一般包括保证金、抵押金、集资、风险基金、风险金、押金、培训费、服装费、电脑费、纪律违约金等任何形式的费用。
          • 含义
            • 订立劳动合同的行为不得与法律、法规相抵触。
          • 内容
            • 主体合法
              • 劳动合同的订立主体必须符合法律规定，当事人双方具有劳动法主体资格
            • 内容合法
              • 劳动合同中所确立的权利、义务不得违背法律、法规的规定，如劳动合同中所确立的劳动基准不得低于《劳动法》的规定
            • 程序合法
              • 当事人双方订立劳动合同的程序，要约、承诺等必须符合法律规定
            • 形式合法
              • 劳动合同必须以法律、法规规定的形式签订
              • 《劳动合同法》第10条
                • 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同
            • 目的合法
              • 当事人订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不得违反法律、法规的规定。
        • 公平原则
          • 含义
            • 劳动合同的内容应当公平、合理，也就是在符合法律规定的前提下，劳动合同双方当事人公正、合理地确立双方的权利和义务。
          • 《劳动合同法》第26条
            • 下列劳动合同无效或者部分无效：
              • （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
              • （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
              • （三）违反法律、行政法规强制性规定的。
            • 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
          • 要求
            • 劳动合同双方当事人之间的权利、义务大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性、合同上的负担和风险的合理分配。
          • 注意
            • 《劳动合同法》强调“保护劳动者的合法权益”，又称倾斜保护劳动者的合法权益，其目的是平衡劳动者和用人单位实质上的不平等，从而实现实质公平，因此在理解劳动合同当事人双方权利、义务的配置时不宜强调绝对的对等。形式公平要求当事人双方的权利、义务具有对等性：一方享有权利，他方负有义务；一方享有权利，就必须对他方承担相应的义务。
            • 绝对化的形式公平有时是不利于保护劳动者的，需要实质公平来予以辅助。
        • 平等自愿原则
          • 平等原则
            • 劳动合同的缔约双方具有平等的法律地位，适用同样的法律规则，享有同等的法律保护。尽管劳动者在劳动过程中隶属于用人单位，但劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位上是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从、管理和被管理关系。
            • 用人单位不得利用其优势地位在订立劳动合同时附加不平等的条件和内容。
          • 自愿原则
            • 劳动合同当事人不受他人干涉，根据个人意志自主决定是否订立合同、与谁订立合同以及合同的具体内容。订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方，任何单位和个人不得强迫劳动者订立劳动合同。
            • 《劳动合同法》第26条
              • 以胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或部分无效。
        • 协商一致原则
          • 含义
            • 用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。协商是指合同订立的方式，即合同订立通过当事人之间的自主协商，其基础在于当事人的自愿；而一致则是从订约结果角度来说当事人的意思表示达成一致。
          • 注意
            • 实践中，劳动合同一般是由用人单位提供格式合同文本，劳动者一般只需要签字就行了。格式合同文本中如果免除或减轻用人单位的法定责任、排除或限制劳动者的权利，而劳动者迫于生计不得不签订，就很难说是协商一致的结果，应当认定为无效劳动合同或者由劳动者解除劳动合同。
        • 诚实信用原则
          • 含义
            • 道德原则的法律化，双方当事人在订立劳动合同过程中要诚实、讲信用，并按照诚信原则履行自己基于合同或者法律规定而对对方所承担的各种义务。这就要求在订立劳动合同时，双方都不得有欺诈行为、不得隐瞒真实情况。
          • 《劳动合同法》第8条（用人单位的告知义务和劳动者的说明义务）
            • 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明
            • “与劳动合同直接相关的基本情况”
              • 主要包括健康状况、知识技能 (如文化程度和职业资格证书等)、工作经历等。不如实告知可能构成欺诈
          • 《劳动合同法》第26条
            • 下列劳动合同无效或者部分无效：
              • （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
              • （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
              • （三）违反法律、行政法规强制性规定的。
            • 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
      • 形式
        • 概述
          • 含义
            • 劳动合同的存在方式，劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。
          • 书面形式
            • 用文字方式表示的合同
          • 非书面形式
            • 口头
              • 用语言方式表示的合同
            • 行为
              • 既无文字表示，也无口头约定，而只有提供劳动的行为。
        • 劳动合同书面形式的严格要求
          • 《劳动法》第19 条
            • 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
              • (一)劳动合同期限；
              • (二)工作内容；
              • (三)劳动保护和劳动条件；
              • (四)劳动报酬；
              • (五)劳动纪律；
              • (六)劳动合同终止的条件；
              • (七)违反劳动合同的责任。
            • 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
          • 《劳动合同法》第10条
            • 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
            • 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
            • 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
          • 第11条
            • 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
          • 第16条
            • 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
            • 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
          • 第81条
            • 【缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
          • ……
          • 《劳动合同法》所指的书面劳动合同，仅限于合同书形式，不包括《合同法》所指的数据电文等其他书面形式。有学者指出，“劳动合同的书面形式仅用于《合同法》第三十二条规定的情况，即当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，而不能扩大至第三十三条中以签订确认书来订立信件、数据电文等形式的书面合同”。
            • 依据文义解释和体系解释的方法，应当说，这种看法是符合立法原意的，但这样未考虑到网络时代通过电子邮件订立劳动合同的现实需要。
        • 意义
          • 书面形式比较严肃慎重、准确可靠且有据可查，有利于加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行
          • 有利于劳动行政部门进行监督检查
          • 有利于在发生劳动争议时查明事实、分清是非和解决纠纷，能更有力地保护作为弱势群体的劳动者的利益。
        • 用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同的义务
          • 《劳动合同法》第10条
            • 建立劳动关系，应当（义务性规定）订立书面劳动合同。
            • 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
            • 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
          • 《劳动合同法》第 82条
            • 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
            • 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
        • 用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系
          • 《劳动合同法》第7条
            • 【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查（为保存用工证据）。
            • 职工名册
              • 《劳动合同法实施条例》第8条
                • 《劳动合同法》第7条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
              • 《劳动合同法实施条例》第33条
                • 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款
        • 用工等于建立劳动关系
          • 在用工的同时订立书面劳动合同，即“同时签用”。
            • 用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的管理、监督、指挥下提供劳动。用工之日，通俗地说就是劳动者开始上班的那一天。用工之日就是建立劳动关系之时，建立劳动关系之时是劳动者开始在用人单位的管理、监督、指挥下提供劳动之时，是计算劳动者工资的起始时间，也是劳动者在该用人单位的工作年限的起算时间
          • 在用工后订立，即“先用后签”。
            • 《劳动合同法》第10条
              • 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
              • 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
              • 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
          • 在用工前订立书面劳动合同，即“先签后用”
            • 《劳动合同法》第10条
              • 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
              • 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
              • 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
        • 未订立书面劳动合同的法律后果
          • 已形成劳动关系但未订立书面劳动合同情况下劳动者的工资待遇
            • 《劳动合同法》第11条
              • 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
      • 内容
        • 必备条款
          • 必备条款内容
            • 《劳动合同法》第17 条
              • 【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：
                • （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
                • （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
                • （三）劳动合同期限；
                • （四）工作内容和工作地点；
                  • “工作内容”
                    • 包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、产品质量的要求等。
                • （五）工作时间和休息休假；
                • （六）劳动报酬；
                • （七）社会保险；
                • （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
                  • “劳动条件”
                    • 用人单位为劳动者提供的正常工作所必需的条件，包括劳动工具、劳动场所等。
                • （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
                  • 如《职业病防治法》第34条
                    • “用人单位与劳动者订立劳动合同(含聘用合同，下同)时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗”
                  • 《安全生产法》第49条
                    • “生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤保险的事项。”
              • 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
          • 没有必备条款，提供劳动合同文本的用人单位应负法律责任。
            • 《劳动合同法》第81条
              • 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
          • 劳动合同中缺少必备条款中的一些条款并不必然无效
            • 《劳动合同法》第18条
              • “劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”
              • “劳动条件等标准”
                • 即工时、休息休假、工资、劳动定额、劳动安全卫生等劳动条件的标准，国家在这些方面有大量的法律、法规，在合同没有约定时可以直接适用。如关于工资，国家立法建立了最低工资制度；在劳动安全、卫生方面，国家有相应的劳动标准，在这种情况下均可以直接适用。
        • 约定条款
          • 《劳动合同法》第17条第2款
            • “劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
          • 《劳动合同法实施条例》第13条
            • “用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”
          • 具体内容
            • 试用期
              • 含义
                • 包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。
              • 适用次数限制
                • 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
              • 最长期限
                • 劳动合同期限3个月以上、不满1年的，试用期不得超过1个月
                • 劳动合同期限1年以上、不满3年的，试用期不得超过2个月
                • 3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。
              • 禁止约定试用期的情形
                • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。
              • 试用期与劳动合同期限的关系
                • 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在此期限内，用人单位不能对劳动者实行试用期的工资标准，双方均不能按照试用期内解除劳动合同的规定解除劳动合同。
              • 工资标准
                • 《劳动合同法》第20条
                  • 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”
                  • 到底适用哪个？就高不就低吗？
                    • 《劳动合同法实施条例》第十五条
                      • 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
              • 试用期内解除劳动合同的限制
                • 《劳动合同法》第21条
                  • “在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
                    • 第三十九条
                      • 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
                        • （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
                        • （二）严重违反用人单位的规章制度的；
                        • （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
                        • （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
                        • （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
                          • 第二十六条
                            • 【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：
                              • （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
                              • （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
                              • （三）违反法律、行政法规强制性规定的。
                            • 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
                        • （六）被依法追究刑事责任的。
                    • 第四十条
                      • 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
                        • （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
                        • （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
                        • （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
              • 用人单位的法律责任
                • 《劳动合同法》第83条
                  • “用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
              • 试用期应当同时具备以下四个方面的要件才能被认定为合法有效，具有法律效力
                • 建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同：
                • 该书面劳动合同合法、有效
                • 该合法、有效的书面劳动合同约定了试用期，在招聘广告等文件或用人单位规章制度中统一规定试用期不产生试用期的法律效力
                • 试用期的长短和次数符合《劳动合同法》的规定
            • 培训和服务期
              • 培训条款
                • 用人单位与劳动者在劳动合同中约定由用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训（和《劳动法》中的职业培训不同，用人单位有责任为职工提供必要的职业培训，以提高劳动者的劳动技能或使劳动者更好地胜任其本职工作，用人单位不能为此与劳动者约定违约金。）的条款。
                • 专项培训一般并非用人单位的法定义务，因此一般要同时约定劳动者的服务期。
                • 我国法律没有对专业技术培训作出明确界定，根据审判实践，法官在认定某项培训是企业平常对劳动者进行的职业培训还是专业技术培训时，通常可考虑以下几个方面
              • 服务期
                • 含义
                  • 用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。
                • 实质
                  • 服务期的本质与劳动合同期限并无太大区别，但由于用人单位提供的专项培训并非法定义务，双方为此约定服务期纯属其意思自治范围，应予许可。只有当用人单位为员工提供了特殊待遇或出资招用、培训的情况下，才有权设定服务期，进而约定违约金。从服务期的目的来分析，它更多的是为了保护用人单位的权益。
                • 《劳动合同法》第22条
                  • 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
                  • 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
                  • 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
                • 《劳动合同法实施条例》第16条
                  • “劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”
              • 劳动合同期和服务期的关系
                • 《劳动合同法实施条例》第17条
                  • 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
              • 约定了服务期情形下违约金的支付
                • 在出现法定情形时劳动者单方解除劳动合同的不需要支付违约金
                • 用人单位因劳动者存在过失而单方解除劳动合同时劳动者需要支付违约金
              • 《劳动合同法实施条例》第26条
                • 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
                  • 第三十八条
                    • 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
                      • （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
                      • （二）未及时足额支付劳动报酬的；
                      • （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
                      • （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
                      • （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
                      • （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
                    • 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
                • 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
                  • (一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
                  • (二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
                  • (三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
                  • (四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
                  • (五)劳动者被依法追究刑事责任的。
            • 保守秘密和竞业限制 (又称竞业禁止)
              • 含义
                • 用人单位与劳动者在劳动合同中约定由劳动者对用人单位的秘密负保密义务的合同条款，包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定。
              • 《劳动合同法》第23 条
                • “用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
              • 《劳动合同法》第24条
                • “竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自已开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”
              • 2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释(四)》
                • (1)未事先约定经济补偿情形下经济补偿的计算标准。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前述规定的月平均工资的 30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
                • (2)解除劳动合同情形下竞业限制协议的效力。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
                • (3)劳动者解除竞业限制约定的权利。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
                • (4)用人单位解除竞业限制协议的权利。在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
                • (5)竞业限制义务的继续履行。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
              • 保密的客体
                • (1)商业秘密。
                  • 《反不正当竞争法》第 10条
                • (2)与知识产权相关的保密事项。
                  • 与知识产权相关的保密事项是指尚未依法取得知识产权，但与知识产权相关的事项，主要包括非专利技术。
              • 法律责任
                • 《劳动合同法》第90条
                  • 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
                  • 据此，劳动者违反竞业限制约定，如果未约定违约金的，劳动者无须支付违约金，但因此给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
              • 案例评价
                • 因竞业禁止行为产生的时间不同，可将其分为职工在职期间的竞业禁止与劳动关系终止后的竞业禁止。后者因限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其仅能以协议的方式确立，而且法律规定了严格的限制条件。
                • 劳动关系的实质即劳动者以取得劳动报酬为对价，将其劳动力交付用人单位使用，用人单位将劳动力与生产资料相结合的劳动过程中产生的社会关系。因此，劳动者已经就业，其生存权和劳动权已得到保障，如没有法定或约定的原因，劳动者不能够再将其劳动力交付他人使用，尤其是从事与用人单位进行竞争的行为。
                • 在劳动关系存续期间掌握商业秘密的职工为用人单位的利益而持有该秘密，在劳动关系存续期间或劳动关系消灭后的合理期限内，未经用人单位明示或默示同意，无权使用或者披露。这是劳动者因劳动合同的诚实信用原则而产生的附随义务，违反保密义务就是对忠诚义务的违反。保密义务是劳动者的法定附随义务，即使双方没有签订保密协议，劳动者也负有该义务。只是保密协议签订后，可以据此明确双方的责任，便于举证.有利于纠纷的解决和商业秘密的保护。
                • 职工窃取商业秘密的行为是指职工为用人单位提供劳动期间，将其因工作关系而知悉的商业秘密披露给所兼职的单位。
                • 恶意窃取商业秘密的职工应当承担以下责任
                  • 用人单位有权单方解除双方的劳动合同。
                  • 对于用人单位因商业秘密的泄露而遭受的经济损失，职工应承担损害赔偿责任，兼职单位亦存在过错的，应承担连带赔偿责任。
            • 补充保险和福利待遇
              • 用人单位补充保险
                • 含义
                  • 由用人单位根据自身经济实力，在国家规定的实施政策和实施条件下为本单位职工所建立的一种辅助性的保险，包括补充养老保险和补充医疗保险等。
                • 补充养老保险制度
                  • 通常是指企业年金，其特点是依靠企业和个人缴费筹资，通过个人账户管理，养老金待遇与缴费挂钩，完全积累。
                • 《劳动法》第75条
                  • 国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。”
              • 福利待遇
                • 含义
                  • 一般称作职工福利，又称职业福利或劳动福利，是指用人单位和有关社会服务机构为满足劳动者生活的共同需要和特殊需要，在工资和社会保险之外向职工及其亲属提供一定货币、实物、服务等形式的物质帮助
                • 包括
                  • 为减少劳动者生活费用开支和解决劳动者生活困难而提供的各种补贴
                  • 为方便劳动者生活和减轻职工家务负担而提供的各种生活设施和服务
                  • 为活跃劳动者文化生活而提供的各种文化设施和服务。
                • 《劳动法》第76条
                  • 国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。
        • 限制和禁止约定的劳动合同条款
          • 限制约定的劳动合同条款
            • 违约金和赔偿金条款。
            • 限制原因
              • 在签订劳动合同时对违反劳动合同可能造成的损失难以预计
              • 劳动者承担赔偿责任的能力极为有限。
              • 对违反劳动合同所造成的损失，应当实行法定赔偿标准，而不宜由劳动合同约定赔偿金数额。
            • 《劳动合同法》第 25条
              • “除本法第二十二条（服务期条款）和第二十三条（竞业限制条款）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
          • 禁止约定的劳动合同条款
            • 歧视条款
              • 约定给予劳动者以歧视待遇的合同条款。
              • 《就业促进法》第27 条
                • “用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”
            • 生死条款
              • 劳动合同中规定“合同履行期间，发生死伤病残，公司概不负责”或“工伤概不负责”以及类似内容的条款。
              • 生死条款属于违反法律、行政法规的劳动合同，是无效的劳动合同条款，从订立的时候起，就没有法律约束力。
            • 保证金条款(又称押金条款)
              • 约定劳动者向用人单位交纳一定数量货币或其他财物而在有特定违约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动关系前提条件的合同条款。我国法律禁止用人单位以任何形式向职工收取保证金和押金等财物
              • 《劳动合同法》第9条
                • “用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”
              • 《劳动合同法》第84条
                • 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前述规定处罚。
        • 效力
          • 生效
            • 含义
              • 具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。
            • 《劳动合同法》第16条
              • 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
                • 并没明确区分劳动合同的成立和生效。一般来说，双方在劳动合同上签字或者盖章即代表劳动合同成立并生效，但是，如果双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效的期限或者条件作出特别约定的，则当事人约定的期限或条件一旦成立，劳动合同即生效。
              • 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
                • 实践中有的用人单位只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，不让劳动者知晓劳动合同的内容，或者以种种理由拒绝将劳动合同交给劳动者，因此，书面劳动合同应当(即必须)由用人单位和劳动者各执一份，用人单位有将劳动合同文本交付给劳动者的义务，违反该义务要负法律责任。
          • 效力
            • 劳动合同的法律约束力
            • 《劳动合同法》第3条
              • “依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”
            • 包括
              • 一般效力，劳动关系当事人应当按照劳动合同确定的权利、义务自觉履行。
              • 法律强制力，劳动合同一经生效就受到法律的保护。当事人一方不履行劳动合同的，另一方当事人可以通过申请有关行政机关或司法机关的强制执行来追究对方的法律责任。
          • 无效
            • 含义
              • 由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同即使成立，也不具有法律拘束力，不发生履行效力。
            • 无效情形
              • 《劳动合同法》第26条第1款
                • 下列劳动合同无效或者部分无效：
                  • （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
                    • 欺诈是指一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使另一方作出错误意思表示的行为。
                    • 胁迫是指一方以给另一方及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使另一方作出违背真实意愿的意思表示的行为。
                    • 乘人之危，是指一方利用另一方的危难处境或紧迫需要，迫使另一方作出违背真实意愿的意思表示的行为。
                  • （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
                    • 工资低于最低工资标准、用人单位可随时解除合同且无须给付经济补偿金、用人单位不给上社会保险，甚至约定“工伤概不负责”等均是无效的。
                  • （三）违反法律、行政法规强制性规定的。
                    • 对任意性规范而言不存在违法的问题
            • 认定主体
              • 《劳动合同法》第26条第2款
                • 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
            • 劳动合同的部分无效
              • 《劳动合同法》第27条
                • 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。其目的在于维护劳动合同的整体效力，实现劳动合同的履行和相应利益。
            • 劳动合同无效后劳动报酬的支付
              • 《劳动合同法》第28条
                • 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
              • 劳动合同与一般的民事合同不同，劳动力一旦付出，无法由用人单位返还劳动者，也无法恢复到合同订约前的状态，因此，无效劳动合同的处理不适用《合同法》关于合同无效处理的规定，而是基于利益衡量的法律原则，由用人单位给付劳动者相应报酬。
            • 劳动合同无效的损害赔偿责任
              • 《劳动合同法》第86条
                • “劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”
    • 履行、变更
      • 履行
        • 原则
          • 《劳动合同法》第2条
            • 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
          • 《劳动合同法》第3条第2款
            • 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
          • 实际履行
            • 全面履行
              • 用人单位和劳动者必须依据劳动合同的约定实际履行各自的义务，劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务。
            • 劳动合同的中止履行
              • 在劳动关系存续期间，由于特殊情况的发生，劳动合同当事人可以不履行合同规定的义务。
              • 劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第28条
              • 劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》(劳办发[1997]50号)
                • 劳动者因被依法限制人身自由(如拘留、逮捕)而不能履行劳动合同约定义务的，劳动者应征人伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止履行；中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务，此期间不计人劳动者在用人单位的连续工作时间。
              • 地方规范性文件，如2009年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条
                • 劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定为劳动合同中止履行。
          • 亲自履行
            • 劳动合同当事人双方都必须以自己的行为履行劳动合同约定的义务，不得由他人代理。
            • 劳动关系产生于特定的主体之间，具有很强的人身信赖性和不可替代性，劳动者提供劳动与其人身紧密联系、不可分割，受个人素质、工作技能和工作态度等因素的影响，不同的劳动者提供的劳动质量有明显差别。
            • 劳动者不能将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，但用人单位变更时的承继履行除外。用人单位变更时劳动合同按照承继原则来处理。
            • 劳动关系的特殊性造成的亲自履行原则的例外
              • 承继
                • 用人单位的主体发生变更后，由新用人单位接替，新用人单位继续履行原劳动合同的权利和义务。
                • 通过劳动合同的主体变更，使原劳动权利、义务内容得以保留。
                  • 《劳动合同法》第 33、34条的规定，应由承继其权利、义务的新的用人单位来承继原劳动合同的权利、义务，原劳动合同继续有效，原劳动合同应当继续履行。
                  • 劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》(劳部发[1998]34号)
                    • 企业改制等所有权变化引起的用人单位主体变更亦适用承继原则，而在劳动合同承继履行的情况下，劳动者在原用人单位的工作年限，应计算为新用人单位的“同一用人单位连续工作”时间。
          • 协作履行
            • 当事人在履行劳动合同的过程中应当互相给予对方必要的协作。
        • 劳动者权益保护
          • 劳动报酬权
            • 基本的、核心的权利，最直接、最切实的利益。
            • 劳动者提供劳动以获得报酬是劳动关系财产性的体现，支付劳动报酬是用人单位承担的保护劳动者财产权的义务。
            • 《劳动合同法》第 30条
              • 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
            • 《劳动法》第五章“工资”
            • 支付令程序
              • 又称为督促程序，是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定金钱或者有价证券的申请，向债务人发出附有条件的支付令，以催促债务人限期履行义务，若债务人在法定期内不提出异议又不履行支付义务，则该支付命令具有执行力的一种程序。用人单位未履行支付劳动报酬义务可能产生赔偿金责任。
            • 《劳动合同法》第 85条
              • 用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。逾期不支付的，用人单位应按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
          • 休息休假权
            • 劳动者健康权和生命权的保障。
            • 《劳动合同法》第31条
              • “用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”
            • 劳动定额标准
              • 在一定的生产和技术条件下，生产单位产品或完成一定工作量应该消耗的劳动量(一般用劳动或工作时间来表示)标准或在单位时间内生产产品或完成工作量的标准，是衡量劳动效率的指标，一般分为工时定额和产量定额。劳动定额管理规定由用人单位制定、修改或者决定，但其属于《劳动合同法》第4条规定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。劳动定额偏高，劳动者在8小时工作时间内根本无法完成定额任务，不得不“自愿加班”来完成工作任务的，构成变相强迫加班。
            • 《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”
          • 安全卫生权
            • 用人单位保护劳动者生命安全和身体健康的义务
            • 《劳动合同法》第32条
              • “劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”
            • 《劳动法》第六章“劳动安全卫生”
          • [分析]劳动者在劳动合同履行过程中因职务行为造成用人单位经济损失的，用人单位向劳动者行使损害赔偿请求权是否公平、合理。
            • 运用利益衡平与法律概念解释的方法
              • 劳动者的损害赔偿责任应当依据其过错程度确定：劳动者出于故意的，须负全责；劳动者具有重大过失或者具体轻过失的，可依照过失程度确定其分担损害；劳动者仅有抽象轻过失的，用人单位不得向劳动者追偿
            • 用人单位对劳动者的损害赔偿请求权。
              • 劳动者为加害人，其行为导致了损害结果的发生，如果用人单位没有损赔偿请求权，有违肇事致损害应当承担赔偿责任的一般原则，并且可能使劳动者疏于执行其职务。因此，用人单位对劳动者享有损害赔偿请求权。
            • 对用人单位损害赔偿请求权的限制。
              • 用人单位因自己需要而雇用劳动者，自然应当对其行为负有管理、监督的责任。因此，损害结果的发生，如果用人单位自身有过失的，应当减轻或免除劳动者的赔偿责任。在劳动者具有过错的情况下，用人单位并不当然享有全额赔偿请求权。劳动者承担责任的轻重，可依据用人单位对损害发生有无过失以及职务内容、劳动条件、工作指示、工作时间等相关因素综合考量。在用人单位和劳动者均有过错的情形下，如果准许用人单位行使全额追偿权有失公平。劳动者的过失如果属于重大过失或具体轻过失的，可依据共同侵权行为法则，斟酌其过失程度，确定其分担的份额；劳动者的过失如果属于抽象轻过失的，则享有免责请求权，仲品公司不得向其追偿。
            • 劳动者对用人单位的免责请求权。
              • 判断劳动者对用人单位是否享有免责请求权，主要看劳动者的过失程度。通常以善良管理人的注意程度作为标准，或者加重，或者减轻。
              • 能注意的程度为一般人所不能注意的，不注意的结果是不可抗力
              • 能注意的程度为一般人所能注意的极限，不注意的结果是事变
              • 能注意的程度为善良管理人的注意，不注意的结果是抽象轻过失
              • 能注意的程度为自已处理事务同样的注意，不注意的结果是具体轻过失
              • 能注意的程度为一般人所能注意的起点，不注意的结果是重大过失。
            • 请思考：是否规定劳动者故意或重大过失时应承担责任，轻过失则免责更为合理?
        • 特殊情形下劳动合同履行
          • 用人单位变更名称、法定代表人等时劳动合同的履行
            • 《劳动合同法》第33条
              • “用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”
            • 未导致用人单位这一合同法律主体的实质性变化，并不改变用人单位这个实体组织独立承担民事责任的性质，用人单位仍要继续履行其与劳动者已经订立的劳动合同。
          • 用人单位合并或者分立时劳动合同的履行
            • 《劳动合同法》第34条
              • “用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”
          • 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时劳动标准的适用选择
            • 《劳动合同法实施条例》第14条
              • 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
      • 变更
        • 概念
          • 劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。
          • 《劳动合同法》第35条
            • 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
        • 原则
          • 实际上是当事人双方意思表示对于原有的意思表示的变更，因此应该适用订立劳动合同的原则。
          • 《劳动法》第17条
            • “订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”
          • 《劳动合同法》第3条第1款
            • “订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这
        • 条件
          • 劳动合同当事人双方协商一致可以变更劳动合同
          • 劳动合同部分条款与新法律法规抵触应变更劳动合同
          • 下列四种情形出现时，用人单位不能直接解除劳动合同，而应先协商变更劳动合同。
            • 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位应当与劳动者协商另行安排适当的工作，并因此相应变更劳动合同的内容(第40条第1项)
            • 劳动者不能胜任工作，用人单位应当对其进行培训或者调整工作岗位，使劳动者适应工作要求并相应变更劳动合同的内容(第40条第2项)
            • 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应当与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议(第40条第3项)
            • 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，用人单位应当与劳动者协商变更劳动合同(第41条第1款第3项)。
        • 形式
          • 书面形式
            • 未采用书面形式的，应认定劳动合同未变更仍然按照原劳动合同履行。
              • 《劳动合同法》第10条关于书面形式要件的延续性规定
            • 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份
              • 《劳动合同法》第16条关于劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份的延续性规定
          • 2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条
            • 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
          • 上海市高级人民法院《关于适用《劳动合同法)若干问题的意见》
            • 《劳动合同法》第 35条规定，劳动合同变更的，应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利、义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”
        • 违法变更劳动合同的法律责任
          • 《劳动合同法》第26条
            • 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。
          • 《劳动合同法》第38.39条
            • 受欺诈、胁迫或被乘人之危一方可以随时通知对方解除劳动合同。
    • 解除、终止
      • 概述
        • 解除概述
          • 含义
            • 在劳动合同有效成立以后、完全履行以前，当解除的条件具备时因当事人一方或双方的意思表示，提前消灭劳动关系的行为。
          • 单方解除
            • 解除权人行使解除权，将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。
          • 双方解除
            • 当事人双方通过协商，同意将合同予以解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。
          • 法定解除
          • 约定解除
        • 终止概述
          • 含义
            • 劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。
            • 广义
              • 包括劳动合同解除
            • 狭义
              • 不包括劳动合同解除
                • 我国《劳动法》、《劳动合同法》上的劳动合同终止
          • 法条
            • 《劳动法》第23条
              • 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
              • 不能满足现实需要。
            • 《劳动合同法》第44条
              • 有下列情形之一的，劳动合同终止：
              • （一）劳动合同期满的；
              • （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
              • （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
              • （四）用人单位被依法宣告破产的；
              • （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
              • （六）法律、行政法规规定的其他情形。
            • 《劳动合同法实施条例》第21条
              • “劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
              • 属于“行政法规规定的其他情形”。
            • 概括为三种
              • 劳动合同中的预先约定，包括约定期限届满和约定工作任务的完成
              • 基于客观事实或法律规定当事人丧失合同主体资格
              • 其他情形。
          • 为防止用人单位通过合同约定扩大劳动合同的终止情形
            • 《劳动合同法实施条例》第13条
              • “用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”
          • 《劳动合同法》第45条（劳动合同的逾期终止）
            • “劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”
            • 劳动合同期满，但存在用人单位不得依据关于无过失性解除和经济性裁员的规定解除劳动合同的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，这些情形包括
              • 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的
              • 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
              • 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的
              • 女职工在孕期、产期、哺乳期的
              • 在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的
              • 法律、行政法规规定的其他情形。
          • 法律对劳动合同终止的上述限制，旨在保护处于困难情况下的劳动者不致因失业而丧失生活来源，实现社会公平
        • 劳动合同解除和终止的关系
          • 并列说、包容说。我国劳动立法采取并列说
          • 根据《劳动法》的规定，是否需要支付经济补偿金是劳动合同解除和终止的根本区别，但该区别在《劳动合同法》中得到消除，用人单位是否应当支付经济补偿金并不是以劳动合同是解除还是终止进行判断的，劳动合同期限届满或者因用人单位主体资格丧失而使劳动合同终止的，用人单位必须支付经济补偿金。
      • 劳动者解除劳动合同的情形
        • 概述
          • 《劳动合同法》第三十六条
            • 【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
          • 第三十七条
            • 【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
          • 第三十八条
            • 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
              • （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
              • （二）未及时足额支付劳动报酬的；
              • （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
              • （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
              • （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
              • （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
            • 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
          • 《劳动合同法实施条例》第18条
            • 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
              • (一)劳动者与用人单位协商一致的；
              • (二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
              • (三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
              • (四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
              • (五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
              • (六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
              • (七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
              • (八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
              • (九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
              • (十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
              • (十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
              • (十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
              • (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
        • 法律规定的解除条件和法定程序
          • 按照解除条件和程序的不同
            • 提前30日通知解除
            • 试用期内提前3日通知解除
            • 随时解除劳动合同
            • 立即解除劳动合同
            • 适用于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
          • 《劳动合同法》第90条
            • 劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
            • 赔偿责任的范围，
              • 《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第4条
                • 主要包括对生产、经营和工作造成的直接经济损失
        • 当事人双方协商一致解除(协议解除，又称约定解除)
          • 《劳动合同法》第36条
            • 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
          • 条件
            • 双方当事人之间的劳动合同依法成立且生效
            • 协商解除是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、全部履行之前
            • 双方自愿、平等协商达成一致意见，任何一方当事人不得采取暴力、威胁等手段强制对方同意解除劳动合同，否则该解除无效
          • 提出主体
            • 《劳动合同法》第46条第2项
              • 用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金
              • 由劳动者提出解除劳动合同动议并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。
        • 劳动者单方解除劳动合同
          • 意思表示
            • 劳动者行使解除权的意思表示属于无须对方当事人同意，但需要对方接受的意思表示
          • 时间
            • 劳动者解除劳动合同的通知在到达用人单位时发生劳动合同解除的效力。
          • 形式
            • 除法律规定必须提前 30日书面通知的情形外，可以书面解除，也可以口头解除
          • 法律后果
            • 劳动合同向将来消灭，已经履行的劳动合同仍然是有效的，用人单位必须向劳动者支付工资
            • 劳动者随时和立即解除劳动合同时，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金。
          • 提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知（义务，否则要承担赔偿责任）解除（预告解除）——一般解除权
            • 《劳动法》第31条
              • “劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”
            • 《劳动合同法》第37条
              • “劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”
            • 《劳动合同法》第90条
              • 劳动者没有履行提前通知义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任
          • 随时解除劳动合同（即时辞职）——特别解除权
            • 劳动者无须向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同。
              • 《劳动合同法》第38条第1款
                • 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
                  • （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
                  • （二）未及时足额支付劳动报酬的；
                  • （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
                  • （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
                  • （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
                  • （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
            • 立即解除劳动合同不需要事先通知用人单位。
              • 《劳动合同法》第38条第2款
                • 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
              • 《劳动法》第56条
                • 劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行。
              • 《劳动合同法》第 32条
                • “劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”
              • 用人单位侵害劳动者人身权益还需承担其他法律责任。
                • 《劳动合同法》第88条
                  • 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的，由相关行政机关依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
      • 用人单位解除劳动合同的情形
        • 《劳动合同法实施条例》第19条
        • 《劳动合同法》第36、39、40、41条
        • 包括固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
        • 《劳动合同法》第87条
          • “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
        • 《劳动合同法》第43条
          • “用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
        • 2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释(四)》第12条
          • “建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
          • 用人单位解除劳动合同未事先通知工会的，应当向劳动者支付赔偿金，但只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见，即可不再承担赔偿金责任
        • 分类
          • 双方协商一致解除
            • 《劳动合同法》第36条
              • “用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”
          • 用人单位单方解除劳动合同
            • 法律效果
              • 劳动合同向将来发生消灭
              • 已经履行的劳动合同仍然有效，用人单位必须按照约定支付劳动报酬
              • 如果用人单位是由于劳动者有过错的原因而即时解除劳动合同的，不需向劳动者支付经济补偿金
              • 如果在劳动者无过错时用人单位解除劳动合同，则用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
            • 因劳动者过错，用人单位单方解除劳动合同（用人单位的随时解除、即时辞退）
              • 用人单位无须向对方预告就可随时通知解除劳动合同
              • 《劳动合同法》第39条
                • 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
                  • （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
                    • 第一，用人单位和劳动者约定的试用期符合法律规定，并且还处于试用期内。如果约定的试用期不符合法律规定或者试用期经过的，用人单位不得以此解除劳动合同。
                    • 第二，用人单位招聘该劳动者时，有明确的有文字记载的录用条件。所谓录用条件，是指用人单位在招用劳动者时提出的具体要求和标准，包括文化、技能、身体、品质等条件。
                    • 第三，劳动者各方面的表现与录用条件的要求不相符合。
                    • 第四，用人单位必须提供确凿的证据证明劳动者不符合录用条件。
                    • 此外，根据《劳动合同法》第21条的规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
                  • （二）严重违反用人单位的规章制度的；
                    • 一是“规章制度”必须是用人单位根据《劳动合同法》第4条的规定制定的合法、有效的规章制度，才能适用于劳动者。
                    • 二是作为用人单位的职工，劳动者有义务遵守用人单位的规章制度。
                    • 三是劳动者没有遵守本应遵守的规章制度。
                    • 四是劳动者违反规章制度，从程度和影响来判断，属于“严重违反”。一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位的规章制度的具体界定为准，并按照规章制度规定的程序处理，但不得违反法律、法规规定，不得违反公平原则。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
                    • “偷拿两个苹果”与“偷吃一片猕猴桃”是否严重违反用人单位规章制度
                  • （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
                    • 一是劳动者严重失职，给用人单位的利益造成重大损害，如劳动者因玩忽职守而造成事故，因工作不负责任而经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料或能源
                    • 二是劳动者营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害，如劳动者贪污受贿、出卖商业秘密而给用人单位造成重大损失。
                    • 这里所指的严重失职或者营私舞弊，必须是导致用人单位的利益遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度，如果劳动者被追究刑事责任，则是依据《劳动合同法》第39条第6项解除劳动合同
                  • （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
                    • 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系即“兼职”。
                    • 《劳动合同法》并没有对兼职作出禁止性规定，但是用人单位对以下两种情况，可以解除劳动合同
                    • 一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响的
                    • 二是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即使没有影响完成本单位的工作任务，经用人单位提出，拒不改正的。
                    • 此外，劳动者还可能向用人单位承担损害赔偿责任
                    • 《劳动合同法》第91条
                      • “用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”
                  • （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
                    • 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的。根据《劳动合同法》第26条的规定，这种情形也会引起劳动合同无效的法律后果。
                    • 思考：
                      • 该条规定是否在法理上不够圆满?如何解除一个无效的劳动合同?
                      • 如果用人单位依《劳动合同法》第26条主张劳动合同无效，而劳动者依《劳动合同法》第 38条主张解除劳动合同.法官又当如何裁判?
                      • 用人单位在招聘时对应聘者学历没有明确要求，而应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的，是否因构成欺诈导致合同无效或解除?
                  • （六）被依法追究刑事责任的。
                    • 劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》(劳部发[1995] 309 号)“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据《刑法》第 32 条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。
                    • 劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函[2003]367号)
                      • “人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。”
                    • 因此，劳动者被人民法院判处刑罚(包括主刑和附加刑)或者被人民法院免予刑事处分的，用人单位可以解除其劳动合同。
                    • 免于起诉和不起诉的区别？？？
            • 劳动者无过失，用人单位解除劳动合同（无过失性解除、无过失性辞退）
              • 含义
                • 劳动合同成立、生效之后，基于客观情况的变化，劳动合同无法履行，用人单位经过预告或支付代通知金解除劳动合同。
              • 《劳动合同法》第40条
                • 用人单位需要提前30日通知劳动者解除劳动合同，或者额外支付劳动者1个月的工资，为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障。
              • 《劳动合同法实施条例》第20条
                • “用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”
              • 三种情形
                • 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。
                  • “医疗期”
                    • 职工因患病或者非因工负伤，停止工作，治病或休息，不得解除劳动合同的期限。这里的“不能从事原工作”，应当由劳动者本人提出或经劳动能力鉴定委员会确认，用人单位不能直接认定劳动者不能从事原工作。
                • 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
                  • 条件
                    • 一是证明劳动者不能胜任工作。
                      • 劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位劳动定额标准应合法、合理。用人单位证明的内容应参照劳动合同约定的工作内容或者企业职位、岗位工作描述的内容，且这些内容需要事先告知劳动者。如果劳动合同对工作内容没有明确的，或者职位、岗位描述不清的，劳动者可以要求企业参照平均的同工种、同岗位人员的工作量。
                    • 二是对劳动者进行培训或者调岗。
                      • 劳动者不能胜任工作，说明劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，对此用人单位负有协助劳动者适应岗位的义务，可以对其进行职业培训，提高职业技能；也可以调换其到能够胜任的岗位上，以保持劳动关系的稳定性。
                    • 三是再次证明劳动者不能胜任工作。
                      • 用人单位经对劳动者培训或调岗后，用人单位再次证明劳动者不能胜任工作的，可以解除劳动合同。
                • 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。——重大情事变更
                  • 《劳动法》第26 条
                    • 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
                      • (一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
                      • (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
                      • (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
                  • 劳动部办公厅《关于(劳动法)若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第26条
                    • “客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第 27 条所列的客观情况(即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的)。
                  • 将《劳动法》规定的两种经济性裁员原因排除在重大情事变更原则之外。这里的“客观情况”，包括履行原劳动合同所必要的客观条件，如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。因客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人必须依据变化后的客观情况对劳动合同的变更进行协商，如变更原劳动合同中的工作内容、岗位以及劳动保护、劳动条件、工资报酬等有关条款，双方无法达成一致意见的，用人单位可以解除劳动合同
            • 经济性裁员
              • 含义
                • 用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，来改善生产经营状况的一种手段。
              • 《劳动合同法》第41条
                • 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
                  • （一）依照企业破产法规定进行重整的；
                  • （二）生产经营发生严重困难的；
                  • （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
                  • （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
                • 裁减人员时，应当优先留用下列人员：
                  • （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
                  • （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
                  • （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
                • 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
              • 要求
                • (1)在裁员规模要求上，如果用人单位裁减人员在20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，必须经过一定的程序后，才能进行裁员。
                • (2)在裁员程序上
                  • 一是说明情况。用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明有关裁减人员原因、方案等情况。
                  • 二是听取意见。用人单位应当听取工会或者职工的意见。
                  • 三是报告。用人单位应当将裁减人员方案向劳动行政部门报告。
                • (3)裁员时应当优先留用的人员
                  • 一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的劳动者
                  • 二是与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者
                  • 三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。
                • (4)在实体要件上
                  • 只有在法律规定的4种情形下，用人单位才可以进行经济性裁员
                    • 1)用人单位依照《企业破产法》的规定进行重整。
                    • 2)生产经营发生严重困难。生产经营发生严重困难，是指用人单位的生产经营难以为继不得不进行裁员。
                    • 3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。
                    • 4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。
              • 实践中，除了《劳动合同法》第41条列举的3种情形之外，还有一些劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生变化的情形，比如国家产业政策调整，企业需要迁移、停产、转产的，也应当允许用人单位进行经济性裁员。
          • 用人单位解除劳动合同的禁止性条件
            • 适用范围
              • 仅适用于用人单位的无过失性解除(《劳动合同法》第40条)和经济性裁员 (《劳动合同法》第41条)，而不适用于用人单位与劳动者协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同以及用人单位单方随时解除劳动合同的情形
            • 《劳动合同法》第42条
              • 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
                • （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
                • （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
                • （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
                • （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
                • （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
                • （六）法律、行政法规规定的其他情形。
            • 用人单位在解除劳动合同争议中的举证责任
              • 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条
                • 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。如果未能充分有效证明，用人单位应承担违法解除劳动合同的法律后果。
      • 经济补偿金和赔偿金
        • 经济补偿金
          • 概念
            • 在劳动者无过失的情况下，劳动合同解除或终止时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。
          • 性质
            • 劳动贡献补偿说
            • 法定违约金说
            • 社会保障说或社会保障金说
            • 均有不足
              • 劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。
          • 功能
            • 劳动贡献补偿
            • 社会保障
            • 违约金
            • ……
          • 适用范围
            • 《劳动合同法》第46条
              • 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
                • （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
                  • 劳动者随时解除劳动合同和立即解除劳动合同的情形
                • （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
                  • 双方协商一致解除劳动合同的情形
                • （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
                  • 无过失性解除的情形
                • （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
                  • 经济性裁员的情形
                • （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
                  • 因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的情形
                • （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
                  • 因用人单位被依法宣告破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散 (可统称为因用人单位主体资格丧失)而终止劳动合同的情形
                • （七）法律、行政法规规定的其他情形。
                • 注意：不包括预告解除
            • 《劳动合同法实施条例》第22条
              • “以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”
            • 2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第13条
              • 《劳动合同法》施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
            • 《劳动合同法实施条例》第23条
              • “用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
          • 计算方法
            • 《劳动合同法》第47条
              • 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
              • 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
              • 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
          • 关于工作年限的计算
            • 《劳动合同法实施条例》第10条
              • “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”
            • 2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释(四)》第5条
              • 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”
              • (1)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位
              • (2)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动
              • (3)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动
              • (4)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同
              • (5)其他合理情形关于工资标准的计算
            • 《劳动合同法实施条例》第27条
              • “劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”
          • 工资标准
          • 经济补偿金的分段计算
            • 《劳动合同法》第97条
              • “本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
        • 赔偿金
          • 概念对比
            • 解除或终止劳动合同的赔偿金，是对于用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同而给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。
            • 经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。
          • 二者关系
            • 不能同时适用
            • 赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形
            • 经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形
          • 违法解除劳动合同
            • 在《劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的情形之外解除劳动合同
            • 未按照《劳动合同法》规定的程序解除劳动合同
            • 违反《劳动合同法》规定的禁止解除劳动合同的规定解除劳动合同。
          • 用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同时，劳动者可以请求用人单位按照经济补偿标准的2倍支付赔偿金。
          • 《劳动合同法》第48 条
            • “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
          • 《劳动合同法》第87条
            • “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
          • 《劳动合同法实施条例》第25条
            • “用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”
          • 《劳动合同法》第85条
            • 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
              • （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
              • （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
              • （三）安排加班不支付加班费的；
              • （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
          • 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释2010]12号)第3条
            • “劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”
      • 解除或终止劳动合同的附随义务
        • 解除或者终止劳动合同时及以后双方当事人的附随义务包括：
        • (1)用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该证明又称离职证明书。
          • 《劳动合同法实施条例》第24条
            • 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
        • (2)劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照《劳动合同法》有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。需要注意的是，劳动者未完成工作移交的，用人单位不能以此为由拒不办理解除劳动合同证明等手续，因为用人单位的该项义务为强制性的法定义务。
        • (3)用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。
          • 《劳动合同法》第89条
            • “用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
          • 第84条
            • 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，如扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
    • 劳务派遣和非全日制用工
      • 劳务派遣
        • 概念和特征
          • 概念
            • 劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。
          • 特征
            • (1)劳动者的雇佣和使用相分离。
            • (2)劳务派遣中具有三个主体。
            • (3)劳务派遣关系中存在一组合同。其中一个是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同，另一个是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。
          • 2012《劳动合同法》
            • 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位应当在本决定施行之日起1年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
          • 人力资源和社会保障部2013年6月20日公布了《劳务派遣行政许可实施办法》(2013年7月1日起施行)，2014年1月24日公布了《劳务派遣暂行规定》(2014年3月1日起施行)。
        • 对派遣单位的限制
          • 对劳务派遣单位(用人单位)的规制
          • 设立要求
            • 《劳动合同法》第57条
              • “经营劳务派遣业务应当具备下列条件
                • (一)注册资本不得少于人民币二百万元
                • (二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施
                • (三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
                • (四)法律、行政法规规定的其他条件。
              • 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
          • 劳务派遣单位的用人单位地位
            • 《劳动合同法》第58条
              • 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17 条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
          • 劳务派遣协议
            • 《劳动合同法》第59条
              • 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
              • 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
            • 一般认为劳务派遣协议的性质为民事合同。但事实上，劳务派遣协议不同于一般的民事合同，其受到劳动法的特别限制，性质应为劳动法上劳动合同之外的一种特别合同。劳务派遣单位向用工单位提供人才派遣服务而收取服务费尽管具有市场交易行为的性质，但与商品买卖等普通民事合同不同，涉及劳动者权益保护问题，因此该协议不能完全遵循民法上的意思自治原则，而要受到劳动法的诸多限制。
          • 劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务
            • 《劳动合同法》第60条
              • 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
            • 《劳动合同法》尽管明确规定了用工单位对劳动者应当履行的劳动法律方面的法定义务，但没有明确对用工单位与劳动者之间的关系进行定性，未明确把用工单位也列为用人单位，不要求用工单位与劳动者订立劳动合同。一般认为劳动者与用工单位之间构成劳务关系而非劳动关系
          • 跨地区派遣劳动者的特殊规定
            • 《劳动合同法》第61条
              • 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。这里的“跨地区”，是指跨不同法定最低标准的地区。
            • 《劳动合同法》和《社会保险法》均未明确跨地区劳务派遣的社会保险费缴纳问题。
            • 《劳务派遣暂行规定》第18 条
              • “劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。”
          • 以非全日制用工形式招用被派遣劳动者的禁止
            • 《劳动合同法实施条例》第30条
              • 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
          • 劳务派遣单位的法律责任
            • 《劳动合同法》第92条
              • “违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
        • 对用工单位的规制
          • 《劳动合同法》第62条
            • 用工单位应当履行下列义务
              • (1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。
              • (2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。
              • (3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。
              • (4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。
              • (5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
          • 《劳动合同法》第 60条第3款
            • 用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
        • 被派遣劳动者的权利和义务
          • 1.被派遣劳动者同工同酬的权利
            • 《劳动合同法》第63条
              • 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
          • 2.被派遣劳动者参加或者组织工会的权利
            • 《劳动合同法》第64条
              • 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
        • 劳动合同的解除
          • 劳务派遣用工时解除或终止劳动合同的经济补偿金和赔偿金，和解除或终止一般劳动合同完全一样。
          • 《劳动合同法》第65条
            • “被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”
            • 被派遣劳动者可以依照双方协商一致解除劳动合同，可以在用人单位有过错时随时或立即解除劳动合同。在被派遣劳动者有过错或两种无过失(劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形)的情形下，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法与劳动者解除劳动合同。
          • 《劳动合同法实施条例》第 31条
            • “劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”
          • 第32条
            • “劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行
        • 其他
          • 劳务派遣适用范围的限制
            • 三性之一
              • 《劳动合同法》第66条
                • “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”需要注意的是，临时性辅助性、替代性这“三性”只需具备“一性”就可以采用劳务派遣的方式。
            • 比例控制
              • 《劳务派遣暂行规定》第4条
                • “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”
            • 第28条——过渡期
              • “用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量 10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”
            • 第25条——豁免适用的范围
              • “外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制”
          • 自设劳务派遣单位的禁止
            • 《劳动合同法》第67条
              • 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
            • 《劳动合同法实施条例》第28条
              • “用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”
              • “所属单位”
                • 与设立劳务派遣单位的用人单位有股份关系的上级、平级、下级单位，包括该用人单位独资设立或者控股、参股的单位，以及独资设立或者控股、参股该用人单位的单位，不限于用人单位的分支机构或下属单位。
      • 非全日制用工
        • 界定
          • 非全日制用工因劳动者在同一用人单位的日工作时间不能达到标准的全日制工作时间而被称为“非全日制”。
          • 《劳动合同法》第68条
            • 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
          • 多重劳动关系
            • 《劳动合同法》第69条第2款
              • 从事非全制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
        • 形式
        • 《劳动合同法》第69 条第1款
          • 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
          • 依据此条规定，非全日制用工可以订立口头合同；
          • 如果双方当事人协商一致，非全日制用工也可以订立书面劳动合同。
        • 灵活性
          • 劳动者工作时间短，且可以建立多重劳动关系。
          • 合同当事人双方可随时终止劳动关系。
        • 内容
          • (1)非全日制用工禁止约定试用期。
            • 《劳动合同法》第70条
              • 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
          • (2)非全日制用工的工资保障。
            • 《劳动合同法》第72条
              • 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
        • 终止
          • 《劳动合同法》第71条
            • 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
  • 集体合同
    • 概述
      • 概念
        • 法条
          • 《劳动法》第33条
            • 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
            • 集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
          • 《工会法》第6条
            • 维护职工合法权益、竭诚服务职工群众是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。
            • 工会通过平等协商和集体合同制度等，推动健全劳动关系协调机制，维护职工劳动权益，构建和谐劳动关系。
            • 工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主选举、民主协商、民主决策、民主管理和民主监督。
            • 工会建立联系广泛、服务职工的工会工作体系，密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。
          • 《劳动合同法》第51条
            • 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
            • 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
        • 含义
          • 会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。
        • 劳动合同与集体合同
      • 作用
        • 弥补劳动立法的不足
          • 劳动法规定的关于劳动者利益的标准属于最低标准，按此标准对劳动者进行保护只是法律所要求的最低水平，而立法者并不希望对劳动者利益的保护只处于最低水平上，但对劳动者能否获得高于法定最低标准的利益，劳动立法却力不能及。集体合同可以对劳动者利益作出高于法定最低标准的约定，从而使对劳动者利益保护的水平高于法定最低标准。
          • 劳动法关于劳动者利益和劳动关系协调的规定多是原则性规定，相对于现实生活中丰富复杂的劳动关系难免有所疏漏。集体合同可以在一定范围内就劳动者利益和劳动关系协调的共性问题作出约定，从而更具体地规范劳动关系，对劳动立法起补充作用。
          • 从世界劳动法的发展来看，劳动立法与集体合同之间存在着此消彼长的态势，以何者为重完全取决于每个国家的历史传统和具体国情。
        • 弥补劳动合同的不足
          • 在签订劳动合同时，处于弱势地位的单个劳动者不足以同用人单位抗衡，难免违心地接受用人单位提出的不合理条款。由工会代表全体劳动者签订集体合同，可以改善劳动关系中的“资强劳弱”格局，利于双方平等协商，创建劳资合作的氛围，实现劳资和谐。
          • 劳动者之间因各自实力不同而在与用人单位相对时实际地位有差别，仅以劳动合同来确定劳动者的权利、义务，有的劳动者难免受到歧视，即不能平等地享有权利和承担义务(如同工不同酬等)。集体合同可以确保在一定范围内全体劳动者的权利和义务实现平等。
          • 劳动关系的内容包括工时、定额、工资、保险、福利、安全卫生等多个方面，若都由劳动合同具体规定，每个劳动合同的篇幅必将冗长。这不利于劳动关系的及时确立，也会增加劳动合同的缔结成本。集体合同对劳动关系的主要内容作出具体规定后，劳动合同只需就单个劳动者的特殊情况作出约定。这样就可以简化劳动合同内容，减少劳动合同签订的工作量。集体合同由此被视为劳动合同的“母合同”。
      • 体制
        • 模式选择
          • 单一层次集体合同模式
            • 法律只允许存在一个层次的集体合同一一基层集体合同，即由基层工会与用人单位签订的，只对本单位全体职工和单位行政具有法律效力的集体合同。
            • 目前实行这种模式的国家并不多。
          • 多层次集体合同模式
            • 法律允许基层集体合同与若干宏观层次集体合同并存，后者即产业集体合同、职业集体合同、地方集体合同和全国集体合同，它们分别由产业工会与产业用人单位团体、职业工会组织与有关用人单位团体、地方性联合工会与联合用人单位团体、全国性联合工会与联合用人单位团体签订，各自对当事人双方所代表的全体劳动者和用人单位具有法律效力。现代西方国家大多实行这种模式，较为理想。
        • 基层集体合同
          • 优点
            • 能够从各个企业的实际情况出发，对劳动关系作出具体规定，因而可以适应各个企业的特殊需要，可以使劳动者权益获得更缜密的保护，可以使劳动合同内容更简化。
            • 因涉及范围较小，易于协商和达成一致，签订时发生争议也易于解决，即使发生罢工、闭厂等事件，对社会的震荡也相对较小。
          • 缺点
            • 各个企业劳动关系双方的力量对比(尤其是工会实力强弱) 不尽相同，因而，仅有基层集体合同，劳动者权益保护和劳动关系协调的状况难免出现宏观上的不平衡，在劳动者方和工会实力不强的企业，基层集体合同仍不足以使劳动者摆脱不利地位。
            • 基层集体合同需要劳动行政部门对各个企业集体谈判进行协调，并对各个企业的集体合同进行审查，因而管理工作量过大。
        • 宏观层次集体合同
          • 优点
            • 能够在行业、职业、地方乃至全国范围内对劳动关系进行规范，便于实现劳动者权益保护和劳动关系协调的宏观平衡。
            • 它在许多国家的司法实践中，被视为劳动法的一种渊源，它对劳动者和用人单位的约束力不仅受到国家强制力的保障，而且受到全国性、地方性、行业性、职业性工会组织和用人单位团体的保障，因而具有准法规的效力。
            • 数量少、覆盖面广，对于集体合同管理来说，成本低于基层集体合同，效率高于基层集体合同。
          • 缺点
            • 内容大多为纲领性、原则性或轮廓性条款，不易与各个企业的特殊需要相吻合。
            • 涉及面广，一旦发生争议，对社会的影响大，甚至有可能引起社会震荡。
        • 我国的集体合同分类
          • 基层集体合同和区域性、行业性集体合同
            • 《劳动法》只规定了企业集体合同
            • 《劳动合同法》首次以法律形式规定了行业性集体合同和区域性集体合同
            • 《劳动合同法》第53条
              • 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同
            • 《劳动合同法》第54条第2款
              • 行业性区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力
            • 根据《劳动合同法》第53条和《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》(劳社部发[2006]32号)的规定，区域性、行业性集体合同的适用范围为
              • “县级以下区域”包括县级及其以下区域。目前，行业性、区域性集体合同一般适用于小型企业或同行业企业比较集中的乡镇、街道、社区和工业园区(经济技术开发区、高新技术产业园区等)，在具备条件的地区可以根据实际情况在县级区域开展行业性集体协商、签订集体合同。
              • “行业”以建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业为主。因为这些行业的非公性质比较明显，且从业劳动者流动性较大，属于有必要开展行业性、区域性集体协商的领域。但并不局限于所列的行业，因为这是开放式列举规定。在行业特点明显的区域要重点推行行业性集体协商和集体合同工作
              • 主要适用于非公有制企业。目前，开展行业性、区域性集体协商的主要是非公有制企业因为这些企业大多规模较小，职工流动性较大，工会力量薄弱，职工合法权益受侵害的现象时有发生，劳动关系矛盾相对突出。
          • 专项集体合同和综合性集体合同
            • 专项集体合同
              • 用人单位与企业职工一方，就劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等劳动关系中的某项内容，通过集体协商签订的专项书面协议。
              • 优势
                • 可以就专项问题作出具体、细化和可操作的规定，对于保护某些特殊劳动者群体的合法权益，或者劳动者某一方面的合法权益，具有重要意义
            • 综合性集体合同
              • 内容较为广泛，涉及劳动条件、劳动保护、劳动关系、争议处理等诸多问题。
            • 《劳动合同法》第52条
              • 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
              • 工资专项集体合同应当每年订立一次;企业有女职工25人以上的，应订立女职工特殊保护专项集体合同
              • 矿山、交通、化工、建筑等行业的企业应当订立劳动安全卫生专项集体合同。
            • 《工资集体协商试行办法》
              • 企业依法开展工资集体协商，签订工资协议;已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。
            • 综合性集体合同与专项集体合同的关系
              • 形式上
                • 主件与附件的关系，即专项集体合同是作为综合性集体合同的附件而存在的。
              • 内容上
                • 一般与特殊的关系，即专项集体合同与综合性集体合同相比，是就某一事项作出的特别而具体的规定。
              • 适用范围上
                • 整体与局部的关系，即综合性集体合同可以普遍适用于劳动关系的诸多事项，而专项集体合同仅适用于其所规定的特别事项。
              • 作用上
                • 互补的关系，即二者具有相同的效力，共同维护劳动关系的和谐、稳定，保障劳动者的权益。
      • 内容、形式和期限
        • 内容
          • 我国《劳动法》和《劳动合同法》
            • 就集体合同的条款作了不完全的列举规定
          • 《集体合同规定》
            • 将集体合同的条款列举规定为15项
              • 劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全与卫生，补充保险和福利，女职工和未成年工特殊保护，职业技能培训，劳动合同管理，奖惩，裁员，集体合同期限，变更、解除、终止集体合同的程序，履行集体合同发生争议时的协商处理办法，违反集体合同的责任，双方认为应当协商的其他内容;并且还对上述各种条款所包括的要目作了具体规定。
          • 一般认为，完整的集体合同内容，应当由下述几类条款构成:
            • 标准性条款
              • 它所规定的是关于单个劳动关系内容的标准，即单个劳动关系当事人双方的权利和义务的标准，如劳动报酬、工作时间、劳动定额、休息休假、保险福利、劳动安全卫生等方面的标准。它应当作为劳动者和用人单位据以确定劳动合同内容的基础，也可直接成为劳动合同内容的组成部分。它直接来源于或依据法规或政策，在集体合同的整个有效期间持续有效。它在集体合同内容构成中，居于最重要的地位。
            • 目标性条款
              • 它所规定的是在集体合同有效期内应当达到的具体目标和实现该目标的主要措施，通常适用于基层集体合同。这种目标一般不能成为劳动合同的内容，仅作为签约方的义务而存在。这种目标的实现，有的是用人单位的义务，有的是工会或全体职工的义务，有的是双方的共同义务。这种义务在合同有效期内，随着设定目标的实现而终止。关于这种条款的内容，在实践中一致认为可以规定诸如建成某项劳动保护工程、增设某项生活福利设施之类的劳动者利益目标，但对于可否规定生产经营目标，如产值、产量、营业额成本、利润等目标，争议较大。
            • 劳动关系运行规则条款
              • 它所规定的是关于单个劳动关系和集体合同如何运行的规则。其中，单个劳动关系运行规则主要是职工录用规则、劳动合同续订和变更规则、辞退辞职规则等;集体合同运行规则主要是集体合同的期限，以及关于集体合同的履行、解释、续订.变更、解除、违约责任、争议处理等方面的规则。在立法不完备的情况下，这类条款更为必要。识己以为了使集体合同内容的构成完整化和规范化，有必要推行集体合同示范文本制度，即由集体合同管理机构会同工会和用人单位团体或有关经济管理部门，拟定各种类型的集体合同示范文本，由签约人协商集体合同内容时参考。
        • 形式
          • 各国对于集体合同的形式都由法律明确规定。一般而言，集体合同为要式合同，必须采用书面形式。
          • 我国《集体合同规定》明确要求集体合同应当采用书面形式，口头形式的集体合同不具有法律效力。
        • 期限
          • 定期集体合同、不定期集体合同和以完成一定项目为期限的集体合同。
          • 我国2004年《集体合同规定》只就定期集体合同作了规定，期限为1年~3年:在合同约定的期限内，双方代表可对合同履行情况进行检查，每年可对合同进行修订。
    • 订立
      • 主体和原则
      • 主体
        • 又称集体合同签约人，即分别代表集体合同当事人签订集体合同的主体，包括劳动者方签约人和用人单位方签约人。集体合同订立主体问题的实质是确认参加集体谈判的代表资格。一般而言，对用人单位方参与谈判的代表资格的确认较为容易，而对劳动者方参与谈判的代表资格的确认则相对复杂。
        • 劳动者方签约人，一般为具有集体合同当事人资格的工会组织的机关。我国《劳动合同法》第53条只赋予县级以下区域工会和基层工会组织以集体合同签约人资格。此外，对于没有建立工会的企业，允许由职工推举的代表充当集体合同签约人。
        • 用人单位方签约人，一般为用人单位团体的机关和用人单位的单位行政(法定代表人)。依我国现行立法，与工会相对的集体合同当事人只限于用人单位，因而单位行政(法定代表人)才是集体合同签约人。
        • 劳动部1996年《关于加强集体合同审核管理工作的通知》规定，具备企业法人资格、跨省市的大型企业或集团公司的法定代表人可以委托下属下一级企业或子公司的负责人与工会签订集体合同，但只能委托一级，不得层层委托。
        • 区域性和行业性集体合同的签约人与当事人，从劳动者一方而言，其当事人为区域性工会组织或行业工会组织，签约人为区域性工会组织或行业工会组织选派的代表，首席代表由工会主席担任:企业方的当事人为区域内的企业联合会/企业家协会或其他企业组织，签约人由区域内的企业联合会/企业家协会或其他企业组织、行业协会选派，也可以由上级企业联合会/企业家协会组织区域内的企业主经民主推选或授权委托等方式产生，首席代表由企业方代表民主推选产生。集体协商双方的代表人数应当对等，一般每方3人~10人。双方首席代表可以书面委托专家、学者、律师等专业人员作为本方的协商代表，但委托人数不得超过本方代表的1/3。
      • 原则
        • 合法原则
        • 平等合作原则
        • 协商一致原则
        • 兼顾国家、企业和职工利益原则
        • 维护公共秩序原则。
      • 我国的集体合同制度适用于我国境内的各类企业，以及实行企业化管理的事业单位。
        • 除了企业和实行企业化管理的事业单位以外，我国国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位均不适用集体合同制度。
        • 这种规定的合理性是值得商榷的。因为从劳动权利平等的角度出发，根据国际通行做法，除了公务员不允许实行集体谈判以外，其他的劳动者都有权组织和参加工会，进行集体谈判。而且，英国、德国等工业化国家的公务员也享有集体谈判权。
      • 签订程序
        • 签约程序、政府确认程序和公布程序。
        • 签约程序
          • 含义
            • 签约双方就集体合同的内容协商一致，形成集体合同书的程序。
          • 模式比较
            • 按照合意过程中是否含有集体谈判，集体合同签约程序可分为谈判型和非谈判型。
            • 集体谈判，又称集体协商，是签约方双方代表为签订集体合同进行商谈的法律行为。
            • 在我国关于集体合同签约程序的立法中，《劳动法》所规定的基本上属于非谈判型签约程序，1994年《集体合同规定》所规定的则属于谈判型签约程序。这两种类型的共同点在于签约程序都由劳动关系当事人双方代表参加，集体合同都必须由工会主席和企业法定代表人签署。
          • 主要环节
        • 政府确认程序
          • 我国2004年《集体合同规定》等实行集体合同审查制度
          • 1.审查机构及管辖范围
            • 县级以上劳动行政部门的劳动合同管理机构负责对集体合同进行审查。地方各类企业和不跨省的中央直属企业集体合同报送的管辖范围，由省级劳动行政部门确定;全国性集团公司、行业性公司以及跨省企业的集体合同报送国务院劳动行政部门或其指定的省级劳动行政部门。
          • 2.报送期限和材料集体合同签订后，应当在7日内将集体合同文本一式三份及说明材料报送劳动行政部门。
            • 说明材料应当包括:企业的所有制性质、职工人数、企业法人营业执照复印件和工会社团法人证明材料，双方首席代表、谈判代表或委托人的身份证复印件、授权委托书;职工方谈判代表的劳动合同书复印件;谈判情况及集体合同条款征求职工意见的记录;职工代表会(职工大会)审议通过集体合同草案的决议;集体合同条款的说明。
          • 3.审查内容和程序
            • 集体合同审查的内容，包括三个方面:(1)资格审查，主要是审查合同的签约人资格、谈判代表资格等。(2)程序审查，主要是审查签约程序的各个环节是否齐备和合法。(3)内容审查，主要是审查合同条款是否符合法规、政策，是否公平。
          • 4.审查期限和生效日期
            • 劳动行政部门应当在收到集体合同书后15 日内将审查意见书送达;集体合同生效日期为审查意见书确认的生效日期，如果收到集体合同书后在15日内未提出异议的，自第十六日起集体合同自行生效。
        • 公布程序
          • 不对于经政府确认生效或依法自行生效的集体合同，签约双方应及时以适当方式向各自代表的全体成员公布。
        • 区域性、行业性集体合同订立程序的特别规则
    • 履行、变更、解除和终止
      • 集体合同的履行
        • 含义
          • 集体合同的缔约双方按照约定完成各自的义务。
        • 原则
          • 实际履行、适当履行和协作履行
        • 应针对不同的合同条款采用不同的履行方法
          • 标准性条款的履行
            • 主要是在集体合同有效期内始终按集体合同规定的各项标准签订和履行劳动合同，确保劳动者利益的实现不低于集体合同所规定的标准;目标性条款的履行，着重在将集体合同所列各项目标具体落实在企业计划和工会工作计划之中，并采取措施实施计划。对于内容不够明确的条款，凡国家的法规、政策、劳动标准中有明确规定的，应按这些规定执行;凡国家无明确规定的，应当由当事人双方、关系人双方或当事人与关系人依法重新协商，按新商定的要求履行。
        • 监督
          • 在我国，企业工会、企业职工代表会及其职工代表、签约双方代表以及劳动行政部门、企业主管部门、地方和产业工会等，都应当对集体合同的履行实行监督。
          • 就企业工会和职工代表会对集体合同履行的内部监督，《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》规定:(1)企业工会应当定期组织有关人员对集体合同的履行情况进行监督检查，发现问题后，及时与企业协商解决;(2)企业工会可以与企业协商建立集体合同履行的联合监督检查制度，定期或不定期对履行集体合同的情况进行监督检查:(3)工会小组和车间工会应当及时向企业工会报告本班组和车间履行集体合同的情况;(4)职工代表会有权对集体合同履行实行民主监督，企业工会应当定期向职工代表会或全体职工通报集体合同履行情况，组织职工代表对集体合同履行地进行监督检查。
          • 外部监督，《关于逐步实行集体协商和集体合同制度的通知》第9条中规定:“劳动行政部门、上级工会组织、经贸部门和企业家协会应加强对集体合同履行的监督发现问题，及时协调处理”
      • 变更和解除
        • 条件
          • 集体合同的变更，是指集体合同没有履行或没有完全履行之前，因订立集体合同所依据的主、客观条件发生了变化，当事人依照法律规定的条件和程序，对原合同中某些内容进行修改。
          • 集体合同的解除，则是指集体合同没有履行或没有完全履行之前，因订立集体合同所依据的主、客观条件发生了变化，合同履行成为不可能或不必要，当事人依照法律规定的条件和程序，终止原集体合同。
          • 根据《集体合同规定》的规定，集体合同或专项集体合同既可因双方协商代表协商一致而变更或解除，也因具备法定条件而变更或解除。
          • 《集体合同规定》第40条规定，有下列情形之一的，可以变更或解除集体合同或专项集体合同:(1)用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同或专项集体合同无法履行的;(2)因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的;(3)集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的;(4)法律、法规、规章规定的其他形式
        • 程序
          • 1.双方协议变更或解除集体合同的程序
            • 双方协议变更或解除集体合同的，其程序与集体合同的订立程序基本相同。
            • (1)一方提出建议，向对方说明需要变更的条款、变更或解除集体合同的理由等。一方提出变更或解除集体合同的建议后，另一方必须在集体合同或有关法律规定的期限内作出答复。
            • (2)双方协议。如果一方提出变更或解除集体合同的建议后，另一方也有相同的愿望，双方可以就变更或解除集体合同的具体内容和条件等进行协商谈判，在此基础上达成一致性的书面协议。
            • (3)协议书应提交职工(代表)大会讨论通过，并报送劳动行政部门，经审查确认后，协议即告成立，原合同或原合同的有关条款即行终止。
          • 2.单方变更或解除集体合同的程序
            • 在一般情况下，当事人一方单方面变更或解除集体合同是不允许的，但在符合变更或解除集体合同的法定条件的特殊情况下，如在企业破产、发生不可抗力事件等条件下，允许当事人一方单方面变更或解除集体合同。享有单方变更或解除集体合同权的一方，可直接行使其权利，但也必须分别不同情况履行下列手续:(1)企业破产的，应提供人民法院宣告企业破产的裁定书副本。(2)当事人因不可抗力事件发生而需要变更或解除集体合同时，应提供有关证明。(3)因对方违约，集体合同的履行成为不必要，无过错一方要求变更或解除合同，应及时通知对方，并向劳动行政部门提出申请。
            • 单方变更或解除集体合同的当事人，在行使权利的过程中与对方发生争议的，可提请劳动争议仲裁委员会仲裁或人民法院判决。
      • 终止
        • 集体合同的终止，包括下述几种情形
          • (1)因有效期届满而终止。集体合同在约定期限届满时，除依法延期者外，应当终止;依法延期者在所延长期限届满时，也应当终止。
          • (2)因目的实现而终止。集体合同所规定的义务完全获得履行，表明其目的已实现，就应当终止。例如，以完成一定工作(工程)为期限的集体合同，在约定的工作(工程)完成时即行终止。
    • 效力
      • 效力范围
        • (一)对人效力
          • 一般认为，受集体合同约束的人包括集体合同的当事人(当事团体)和关系人。前者指订立集体合同并且受集体合同约束的主体，即工会组织和用人单位或其团体;后者指无权订立集体合同，却直接由集体合同获得利益并且受集体合同约束的主体，即工会组织所代表的劳动者和用人单位团体所代表的各个用人单位。
          • 《劳动法》第35条
            • “依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。”
          • 《劳动合同法》第54条第2款
            • “依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力”
        • (二)时间效力
          • 一般由集体合同依法自行规定，在有的情况下由法律规定。
          • 表现形式
            • 当期效力，即集体合同在其存续期间内具有约束力。其生效时间，有的国家规定为集体合同经审查合格之日或依法推定审查合格之日，有的国家则规定为双方在合同上签字盖章之日。其失效时间，一般为定期集体合同的约定期满或依法解除之日，其他集体合同的约定或法定终止条件具备之日。
            • 溯及效力，即集体合同可追溯到对其成立前已签订的劳动合同发生效力。集体合同一般不具有溯及效力，但某些国家规定，当事人如有特别理由，并经集体合同管理机关认可，允许集体合同有溯及效力。
            • 余后效力，即集体合同终止后对依其订立并仍然存续的劳动合同还有约束力。为了避免在时间效力上出现脱节现象，有的国家规定，集体合同终止后，在代替它的新集体合同生效前仍然有效;如未订立有效的新集体合同，允许终止后1年内继续有效。前述三种时间效力形式中，当期效力是无条件的，溯及效力和余后效力都只限于平定条件;溯及效力与余后效力有冲突时，将新、旧集体合同比较，哪个对劳动者更有利，哪个就有约束力。我国立法可考虑作这样的规定。
        • (三)空间效力
          • 全国或地方集体合同分别在全国或特定行政区域范围内有效
          • 产业集体合同对特定产业的用人单位及其职工有效，职业集体合同对从事特定职业的职工及其用人单位有效。
          • 《劳动合同法》第54条第2款
            • “行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”
          • 集体合同竞合
            • 在空间效力方面，难免发生集体合同竞合问题，即两个以上集体合同可适用于同一劳动关系而又内容相异时，应优先适用哪个集体合同的问题。
            • 如效力发生在前的集体合同对集体合同竞合时应优先适用哪个集体合同作了特别规定，就依其规定:若无此规定，就依其他规则确定。
            • 优先适用最适合该劳动关系特点的集体合同。例如，在产业 (职业) 集体合同和地方集体合同之间优先适用前者，在产业集体合同和职业集体合同之间优先适用后者。
            • 优先适用更具有普遍性的集体合同。例如，在全国集体合同和产业 (职业) 集体合同、地方集体合同之间优先适用前者，而产业 (职业) 集体合同和地方集体合同又优先于某一家企业的集体合同。
            • 优先适用更有利于劳动者的集体合同，即哪个集体合同对劳动者利益规定的标准更高就适用哪个集体合同。上述第一种方法一般应规定为第一顺序并普遍适用的方法，而其他方法一般应规定为第二顺序并能分别适用于特定范围的方法。我国在实行多层次集体合同模式以后，立法时应当考虑规定上述方法。
      • 效力形式
        • (一)准法规效力
          • 含义
            • 又称规范效力或物权效力，是指集体合同的标准性条款和单个劳动关系运行规则条款对其关系人(单个劳动关系当事人)具有相当于法律规范的效力。
          • 特点
            • 不论其关系人同意与否，直接确定其关系人之间相互的权利、义务
            • 对于这种条款赋予劳动者的权益劳动者无权放弃，即劳动者在劳动合同中和劳动关系存续期间放弃这种条款所给予之权益的意思表示应为无效
            • 这种条款因意思表示有瑕疵而被撤销时，只发生向后效力，而无溯及效力
            • 这种条款从生效之日起对其生效前已确立并仍然存续的劳动关系，也有约束力。
          • 表现
            • 标准性条款的准法规效力，表现为直接支配其关系人的劳动合同内容。
            • 不可贬低性效力，即集体合同所规定的标准在其效力范围内是劳动者利益的最低标准，劳动合同关于劳动者利益的规定，可以高于但不得低于这些标准，若低于此标准就由集体合同的规定取而代之。
            • 补充性效力，即集体合同所规定的标准在一定条件下可以成为劳动合同内容的补充。申言之，在集体合同有规定而劳动合同未作规定或虽有规定却被确认为无效，或集体合同有明确规定而劳动合同的规定不明确的情况下，集体合同的规定就当然视为劳动合同内容的补充。
            • 单个劳动关系运行规则条款的准法规效力，表现为直接支配其关系人在单个劳动关系运行过程中的具体行为，亦即劳动合同的订立、续订、履行、变更和终止，用人单位劳动规章制度的制定和实施，以及劳动组织、职工参与等行为。凡是在这种条款中有规定的，都要受这种条款的约束。
        • (二)债权效力
          • 含义
            • 债权效力又称债法效力，是指集体合同的目标性条款和集体合同运行规则条款对其当事人具有设定债务的效力。
          • 特点
            • 这种债务的设定者和承担者都是集体合同当事人。集体合同当事人通过合意为自己设定债务，债务的内容和范围均由集体合同约定;集体合同当事人在约定之外不承担债务，经协调一致也可变更集体合同所约定的债务，但以不影响集体合同之存在为限。
            • 这种债务既是集体合同当事人双方各自向对方承担的义务，也是向对方当事人所代表的关系人承担的义务。这种债务的履行如果涉及对方关系人的个体利益，或者既涉及对方关系人的个体利益，又涉及对方全体或大部分关系人的共同利益，那么，该关系人和对方人所代表的关系人承担的义务。这种债务的履行如果涉及对方关系人的个体利益，或者既涉及对方关系人的个体利益，又涉及对方全体或大部分关系人的共同利益，那么，该关系人和对方当事人都有债务履行请求权;如不涉及对方关系人的个体利益，债务履行请求权就应当只由对方当事人行使。
            • 集体合同对其当事人所设定的债务，主要是遵守集体合同运行规则、保持劳动和平(即不使用罢工、闭厂等过激手段)、敦促其成员遵守集体合同、实现集体合同约定目标的义务。当事人不履行或不完全履行这些义务的，应承担相应的违约责任。
        • (三)组织效力
          • 含义
            • 又称组织法效力，是指集体合同的某些条款对其关系人具有设定组织法义务的效力。
          • 特点
            • 这种义务是集体合同关系人作为团体成员对其所属团体的义务，或者说是团体内部义务而非团体外部义务。
            • 这种义务是由集体合同而非团体规章直接设定的义务，也就是说，集体合同关系人是由于集体合同的存在才对其所属团体承担此义务。
            • 这种义务是以集体合同关系人所属团体的组织法和团体规章为依据的义务，也就是说，它虽然不由所属团体的组织法和团体规章直接设定，但以其组织法和团体规章所确定的组织关系为依据。
          • 集体合同关系人之所以对其所属团体承担这种义务，是因为:(1)集体合同关系人由于其所属团体向对方当事人负有集体合同所约定的义务，才对其所属团体负有这种义务。例如，集体合同当事人双方彼此向对方负有保持劳动和平的义务，因而，集体合同关系人对其所属团体也就负有不实施过激行为并就此接受监督的义务。(2)集体合同关系人为维护其所属团体的利益，才对其所属团体负有这种义务。例如，集体合同当事团体在集体合同中为其成员约定应作为劳动合同内容标准的条款，由于集体合同关系人是否遵守这种条款对其所属的集体合同当事团体的履约信用有利害关系，集体合同当事团体就有权要求其成员遵守这种条款，所以，遵守这种条款是集体合同关系人对其所属团体承担的义务。
      • 集体合同与劳动基准、劳动合同的效力关系
        • 国家通过劳动基准法规定的用人单位应提供给劳动者的最低劳动条件，对劳动者维持其基本生活或保障其生命健康至关重要，故劳动基准是用人单位必须遵守的强行性规范。《劳动合同法》第55条前半句规定，“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准”。由于当地政府规定的劳动者利益最低标准不得低于其以上层次规范性文件规定的劳动基准，对此规定还应理解为，集体合同约定的劳动者利益标准，在当地政府没有规定相应的最低标准时，不得低于其以上层次规范性文件所规定的最低标准。可见，劳动基准对集体合同有“保底”的效力，集体合同约定的劳动者利益若低于劳动基准，就无效，并由劳动基准替代。
        • 集体合同的效力高于劳动合同的效力，即集体合同具有支配其所覆盖的劳动者的劳动合同内容的效力。二者的效力关系表现为:(1)劳动合同关于劳动者利益的规定不得低于集体合同规定的标准，低于集体合同规定标准的，无效。《劳动合同法》第55条后半规定，“用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准”(2)集体合同可补充劳动合同的内容。集体合同有规定而劳动合同未就相关部分内容作规定或虽作规定却被认定无效，或者集体合同有明确、具体规定而劳动合同规定不明确、不具体，集体合同的相关内容可自动成为劳动合同的组成部分。也就是说，集体合同约定的劳动条件对劳动合同的内容有“保底”的效力，在一定条件下还可转化为劳动合同的内容。先于集体合同订立的劳动合同，其约定的劳动者利益若低于集体合同规定的标准，应根据集体合同作出相应调整，否则以集体合同的规定为准。
  • 工作时间和休息休假
    • 工作时间
      • 概念和性质
        • 法律规定的劳动者从事生产或者工作的时间，通常包括工作日和工作周
        • 工作时间作为法律范畴，不仅包括劳动者实际工作的时间，也包括劳动者某些非实际工作时间。
          • 非实际工作时间一般是指从事与工作有密切联系的相关活动的时间，如生产或工作前的准备时间、下班前后的交接时间、怀孕女职工在劳动时间内的产前检查时间、女职工哺乳未满1周岁婴儿的哺乳时间和往返途中时间，以及劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动的时间等。
          • 工作时间具有劳动基准的性质，法律对工作时间制定最低的法定标准，其实质是对最高工时进行限制。
          • 最高工时又称法定最长工时，是法律规定的在一定期间内工作时间的最长限度，包括日最长工时和周最长工时两种形式。最高工时标准具有强制性，用人单位安排劳动者的工作时间不能突破上限标准。这种最高工时标准的强制性具有相对强行法的性质，即用人单位确定的劳动者工作时间在与强行法规定不一致而有利于劳动者时仍然有效，只有在不利于劳动者时无效。比如，我国劳动立法规定实行每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度，那么用人单位确定劳动者的日工作时间或周工作时间就不能超过8小时或者40小时，但根据生产经营的具体情况，可以确定工作日低于8小时或工作周低于40小时的工时制度。
      • 立法概况
      • 种类
        • 标准工作时间
          • 标准工作时间是由法律规定的，在正常情况下劳动者从事工作的时间。
          • 对实行计件工资的劳动者，用人单位应当根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
          • 实行综合计算工作时间的用人单位，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
          • 目前，我国的标准工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时，其依据是1995年国务院《关于修改《国务院关于职工工作时间的规定)的决定》。
        • 特殊工作时间
          • 缩短工作时间
            • 法律规定在特殊情形下实行的工作时间少于标准工作时间长度的工时制度，即劳动者每天工作的时数少于8小时或者每周工作的时数少于40小时，适用于在特殊条件下从事劳动和有特殊情况的劳动者。
            • 从事特定工作岗位的劳动者。
            • 从事夜班工作的劳动者。
            • 在哺乳期工作的女职工。
          • 不定时工作时间
            • 针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时。
            • 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制
              • 企业中的高级管理人员外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工
              • 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员，以及因工作性质特殊，需机动作业的职工
              • 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，如从事非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工。
            • 审批手续
              • 因工作性质或者职责限制，不宜实行标准工作制度的国家机关、事业单位和社会团体，由国务院行业主管部门制定实施意见，报人事部批准后，可以实行不定时工作制。
              • 经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，不存在延长工作时间的情形。但是，不定时工作制并不意味着用人单位可以随意规定工作时间而不受任何限制。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。
          • 综合计算工作时间
            • 针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。综合计算工时虽不能实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与标准工作时间基本相同。
            • 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制
              • 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工
              • 地质及资源勘探、建筑制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工
              • 其他适合实行综合计算工时工作制的职工，如亦工亦农，或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工。
              • 在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工，也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。
            • 用人单位实行综合计算工时工作制的审批办法与实行不定时工作制的审批办法相同。实行综合计算工时工作制是从部分企业生产实际出发，允许实行相对集中工作、集中休息的工作制度，以保证生产的正常进行和劳动者的合法权益，因此在审批综合计算工时工作制过程中不宜再要求企业实行符合标准工时工作制的规定。
            • 企业实行综合计算工时工作制以及在实行综合计算工时工作制中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商
            • 对于第三级及其以上体力劳动强度的工作岗位，劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息1天。
            • 企业实行综合计算工时工作制，不论采取以周、月、季、年何种形式为周期，平均日工作时间和平均周工作时间都应与法定标准工作时间基本相同，超过法定标准工作时间的部分，作为延长工作时间，用人单位应当支付劳动者延长工作时间的劳动报酬。
          • 计件工作时间
            • 以劳动者完成一定劳动定额为计酬标准的工作时间制度。计件工作制与计时工作制相对应，实际上是标准工作时间的特殊转化形式，同时又具有更大的灵活性，如当用人单位合理确定劳动定额和计件报酬标准后，实行计件工作的劳动者完成当日或当月的定额后，可以把剩余时间作为休息时间，也可以超定额以取得相应的额外报酬;未完成当日定额的，则可以在8小时的工作时间之外来完成。
            • 《劳动法》第37条
              • 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
              • 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
              • 实行计件工作的用人单位，必须以劳动者在一个标准工作日或一个标准工作周的工作时间内能够完成的计件数量为标准，确定劳动定额。
              • 劳动定额是指在一定的生产技术和生产组织条件下，为生产一定量合格产品或完成一定量的工作所预先规定的劳动消耗标准，或是在单位时间内预先规定的完成合格产品数量的标准，包括时间定额和产量定额。合理的劳动定额应当是在正常情况下，大多数劳动者按标准工作时间劳动能够完成的定额量。
            • 《劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法》第3条
              • 实行新的工时制度，应保证完成生产和工作任务，不减少职工的收入。按照这一规定，对实行计件工作制的劳动者而言，用人单位应当在保证劳动者享受缩短工时的待遇的同时尽量保证其计件工资收人不减少。如果适当调整劳动定额，在保证劳动者计件工资收人不降低的前提下，计件单价可以不作调整;如果调整劳动定额有困难，就应该考虑适当调整劳动者计件单价，以保证劳动者收人不减少。
          • 非全日制工作时间
            • 劳动者每日、每周少于标准工作时数的工作时间。
            • 目前规范非全日制用工的法律依据主要有2003年劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》和《劳动合同法》的相关规定。
            • 《劳动合同法》第68条
              • 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
    • 休息休假
      • 概念
        • 劳动者在法定工作时间以外自行支配的时间
      • 历史
      • 种类
        • 工作间隙休息时间
          • 劳动者在一个工作日内的休息时间和用膳时间
          • 间歇时间在劳动者连续工作一定时间后实行，其长短可由用人单位根据具体情况来确定，在同一用人单位因工作岗位和工作性质的不同也可能有差别，一般休息1小时~2小时，最少不能低于半小时。间歇时间应规定在工作4小时后开始不计入工作时间。有的岗位由于生产不能间断，不能实行固定的间歇时间，应保证职工在工作时间内有用膳时间。
        • 两个工作日内休息时间
          • 劳动者在一个工作日结束后至下一个工作日开始前的休息时间，其长度应以能有效保证劳动者的体力和精力得到恢复为标准。
          • 我国实行8小时工作制，劳动者享有的两个工作日之间的休息时间一般为15小时~16小时。实行轮班制的劳动者，其班次需平均调换，一般可在休息日之后调换；调换班次时，不得让工人连续工作两班。
        • 休息日
          • 又称公休假日，是劳动者工作满一个工作周以后的休息时间。
          • 因工作需要不能执行国家统一的工作和休息时间的国家机关、社会团体和事业单位，可根据实际情况采取轮班制的办法，灵活安排周休息日，并报同级人事部门备案。
          • 对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的劳动者，用人单位应在保障劳动者身体健康并充分听取劳动者意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
          • 《劳动法》第38条
            • 用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
          • 国务院《关于职工工作时间的规定》
            • 国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日
            • 因工作需要不能执行国家统一的工作和休息时间的国家机关、社会团体和事业单位，可根据实际情况采取轮班制的办法，灵活安排周休息日，并报同级人事部门备案。
            • 对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的劳动者，用人单位应在保障劳动者身体健康并充分听取劳动者意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
        • 法定节假日
          • 全体公民放假的节日，共11天。
        • 年休假
          • 年休假
            • 法律规定的劳动者工作满一定的工作年限后，每年享有的保留工作、带薪连续休假。世界各国普遍实行带薪年休假制度。
          • 内容
            • 带薪年休假的适用范围
              • 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。
              • 单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
            • 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假
              • 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的
              • 职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的
              • 累计工作满1年、不满10年的职工，请病假累计2个月以上的
              • 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的
              • 累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的职工已享受当年的年休假，年度内又出现上述第二至第五种情形之一的，不享受下一年度的年休假。
            • 天数
              • 与劳动者的工龄相联系。
              • 职工累计工作已满1年、不满10年的，年休假5天
              • 已满10年不满20年的，年休假10天
              • 已满20年的，年休假15天
              • 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计人年休假的假期。
          • 安排
            • 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排，但应征得职工本人同意。
          • 不能安排职工年休假的补偿和法律责任
            • 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数。对于职工在本年度内应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
            • 单位不安排职工休年休假，又不依法给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对于逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对于拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
        • 探亲假
          • 与父母或配偶分居两地的职工，每年享有的与父母或配偶团聚的假期。规定探亲假的目的是适当解决职工同亲属长期远居两地的探亲问题。
          • 目前主要的法律依据是 1981年国务院《关于职工探亲待遇的规定》，具体内容如下:
            • 1.享受探亲假的条件凡国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇;与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇，但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受探望父母的待遇。
          • 探亲假期间的待遇
            • 职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费由所在单位负担。已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担。
            • 此外，1982年《关于归侨、侨眷职工出境探亲待遇问题的通知》、1983年《关于台胞职工出境探亲待遇的通知》和1986 年《关于港澳同胞眷属职工出境探亲待遇问题的通知》，分别对归侨、侨眷职工、台胞职工、港澳同胞眷属职工的探亲待遇作了规定。
          • 探亲假期
            • 探亲假期是指职工与配偶、父母团聚的时间，另根据实际需要给予路程假。上述假期包括休息日和法定休假日在内。职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天;如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期或者职工自愿两年探亲一次的，可以两年给假一次，假期为45天。已婚职工探望父母每4年给假一次，假期为20天。
        • 其他休假
          • 女职工产假
          • 婚丧假
    • 延长工作时间及其限制
      • 概念和适用情形
        • 延长工作时间又称为加班加点，是指劳动者的工作时间超过法律规定的工作时间长度，包括加班和加点两种形式。加班是指劳动者在公休日或法定休假日从事生产或工作，加点是劳动者在正常工作日超过日法定标准工作时间继续从事生产或工作。
        • 相对于特定的工作时间而言，适用于标准工作日、缩短工作日，而不定时工时制度下不存在加班加点情形。在综合计算工时制下，如果综合计算周期内劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，其超出部分则应视为延长工作时间，工作日恰好是法定节假日的，也应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、月、季)超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。
      • 内容
        • 一般情形
          • 《劳动法》第41条
            • 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时
            • “生产经营需要”主要是指紧急生产任务，如果不能如期完成生产经营任务，势必影响用人单位的正常运作和经济效益的，可以延长工作时间。《劳动法》没有明确“生产经营需要”的具体情形，在实践中需要通过集体合同约定，或者通过用人单位与工会共同协商，界定“生产经营需要”的范围。
        • 特殊情形
          • 《劳动法》第42条
            • 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：
              • (一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;
              • (二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;
              • (三)法律、行政法规规定的其他情形。
          • 1995年《劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法》在上述情形的基础上作了补充，规定延长工作时间的特殊情形还包括:其一，必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;其二，为完成国防紧急生产任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。
          • 《国家机关、事业单位贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法》第6条
            • 适用于国家机关、社会团体和事业单位职工的延长工作时间的特殊情形:一是由于发生严重自然灾害、事故或其他灾害使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的二是为完成国家紧急任务或完成上级安排的其他紧急任务的。国家机关、社会团体和事业单位延长职工工作时间，应给职工安排相应的补休。
      • 限制
        • 必要性和意义
          • 有利于保护劳动者的身体健康、维护劳动者的合法权益。
          • 有利于促进用人单位改善经营管理，提高经济效益。
          • 请思考：用人单位在与劳动者签订劳动合同时要求劳动者签订“自愿加班协议”，如果劳动者在工作中延长工作时间的，用人单位能否以此协议作为拒绝支付加班工资的理由?
        • 限制措施
          • 劳动立法对延长工作时间的限制主要针对延长工作时间的一般情形，因为延长工作时间的特殊情形涉及公众利益，如果不及时解决，必将影响到广大人民群众的生产、生活甚至生命安全，所以，法律重点对延长工作时间的一般情形进行限制。限制措施主要包括:
          • 1.从适用人员范围限制延长工作时间
            • 为保障特殊劳动者群体的权益，禁止对未成年工、孕期内的女职工和哺乳期内的女工延长工作时间。如《女职工劳动保护特别规定》第6条、第9条规定，对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间;对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
          • 2.从程序上限制延长工作时间的一般情形
            • 用人单位基于生产经营需要延长工作时间，必须满足程序上的条件
              • (1)与工会协商。
              • (2) 与劳动者协商。
          • 3.从时间长度上限制延长工作时间
            • 一般每日不得超过1小时
            • 因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时每月延长工作时间的总时数不得超过36小时
            • 用人单位违反规定延长工作时间的，应承担法律责任。
            • 《劳动法》第90条规定“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”
      • 补偿
        • 补休
          • 适用于用人单位安排劳动者在休息日延长工作时间的情形，且与支付延长工作时间工资相比，具有优先性:用人单位在休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休;不能补休时，应支付不低于工资的200%的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。对于在法定休假日安排劳动者加班的情形，一般不安排补休，而是支付劳动者延长工作时间工资。
        • 支付延长工作时间工资
          • 依据《劳动法》和《工资支付暂行规定》的规定，延长工作时间工资的标准为:
            • (1)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，支付劳动者不低于其本人小时工资标准的150%的工资报酬;
            • (2)用人单位依法安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付劳动者不低于其本人日或小时工资标准的200%的工资报酬;
            • (3)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，支付劳动者不低于其本人日或小时工资标准的300%的工资报酬。
          • 实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，依据上述原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付工资报酬。
          • 实行综合计算工时制的劳动者，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，用人单位应向劳动者支付不低于其工资的 150%的工资报酬;其中，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者工资的300%的工资报酬。
  • 工资
    • 概述
      • 概念、构成和形式
        • 概念
          • 国家有关规定、劳动合同约定，货币形式直接支付
        • 构成
          • 基本工资
            • 计时工资、计件工资，
            • 最低工资法、工资集体协商制度的主要调整对象
          • 辅助工资
            • 奖金、津贴、补贴、延长工作时间工资
        • 问题
          • 明确工资范畴，使劳动者劳动报酬受法律保护
      • 原则
        • 按劳分配
        • 同工同酬
        • 在经济发展的基础上逐步提高工资水平
      • 立法沿革
      • 主要内容
        • 工资分配制度
          • 等级工资制
            • 技术/职务等级
          • 岗位/技能工资制
          • 效益工资制
          • 年薪制
        • 工资分配的集体协商方式
    • 最低工资制度
      • 概述
        • 概念和特点
          • 具有劳动基准的性质
        • 组成
          • 不包括延长工作时间的工资、特殊工作环境/条件下的津贴、法律法规和国家规定的劳动者福利待遇
      • 最低工资标准的制定
        • 省自治区直辖市人民政府规定
        • 参考因素
        • 制定程序
      • 最低工资标准的保障与监督
    • 工资支付保障制度
      • 概念
        • 保护范围不限于最低工资，而是劳动者的全部应得工资
      • 保障措施
        • 一般规则
          • 支付形式
            • 法定货币，不得以实物及有价证券代替
          • 支付对象
            • 劳动者本人，特殊情况下可委托亲属或他人代领
            • 用人单位可委托银行代发工资
          • 支付时间
            • 非全劳动报酬结算支付周期不得超过15日
        • 特殊情况下
          • 休假期间依法支付
            • 法定节假日、婚丧假期、产假、探亲假
          • 依法参加社会活动期间
          • 停工期间
            • 非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。
          • 企业依法破产时
            • 工资优先权，打破债权平等原则
            • 争议：与有担保债权的受偿顺序
              • 《企业破产法》第一百一十三条
                • 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿:
                  • (一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
                  • (二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
                  • (三)普通破产债权。
                • 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
                • 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
          • 延长工作时间
            • 《劳动法》第四十四条
              • 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
                • （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
                • （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
                • （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
          • 特殊工作人员的工资支付
            • 行政处分、刑事处分
            • 学习期、熟练期、见习期、试用期、转正定级前
            • 新就业复员军人
        • 禁止克扣或无故拖欠劳动者工资
          • 人民法院，支付令
          • 下列情形不属于克扣工资
            • (1)用人单位代扣代缴的个人所得税;
            • (2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用
            • (3)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费赡养费;
            • (4)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
          • 下列情形下允许用人单位减发劳动者的工资
            • 依法签订的劳动合同中有明确规定的
            • 用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的
            • 企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的(但支付给劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准
            • 因劳动者请事假等相应减发工资等
            • 国家的法律、法规中有明确规定的
          • 下列情形下不属于无故拖欠
            • 用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资
            • 用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定
          • 对工资扣除数额进行限制
            • 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%;若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按月最低工资标准支付。
      • 欠薪支付保障
        • 克扣或无故拖欠劳动者工资
        • 拒不支付劳动者延长工作时间工资
        • 低于当地最低工资标准
        • 劳动行政部门监察
        • 劳动行政部门责令支付工资和经济补偿，并可责令支付赔偿金
  • 劳动保护法
    • 概述
    • 安全生产法律制度
    • 职业病防治法律制度
      • 职业病危害项目申报制度
      • 职业病危害预评价报告以及职业病危害控制效果评价制度
      • 工作场所职业病危害因素监测及评价制度
      • 职业危害的警示告知制度
      • 职业健康监护制度
      • 职业病诊断、鉴定制度
    • 女职工和未成年工的特殊劳动保护
      • 概述
      • 女职工特殊保护
        • 一般规定
          • 禁忌从事的劳动范围
          • 性骚扰
        • “四期”女职工特殊保护
        • 救济
      • 未成年工的特殊劳动保护
        • [16，18）
        • 禁忌劳动范围
        • 定期健康检查
        • 未成年工的使用和特殊保护登记制度
  • 劳动监察法
    • 概述
      • 概念和特征
      • 与相关概念区别
        • 劳动监督
          • 包括：劳动监察、其他行政部门监察、工会监督、其他组织和个人监督
        • 劳动仲裁
        • 劳动监察与劳动争议处理的关系——P264
    • 基本内容
      • 主体和对象
        • 主体
          • 劳动保障监察机构
          • 劳动监察员
        • 对象
          • 用人单位和其他劳动服务主体
          • 不包括劳动者
      • 内容和形式
        • 内容
          • 规章制度
          • 劳动合同
          • 童工
          • 女职工和未成年工
          • 工作时间和休息休假
          • 工资
          • 社保
          • ……
        • 形式
          • 巡视监察
          • 书面监察
          • 受理投诉、举报
      • 管辖
        • 级别
          • 原则上县级市级，比较重大省级
        • 地域
          • 用人单位用工所在地
        • 指定
      • 劳动监察主体的职责、职权和义务
      • 程序
        • 不立案检查程序
        • 立案检查程序
          • 立案
          • 回避
          • 调查取证
          • 处理
          • 送达
  • 劳动争议处理法
    • 概述
      • 概念和特点
        • 与人事争议的关系
          • 目前人事争议仲裁和劳动争议仲裁制度已经合二为一，统称为劳动人事争议仲裁，由统一的劳动人事争议仲裁委员会负责
      • 分类
        • 个体&集体
        • 权利&利益
      • 受案范围
        • 一般规定
          • 确认劳动关系
          • 订立、履行、变更、解除和终止劳动合同
          • 除名、辞退和辞职、离职
          • 工作时休息休假、社会保险、福利、培训、劳动保护
          • 劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金
          • 其他
        • 特殊规定
          • 社会保险
            • 用人单位、劳动者、社会保险经办机构
            • 只有劳动者和用人单位之间基于劳动关系产生的社会保险争议属于劳动争议
            • 用人单位、劳动者、社会保险经办机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴
          • 企业改制
            • 企业自主改制而引发的劳动争议法院应当受理
            • 政府主导企业改制带来的职工下岗、整体拖欠职工工资等引发的争议不在法院受理范围内
          • 加付赔偿金
            • 《劳动合同法》第85条
              • 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
              • （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
              • （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
              • （三）安排加班不支付加班费的；
              • （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
            • 加付赔偿金诉讼前提
              • 劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或经济补偿的违法行为先先劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令后仍未支付，向人民法院起诉才受理
          • 退休人员再就业
            • 劳务关系
          • 停薪留职、内退、下岗待岗及放长假人员再就业
            • 承认双重劳动关系？
      • 处理原则
        • 着重调解
        • 合法、公正、及时
        • 三方
          • 政府、劳工、雇主
      • 处理机制
        • 一调一裁二审
        • 协商
        • 调解
        • 仲裁
          • 一裁终局
            • 用人单位就仲裁裁决不得起诉，劳动者可起诉。用人单位在具备几种法定情形时可申请法院撤销仲裁裁决
            • 《劳动争议调解仲裁法》第四十七条
              • 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
              • （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
              • （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
          • 其他
            • 15日后生效
        • 诉讼
    • 调解
      • 概述
      • 组织（基层群众性）
        • 企业劳动争议调解委员会
        • 依法设立的基层人民调解组织
        • 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织
      • 程序
      • 调解协议效力
        • 不得作为直接申请强制执行的依据，但具有劳动合同的约束力
        • 加固调解协议的方法
          • 向法院申请司法确认
          • 申请劳动人事争议仲裁委员会审查并以调解书置换调解协议
        • 《劳动争议调解仲裁法》第十六条
          • 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
    • 仲裁
      • 概述
        • 概念和特点
        • 与民商事仲裁的区别
      • 仲裁机构
        • 劳动人事争议仲裁委员会
        • 劳动人事争议仲裁委员会办事机构
        • 仲裁庭和仲裁员
      • 管辖
        • 地域管辖
          • 劳动合同履行地＞用人单位所在地
      • 时效
        • 期间及起算
          • 1年
          • 从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
        • 中断
          • 在具备一定的事由时，已经计算的仲裁时效归零，重新起算。
          • 当事人一方向对方当事人主张权利
          • 当事人一方向有关部门请求权利救济
          • 对方当事人同意履行义务
        • 中止
          • 在具备一定的事由使当事人申请仲裁存在障碍时，暂停时效的计算。待上述事由消除后，再继续计算时效。仲裁时效中止的原因有不可抗力、无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等。
      • 程序
      • 效力
        • 一经做出即生效
          • 47
          • 劳动者可起诉
          • 用人单位30日内向中级人民法院申请撤销
            • 适用法律、法规确有错误的
            • 劳动人事争议仲裁委员会无管辖权的
            • 违反法定程序的
            • 裁决所根据的证据是伪造的
            • 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的
            • 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的
        • 当事人自收到裁决书之日起15日内不起诉后生效
        • 具有法律约束力，可以申请执行
    • 诉讼
      • 概述
      • 与调解、仲裁的衔接
        • 直接受理
          • 拖欠工资纠纷
      • 管辖
      • 当事人
      • 举证责任
        • 原则
          • 谁主张，谁举证
        • 例外
          • 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
          • 劳动者认为是工伤而用人单位不认为是工伤的，由用人单位负举证责任。
          • 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承扫举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。
      • 程序
• 社会保障法
  • 社会保障法基础理论
    • 社会保障概述
      • 社会保障及其相关概念
        • 社会保障的概念
          • 各国
            • 以英国为代表的福利国家主要强调社会保障对全体国民的救助性功能，更多地将社会保障作为国民收入再分配的手段；
            • 以德国、美国为代表的传统型国家强调社会保障是一种社会安全网，强调社会保障在市场经济中的功能。
          • 我国
            • 概念
              • 国家立法强制规定的，由国家和社会出面举办，对公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时给予物质帮助，旨在保障公民个人和家庭基本生活需要并提高生活水平，实现社会公平和社会进步的制度。
            • 特点
              • (1)社会保障具有强制性，由国家立法强制规定和实施
              • (2) 举办社会保障是国家和社会的责任；
              • (3)社会保障是对公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时给予的帮助；
              • (4) 保障水平主要是满足公民的基本生活需要，但在某些项目上也具有提高公民生活水平的功能；
              • (5)社会保障的价值在于实现社会公平和社会正义。
            • 内容
              • 一是完全由国家财政支撑的项目，包括对社会脆弱群体的救助、对军人及军烈属的优抚安置、对无依无靠的孤老残幼以及社会大众举办的社会福利，完全属于国民收人再分配范畴，充分体现社会公平
              • 二是由用人单位、职工个人缴费，国家给予适当补助的三方共同筹资的项目，包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险和工伤保险等，属于社会保险范畴。社会保险主要建立在劳动者与用人单位之劳动关系的基础上
        • 相关概念
          • 社会福利
            • 西方
              • 国家采取的各种社会政策的总称，即把凡是为改善和提高全体社会成员物质、精神生活而采取的措施、提供的设施和服务等都称作社会福利，不仅包括我们所谓的社会保障内容，而且包括公共文化、公民免费教育、公共卫生服务与设施、家庭救助等。可以说，社会福利是最高层次的社会保障，或者说，是社会保障发展的最高境界，它是经济和社会不断发展的产物。
            • 我国
              • 社会福利概念被包含在社会保障概念之下，是狭义概念。社会福利是指由国家出资兴办的，旨在为社会大众谋利益的各种福利性事业以及国家为社会全体成员提供的各种福利性补贴，包括一般社会福利(公共福利)、职工福利和特殊社会福利(专门福利)
                • 一般社会福利是指国家和社会有关部门及团体举办的社会文化、教育事业以及社会服务等，享受对象是全体社会成员。
                • 职工福利是指职工所在单位通过举办集体福利设施、建立各种补贴或发放实物，以改善职工的物质文化生活，享受对象是本单位的职工及其家属。
                • 特殊社会福利是国家和社会为残疾人和无劳动能力的人举办的福利事业，包括残疾人福利、儿童福利、老人福利等。
          • 社会保险
            • 含义
              • 指国家通过立法强制建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者及其他公民在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等项目
          • 社会救助
            • 含义
              • 国家对于遭受灾害、失去劳动能力的公民以及低收入的公民给予物质救助，以维持其最低生活水平的各种措施，包括城乡居民最低生活保障，对农村无依靠老人、残疾人和贫困者的照顾，灾害救助、扶贫救济等。
            • 目标
              • 扶危济贫，救助社会脆弱群体
            • 对象
              • 社会的低收入人群和困难人群。
            • 保障水平
              • 低于社会保险和社会福利。
          • 社会优抚
            • 含义
              • 国家通过立法规定对一些负有特殊社会任务和责任的人员、社会有功人员实行的物质照顾和精神抚慰。
            • 内容
              • 包括优待军人及军人家属、抚伤亡将、豪扬阵亡将士、因公或为保卫人民生命、财产而牺牲的非军人
        • 社会保障与社会福利、社会保险、社会救助概念的联系与区别
      • 特征
        • 保障性
        • 强制性
          • 法律规定必须参保的劳动者和用人单位都必须参加保险
          • 当事人不得任意退出
          • 保险险种和保险金缴纳必须按法律规定，当事人不得自由协商
        • 社会性
        • 互助性
          • 横向转移
            • 实际是国家对国民收入进行再分配的一种方式
          • 纵向转移（代际互助）
            • 如现收现付制的养老体制
      • 功能
        • 经济功能
          • 对收入分配
            • 将一部分国民收人集中到政府预算，通过转移支付来保障一些特殊社会成员的基本生活需要；
            • 以向单位和劳动者个人收缴费或征税的方式建立社会保障基金，实行统筹使用，对有困难和需要的人予以救助
          • 对资源配置
            • 对储蓄
              • 资金筹集：筹集社会保障资金，会直接减少个人和企业的收人，从而影响个人和企业的消费倾向、储蓄倾向
              • 社会保障费用的支付：必然会减少社会保障资金的储存量，但同时会增加公民个人的购买力，促进消费的增加。
              • 社会保障资金的储存过程：通常来说，社会保障资金的储存过程就是储蓄的过程
            • 对投资
              • 社会保障基金并不是一种单纯的消费基金，在发放给遭受风险的劳动者以前，它是一笔重要的投资资金，能够为资本市场提供巨大的动能，从而成为影响社会总投资的重要因素。
          • 对宏观经济
            • 对国民经济总供求均衡
            • 对劳动力生产和再生产
            • 对劳动就业
        • 社会功能
          • 社会成员遭受风险时的必要生活保障
          • 社会公平
          • 社会稳定
    • 社会保障法概述
      • 概念和特征
        • 概念
          • 调整以国家、社会和全体社会成员为主体，为了保证社会成员的基本生活需要并不断提高其生活水平，以及解决某些特殊社会群体的生活困难而发生的经济扶助关系的法律规范的总和。
        • 特征
          • 广泛社会性
            • 第一，目的的社会性。社会保障之设立即为社会利益，保障社会全体成员的生活安全，所以社会保障法的目标在于通过保障社会成员的基本生活需要来维护社会稳定。
            • 第二，享受权利主体的普遍性。社会保障权由全体社会成员享有，而且随着经济发展，可以享受保障的成员数量以及可以享受的社会保障项目会越来越多。
            • 第三，社会保障责任和义务的社会化。社会保障要获得长久的生命力，需要整个社会的参与，社会保障采取国家、用人单位和社会成员共同负担的原则，将责任和义务分散到整个社会，以资金来源的多渠道来保证社会保障的正常运转。
          • 严格法定性
            • 社会保障项目的确立
            • 社会保障资金的筹集和缴纳
            • 社会保障的享受人群范围
            • 社会保障金的发放
          • 实体法与程序法的统一
          • 特定的立法技术性
            • “大数法则”和“平均数法则”
            • 一些保障项目在费率、范围等的确定上会常用到统计技术
              • 养老保险立法中的关键技术，涉及退休后平均存活年数的确定、养老保险基金的社会统筹范围的确定、养老保险费率的确定等
      • 社会保障法律关系分析
        • 社会保障关系主体
          • 用人单位——主要缴费主体
            • 保险项目
              • 用人单位
                • 养老、医疗、工伤、失业、生育
              • 劳动者
                • 养老、医疗、失业
            • 缴费比例
              • 用人单位的缴费比例高于劳动者个人缴费比例
          • 社会成员——受益主体
            • 含义
              • 社会保障制度予以保护的某种社会利益的最终享受者，全体社会成员都应当是社会保障关系的受益主体
            • 有劳动关系的受益主体
              • 主要是指受劳动法调整的、与用人单位建立劳动关系的劳动者
            • 没有劳动关系的受益主体
              • 主要指没有劳动关系的城乡居民。就有劳动关系的受益主体而言，其通常也是缴费的义务者。
          • 国家/政府——责任主体、行政主体
            • 财政支持
              • 社会保险制度
                • 用人单位和劳动者是主要的缴费人，但在入不敷出时需政府财政兜底
              • 社会救助和社会福利
                • 政府财政是主要的资金来源
            • 管理监督
              • 社会保障制度的运作必须在政府的管理、监督下进行。
          • 管理和经办机构——服务主体
            • 社会保障运行通常采取行政职能和管理职能相区别的做法。
            • 许多国家都把社会保障交由非行政机构来管理，或者由半官方机构为社会保障提供各种管理和服务。
            • 我国各地都设立了社会保险经办机构，办理社会保险的登记、社会保险费的缴纳和社会保险待遇的发放等工作
        • 社会保障关系属性
          • 人身属性+财产属性
            • 人身属性
              • 社会保险、社会救助、优抚安置都是针对特定社会群体的，或者需符合一定的条件，只有具备一定的主体身份才能享受这些保障项目
            • 财产属性
              • 社会保障的核心是给付，通过给付，使保障对象获得生活的必需，从此意义而言，社会保障关系又是一种典型的财产关系。
          • 社会法
            • 既不是平等主体间的关系（私法），也不是完全体现国家权力的管理和服从关系（公法）。既有国家权力干预的关系，又有公民享受国家给付的权利的关系。社会保障可以被认为是一种社会连带责任关系，即通过社会保障权利与社会保障义务将国家、社会团体以及全体社会成员联系在一起，形成一种社会连带责任关系。
          • 非对等性
            • 无须履行义务的法定权利
              • 社会救助、社会优抚和社会福利法律关系中，享受社会保障权利的公民，不需要履行任何社会保障义务(不需要履行缴费等法定义务)，只要符合一定的条件或主体身份，即可享受社会保障权利。
              • 社会救助中，只要公民生活在国家规定的贫困线和最低生活标准以下，就可以获得救助。
              • 社会保险中，劳动者对工伤保险和生育保险都没有缴费义务
            • 不享受任何权利的法定义务
              • 社会保险中，用人单位有法定的缴费义务，但不享受任何实体权利。
      • 分类
        • 依据社会保障内容
          • 四种
        • 依据社会保障体制
          • 社会保障管理关系
          • 社会保障资金筹集关系
          • 社会保障资金运营关系
          • 社会保障待遇给付关系
          • 社会保障监督关系
        • 具体
          • 政府与社会保障经办机构
            • 委托
            • 管理监督
          • 国家与社会成员
          • 国家与用人单位
          • 用人单位与劳动者
          • 社会保障职能机构
            • 资金筹集
            • 管理
            • 运营
            • 发放
    • 社会保障法的历史
    • 社会保障法与基本人权
      • 我国宪法上的社会保障基本权
      • 社会保障法对公民宪法基本权的影响
    • 问题
      • 1.社会保障的概念及内容是什么?
      • 2.社会保障、社会福利、社会保险和社会救助概念的联系与区别是什么?
      • 3.社会保障法的概念和特征是什么?
      • 4.社会保障关系的主体有哪些?社会保障关系的属性是什么?
      • 5.社会保障的功能有哪些?
  • 社会保险法概述
    • 社会保险概述
      • 产生背景
        • 在工业社会中，多数人失去了土地等生产资料，成为雇佣劳动者，家庭“内部”化解风险的能力也逐步衰退，因此，人们需要“外部化”的方式来化解社会风险、解决社会问题。而社会保险作为风险管理机制为人们所采纳，通过保险的责任分担机制，管理、化解社会风险，构筑社会安全秩序。社会保险制度形成路径可概括为“社会风险一社会问题一社会需要一社会保险。工业社会风险作为社会保险产生的社会促因，具体种类大概包括失业、老年、疾病、死”伤残以及生育等。
      • 概念
        • 国家为了预防和分担年老、失业、疾病以及死亡等社会风险，实现社会安而强制社会多数成员参加的，具有所得重分配功能的非营利性的社会安全制度。
      • 特征
        • 社会性
          • 保险对象
            • 以全体社会成员为保险对象，而非针对某个特定的个体。
          • 保险经费来源
            • 基于缴费而形成的社会福利给付，经费来源具有多元性，通常由作为被保险人的劳动者及其用人单位承担缴费义务，政府对于社会保险基金承担补充责任
          • 社会保险管理和运行
            • 社会保险经办机构作为事业单位，具体负责社会保险管理和提供相关的服务.社会保险经办机构往往由雇员、雇主以及政府代表组成。除社会保险经办机构之外，参与社会保险运行的还包括医药服务机构等辅助机构。
        • 保险性
          • 社会保险费用与被保险人承担的社会风险相关联
          • 社会保险制度建立的基础是风险分担
        • 强制性
          • 社会保险的社会性决定了社会保险制度的强制性，因为社会保险建立的目的是预防社会风险、实现社会安全。
          • 社会保险关系的建立
            • 当事人无法自主决定是否建立社会保险关系，并且不能自主选择社会保险关系的相对人（社会保险经办机构）和社会保险项目及内容。
          • 社会保险费用的缴纳
            • 社会保险的缴费义务主体必须按照法定的标准和期限及时、足额缴纳社会保险费用。违反法律规定未及时、足额缴纳社会保险费的，应依法承担相应的法律责任
          • 请求社会保险待遇给付的条件具有强制性
            • 如申请给付养老金必须符合下列条件：个人缴费年限累计满 15 年、达到法定退休年龄以及相应的申请程序条件。
      • 功能
        • 生存保障
          • 社会风险使人丧失生活来源，陷入贫困，从而面临生存危机。而社会保险制度通过社会保险基金化解社会风险，为面临生存危机的人提供基本的生存保障。如失业保险待遇能够帮助失去生活来源的失业者在失业期间维持基本生活。
        • 秩序维持
          • 社会风险往往威胁到社会多数人的生存安全，进而威胁社会秩序的安定。而社会保险作为社会安全网，通过对个体生存的保障，实现对社会秩序的维持。
        • 激励自足
          • 社会保险制度不仅通过保险机制将社会风险外部化，而且强化社会成员的责任意识，即社会成员不仅要对自己和家庭成员的福利承担更大的责任，还要为维持新的制度和防止欺诈承担更多的责任。如失业保险制度不仅仅为失业劳动者提供生存保障，而且鼓励和帮助处于劳动年龄的社会成员到其有能力工作的岗位工作，因此，失业保险的对象为非自愿失业者，失业保险待遇给付的基本原则为低于舒适。
      • 与商业保险的区别
        • 含义
          • 当事人自愿缔结保险合同，投保人根据合同约定向保险公司支付保险费，保险公司根据合同约定在保险事故发生时对其所遭受的财产损失给付赔偿金，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或达到约定的年龄、期限时承担给付保险金责任。
        • 联系
          • 社会保险从商业保险处引进了诸多的保险技术与保险原理，二者都是基于风险预防而建立的责任分担机制，具有“保险性”
          • 商业保险可以作为社会保险的补充，完善社会保险的体系。
        • 区别
          • 保险目的和性质
            • 社会保险是为了预防社会风险，实现社会安全，具有社会性和国家强制性。
            • 商业保险主要是投保者为实现被保险人或者投保人自身的个体安全，不具有强制性，而是由投保者自主决定与保险机构订立保险合同，因此，商业保险具有个体性和自主性。
          • 营利性
            • 社会保险具有非营利性，社会保险基金的利息及投资所得都应纳人社会保险基金。
            • 商业保险具有营利性，商业保险机构经营商业保险业务的目的在于营利，且商业保险机构利用投保人的保险费的投资收益也有部分属于公司赢利。
          • 保险对象
            • 社会保险的对象主要是劳动者，其适用范围是由法律强制规定的。
            • 商业保险的对象则根据保险合同约定而确定。
          • 保障水平
            • 社会保险待遇往往根据劳动者的缴费情况、工资以及当地的经济发展情况确定，其目的是保障劳动者的基本生活。
            • 商业保险的保障水平完全取决于投保人缴纳保险费的多少和投保时间的长短。
          • 法律依据
            • 社会保险属于社会法范畴，主要的法律依据是劳动法、社会保险法等。
            • 商业保险属于商法的范畴，其主要依据是保险法。
          • 管理体制
            • 社会保险由主管社会保险事务的政府职能部门及下属的社会保险经办机构管理、运营。
            • 商业保险由依法批准经营保险业务的公司承担管理、运行，各商业保险机构独立核算，自主经营。
    • 社会保险法概述
      • 概念
        • 调整……关系的法律规范的总和
      • 地位
        • 社会法属性
          • 从利益本位来看，社会保险法以社会公共利益为本位
          • 从法的价值来看，社会保险法以实质正义为价值追求
          • 从调整手段来看，社会保险法以强制为主
      • 基本原则
        • 社会安全原则
          • 社会安全是指对于那些在现代社会生活所偶发的，而非个人能力所可预知的事件，如疾病、失业、老年、工伤事故等，给予个人或家庭保护。社会保险制度通过预防上述社会风险来实现社会安全。
        • 强制保险原则
          • 强制原则
            • 社会保险应考虑国民中多数人之利益以及费用负担之能力，由国家制定强制性法规，规定指定范围内之国民均应投保并缴纳保费。
          • 保险原则
            • 基于“风险分担”机制，被保险人可以通过保险费用分担其所面临的风险。被保险人所承担的保费与其所承担的风险之间具有一定的“对价性”。社会保险由于“雇主责任”的理念以及政府的财政介人，使得社会保险的“对价性”呈现出大体性。
        • 所得再分配原则
          • 所得再分配原则是社会保险法的社会性的体现，社会保险制度对于经济弱势者的照顾与“保险原则”所注重的“个人的”公平性不相同，强调的是追求基于“社会连带”思想的“整体公平”
        • 基本生活保障原则
          • 并非是指“最低收入”保障
          • 社会保险待遇应该不仅是维系被保险人的生存，而且应该是能够使得被保险人有尊严地生活，因此，“一般情况下，社会保险的给付应当高于社会救助的“满足最低生活需求”或“维持最低生活水准”，否则不仅将混淆两种制度的功能，还可能引发“道德危机”
          • 法律确立的社会保险待遇的给付应该与社会经济的整体发展水平相联系，因为社会经济发展水平不仅影响社会保险制度的实施，同样也决定了社会成员的生活水平
        • 自给自足原则
          • 社会保险与其他社会保障制度的区别在于其财务自主，即社会保险待遇的给付主要由社会保险的缴费承担，政府主要承担补充责任。因此，社会保险应根据保险精算确定保险费率，当保险事故的发生及损害概率降低时，保险费率也应该降低；反之，当事故发生及损害概率上升时，则应该提高保险费率。
          • 原因
            • 社会保险待遇的给付与社会保险费用的缴纳具有一定的对价性，确定财务自给自足的原则有利于社会保险制度的发展
            • 社会保险具有社会性，强调风险责任的共担，但是只有我为人人，才有人人为我，所以财务的自给自足实际上是强调被保险人的自己责任。
    • 社会保险法律关系
      • 概述
        • 概念
          • 广义
            • 社会保险关系的主体，在社会保险活动中，依据社会保险法形成的权利义务关系。
            • 社会保险资金筹集关系
            • 社会保险待遇支付关系
            • 社会保险监督关系
            • 社会保险争议解决关系等
          • 狭义
            • 仅指社会保险基础法律关系，即社会保险的被保险人与保险人之间依法形成的收取和缴纳社会保险费、支付和享受社会保险待遇的相互权利义务关系。
            • 征缴主体、雇主和雇员基于社会保险费用的征缴而产生的法律关系
            • 给付主体、给付辅助机构与被保险人 (包括被保险人之外的其他保险对象) 基于社会保险待遇给付而发生的法律关系。
        • 社会保险法律关系要素
          • 主体
            • 依法参加社会保险法律关系，享受社会保险权利和承担社会保险义务的人。
            • 社会保险经办机构
              • 直接负责社会保险业务的机构，主要包括社会保险费用征缴主体和社会保险待遇给付主体。
              • 我国当前的社会保险经办机构由劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立，受劳动保障行政部门管理，在法律性质上属于相对独立的、事业性的、非营利性的法人机构。
            • 被保险人
              • 对社会保险标的享有保险利益，并享有社会保险待遇给付请求权的主体。
              • 强制被保险人
                • 依据法律规定必须参加社会保险的被保险人，其被保险人资格的取得是基于法律规定。
              • 任意被保险人
                • 符合法定条件、通过申请而取得参加社会保险资格的被保险人。
            • 被保险人以外的其他保险对象
              • 除了被保险人外的其他享有社会保险待遇给付请求权的人，一般限于法定范围内的与被保险人存在亲属关系的主体
              • 被保险人以外的其他保险对象与保险人之间并不存在社会保险关系，其保险待遇给付请求权是由被保险人的权利移转或延伸而来。
              • 如被保险人因工死亡时，其他可以请领工伤保险待遇的保险对象的资格的取得和丧失进行了规定。根据其规定，死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。
            • 社会保险辅助机构
              • 对社会保险制度的运行起协助作用的专业机构，如医疗保险和工伤保险中的医疗机构、药品经营单位。——委任
              • 医疗服务机构
                • 主管机关指定的医疗服务机构
                • 社会保险经办机构指定的医疗服务机构
                • 社会保险经办机构开设的医疗服务机构。
            • 投保人
              • 为被保险人建立社会保险关系，缴纳社会保险费用的主体。
              • 主要是指用人单位，但实践中投保人可能与被保险人相重合，如非雇佣劳动者。
            • 监督人
              • 在社会保险法律关系运行过程中，享有监督权利和职责的主体
              • 根据《社会保险法》的规定，我国社会保险的监督主体包括
                • 各级人民代表大会常务委员会
                • 劳动保障行政部门
                • 审计部门
                • 工会
                • 社会保险监督委员会等。
          • 客体
            • 社会保险法律关系的权利、义务所指向的对象。
            • 行为，主要是社会保险费用征缴行为、社会保险待遇给付行为以及社会保险监督行为。
          • 内容
            • 含义
              • 社会保险法律关系主体在社会保险活动中依法所享有的权利、义务。
            • 包括
              • 公权利(力)
                • 社会保险经办机构所享有的行政职权以及行政相对人基于公法的规定或者公法关系所享有的权利，如社会保险经办机构所享有的行政处罚权以及用人单位等对于社会保险经办机构处罚不当而享有的获得行政救济的权利
              • 公义务
                • 社会保险经办机构所承担的行政职责以及行政相对人所承担的义务
              • 私权利、义务
                • 劳动者与用人单位因社会保险费用的征缴而产生的权利、义务以及被保险人与社会保险辅助机构之间的权利、义务。
            • 核心
              • 社会保险费用缴纳请求权、社会保险费用缴纳义务
              • 社会保险待遇给付请求权、社会保险待遇给付义务。
        • 社会保险法律事实
          • 事件
            • 不以权利主体意志为转移的法律事实，主要包括保险事故和缴费年限
          • 行为
            • 以权利主体的意志为转移的法律事实，主要包括民事法律行为、行政行为以及行政合同
        • 社会保险法律关系性质
          • 整体
            • 公私兼容
          • 但保险人（经办机构）与被保险人之间的关系属于公法关系。社会保险争议应当通过行政渠道寻求救济
      • 社会保险费用征缴法律关系
        • 社会保险的财源
          • 财源
            • 以保费为主要来源
              • 将征缴的保费纳入社会保险基金，专款专用，任何人不得挪用
              • 社会保险费、利息、滞纳金
            • 以国家补贴为补充
              • 含义
                • 通过政府财政预算支出来负担社会保险组织的运作费用
                • 当社会保险基金费用不能满足待遇支付需要时，由政府的财政予以适当补贴
              • 《社会保险法》第 65条
                • 社会保险基金通过预算实现收支平衡。县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。
              • 地位
                • 整体而言国家的预算补贴在社会保险财源中所占比重较小。
          • 征缴方式
            • 国际
              • 重要方式
                • 缴费
                • 征税
              • 私人主导
                • 新加坡
                  • 社会保险基金基于强制储蓄建立
            • 我国
              • 20世纪80 年代实行社会保险基金的强制统筹以来，由政府下属的社会保险机构征收社会保险费。社会保险费的收缴难度较大，如在养老保险方面，全国就出现收不抵支的情况
              • 1995 年，武汉市开始实行由税务部门代征养老保险费的试点改革
            • 第 59 条
              • 县级以上人民政府加强社会保险费的征收工作。社会保险费实行统一征收，实施步骤和具体办法由国务院规定
              • 《社会保险法》仅明确了统一征收的基本原则，而具体征收机构授权国务院规定
            • 社会保险费征缴机构分离
              • 第七章
                • “社会保险费征缴”
              • 第九章
                • “社会保险经办”
          • 筹资模式
            • 现收现付模式
              • 含义
                • 当期的缴费收人全部用于支付当期的社会保险支出，不留或只留很少的储备基金。
              • 优点
                • 较好地体现了社会保险的收入再分配职能
                • 无须过高的管理成本
              • 缺点
                • 由于没有储备积累，所以无法应对突发的经济波动以及人口老龄化。
              • 国家
                • 英国、德国等。
            • 强制储蓄(基金制)模式
              • 含义
                • 雇员单一缴费或由雇主和雇员共同缴费，缴费全部进人个人账户。
              • 优点
                • 能够增加增加储蓄和资金积累
                • 能够应对人口结构的变化
              • 缺点
                • 由于大量的基金积累，容易受通货膨胀的影响
                • 需要较高额的管理成本。
              • 国家
                • 新加坡、智利等。
            • 混合模式
              • 也称为部分积累制。我国养老保险制度即采取此种模式，养老保险包括社会统筹和个人账户两部分，其中社会统筹部分实行现收现付制的财务制度，个人账户部分实行完全积累的财务制度。
        • 构成
          • 征缴权利人与缴费义务人的关系
            • 类型
              • 征缴权利人与用人单位
              • 征缴权利人与劳动者
            • 内容
              • 社会保险费用缴纳请求权/义务
          • 用人单位与劳动者的关系
            • 公法义务
              • 用人单位所承担的缴纳社会保险费的义务不仅包括自己缴纳，还应该就其所雇用的劳动者所应履行缴费数额承担代扣代缴的义务
            • 劳动合同上的义务
              • 社会保险是劳动合同的必备条款
              • 用人单位必须为劳动者办理社会保险登记、缴纳社会保险费用
        • 内容
          • 征缴主体的权利义务
            • 含义
              • 社会保险主体在保险费征收和缴纳过程中所享有的权利、义务
            • 征缴主体
              • 依法履行行政职权的公法人，是政府的代表
            • 性质
              • 征缴主体所实施的行为具有权利、义务的混合性，但更多应承担履行相应职责的义务。
            • 征收社会保险费的职责
              • 核心
                • 社会保险费用缴纳请求权
              • 衍生附属职责
                • 核定保费数额的职责
              • 《社会保险法》第 61条
                • 社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。
            • 登记的职责
              • 社会保险经办机构应当建立缴费记录并告知社会保险费征收情况，接受劳动保障行政部门的监督检查，缴费单位、缴费个人有权查询社会保险费的缴纳记录。
              • 《社会保险法》第 74条
            • 调查和检查的权力
              • 征缴主体可以对缴费单位履行社会保险登记、缴费申报等情形进行调查和检查。
              • 《社会保险费征缴监督检查办法》第3条第3款
                • 社会保险经办机构受劳动保障行政部门的委托，可以对缴费单位履行社会保险登记、缴费申报、缴费义务的情况进行调查和检查，发现缴费单位有瞒报、漏报和拖欠社会保险费等行为时，应当责令其改正。
              • 说明和咨询的义务
                • 征缴主体所实施的社会保险费征缴行为属于行政行为，根据行政程序公开原则，实施行政行为的机关应该要承担相应的说明和咨询的义务。
              • 《工伤保险条例》第46条第6项
                • 经办机构应该为工职工或者其直系亲属免费提供咨询服务。
            • 申请查询、划拨、扣押、查封的权利
              • 《社会保险法》第63 条
                • 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
                • 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
                • 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
          • 被保险人的权利义务
            • 请求用人单位履行登记、缴费义务的权利
              • 雇佣劳动者的社会保险登记以及社会保险费用的缴纳全都由雇主承担，当雇主逾期未履行相关义务时，劳动者可以请求雇主履行社会保险登记、缴费义务。
              • 自行办理社会保险登记和缴费的权利
              • 为督促雇主履行相应的义务，当雇主怠于履行其办理社会保险登记和缴纳社会保险费用的义务时，被保险人可以自行办理，然后再向雇主追偿。
              • 目前立法没有确定这一权利，仅仅规定自愿参保的灵活就业人员享有自行办理社会保险登记和缴费的权利。
            • 请求征缴主体履行职责的权利
              • 以行政不作为提起诉讼
              • 以行政不作为寻求行政救济
            • 缴费义务。
              • 养老保险、医疗保险以及失业保险
            • 查询、知情的权利
            • 协助义务。
              • 协助用人单位办理相关的社会保险登记、费用缴纳等手续，如告知相关信息、提供相应的身份证明材料等。被保险人的协助义务基于劳动合同而产生，相当于合同法上的附随义务。
          • 用人单位的权利义务
            • 权利
              • 多是在履行社会保险的登记、费用缴纳过程中产生的程序性权利，如查询保费登记记录的权利、咨询的权利等。
            • 登记义务
              • 用人单位应当自成立之日起 30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
              • 社会保险经办机构应当自收到申请之日起15 日内予以审核，发给社会保险登记证件。
              • 用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起 30日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。
              • 新招录的员工，用人单位应当自用工之日起 30 日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
            • 申报和按时足额缴费的义务
              • 违反缴费义务产生滞纳金和利息。
              • 《社会保险法》第 60 条
                • 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
            • 查询、知情的权利
              • 用人单位可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。
            • 协助义务
              • 为了确定保险资格以及保险费数额，征缴主体必须要对登记的有关信息进行审查，在特定的情况下对雇主的其他材料，甚至进人雇主的生产场所进行审查，而对于这些审查雇主应该承担相应的协助义务。
      • 社会保险待遇给付法律关系
        • 社会保险待遇给付的内容及方式
          • 给付内容
            • 实物
              • 劳务
                • 医疗保险中医护人员的诊断行为
              • 物质
                • 养老保险中药品给付
                • 医疗辅助器具的提供
            • 金钱
              • 所得替代功能
          • 给付方式
            • 一次性
              • 医疗保险
            • 持续性
              • 养老保险
        • 构成
          • 被保险人与给付主体
            • 公法上的法定之债
          • 给付主体与辅助机构
            • 行政合同关系说
              • √
            • 行政处分行为说
          • 被保险人与辅助机构
            • 公法关系
              • 辅助机构替代保险人履行社会保险待遇给付义务
            • 私法关系
              • 被保险人与辅助机构之间由于相应的辅助服务所形成的关系与一般人在辅助机构接受相应服务形成的关系并无二致
        • 内容
          • 给付主体的权利义务
            • 给付保险待遇
              • 对被保险人
            • 支付服务费用
              • 对辅助机构
          • 被保险人的权利义务
            • 请求给付保险待遇的权利
            • 协助义务
          • 辅助机构的权利义务
            • 提供辅助服务的义务
            • 相关的辅助义务
            • 请求支付服务费用的权利
            • 确认社会保险待遇请求权及其内容的权利
    • 社会保险监督
      • 概述
      • 法律关系内容
        • 监督人的监督职责
        • 被监督人的义务
    • 社会保险基金
      • 概述
        • 含义
          • 由社会保险经办机构经办的基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金的总称。
        • 特点
          • 强制性
            • 社会保险基金依国家法律强制筹集，并严格按照法律规定管理和使用，不得随意而为
          • 储备性
            • 社会保险制度的目的在于建立储备基金，以预防和化解可能的社会风险，因此会保险基金如同“蓄水池”，具有储备性的特征。
          • 互济性
            • 社会保险基金是根据大数法统筹运用参保人的缴费，以使社会成员共同承担风险，是社会成员之间互济性的反映。
      • 管理
        • 分账管理、专款专用
        • 收支平衡
        • 透明、安全管理
      • 投资
      • 全国社会保障基金
        • 含义
          • 全国社会保障基金理事会负责管理的由中央政府集中的社会保障基金，包括国有股减持划入资金及股权资产、中央财政拨入资金、经国务院批准以其他方式筹集的资金及其投资收益。全国社会保障基金是我国重要的战略储备基金，成立于2000年8月，其目的是在养老保险基金遇到入不敷出时，用以支撑基本养老保险制度，应对人口老龄化高峰期社会养老保险待遇支付缺口需要。
        • 对比
    • 问题
      • 1.促使社会保险产生的主要因素包括哪些?
      • 2.社会保险具有哪些特点?社会保险制度有何功能?
      • 3.社会保险与商业保险有何异同?
      • 4.社会保险法的基本原则包括哪些?
      • 5.社会保险法律关系具体由哪些要素组成?
      • 6社会保险财务模式具体包括哪几种类型?
      • 7社会保险费用征缴法律关系具体包括哪些关系?有哪些内容?
      • 8.社会保险待遇的给付内容与给付方式包括哪些?
      • 9.社会保险待遇给付法律关系具体包括哪此关系?有哪些内容?
      • 10社会保险监督包括哪此类型?包括哪些内容?
  • 养老保险法
    • 养老保险概述
      • 概念
        • 国家通过立法强制建立养老保险基金，被保险人达到法定的退休年龄并退出劳动岗位时，可以从养老保险基金中领取养老金，以保证其基本生活的一种社会保险制度。
      • 特点
        • 应对的社会风险具有确定性
          • 养老保险制度的目的是预防劳动者因为老年退出工作岗位而陷入生存危机，而老年是一种可以预测的、必经的生命现象
          • 医疗保险、失业保险、工伤保险所针对的疾病、失业、职业伤害等风险具有偶然性和不可预测性。
          • 劳动者因为老年退出工作岗位而丧失生活所得，其退休至死的“余命”仍然存在不确定性
          • 养老保险的保险标的并非老年本身，而是被保险人退休后因为所得中断而面临的经济的不安全。
        • 养老保险待遇的给付具有持续性
          • 养老保险待遇的给付应该自被保险人退休始直到其死亡
          • 养老保险待遇的给付方式通常为持续性给付而非一次性给付。
          • 医疗保险、生育保险待遇的给付方式都是一次性给付。
      • 各国做法
        • 保险型养老保障模式
          • 以德国、美国、日本为代表。
          • 适用对象以工资收入者为主
          • 养老待遇与劳动者的收入和缴费水平相联系
          • 资金主要来自雇主和雇员的缴费，此外还包括政府的补贴
        • 福利国家型养老保障模式
          • 以英国、瑞典为代表。
          • 养老制度适用于全体国民
          • 养老待遇统一标准
          • 资金来源于国家财政
        • 基金积累型养老保障模式
          • 以新加坡、中国香港地区为代表。
          • 通过强制储蓄积累资金
          • 资金来源于雇主和雇员的缴费，所有缴费存在雇员个人账
      • 我国历史沿革
        • 2005《关于完善企业职工基本医疗保险制度的决定》
        • 2009《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》
        • 2010.10.28《社会保险法》
        • 2014国务院《关于建立统一的城乡居民基本医疗保险制度的意见》——统一城乡居民基本养老保险
        • 2015国务院《关于机关事业单位工作人员基本养老保险制度改革的决定》——建立了机关事业单位工作人员养老保险
    • 职工基本养老保险
      • 适用范围
        • 法条
          • 第十条
            • 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
            • 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。
            • 公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。
        • 各类企业及其职工
          • 从所有制形式来看
            • 包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业
          • 从企业责任形式来看
            • 城镇企业法人、合伙企业以及个人独资企业
          • 原则上企业经营资格的取得都必须经过工商登记。
            • 因此，《社会保险法》规定，用人单位应当自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记
        • 企业化改制的事业单位及其工作人员
          • 《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》目前我国的事业单位可以分为三类：
            • (1)参照《公务员法》管理的事业单位，即根据《公务员法》的相关规定，由法律、法规授权依法履行公共管理职能的事业单位。
            • (2)实行企业化管理的事业单位，是指国家不再核发经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织。
              • 参加职工基本养老。
            • (3)以科、教、文、卫为代表的事业单位，该类事业单位又称为公益性的事业单位，即国家出于社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
          • 野鸡分类
            • 按照财政供给
              • 第一类全额。公益一类事业单位除乡镇卫生院外，全部使用全额事业编制。全额事业编制，是指工资经费全部由财政供给的事业单位使用的事业编制。
                • 公益一类事业单位只承担公共服务职能，没有收费职能和权力，只能由财政全额供给，因而使用全额事业编制。
              • 第二类差额。公益二类事业单位，大多数属于财政差额供给的事业单位，所使用的事业编制称为差额事业编制
                • 公益二类事业单位都或多或少承担收费或者中介服务职能，由于行政事业性收费制度改革，大多数行政事业性收费全部取消，但收费职能性质并未发生改变，只是单位由差额变成了全额供给.
              • 第三类自收自支事业编制。这类编制是要改革后取消的，从2014年开始许多地方因为上级机构编制部门不给备案，已经全部取消。
            • 按照是否参公
              • 参公事业编制和非参公事业编制
              • 党群团、政府直属事业单位及公益一类参公事业单位中，单位参公的称为参公事业编制，公益二类和剩下的公益一类事业单位未参公的叫非参公事业编制。
            • 按照岗位
              • 管理事业编制、专业技术事业编制R、工勤事业编制
              • 事业单位采用岗位制，分为管理岗位、专业技术岗位、工勤岗位，相应岗位使用的编制，也可以按岗位称呼。同样也是习惯称呼，没有什么严格区别。聘用制管理，人员可以转岗，转到什么岗位称呼随之改变
        • 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员
          • 办理了工商营业执照、在城镇有固定经营场所的个体工商户
          • 无雇工的个体工商户
            • 未雇用其他劳动者，主要依靠个人以及家庭成员从事生产经营
          • 灵活就业人员
            • 采取各种灵活就业、弹性就业方式的人员，包括自由职业者以及非全日制劳动者等
          • 可以根据实际情况，自愿参加职工基本养老保险，由个人承担相应的缴费。
        • 在中国境内就业的外国人
          • 《社会保险法》第97条
            • 外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。
          • 2011年人力资源和社会保障部《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》
            • 在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》《外国专家证》《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员，如果在中国境内被用人单位依法招用的，应该参加职工基本养老保险等社会保险。
            • 与境外雇主订立雇佣合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险等社会保险。
      • 基本养老费的筹集和管理
        • 基本养老保险基金的组成
          • 第十一条
            • 基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。
            • 基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。
          • 用人单位和个人缴费
            • 用人单位16%，缴费基数？？？
            • 个人
              • 职工8%
              • 城镇个体工商户和灵活就业人员由自己缴费，其缴费基数为当地上年度在岗职工平均工资，缴费比例为20%。
          • 基本养老保险费利息和其他收益
            • 基本养老保险费利息
              • 将基本养老保险费存入银行或按照国家规定购买国家债券所得的利息收入
            • 筹集的养老保险基金必须存入财政部门在国有商业银行开设的社会保障基金财政专户
              • 存入银行的基金按照中国人民银行规定的同期城乡居民储蓄利率计息
            • 职工养老保险基金收支相抵后的结余额，除留足两个月支付费用外，80%左右应用于购买特种定向债券
              • 购买国家债券的利息收入免交税费并转入基金。
          • 财政补贴
            • 同级财政给予基金的补贴收入
            • 政府财政补贴
              • 国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费
              • 基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴
          • 滞纳金
            • 企业未按期缴纳养老保险费时，由法定的收缴部门要求其承担的一种迟延履行的法律责任。
          • 《社会保险法》第86条
            • 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金
            • 滞纳金并入社会保险基金。
        • 个人账户资金
          • 全部由个人缴费
          • 职工
            • 本人缴费工资的8%
          • 城镇个体工商户等自谋职业者、采取各种灵活方式就业的人员
            • 社会统筹和个人账户相结合
            • 自己承担相应的缴费义务
            • 缴费基数
              • 当地上年度在岗职工平均工资
            • 缴费比例
              • 20%
              • 8%记人个人账户
          • 个体工商户的从业人员 (雇工)
            • 保险费用由个体工商户以及从业人员共同承担
            • 属于劳动关系吗？？？个体工商户的法律性质！！！
      • 基本养老保险关系的转移接续
        • 类型
          • 因用人单位原因导致的基本养老保险关系的转移、接续
            • 城镇企业成建制（一揽子工程、集体）跨省搬迁，应按规定办理企业和职工养老保险关系转移手续。
            • 在职职工个人账户记账额度全部转移
            • 资金只转移个人缴费部分，转入地社会保险经办机构应按个人账户记账额度全额记账。
            • 程序
              • 用人单位向转出地社会保险经办机构提出申请
              • 由经办机构审核后开具转移证明注明职工人数、参加社会保险有关情况等
              • 转入地经办机构负责接续其社会保险关系。
          • 因被保险人改变就业地导致的基本养老保险关系的转移
            • 职工因为工作岗位的变动，导致个人社会保险关系随之转移
            • 统筹地区内社会保险关系转移
              • 原则
                • 只转移关系，不转移基金
              • 程序
                • 职工以及转出单位向所在的社会保险经办机构办理相关的转出手续
                • 职工或者转入单位到其所在的社会保险经办机构办理转入手续，而不涉及个人账户资金的转移。
            • 跨统筹地区社会保险关系转移
              • 转移社会保险关系+相关社会保险基金的转移。
              • 《社会保险法》第十九条
                • 个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。
        • 制度规定
      • 基本养老保险待遇的给付
        • 给付条件
        • 给付内容
        • 给付标准
    • 机关事业单位工作人员养老保险
      • 概述
        • 适用对象
        • 特点
      • 制度内容
        • 社会统筹与个人账户相结合
        • 养老金发放的筹资机制
        • 基本养老金的计发办法
        • 部分工作人员退休时加发退休费
        • 延迟退休人员参保政策
        • 养老保险关系转移接续
        • 养老保险的经办和管理
        • 基金管理和监督
      • 机关事业单位职业年金
        • 缴费比例及基金组成
        • 筹资模式
        • 转移
        • 领取
        • 基金的投资运营
    • 城乡居民基本养老保险
      • 概述
      • 制度内容
        • 参保对象
        • 筹资模式及资金来源
        • 基本养老待遇及其调整
        • 基本养老保险待遇领取条件
        • 转移接续与制度衔接
        • 基金管理和运营
    • 问题
      • 养老保险的概念和特点如何?
      • 养老保险制度具有哪些意义?
      • 我国职工基本养老保险的适用对象包括哪些?
      • 职工基本养老保险待遇的给付应符合哪些条件?
      • 职工基本养老保险关系如何转移、接续?
      • 机关事业单位工作人员基本养老保险制度包括哪些内容?
      • 城乡居民基本养老保险制度包括哪些内容?
      • 城乡居民基本养老保险与城镇职工基本养老保险制度如何衔接?
  • 医疗保险法
    • 概述
    • 城镇职工医疗保险
    • 城镇居民基本医疗保险
    • 新型农村合作医疗保险
  • 工伤保险法
    • 概述
      • 概念和特征
        • 概念
          • 又称为职业伤害保险，是指劳动者在工作过程中或者在法定的情形下因工作原因发生事故或因接触职业性有害因素，导致劳动者暂时或长期丧失劳动能力、死亡时，对劳动者本人或其近亲属提供医疗救治、职业康复、经济补偿等必要物质帮助的一项社会保险制度。
          • 社会保险的各子项目中历史最悠久、实施范围最广泛的一个项目。
        • 特征
          • 强制性
            • 工伤保险是国家通过立法强制实施的一项社会保障制度。我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户都有义务参加工伤保险，为其全体职工或雇工缴纳工伤保险费，否则，如果发生工伤事故，有义务参加而未参加工伤保险的用人单位将承担不利的法律后果，其应当按照法定的标准支付工伤职工或其近亲属相应的工伤保险待遇。
          • 保障性
            • 工伤保险制度通过在社会范围内筹集工伤保险基金，在发生工伤时及时为劳动者提供医疗救治，并对劳动者本人或其近亲属提供一定的经济补偿，使劳动者及其家庭的基本生活得到保障。
          • 互济性。
            • 具有不同风险的行业通过缴纳不同比例的工伤保险费形成工伤保险基金，任何行业一旦发生工伤事故，都统一由工伤保险基金按法定的标准向劳动者或其近亲属支付工伤保险待遇，不因行业风险不同而不同。工伤保险基金的互济性，实际上是国家对国民收入进行再分配的一种方式，使收入从风险小的行业向风险大的行业转移，使那些风险大但国民经济不可或缺的行业得到正常发展。
          • 权利与义务不对等性。
            • 工伤保险费由用人单位按照法定的比例缴纳，职工个人无须缴纳工伤保险费，当发生工伤时，职工个人可以依据法定的标准享受工伤保险待遇。
            • 原因在于
              • 工伤属于职业性伤害，在用人单位的指令和管理下，职工为用人单位创造财富的同时也面临着健康或生命受损的危险。一般而言，获得利益者应当承担相应的风险，工伤保险待遇具有明显的“劳动力修理与再生产投入”的性质，而工伤保险费则应视为企业生产成本的特殊组成部分
              • 从工伤保险制度的演变历程来看，工伤保险制度取代雇主责任制度是雇主分散风险的理性选择，用人单位通过缴纳少量的工伤保险费将工伤的赔偿责任从个体转移到了社会，由此工伤保险待遇也由工伤保险基金支付而无须用人单位负担从而使用人单位的经营得以继续。
          • 待遇水平较高
            • 工伤保险待遇水平一般高于其他社会保险项目的待遇水平，因为工伤保险制度严格区分“因工”伤害与“非因工”伤害，工保险待遇兼有保障与赔偿相结合的特点：工伤保险待遇不仅要保障工伤职工及其近亲属的基本生活，还要根据其伤残等级补偿因劳动力受损所导致的相应经济损失。在享受工伤保险待遇时，“因工”伤残的职工享受待遇不受年龄、缴费期限、性别的限制，都按照伤残等级享受相应的待遇。而且，工伤保险待遇的项目最全面，包括工伤医疗费、生活护理费、伤残补助金、供养亲属抚恤金、辅助器具费等。其中，不仅包括经济性补偿，还包括医疗救助、职业康复等非经济性补偿;不仅包括一次性经济补偿，还包括长期的经济补偿，如工伤保险基金按月支付伤残津贴，每月按一定比例支付供养亲属抚恤金，等等。
        • 子主题
          • 可以同时存在，两者的保险待遇不发生重叠或抵销，被保险人可以同时享受工伤保险待遇和保险金。
      • 功能
        • 保障遭受工伤事故伤害或患职业病的职工获得及时、有效的救济
        • 分散用人单位的工伤风险
        • 促进工伤预防和职业康复
      • 原则
        • 无过失补偿原则
          • 又称为补偿不究过失原则，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病要求补偿时，不追究雇主或第三人的过错，也不追究工伤职工自己的过错，只要符合法定的工范围并按照法定的程序申请，就可以享受相应的工伤保险待遇。
          • 源于“职业风险”理论。在实施工伤保险制度之前，工人因工作遭受人身伤害的，主要是通过侵权行为法获得救济，经历了受伤工人自己负责、雇主过错责任及雇主无过错责任三个阶段。
          • 工伤保险补偿不究过失是相对的，如果职工受到伤害是由于自身的故意如自杀、自残，或是由于实施了法律禁止的行为如故意犯罪、醉酒或吸毒，则不能获得补偿。
        • 有利于工伤职工原则
          • 在工伤保险法律的适用过程中，相关部门在认定工伤、确定工伤保险待遇等活动时应当采取就有不就无、就高不就低的原则处理职工工伤事宜。这主要是由工伤保险法以保护弱势群体利益为宗旨的社会法属性决定的
          • 在工伤认定中，应当对“工作时间”“工作场所”“上下班途中”等要素作扩大解释，社会保险行政部门也应当根据有利于工伤职工原则作出工伤认定决定。
        • 工伤补偿、工伤预防、职业康复相结合原则
          • 工伤保险制度是从侵权损害赔偿制度发展来的，工伤补偿是工伤保险制度的首要宗旨。工伤保险待遇的设置、工伤保险基金的筹集等，目的都在于使因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工能够得到及时的医疗救治和经济补偿，使其家属的基本生活能够得到保障。
          • 基于“完整人”理论，工伤保险制度还要利用工伤保险基金实施职业康复计划，尽可能地恢复工伤职工的劳动能力，促使他们重返工作岗位、重新融入社会。
          • 要从源头上减轻工伤事故对职工、用人单位及社会造成的危害，最根本的是要抓好工伤预防，采取有力措施如工伤保险费率中的行业差别费率和浮动费率制来预防工伤事故的发生。
      • 适用范围
        • 含义
          • 工伤保险法的效力范围。目前我国国家机关与企业等组织推进工伤保险制度的进程不同，同时，我国事业单位正在进行改革，不同类型的事业单位其工作人员的工伤问题适用不同的法律、法规。
        • 企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织及其职工和有雇工的个体工商户及其雇工
          • 《工伤保险条例》扩大了工伤保险的适用范围，将不参照《公务员法》管理的事业单位社会团体以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织及其职工(包括非全日制从业人员、依法招用的外国人)也纳入了工伤保险的适用范围。
        • 国家机关及参照《公务员法》管理的事业单位、社会团体的工作人员以及军人
        • 与国家机关及参照《公务员法》管理的事业单位、社会团体建立劳动关系的工作人员，如工勤人员等
          • 应当按照《工伤保险条例》的相关规定处理。
          • 公务员及参照《公务员法》管理的事业单位、社会团体中被纳人国家事业编制的工作人员
          • 《工伤保险条例》第65条
            • 公务员和参照《公务员法》管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。
            • 经费来源
              • 财政支付
            • 工伤认定、工伤待遇标准等具体内容
              • 《工伤保险条例》授权国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。
          • 国家机关工作人员发生工伤又称为公伤，国家机关工作人员的工伤问题，主要实行国家机关工作人员的伤亡抚恤办法。
        • 与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形
          • 2014 年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款
            • (1)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位
            • (2)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位
            • (3)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位
            • (4)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位
            • (5)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
            • 在上述非法转包和挂靠情形中，该解释补充了“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。
        • 退休再就业人员的工伤
          • 2016年3月28日人力资源和社会保障部发布施行的《关于执行《工伤保险条例)若干问题的意见(二)》(以下简称《意见二》
            • 达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
            • 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
    • 工伤认定
      • 工伤范围
        • 典型工伤情形
          • 第十四条
            • 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
              • (一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
                • 工作时间
                  • 劳动者实际的工作时间
                  • 劳动者某些与工作有关的非实际工作时间，如劳动者每日不得超过8小时、每周不得超过40小时的标准工时
                  • 用人单位延长劳动者的工作时间因用人单位的原因造成的等待工作任务的时间
                  • 受用人单位指派参加与工作有直接联系的职业培训、教育时间
                  • 女职工的哺乳时间
                  • 未成年工定期进行健康检查的时间
                  • 劳动者依法参加社会活动的时间，如依法出席工会等组织的会议、依法担任陪审员等的时间
                • 工作场所
                  • 考虑是否属于因工作涉及的区域以及自然延伸的合理区域
                  • 职工日常固定的工作场所及其附属建筑，如厂房、车间、单位食堂、单位澡堂、单位洗手间等
                  • 受用人单位指派去从事工作的其他场所
                  • 在有多个工作场所的情形下，还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域。
                • 工作原因
                  • 职工所受事故伤害与从事本职工作之间存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤。
                  • 是否履行工作职责
                  • 是否受用人单位指派
                  • 是否与工作职责有关
                  • 是否基于用人单位的正当利益
                • 事故伤害
                  • 职工在工作过程中发生的人身伤害或者急性中毒等事故
                  • 身体组织器官的缺损
                  • 身体机能的失调
                  • 精神上的障碍
                • 事故伤害与工作之间存在因果关系是认定工伤的关键
                  • 如果由于工作原因而使职工处于一种危险的境地，或者由于工作原因增加了职工发生事故的风险，那么可以认为事故伤害是由工作原因导致的。
                • 最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《工伤保险案件规定》)
                  • 第4条
                    • “社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持
                      • (一)职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的
                      • (二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的;
                      • (三)在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;
                      • (四)其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的”
              • (二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
              • (三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
                • 因果关系
                  • 在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责而与第三人发生冲突，受到第三人暴力侵害的情形
                  • 在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到其他意外伤害的情形，如地震、火灾、洪水、雪灾、雷击、车间房屋倒塌等导致的意外伤害，等等
                  • 用人单位的保安为了阻止非工作人员进入工作场所闹事，与闹事人员发生冲突，被闹事人员殴打致伤的情形，应当认定为工伤。但是，闹事人员为了报复保安，在保安回家的途中将保安殴打致伤的情形则不得认定为工伤。
              • (四)患职业病的；
                • 企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。
                • 职业病不同于事故伤害:职业病是劳动者长期接触职业性有害物质导致的结果，而事故伤害具有突发性，如长期工作在高噪声环境下而又没有采取任何有效的防护措施造成的噪声聋就属于职业病，而由于一次爆炸造成的耳聋则属于事故伤害。
                • 只有法定职业病才可以被认定为工伤
                • 职业病目录
                • 《职业病防治法》第47条第2款
                  • 推定为职业病的情形只要没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，就应当诊断为职业病。
              • (五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
                • “因工外出期间”
                  • 属于“工作时间”的一种特殊情形，应当从职工外出是否因工作或者为用人单位的正当利益等方面综合考虑。
                • “下落不明”
                  • 职工离开最后居住地后没有音讯的状况，以人民法院的判决书为准。
                • 最高人民法院行政审判庭《关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复》[(2007)行他字第9号]
                  • 职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。
                  • 上述答复所确定的原则，适用于所有因工外出期间受到伤害的案件。该答复仅仅明确职工受单位指派外出“学习”期间(需要指出，这里的外出学习，不包括脱产或不脱产学历教育学习、公派留学学习、停薪留职学习)，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。而对于因工外出期间其他受伤情况未作明确规定。因为因工外出期间其他受伤情况与外出学习之间仅仅是外出原因不同，其他情况完全相同，所以，其他因工外出期间受到他人或意外伤害、突发疾病死亡等的案件，亦应适用该答复所确定的原则。
                  • 因工外出期间在与工作无关活动中受到他人或意外伤害、突发疾病死亡的，不应认定为工伤。所从事的活动与工作无直接和间接关系，不能再扩张解释属于“因工作时间、工作场所、工作原因”受到伤害，故不能认定为工伤
                  • 职工因工长期外出，休息期间在单位为其安排的长期住所中受到伤害的，不应认定为工伤。单位派其职工长期外出工作(如在各地的办事处等工作)，并为其解决了长期住所问题，其在单位安排的住所于休息期间受到伤害或突发疾病死亡的，不属于“因工作时间、工作场所、工作原因”受到伤害，故不宜认定为工伤。
                  • 《工伤保险案件规定》第5条
                    • “社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间’的，人民法院应予支持
                      • (一)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间
                      • (二)职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;
                      • (三)职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。”
                  • 人力资源和社会保障部《意见二》规定，职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。
              • (六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
                • 《工伤保险案件规定》第6条
                  • “对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中’的，人民法院应予支持
                    • (一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中
                    • (二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中
                    • (三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中
                    • (四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中”
                      • “合理时间”除了职工正常的工作时间，也应包括职工加班加点的时间，或者等交通高峰期过了之后再回家的时间。
                      • “合理路线”应当包括上下班途中顺路送接孩子上学或放学、顺路去菜场买菜等日常工作生活所需要的活动的路线。
                  • 机动车、非机动车的交通事故和城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害
                  • 上下班途中“非本人主要责任”的交通事故伤害才能认定为工伤，至于上下班途中本人承担主要责任的交通事故，如无证驾驶、酒后驾车等行为，造成本人伤亡的，不纳入工伤的范围。
                  • 对于“本人主要责任”的认定，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。如果前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就相关事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。
              • (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
        • 视同工伤情形
          • 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。
            • 如果职工因突发疾病导致丧失劳动能力或者突发疾病后经抢救超过48小时死亡的，都不得视同工伤。
            • “突发疾病”包括各类疾病。
            • “48小时”以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。
          • 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。
            • 无论是否在工作时间和工作场所内，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益的活动中受到伤害的，虽然这些活动与工作不存在直接或间接的关系，但是视同工伤。
            • 申请人在提出工伤认定申请时，需要提交有关部门出具的证明材料。
          • 职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
            • 伤残军人复员转业到用人单位后旧伤复发的，视同工伤，能够享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
            • 职工复发的旧伤必须是其原服役期间因战、因公导致的伤残，并且必须取得了革命伤残军人证。如果确是因战、因工负伤致残但没有取得革命伤残军人证的，或者是因病负伤致残的，则不得视同工伤。
        • 不得认定为工伤或者视同工伤的情形
          • 因故意犯罪受到伤害的
            • 故意犯罪的主观恶性较重、社会危害性大，因故意犯罪而受伤的，不得认定为工伤。
            • 过失犯罪的主观恶性较轻，不能因此否定受伤职工的工伤保险权益具体而言，
            • 对“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据
          • 因醉酒或者吸毒受到伤害的
            • 对“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就相关事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。
            • 职工受到伤害是由于本人醉酒或吸毒行为引发的各种事故导致的，而不包括在醉酒或吸毒的状态下由第三方或自然力造成伤害的情形。为了遏制职工酒后工作和吸毒这种违法行为，法律将其纳入不认定为工伤的情形。
          • 自残或者自杀的
            • 职工在自由意志的支配下伤害自己的身体或者结束自己的生命的行为。
            • 对“自残或自杀”的认定，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就相关事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。
            • 如果职工的自残或自杀行为与工作存在因果关系，是因工作原因导致的，则应当认定为工伤。
          • 法律、行政法规规定的其他情形
      • 工伤认定程序
        • 工伤认定申请程序
          • 申请主体
          • 申请材料
        • 工伤认定程序
          • 工伤认定机构
            • 用人单位所在地统筹地区的社会保险行政部门。
            • “统筹”层次应当根据《工伤保险条例》第11条确定，即工保险基金逐步实行省级统筹。
            • 为了便于当事人提出工伤认定申请，该条例规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
          • 工伤认定申请的受理
            • 工伤认定申请人提交的申请材料符合要求，属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的，社会保险行政部门应当受理。
            • 社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15 日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定;材料不完整的.应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。
            • 社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》;决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。
          • 工伤认定
            • 行政确认行为
            • 举证责任
              • 用人单位
              • 如果职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。
            • 社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。
            • 工伤认定简易程序
              • 对事实清楚、权利与义务明确的工伤认定申请，社会保险行政部门应当在15日内作出工伤认定的决定。
            • 《执行工伤保险条例意见》第5条
              • 社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
            • 社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工 (或者其近亲属)和用人单位，并抄送社会保险经办机构。
            • 工伤认定结束后，社会保险行政部门应当将工伤认定的有关资料保存 50 年，以备核查由于工伤认定关系到工伤职工及其近亲属是否可以享受工伤保险待遇，也关系到用人单位是否负担一定的工伤保险待遇。
            • 如果用人单位、工伤职工或其近亲属对工伤认定决定不服的，可以依据《人力资源社会保障行政复议办法》及《行政诉讼法》的相关规定依法申请行政复议或者依法向人民法院提起行政诉讼。
    • 劳动能力鉴定与工伤保险待遇
      • 劳动能力鉴定
        • 鉴定机构
          • 2014年《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》
            • 我国劳动能力鉴定机构分为两级
              • 省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会
              • 设区的市级(含直辖市的市辖区、县，下同)劳动能力鉴定委员会
            • 省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级人力资源社会保障行政部门、卫生计生行政部门、工会组织、用人单位代表以及社会保险经办机构代表组成
        • 鉴定程序
          • 职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满(含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限)，工伤职工或者其近亲属、用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料:
            • (1)《工伤认定决定书》原件和复印件;
            • (2) 有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料;
            • (3) 工伤职工的居民身份证或者社会保障卡等其他有效身份证明原件和复印件，
            • (4) 劳动能力鉴定委员会规定的其他材料可见，劳动能力鉴定程序必须以工伤认定为前提，职工只有被认定为工伤或者视同工伤，才可以启动劳动能力鉴定程序。劳动能力鉴定实行两级鉴定终局制。
          • 1.初次鉴定和复查鉴定
            • 设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当及时对申请人提交的材料进行审核;申请人提供材料不完整的，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起5个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。申请人提供材料完整的，劳动能力鉴定委员会应当视伤情程度等从建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名与工伤职工伤情相关科别的专家组成专家组进行鉴定。劳动能力鉴定委员会应当提前通知工伤职工进行鉴定的时间、地点以及应当携带的材料。工伤职工应当按照通知的时间、地点参加现场鉴定。对行动不便的工伤职工，劳动能力鉴定委员会可以组织专家上门进行劳动能力鉴定。工伤职工因故不能按时参加鉴定的，经劳动能力鉴定委员会同意，可以调整现场鉴定的时间，作出劳动能力鉴定结论的期限相应顺延。因鉴定工作需要，专家组提出应当进行有关检查和诊断的，劳动能力鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的检查和诊断。专家组根据工伤职工伤情，结合医疗诊断情况，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GBT16180-2014)国家标准，按照少数服从多数的原则提出鉴定意见，参加鉴定的专家都应当签署意见并签名。为了尽快明确受伤职工的工伤保险待遇，设区的市级劳动能力鉴定委员会应当在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论;伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。而且，劳动能力鉴定结论应当自作出鉴定结论之日起20日内送达工伤职工及其用人单位，并抄送社会保险经办机构。
            • 劳动能力鉴定是在职工发生工伤、经治疗伤情相对稳定的情况下进行的。经过一段时间后，已经经过劳动能力鉴定的职工的伤残情形可能会发生变化，出现劳动功能障碍程度和生活自理程度加重或减轻的情形。为了切实保护工伤职工或其近亲属的合法权益，法律规定了劳动能力复查鉴定制度，即自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情形发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。劳动能力鉴定委员会进行复查鉴定的程序、期限与初次鉴定的程序、期限相同。劳动能力复查鉴定也实行两级鉴定终局制。
          • 2再次鉴定
            • 申请鉴定的工伤职工或者其用人单位对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定和复查鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。申请再次鉴定，除提供初次鉴定需要的材料外，还需提交劳动能力初次鉴定或者复查鉴定结论原件和复印件。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定的程序、期限与初次鉴定的程序、期限相同。一旦省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，则为最终结论。由于劳动能力鉴定结论与工伤职工的工伤保险待遇水平直接挂钩，劳动能力鉴定工作应当客观、公正。如果劳动能力鉴定委员会组成人员、劳动能力鉴定工作人员以及参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。
        • 鉴定结论
          • 劳动能力鉴定结论是劳动能力鉴定委员会依据法定的鉴定程序和鉴定标准，对工伤职工的劳动功能障碍程度和生活自理程度的等级作出的结论性意见。劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项
            • (1)工伤职工及其用人单位的基本信息
            • (2) 伤情介绍，包括伤残部位、器官功能障碍程度、诊断情况等;
            • (3)作出鉴定的依据
            • (4)鉴定结论。根据《工伤保险条例》的授权劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。
          • 劳动能力鉴定结论不具有可诉性
      • 工伤保险待遇
        • 工伤医疗期间待遇
          • 医疗待遇
            • 治疗工伤所需的挂号费、医疗费、药费、住院费等费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。
            • 2010年《工伤保险条例》
              • 职工住院治疗期间的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，由原来的用人单位支付转由工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。
          • 工资福利待遇
            • 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期应当根据伤情的具体状况来确定，一般不超过12个月。
            • 工伤职工的停工留薪期由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。如果伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期可以适当延长，但延长不得超过12个月。
          • 生活护理待遇
            • 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责工伤职工工伤复发，需要治疗的，应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见，工伤职工可以享受《工伤保险条例》规定的工伤医疗期间的所有待遇。对协议医疗机构的意见有争议的，由劳动能力鉴定委员会确认。
        • 工伤致残待遇
          • 工伤职工停工留薪期满经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级后，停发原工资福利待遇，开始享受工伤伤残待遇。
          • 生活护理待遇
            • 工伤职工经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金中按月支付生活护理费。
            • 生活完全不能自理
              • 统筹地区上年度职工月平均工资的50%
            • 生活大部分不能自理
              • 统筹地区上年度职工月平均工资的40%
            • 生活部分不能自理
              • 统筹地区上年度职工月平均工资的30%
          • 伤残待遇
            • 一至四级伤残待遇
              • 视为完全丧失劳动能力，对于这些职工，用人单位应当与其保留劳动关系，除非工伤职工具有《劳动合同法》第39条规定情形，否则用人单位不得与其解除劳动合同。由于工伤职工完全丧失劳动能力，已经不能胜任原来的工作岗位，法律规定这些职工应当退出工作岗位。
              • 工伤职工还享受以下待遇
                • 伤残补助金
                  • 按照伤残等级从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金，标准是:一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。
                • 伤残津贴
                  • 从工伤保险基金中按月支付伤残津贴，标准是:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
                • 社会保险待遇
                  • 工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。同时，伤残职工和用人单位应当以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
              • 跨省流动的农民工
                • 《执行工伤保险条例意见》
                  • 由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。
            • 五级、六级伤残待遇
              • 视为大部分丧失劳动能力，工伤职工保留与用人单位的劳动关系，并由用人单位安排适当工作。
              • 工伤职工还享受以下待遇
                • 伤残补助金
                  • 按伤残等级从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金，标准是五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。
                • 伤残津贴
                  • 如果用人单位难以安排伤残职工工作的，则由用人单位按月发给伤残津贴
                  • 五级伤残为本人工资的70%
                  • 六级伤残为本人工资的60%
                • 社会保险费
                  • 用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
                • 工伤医疗补助金和伤残就业补助金
                  • 出于保护工伤职工的目的，《工伤保险条例》规定工伤职工与用人单位的劳动关系保留，但是，法律并没有限制工伤职工解除或终止劳动合同的权利，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。
                  • 考虑到工伤职工劳动能力障碍对就业的影响，同时为了保障工伤职工在重新就业前有必要的生活费及医疗费，《工伤保险条例》规定由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
            • 七至十级伤残待遇
              • 视为部分丧失劳动能力
              • 除非工伤职工具有《劳动合同法》第39条规定的情形，否则在劳动合同期满前用人单位应当与其继续履行劳动合同，或者依法变更劳动合同。
              • 工伤职工还享受以下待遇
                • 伤残补助金
                  • 按伤残等级从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金
                  • 七级伤残为 13个月的本人工资
                  • 八级伤残为11个月的本人工资
                  • 九级伤残为9个月的本人工资
                  • 十级伤残为7个月的本人工资。
                • 工伤医疗补助金和伤残就业补助金
                  • 劳动/聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动/聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
            • 伤残补助金和伤残津贴的计发基数为“本人工资”，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
            • 对于曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病，办理退休手续后未再从事接触职业病危害作业的退休人员被诊断或鉴定为职业病，经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病，劳动或聘用合同期满后或者因本人提出而解除劳动或聘用合同后未再从事接触职业病危害作业的人员被诊断或鉴定为职业病，经工伤认定和劳动能力鉴定，被鉴定为一级至十级伤残，按《工伤保险条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月的月平均缴费工资计发另外，职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《工伤保险条例》规定的可以享受五、六级伤残待遇或者七级至十级伤残待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
          • 配置辅助器具待遇
        • 因工死亡待遇
          • 丧葬补助金
            • 6个月的统筹地区上年度职工月平均工资
          • 供养亲属抚恤金
            • 依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源且无劳动能力的亲属，其范围包括该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女兄弟姐妹。
            • 按照供养亲属的人数和职工本人生前工资的一定比例计发
              • 配偶每月40%
              • 其他亲属每人每月 30%
              • 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加 10%
              • 核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资
              • 一旦供养亲属具有劳动能力、生活有保障或者死亡，供养亲属抚恤金将停止发放
          • 工亡补助金
            • 一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20倍
            • 一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属只可以享受丧葬补助金和供养亲属抚恤金
          • 工伤职工死亡的，一次性伤残补助金将作为遗产由其近亲属继承。
        • 特殊情形下的工伤保险待遇
          • 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的
            • 从事故发生当月起3个月内照发工资，从第四个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金;生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，其近亲属可以按照规定享受因工死亡待遇。
          • 用人单位分立、合并、转让的
            • 承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记
          • 企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。
            • 职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。
          • 职工(包括非全日制从业人员) 在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。
            • 劳动和社会保障部《关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》第1条、人力资源和社会保障部《实施(中华人民共和国社会保险法》若干规定》第9条
          • 下岗、待岗职工又到其他单位工作的
            • 该单位也应当为职工缴纳工伤保险费，职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。
          • 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的
            • 其所在单位按照不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇的标准向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿，包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，
          • 依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的
            • 由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用
          • 《执行工伤保险条例意见》第8条规定的两类被认定为工伤的职业病人，其职业病诊断证明书(或职业病诊断鉴定书)中明确的用人单位在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的
            • 按《工伤保险条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇;未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照《工伤保险条例》的规定支付新发生的费用。此处“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。
          • 职工因第三人的原因造成工伤后职工的工伤保险待遇与民事侵权损害赔偿如何衔接
            • 理论和实践争议较大。由于工伤保险待遇与侵权损害赔偿在基本思想、成立要件、给付内容、实现程序等方面存在不同，在实践中就产生了工伤保险待遇请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合问题。
            • 各国立法模式
              • 取代模式
              • 选择模式
              • 兼得模式
              • 补充模式
            • 我国《工伤保险条例》对两者的竞合关系未作规定，《社会保险法》也规定模糊，而各地的做法也不同。2006年最高人民法院作出《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》([2006]行他字第12号)，认可了兼得模式，
            • 最高人民法院《工伤保险案件规定》第8条
              • “职工因为第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”
              • 职工因第三人的原因造成工伤，发生工伤保险待遇请求权与侵权损害赔偿请求权竞合的，不影响申请工伤认定，且除医疗费用外，采兼得模式。
            • 工伤保险基金先行支付制度
              • 《社会保险法》第41条和第42条
                • 1)职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。
                • 2)由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。工伤保险基金先行支付制度的具体实施，可以参见人力资源和社会保障部颁布的《社会保险基金先行支付暂行办法》。
              • 《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发 [2014]103号)
                • 未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任;用人单位和承担连带责任的施工总承包单位建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位建设单位应当偿还;不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿
        • 停止享受工伤保险待遇情形
          • 情形
            • 丧失享受待遇条件的
              • 工伤职工一旦恢复劳动能力或生活能够自理的，则停止享受工伤保险待遇。
              • 工伤职工供养亲属如果具备前述停止享受抚恤金情况的，也不得继续享受供养亲属抚恤金。
            • 拒不接受劳动能力鉴定的
            • 拒绝治疗的
          • 处理
            • 依据《工伤保险条例》的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。
    • 工伤保险基金
      • 含义
        • 国家为了实施工伤保险制度，通过法定程序建立起来的用于工伤预防、保障因工遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，以及工伤职工的职业康复而建立起来的专项基金。
      • 统筹层次
        • 含义
          • 工伤保险基金统一筹集、统一管理及统一调剂使用的区域和范围。
        • 《工伤保险条例》
          • 工伤保险基金逐步实行省级统筹。
        • 人力资源和社会保障部、财政部《关于做好工伤保险费率调整工作进一步加强基金管理的指导意见》(人社部发[2015]72号)
          • 尚未实行地市级统筹的地区，要在2015年年底实现地市级基金统筹，已初步实行地市级统筹的地区，要加快实现基金的统收统支管理;有条件的地区，要积极推进省级统筹
          • 用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险;未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。
          • 对于铁路、远洋运输、石油、煤炭等跨地区、生产流动性较大的行业，如果根据属地原则将这些单位分散到不同地区参加工伤保险则从工伤保险基金的管理到工伤保险待遇水平都会出现一些问题，也不利于工伤预防机制的建立。对于这些行业，可以采取灵活的方式，相对集中地异地参加统筹地区的工伤保险。
        • 《工伤保险条例》授权国务院社会保险行政部门会同有关行业的行政主管部门制定参加异地统筹的具体办法。
      • 筹集
        • 含义
          • 工伤保险基金的筹集是指法定机构按照工伤保险法规定的征缴对象和比率，定期向征缴对象征收工伤保险费以建立工伤保险基金的行为。
        • 构成
          • 用人单位缴纳的工伤保险费
            • 主要来源
            • 本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积
              • 本单位职工工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额
            • 部分行业企业如建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等，其缴纳工伤保险费的具体方式，依据人力资源和社会保障部2010年12月31日颁布的《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》执行。
          • 工伤保险基金的利息
            • 工伤保险基金应当存入银行或者购买国债，取得的利息并入工伤保险基金。
          • 依法纳入工伤保险基金的其他资金构成
            • 主要包括因用人单位欠缴工伤保险费而加收的滞纳金、社会捐赠等资金。
        • 工伤保险费率机制
          • 含义
            • 工伤保险费的缴纳比例，其高低直接决定了工伤保险基金的规模。
          • 各国方式
            • 统一费率制
            • 差别费率制
            • 浮动费率制
          • 我国
            • 行业差别费率与浮动费率相结合机制
            • 筹资原则
              • 以支定收、收支平衡
            • 浮动费率制
              • 统筹地区工伤保险经办机构根据上一周期用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率等情况，在行业基准费率的基础上，适当调整下一周期用人单位工伤保险费率，使工伤发生率高的企业缴纳更多的工伤保险费、工伤发生率低的企业缴纳较少的工伤保险费。各统筹地区确定的工伤保险行业基准费率具体标准、费率浮动具体办法，应报省级人力资源和社会保障行政部门和财政部门备案并接受指导。
        • 工伤保险基金储备金制度
          • 建立和完善工伤保险储备金制度，应对突发性、大规模、集中的工伤保险基金支付风险。储备金的规模按当地基金支出规模的一定比例确定，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。未设立储备金的统筹地区应于2016年年底前设立储备金，已实行省级统筹的地区要建立省级储备金制度。储备金计算在工伤保险基金结存之内。
      • 支出
        • 工伤保险待遇
          • 根据《社会保险法》及《工伤保险条例》的规定，大部分的工伤保险待遇都从工伤保险基金中支出
          • 具体包括
            • 治疗工伤的医疗费用和康复费用
            • 住院伙食补助费
            • 到统筹地区以外就医的交通/食宿费
            • 安装/配置伤残辅助器具所需费用
            • 已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费
            • 一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴
            • 终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金
            • 因工死亡职工遗属领取的丧葬补助金
            • 供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。
        • 劳动能力鉴定费
          • 劳动能力鉴定委员会支付给参加劳动能力鉴定的医疗卫生专家的费用。
        • 工伤预防的宣传、培训等费用
          • 法律、法规规定的用于工伤保险的其他费
          • 除上述4项支出外，任何单位或者个人都不得将工伤保险基金用于投资经营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或挪作其他用途，否则，违法单位或个人将承担行政责任或刑事责任。
          • 如果储备金不足以支付工伤保险待遇的，则由统筹地区的人民政府垫付。
  • 失业保险法
  • 生育保险法
  • 社会救助法
  • 社会福利和社会优抚法