导图社区 【24法考】柏某㉓刑法No.20一1药品犯罪.
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药品犯罪㉓(🈶分4)
生产销售提供假药罪
(一)概念
生产、销售、提供 假药罪是指生产者、 销售者违反国家药 品管理法规,生产、 销售假药或者药品 使用单位的人员明 知是假药而提供给 他人使用的行为。
(二)认定
1.实行行为: 生产、销售、 提供假药的 行为。
(1)“生产”: 根据司法解释,以生产、 销售、提供假药、劣药 为目的,合成、精制、提 取、储存、加工炮制药品 原料,或者在将药品原料 、辅料、包装材料制成成 品过程中,进行配料、混 合、制剂、储存、包装 的,应当认定为“生产”。
(2)“销售”: 一切有偿提供假药的行为, 都是销售假药的行为。根 据司法解释,为出售而购 买、储存的行为,应当认 定为刑法第141 条、第 142 条规定的“销售”。
(3)“提供”: 药品使用单位的人员明知是 假药而提供给他人使用。
(4)“假药”: 根据药品管理法的规定, 有下列情形之一的为假药:
①药品所含成份 与国家药品标准 规定的成份不符;
②以非药品冒充药品 或者以他种药品冒充此种药品;
③变质的药品
;④药品所标明的适应症 或者功能主治超出规定范围。
例如: 某企业将面粉和白糖 的混合物, 冒充避孕药予以销售。 属于生产、销售假药。
【注意】 “假药”的关键问题 是成分不符, 没有疗效。
2. 结果
本罪属于抽象危险犯 (行为犯), 只要实施生产、销售、提供假药的行为,犯罪就成立。
如果生产、销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节, 则是本罪法定刑升格的条件。
生产销售提供劣药罪
(一)概念
生产、销售、提供劣药罪 是指违反国家药品管理制度, 生产、销售劣药或者药品使 用单位的人员明知是劣药而 提供给他人使用,对人体健 康造成严重危害的行为。(
二)认定
1.实行行为: 生产、销售、提供 劣药的行为。
“劣药”包括
(1)药品成份的含量 不符合国家药品标准;
(2)被污染的药品;(
3)未标明或者 更改有效期的药品;
(4)未注明或者 更改产品批号的药品;(
5)超过有效期的药品;(
6)擅自添加防腐剂 、辅料的药品;(
7)其他不符合药 品标准的药品。
例如: 某企业在其生产的六味地黄丸中, 擅自添加黄色着色剂,并予以销 售,属于生产、销售劣药。
【注意1】 “劣药”的关键问题是轻微瑕疵, 可能不影响疗效。
2.结果:
对人体健康造成严重危害。 本罪属于结果犯 (实害犯), 需要对人体健康造成严重危害, 犯罪才成立。所谓“严重危害”: 轻伤以上伤害或者 轻度以上残疾或者 器官组织损伤导致一般功能障碍。
【注意2】 2022年司法解释:根据民间传统配方 私自加工药品或者销售上述药品,数量 不大,且未造成他人伤害后果或者 延误诊治的, 或者不以营利为目的实施带有自救、互 助性质的生产、进口、销售药品的行为,不应当认定为犯罪。
另:私自进口销售药品可构成 走私普通货物、物品罪
妨害药品管理罪
一)概念
违反药品管理法规, 实施法定行为,足 以严重危害人体健康的情形。
(二)认定
1.实行行为
(1)生产、销售国务院 药品监督管理部门禁 止使用的药品的;
(2)未取得药品相关 批准证明文件生产、 进口药品或者明知是 上述药品而销售的;(
3)药品申请注册中 提供虚假的证明、 数据、资料、样品 或者采取其他欺骗手段的;(
4)编造生产、 检验记录的。
2.本罪是具体危险犯, 实施上述行为, 足以严重危害人体健康的, 犯罪才成立。
3.本实施本罪, 同时又构成生产、销售、提供假药罪, 生产、销售、提供劣药罪或者 其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
【注意】 未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品, 不是“假药”;国务院药品监督管理部门禁止使用的药品,不是“假药”。
食品、药品监管渎职罪
条文 《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一 负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作 人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一 ,造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年 以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者 有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有 期徒刑: (一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的; (二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规 定查处的; (三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符 合条件的申请准予许可的; (四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交 的; (五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。 徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。
司法解释 1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害 食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法 释[2021]24号 2022年1月1日施行) 第二十条 负有食品安全监督管理职责的国家机关工 作人员,滥用职权或者玩忽职守,构成食品监管 渎职罪,同时构成徇私舞弊不移交刑事案件罪、 商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵 制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚。 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥 用职权或者玩忽职守, 不构成食品监管渎职罪,但 构成前款规定的其他渎职犯罪的,依照该其他犯 罪定罪处罚。 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与 他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施危害食品 安全犯罪行为,同时构成渎职犯罪和危害食品安全 犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
2.最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理危害药品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》(高检发释 字〔2022〕1号 2022年03月06日施行) 第十四条 负有药品安全监督管理职责的 国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽 职守,构成药品监管渎职罪,同时构成 商检徇私舞弊罪、商检失职罪等其他渎 职犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 负有药品安全监督管理职责的国家机关工 作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成药 品监管渎职罪,但构成前款规定的其他渎 职犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。 负有药品安全监督管理职责的国家机关 工作人员与他人共谋,利用其职务便利帮 助他人实施危害药品安全犯罪行为,同时 构成渎职犯罪和危害药品安全犯罪共犯的, 依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
司法解释要点
柏浪涛
删除两条, ^3^亲爱的要注意, 参考2023年16题
没有药品经营许可证
非法生产、销售非药品原料
行政 处罚
3具有药品经营许可证 的企业,通过非法渠道 从私人手中购进药品后销售, 该如何处理?
第一, 认定属于假药、劣药的, 定销售假药罪✔、 销售劣药罪✔。
第二, 无法认定属于假药、 劣药的,给 予行政处罚✔, 不应定非法经营罪☞✘,因为 其有药品经营许可证。
4行为人出于医疗目的,非法贩卖国家管制的麻醉药品,精神药品, 构成非法经营罪。✔
典型真题
A项,根据《刑法》第141、142条规定,生产、销售、提供假药罪 是抽象危险犯,也即行为犯,只要有这类行为就构成犯罪。生产、 销售、提供劣药罪是实害犯(结果犯),不是具体危险犯;成立该罪,要求对 人体健康造成实害结果。A项的第二句说法错误。 B项,第一,根据新的《药品管理法》,假药的种类:(1)药品所 含成份与国家药品标准规定的成份不符;(2)以非药品冒充药品 或者以他种药品冒充此种药品;(3)变质的药品;(4)药品所标明的 适应症或者功能主治超出规定范围。 第二,本题中的“国务院药品监督管理部门禁止使用的药品” 不一定都是假药,还包括在某些场合禁止使用的真药。因此 ,B项说法错误。 第三,根据《刑法》第142条之一的规定《刑法修正案(十 一)》增设,生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的 药品,足以严重危害人体健康的,构成妨害药品管理罪。 C项,根据《刑法》第141条的规定《刑法修正案(十一)》 修订,药品使用单位或其人员销售、提供假药给他人的,成立 销售、提供假药罪。也即,这种犯罪可以由单位构成,也可以 由自然人构成。C项说法正确。 D项,有疗效的药品不属于假药,因此行为人不构成销售 假药罪。行为人也不构成妨害药品管理罪。该罪的行为类 型之一是,未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者 明知是上述药品而销售。但是注意,成立妨害药品管理 罪,要求足以严重危害人体健康。该罪是具体危险犯。 因此,进口有疗效的药品不构成妨害药品管理罪。 例如,私自进口印度仿制药,如果不足以严重危害人体健 康,则不会构成该罪。因此,影片《我不是药神》中的男 主角不会构成该罪,因为该药具有疗效。D项说法正确。
总结表格
例如, 某药厂明知药品已经过期, 仍然作为捐献的药品捐出, 造成严重后果。
多数说认为,药厂 不构成提供劣药罪, 因为药厂是药品的 生产单位, 不是使用单位。
少数说认为, 药厂构成提供劣药罪, 因为将药厂解释为药 品使用单位, 属于扩大解释。(扩 大解释属于合理 解释
2022 年试题)
总结表格