导图社区 王利明民法第32章 合同的订立
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合同的订立
合同的成立和法律拘束力
合同成立的概念
合同的成立，是指合同各方当事人的意思表示一致。换言之就是当事人对合同的主要条款达成合意。合同的成立是合同履行、变更、终止、解释等制度的前提，也是认定合同效力的基础。合同的成立也是区分违约责任与缔约过失责任的重要标志
要件
存在双方或多方当事人
订约当事人经过要约、承诺达成了合意
当事人就合同主要条款达成合意
特殊情形
实践合同应以实际交付标的物作为其成立要件
要式合同应履行一定的方式才能成立
当事人约定特殊成立条件的依约定
合同的法律拘束力
权利
合同当事人依据法律和合同的约定所产生的权利依法受到法律保护。
合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利，以及在一方不履行合同同时获得补救的权利、诉请强制执行的权利等
义务
合同对当事人具有约束力，当事人根据合同所产生的义务具有强制性，当事人应当按照法定和约定的义务履行合同
当事人拒绝履行和不适当履行义务或随意变更和解除合同，都是对法律的违反，因此本质上属于违法行为
责任
当事人如果违反合同义务，则应当承担违约责任，
特殊情形下对合同当事人以外的第三人具有拘束里。包括排斥第三人非法干预和侵害的效力
要约
概念和特征
概念
要约又称发盘、出盘、发价、出价或者报价等，是订立合同所必须经过的程序 。要约是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人或者承诺人
特征
要约是一种意思表示
意思表示是指外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为 。意思是指设立变更终止民事法律关系的内心意图。表示是将这种内心意图表示于外部的行为
要约是希望和他人订立合同的意思表示
要约不是民事法律行为
原因
要约必须经过受要约人的承诺
要约人所作出的意思表示可能是合法的，也可能是非法的
有效条件
要约是由特定主体作出的意思表示
要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出
要约的内容必须具体、确定
内容具体
内容确定
内容最终，无保留
要约与要约邀请
要约邀请的概念
要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示
特点
要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约
要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。也即是要约邀请是当事人订立合同的预备行为
要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺订立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束别人
性质
奥约邀请并不是一种没有法律意义的事实行为，但也不是意思表示
要约邀请并非意思表示。要约邀请虽然是有目的、自觉自愿的行为，但并非法效意思（一定契约签订的意思）
要约邀请不同于意思通知
意义
要约邀请的内容在特殊情况下有可能转化为合同的内容
某些特殊的要约邀请在法律上是有一定的意义的，如招标广告
在发出要约邀请以后，善意相对人已对要约邀请产生了合理信赖，并为此发出要约且支付了一定的费用。若因为邀请人的过失甚至恶意的行为对相对人遭受了损失，则邀请人就应当负责
在要约邀请阶段，邀请人作出虚假陈述也可能构成欺诈，并应当承担相应的民事责任
要约和要约邀请的区别
依法律规定作出区分
如果法律明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分
根据当事人的意愿作出区分
根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请
考虑提议的内容
考虑提议中的声明
考虑订约意图
根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分
要约包含，要约邀请不包含
根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分
根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是而不是要约
区分要约和要约邀请时，还应当考虑到 其他情况
几种典型的要约邀请行为
拍卖公告
招标公告
招股说明书
债券募集办法
基金招募说明书
商业广告和宣传
寄送的价目表
要约的法律效力
生效的时间
既关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力，也涉及承诺期限的问题
三种生效时间的理论
发信主义
到达主义
了解主义
法律规定
以对话方式作出的要约，在相对人知道其内容时生效
以非对话方式作出的要约，在到达相对人时生效
以非对话方式作出的采用数据电文形式的要约的生效
存续期限
意思自治
内容
要约对要约人的拘束力
要约的形式拘束力
要约对受要约人的拘束力
承诺适格：是指在要约生效以后，只有受要约人才享有对要约作出承诺的权利，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则不构成有效的承诺
要约的撤回和撤销
要约的撤回
是指要约人在要约发出以后达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效
根据要约的形式拘束力，任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于要约或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力
要约的撤销
是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，受要约人作出承诺前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭
允许撤销的理由
从理论上
要约是要约人一方的意思表示，并没有像合同那样对双方产生拘束力
从实践上
如果要约人不得撤销要约，可能赋予受要约人过分的特权，从而不利于保护要约人
不可撤销的情况
要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销
要约中规定了承诺期限
其他形式明示要约是不可撤销的
受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作
受要约人有理由认为要约是不可撤销的
受要约人已经为履行合同做了合理准备工作
不得撤销并不是指要约人必须无条件按照要约内容履行义务。而是基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，则在要约被撤销以后受要约人应有权要求要约人予以赔偿
撤销方式（情形）
对话方式
非对话方式
要约撤销与要约撤回区别和联系
联系
都旨在使要约作废，并且都只能在承诺作出之前实施
区别
撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，撤销发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内
要约失效
是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束力
要约被拒绝
要约被依法撤销
承诺期限届满
受要约人对要约的内容作出实质性变更
承诺
概念和要件
承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以订立合同的意思表示
承诺必须由受要约人向要约人作出
承诺是受要约人决定与要约人订立合同的意思表示
承诺的内容必须与要约的内容一致
承诺必须在要约规定的期限内到达要约人
承诺只有到达要约人时才能生效
承诺必须在规定的期限内到达
承诺的方式必须符合要约的要求
有约定依约定
没有约定依交易习惯
实在没有按照如下
口头或书面的方式表示承诺
行为的方式表示承诺
承诺的期限
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人
要约没有约定承诺期限时承诺期限的确定
如果要约是以对话方式作出的，受要约人应当即时作出承诺
如果要约是以非对话方式作出的，受要约人应当在合理期限内作出承诺
期限的三方面
要约到达受要约人的时间
受要约人作出考虑的时间
承诺的信件到达受要约人手中的合理期限
以信件或者电报作出要约时承诺期限的确定
对于以信件作出的要约，承诺期限从信件载明的日期起算
没有载明日期的，以投寄邮戳日期为起算点
以电话传真电子邮件等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算
承诺的迟延
承诺的通常迟延
承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，则视为承诺的通常迟延，或称为逾期承诺
承诺的特殊迟延
是指受要约人没有迟法承诺通知，但因为送达等原因而迟延。法律如此规定的原因是因为受要约人在承诺期限内作出了承诺，但因为其他原因没有承诺按期到达迟延并不是受要约人的过错造成的，因此不应当由受要约人承诺承诺迟延的责任。这是符合过错责任原则的精神的。并且这种承诺构成有效的承诺，有利于交易的达成
条件
受要约人在承诺期限内发出承诺
既包括受要约人在要约确定的期限内作出承诺，也包括要约没有规定明确的期限，而受要约人在合理期限内作出承诺
承诺按照通常情形能够即时到达要约人，但因其他原因，承诺到达要约人时超过承诺期限
如果要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，则该承诺有效
承诺的撤回
是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺
生效情形
撤回的通知在承诺到达相对人之前生效
撤回的通知与承诺同时到达相对人
承诺的生效
以通知方式作出的承诺的生效
以对话方式作出的承诺的生效
相对人知道其内容时生效
以非对话方式作出的承诺的生效
到达相对人时生效
以非对话方式作出的采用数据电文形式的承诺的生效
相对人制定了特定的系统接受数据电文的，自该数据进入特定系统时生效
相对人未指定特定的系统接受数据电文的，则承诺自相对人知道或应当知道该数据电文进入其系统时生效
以通知方式作出的，如果该通知未到达要约人，则不能发生效力，即承诺不能到达要约人的风险要由受要约人承担
无需以通知方式作出的承诺的生效
根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效
特殊形式的要约与承诺
确认书及其性质
确认书就是合同正式成立前，一方要求最终确认的表示。确认书通常采用书面的形式。自签订确认书之日起，合同正式宣告成立。从实践来看，当事人初步达成的合同文本中载明“以我方最后确认为准”就是要求签订确认书
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立
网上发布的商品或者服务信息符合要约条件时合同的成立时间
选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，另有约定除外
交叉要约
是指订约当事人采取非直接对话的方式，互相不约而同地向对方发出了内容相同的要约
双方各自向对方发出要约
同时向对方发出要约
双方先后发出要约，但是后发出要约的一方还没有收到先发出的要约
双方是以口头形式以外的方式发出要约
双方的要约必须到达对方
双方的要约在合同必要条款方面是一致的
通过交叉要约成立合同，使合同成立的时间提前，从而鼓励交易，减少交易费用
悬赏广告
是指悬赏人以广告的形式声明对于完成悬赏广告中规定的特定行为的人，给付广告中约定的报酬的行为
悬赏广告是以公开的方式作出的意思表示
是以向完成特定行为的人给予报酬为内容的意思表示
一种单方民事法律行为
独立的债的发生原因
将悬赏广告界定为单方行为而非合同的原因
有利于约束悬赏人的行为，符合诚实信用原则
使无限人在完成广告所指定的行为以后，也可以对悬赏人享有报酬请求权
任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而非具有法律意义的承诺行为
悬赏人负有按照其允诺支付报酬的义务
强制缔约
强制缔约的概念特征
强制缔约是指只要一方当事人提出缔结合同的请求，另一方当事人就依法负有法定的与之缔结合同的义务。强制缔约制度是对意思自治 原则下当事人缔约自由的限制
属于法定义务
是对合同自由的限制
为当事人强加了缔约的义务
对缔约的内容加以了限制
功能在于维护公共利益
强制缔约仍然要经过要约和承诺的程序，只不过一方当事人必须发出要约或者必须作出承诺
根据指令性任务或者国家订货任务签订合同
强制要约
是指依据法律或行政法规的规定，一方当事人必须向他方当事人作出要约的意思表示。通常强制缔约主要体现为强制承诺，但在法律规定的特殊情形下，其体现为强制要约
强制承诺
是指依据法律或行政法规的规定，一方当事人必须针对他人的要约作出承诺的意思表示，即对接受要约义务的限制
合同成立的时间和地点
成立时间
承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
除外情况
法律另有规定
法律明确规定合同应当采用特定的形式订立才能成立
法律明确规定必须实际交付标的物才能使合同成立
当事人另有约定
成立地点
承诺生效的地点为合同成立的地点
采用数据电文形式订立合同时合同成立的地点
收件人的主营业地
以合同书形式订约的合同成立地点
最后签名盖章或者按指印的地点为合同成立的点，另有约定除外
必须是当事人采用合同书形式订立合同
当事人对于合同成立地点有约定的，依据当事人的约定
合同没有约定合同成立地点，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，则以最后签字或者盖章地点为合同成立地点
缔约过失责任
是指在合同订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则和法律规定所承担的义务致另一方的信赖利益遭受损失时，应承担损害赔偿责任
成立条件
缔约过失发生在合同订立过程中
缔约过失责任与违约责任的基本区别
缔约过失责任：订立过程中
违约责任：过程以后
一方违背其依诚实信用原则所应负的义务
造成他人的信赖利益损失
类型
假借订立合同，恶意进行磋商
假借
是指根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人的利益
恶意
恶意谈判构成最核心要件
行为人主观上并没有谈判意图
行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
构成欺诈的要件
欺诈方具有故意
欺诈方客观上实施了陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为
欺诈行为是指欺诈方将欺诈故意表示于外部的行为，实践中大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况而使他人陷入错误的行为
相对人的认识错误与行为人的欺诈行为之间有因果联系，即相对人因行为人陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为而陷入认识错误
泄露或者不正当地使用商业秘密或者其他应当保密的信息
当事人在订立合同过程中已知悉商业秘密或者其他应当保密的信息
泄露、不正当地使用了该商业秘密或者信息
泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息造成对方损失
其他违背诚实信用原则的行为
赔偿范围
当事人在订立合同过程中，事实了嫁接合同恶意磋商等违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
赔偿责任并不是违约责任，在缔约阶段，合同还没有成立，即使实施了假借订立合同、恶意进行磋商等违背诚信原则的行为，另一方也不得请求其承担违约责任
应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失，是指因为信赖合同的成和生效所支出的各种费用
因信赖对方要约邀请和要约 有效 而与对方联系、实地考察以及检查标的物等所支出各种合理费用
为支出上述各种费用所失去的利息
一般认为，信赖利益赔偿以不超过履行利益为限，即在合同不成立、无效或者被撤销的情况下，有过错的一方所赔偿的信赖利益不应该超过合同有效或者合同成立时的履行利益
