【24法考】柏某㉓刑法No.20一1药品犯罪.

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药品犯罪㉓（🈶分4）

• 生产销售提供假药罪
  • (一)概念　　
    • 生产、销售、提供 假药罪是指生产者、 销售者违反国家药 品管理法规，生产、 销售假药或者药品 使用单位的人员明 知是假药而提供给 他人使用的行为。
  • (二)认定
    • 1.实行行为： 生产、销售、 提供假药的 行为。　　
      • (1)“生产”： 根据司法解释，以生产、 销售、提供假药、劣药 为目的，合成、精制、提 取、储存、加工炮制药品 原料，或者在将药品原料 、辅料、包装材料制成成 品过程中，进行配料、混 合、制剂、储存、包装 的，应当认定为“生产”。
      • (2)“销售”： 一切有偿提供假药的行为， 都是销售假药的行为。根 据司法解释，为出售而购 买、储存的行为，应当认 定为刑法第141 条、第 142 条规定的“销售”。
      • (3)“提供”： 药品使用单位的人员明知是 假药而提供给他人使用。
      • (4)“假药”： 根据药品管理法的规定， 有下列情形之一的为假药：
        • ①药品所含成份 与国家药品标准 规定的成份不符；
        • ②以非药品冒充药品 或者以他种药品冒充此种药品；
        • ③变质的药品
        • ；④药品所标明的适应症 或者功能主治超出规定范围。
        • 例如： 某企业将面粉和白糖 的混合物， 冒充避孕药予以销售。 属于生产、销售假药。
        • 【注意】 “假药”的关键问题 是成分不符， 没有疗效。
    • 2. 结果
      • 本罪属于抽象危险犯 (行为犯)， 只要实施生产、销售、提供假药的行为，犯罪就成立。
      • 如果生产、销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节， 则是本罪法定刑升格的条件。
• 生产销售提供劣药罪
  • (一)概念
    • 生产、销售、提供劣药罪 是指违反国家药品管理制度， 生产、销售劣药或者药品使 用单位的人员明知是劣药而 提供给他人使用，对人体健 康造成严重危害的行为。(
  • 二)认定
    • 1.实行行为： 生产、销售、提供 劣药的行为。
      • “劣药”包括
        • (1)药品成份的含量 不符合国家药品标准；
        • (2)被污染的药品；(
        • 3)未标明或者 更改有效期的药品；
        • (4)未注明或者 更改产品批号的药品；(
        • 5)超过有效期的药品；(
        • 6)擅自添加防腐剂 、辅料的药品；(
        • 7)其他不符合药 品标准的药品。
        • 例如： 某企业在其生产的六味地黄丸中， 擅自添加黄色着色剂，并予以销 售，属于生产、销售劣药。
        • 【注意1】 “劣药”的关键问题是轻微瑕疵， 可能不影响疗效。
    • 2.结果：
      • 对人体健康造成严重危害。 本罪属于结果犯 (实害犯)， 需要对人体健康造成严重危害， 犯罪才成立。所谓“严重危害”： 轻伤以上伤害或者 轻度以上残疾或者 器官组织损伤导致一般功能障碍。
      • 【注意2】 2022年司法解释：根据民间传统配方 私自加工药品或者销售上述药品，数量 不大，且未造成他人伤害后果或者 延误诊治的， 或者不以营利为目的实施带有自救、互 助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。
        • 另：私自进口销售药品可构成 走私普通货物、物品罪
• 妨害药品管理罪
  • 一)概念
    • 违反药品管理法规， 实施法定行为，足 以严重危害人体健康的情形。
  • (二)认定
    • 1.实行行为
      • (1)生产、销售国务院 药品监督管理部门禁 止使用的药品的；
      • (2)未取得药品相关 批准证明文件生产、 进口药品或者明知是 上述药品而销售的；(
      • 3)药品申请注册中 提供虚假的证明、 数据、资料、样品 或者采取其他欺骗手段的；(
      • 4)编造生产、 检验记录的。
    • 2.本罪是具体危险犯， 实施上述行为， 足以严重危害人体健康的， 犯罪才成立。
    • 3.本实施本罪， 同时又构成生产、销售、提供假药罪， 生产、销售、提供劣药罪或者 其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
    • 【注意】 未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品， 不是“假药”；国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，不是“假药”。
• 食品、药品监管渎职罪
  • 条文 《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一 负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作 人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一 ，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年 以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者 有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有 期徒刑： （一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的； （二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规 定查处的； （三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符 合条件的申请准予许可的； （四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交 的； （五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。 徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。
  • 司法解释 1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害 食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法 释[2021]24号 2022年1月1日施行) 第二十条 负有食品安全监督管理职责的国家机关工 作人员，滥用职权或者玩忽职守，构成食品监管 渎职罪，同时构成徇私舞弊不移交刑事案件罪、 商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵 制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依 照处罚较重的规定定罪处罚。 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥 用职权或者玩忽职守， 不构成食品监管渎职罪，但 构成前款规定的其他渎职犯罪的，依照该其他犯 罪定罪处罚。 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与 他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品 安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品安全 犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
  • 2.最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理危害药品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》（高检发释 字〔2022〕1号 2022年03月06日施行） 第十四条 负有药品安全监督管理职责的 国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽 职守，构成药品监管渎职罪，同时构成 商检徇私舞弊罪、商检失职罪等其他渎 职犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 负有药品安全监督管理职责的国家机关工 作人员滥用职权或者玩忽职守，不构成药 品监管渎职罪，但构成前款规定的其他渎 职犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。 负有药品安全监督管理职责的国家机关 工作人员与他人共谋，利用其职务便利帮 助他人实施危害药品安全犯罪行为，同时 构成渎职犯罪和危害药品安全犯罪共犯的， 依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
• 司法解释要点
  • 柏浪涛
  • 删除两条， ＾3＾亲爱的要注意， 参考2023年16题
    • 没有药品经营许可证
    • 非法生产、销售非药品原料
    • 行政 处罚
  • 3具有药品经营许可证 的企业，通过非法渠道 从私人手中购进药品后销售， 该如何处理？
    • 第一， 认定属于假药、劣药的， 定销售假药罪✔、 销售劣药罪✔。
    • 第二， 无法认定属于假药、 劣药的，给 予行政处罚✔， 不应定非法经营罪☞✘，因为 其有药品经营许可证。
  • 4行为人出于医疗目的，非法贩卖国家管制的麻醉药品，精神药品， 构成非法经营罪。✔
• 典型真题
  • A项,根据《刑法》第141、142条规定,生产、销售、提供假药罪 是抽象危险犯,也即行为犯,只要有这类行为就构成犯罪。生产、 销售、提供劣药罪是实害犯（结果犯）,不是具体危险犯;成立该罪,要求对 人体健康造成实害结果。A项的第二句说法错误。 B项,第一,根据新的《药品管理法》,假药的种类:(1)药品所 含成份与国家药品标准规定的成份不符;(2)以非药品冒充药品 或者以他种药品冒充此种药品;(3)变质的药品;(4)药品所标明的 适应症或者功能主治超出规定范围。 第二,本题中的“国务院药品监督管理部门禁止使用的药品” 不一定都是假药,还包括在某些场合禁止使用的真药。因此 ,B项说法错误。 第三,根据《刑法》第142条之一的规定《刑法修正案(十 一)》增设,生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的 药品,足以严重危害人体健康的,构成妨害药品管理罪。 C项,根据《刑法》第141条的规定《刑法修正案(十一)》 修订,药品使用单位或其人员销售、提供假药给他人的,成立 销售、提供假药罪。也即,这种犯罪可以由单位构成,也可以 由自然人构成。C项说法正确。 D项,有疗效的药品不属于假药,因此行为人不构成销售 假药罪。行为人也不构成妨害药品管理罪。该罪的行为类 型之一是,未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者 明知是上述药品而销售。但是注意，成立妨害药品管理 罪,要求足以严重危害人体健康。该罪是具体危险犯。 因此，进口有疗效的药品不构成妨害药品管理罪。 例如，私自进口印度仿制药,如果不足以严重危害人体健 康,则不会构成该罪。因此,影片《我不是药神》中的男 主角不会构成该罪,因为该药具有疗效。D项说法正确。
• 总结表格
• 例如， 某药厂明知药品已经过期， 仍然作为捐献的药品捐出， 造成严重后果。
  • 多数说认为，药厂 不构成提供劣药罪， 因为药厂是药品的 生产单位， 不是使用单位。
  • 少数说认为， 药厂构成提供劣药罪， 因为将药厂解释为药 品使用单位， 属于扩大解释。(扩 大解释属于合理 解释
  • 2022 年试题)
• 总结表格