司法考试-刑法总则-复习指南

看这，一图带你了解刑法的相关知识。该导图包括刑法的基本原则、效力、解释；详细分析了犯罪构成、共同犯罪、犯罪形态、因果关系等知识。

刑法=犯罪+刑罚

• 刑罚机能
  • 1、法益保护机能
  • 2、人权保障机能
    • 罪行法定，约束司法机关
  • 3、规制机能
    • 行为规范、裁判规范
• 犯罪构成
  • 一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系
    • 1、两阶层的理解
      • p
    • 2、两阶层体系的顺序：客观主义
      • 先客观再主观：违法阶层到责任阶层 两阶层体系的运用：犯罪概念的阶层化阶层化理解 4、两阶层体系的比较：四要件体系
  • 二、定罪方法：三段论推想
    • T1：小前提（案件事实）----认定 结论：T1是否符合T（有罪无罪）----推导
    • 1、解释大前提
      • 所有人都会死 蒋四金是人 蒋四金会死
      • 1、记述的构成要件要素（客观事实判断）与规范的构成要件（需要价值评价）要素
        • 1、需要价值判断的：例如猥亵、侮辱；2、需要经验法则 入"户"抢劫 "占有" 3、需要法律专业名词，规范要素是可争议的
      • 2、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（不成文是指表面没规定，但实质必须具备的要素）
        • 不成文的构成要素也是必备的 只是懒的写了
      • 3、积极的构成要件要素（司法工作人员等正面表述）和消极的构成要件要素；处罚阻却事由不是消极的构成要件要素；规定不是消极的构成要件要素
      • 4、客观的构成要件要素和主观（脑子里面的，看不到）的构成要件要素（犯罪行为和淫秽物品）
      • 5、真正的构成要件和表面的（虚假的）构成要件要素
      • 6、整体的评价要素：情节严重、恶劣
    • 2、认定小前提
      • 1、适用领域：是解决悬疑事实的原则，有利于被告的原则（不能一味）
      • 2、存疑的情形：择一认定，选择一个有利于被告的事实加以认定
        • 1、要么有罪，要么无罪，认定无罪 2、要么重罪，要么轻罪，认定为轻罪
    • 3、正确指导
      • 1、避免颠倒大小前提
      • 2、循环往复使用三段论；一个行为同时触犯两个罪名-想象竞合犯（择一重罪）
• 刑法的效力
  • 1、空间效力
    • 沾边就管，有管辖权不代表一定要管。 属地＞属人＞保护＞普遍
    • 境内犯罪
      • 境内犯罪：沾边就管（领土、领空、领水）； 国际列车、国际长途汽车不属于我国领域 悬挂我国国旗的航空器和船舶 结果地、行为地、实行地、预备地、实行犯、教唆犯、帮助犯 危险的结果要求是现实具体的危险
    • 在中国境外犯罪
      • 1、属人管辖原则（境外）：最高三年以下，可不追究；国家工作人员和军人一律追究。若当地无法可依，看是否侵犯我国国家或公民法益，若侵犯则管，不侵犯则不管 2、保护管辖原则（外国人境外）：最低三年以上就管，当地法不管就不管 3、普遍管辖原则（国际犯） 3、在外国刑事判决的消极承认：国外判过可以免除或减轻
  • 2、刑法的时间效力
    • 从旧兼从轻 1、从轻的判断：哪一个有利于被告人 2、适用的案件：未决犯（依照法律监督程序重新审判，依行为时） 3、继续犯、继续犯跨新旧法交替时的问题 新旧都是，新法重可酌情轻；旧不犯只认新法时的犯罪行为 4、刑法时间效力：效力适用于法律施行期间；行为时未有解释，解释施行后，尚未处理和正在处理的按照解释执行；解释实施前发生行为，行为时有相关解释，按行为时解释办理
• 渊源：1979年第一部
  • 修正案就是刑法典，10个修正案；单行刑法：外汇，没有附属刑法
• 刑法解释
  • 刑法的解释是法条的词语与现实的个案连起来的词语、一定要解释 立法解释和司法解释必须执行；即使立法解释也不能类推 机关、不是个人，立法和司法都是机关做的解释，为了让刑法更加具体 立法解释大于司法解释，学理解释没效力
  • 解释理由
    • 解释的理由可以是多个 一个结论可以有多个理由，并存
    • 文理
    • 体系
      • 上下文，同词语不同体系不同意思，不同词语不同体系同意思
    • 同类解释
      • 实例法：用等、其他：例子的共同特征
    • 当然解释
      • 然解释一定要有明显的轻重之分和递进性 （现实污蔑和网上污蔑） 举重以明轻，重都不是轻更不是；举轻以明重，轻的都是，重的更是 适用于性质相同，程度不同，否则不适用 当然解释也有可能是错的
    • 历史解释
    • 目的解释
      • 保护法益出发 目的解释只是理由，能否得到结论还要靠解释技巧 可以扩大不能类推
  • 解释技巧
    • 所有解释的结论都有可能是错的 包括立法解释包括扩大解释 包括司法解释 一个果（技巧）可以有若干因（理由） 技巧是结论，理由是论证
    • 平义
    • 扩大
      • 蛋黄和蛋白 现实生活中出现一种新的东西，将这种新的东西解释到刑法里面，把刑法原来的词涵盖的范围扩大了 扩大是一种合理扩大，词语本身是属于本身词语的边缘，这个词语边缘本身比较模糊；将词语本身的边缘含义扩大；扩大解释是合理的是正确的 一般情况下，分则和司法解释的一些规定 都是正确的 合理的 扩大解释 男妓定位卖淫是扩大解释。 破坏交通工具罪，拖拉机属于扩大，解释为火车、地铁属于类推 重婚：是是婚姻属于扩大
    • 缩小
    • 反对
    • 补正
    • 类推
      • 将两个圈不相干的相容到一起;类推解释的结论是不合理的 错误的 类推违反罪行法定，被禁止 所有解释都不能类推，包括司法解释和立法解释，例外：不禁止有利于被告人的类推 类推和扩大的区别：是否超出国民预测可能性，扩大没有超出。
  • 解释效力
    • 立法解释
      • 全国人大
    • 司法解释
      • 最高人民法院、最高人民检察院
    • 学理解释
• 共同犯罪
  • p
  • 一、共同犯罪的一般原理
    • Administrator: 两人以上
    • ①共同犯罪中“犯罪”的概念
      • 两人具有客观阶层的共同行为，可视为暂时的共同“犯罪”；如果既符合客观阶层，又符合主观阶层，那就最终需承担刑事责任的公共犯罪；客观上共同制造了法益侵害事实；制造法益侵害时，具有连带性（违法是连带的，责任是个别的） Administrator: 总结：乙方对另一方的违法行为提供了物理上或心理上的作用（因果） 乙方对李你放的违法行为有意思联络
    • ②共同犯罪中“共同”的标准
      • 完全犯罪共同说；部分犯罪共同说；行为共同说 p
    • ③共同故意
      • 两个人有共同意志追求，有意思联络；同时犯；没意思联络，没共同故意
    • ④共同犯罪的分类
      • 结构上：任意共犯（一个人就能实施）、必要共犯（必须两人）：包括聚众共犯、集团共犯、对向犯（重婚、行贿和受贿） 作用上：主犯、从犯、胁从犯 分工上：教唆犯、帮助犯（两个叫狭义共犯）、实行犯
  • 二、正犯（实行犯）
    • p
    • ①共同正犯
      • Administrator: 两人以上共同实行，特点是都实行行为 ①责任承担原则：部分实行，全部责任，也适用于帮助犯和教唆犯 ②共谋共同正犯；成立条件：行为人谋议行为对共同犯罪起到了实质的支配作用 Administrator: A与B商议实行，只有A去实施，仍然共同正犯B为共谋共同正犯 随声附和，只能认定为心理的帮助犯 共谋共同范正犯是共同商议，共同实行，教唆是A有犯意，B无犯意 ③择一的共同正犯 Administrator: 对于杀害B，起到不可或缺的相互协助的行为能成立共同正犯 p
    • ②间接正犯
      • Administrator: 利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪工具 成立条件：对实行者具有支配力 间接正犯也属于正犯；无身份者不能构成真正身份犯的间接正犯 1、利用无刑事责任年龄或能力的人 Administrator: 年龄的要看情况 精神病的不可能是教唆 2、利用他人不具有行为性的动作 Administrator: 梦游 3、利用他人不知情的行为（还包括他人过失，他人其他犯罪故意） 4、利用他人无目的、无身份的行为（利用他人又故意但无目的的行为；利用他人有故意但无身份的行为） 5、利用被害人的自身行为（利用、控制、欺骗、强迫被害人的情形）逼迫自杀
    • ③狭义共犯（教唆犯和帮助犯）
      • 1、正犯和共犯的关系；正犯是实行犯 2、教唆犯：故意引起别人实施客观违法刑法 Administrator: 对象要求有规范意识、责任能力，不要求责任年龄 教唆对象特点，不特定是煽动 间接教唆按照教唆罪定罪 已经有犯意，不构成教唆 教唆重罪，为重罪的教唆犯 实施重罪，教唆轻罪，轻罪教唆犯 2.1、教唆的对象 2.2、教唆的行为：1、客观性：只要被教唆人实施，不考虑主观犯意2、被教唆行为的法益侵害性；不侵害不算教唆犯 2.3、教唆故意：1、故意教唆，过失不构成教唆犯；2、故意教唆过失实施，不构成教唆，是间接正犯 2.4、教唆犯与间接正犯的关系：1、相同点：都是引起他人实施，都故意 2、不同点，教唆犯没支配力，间接有支配力，3、主观上，教唆犯要求故意教唆，间接正犯指使4、具体情形：支配力 2.5、处罚：主要作用定主犯，次要作用定从犯 3、帮助犯 3.1、帮助行为（Administrator:成立帮助作用） 3.1.1、帮助犯的成立、未遂、既遂 3.1.2、帮助行为的种类：1、物理帮助、心理帮助2、物理引起心里3.1.3、帮助行为的危险程度：增加危险3.1.4、帮助形式：方式上包括作为和不作为，时间上包括事前包住和事中帮助3.1.5、中立的帮助行为：主管是否明知对方即将犯罪，客观行为是否给犯罪起到实质紧迫和促进作用 3.2、帮助故意 故意帮助，过失帮助不是帮助犯 3.3、帮助行为正犯化 完全和不完全正犯化
    • 4、共同犯罪的特殊形式
      • 1、承继的共同犯罪 1.1、成立条件：只存在犯罪既遂前 Administrator: A实施部分犯罪行为，B中土参与进来或共同实行或进行帮助 1.2、责任承担：一般是各付各的 2、片面的共同犯罪 2.1、片面帮助：暗中帮助 2.2、片面教唆：暗中教唆，没认识到被教唆 2.3、片面实行，暗中共同实行 3、不作为的共同犯罪 3.1、共同正犯：不作为的实行犯+不作为的实行犯 3.2、作为的实行犯+不作为的实行犯
    • 5、共同犯罪的特殊问题
      • 1、共同犯罪与身份问题 1.1、定罪身份1.2、量刑身份 2、共同犯罪与认识错误 2.1、共同正犯之间的认识错误（Administrator:1、同一犯罪构成内的认识错误；2、不同犯罪构成间的认识错误打击错误的处理办法和对象错误相同） 2.2、侠义共犯与正犯之间的认识错误 2.3、教唆犯与间接正犯之间的认识错误 Administrator: 2.3.1、教唆犯的意思，实施教唆，产生间接正犯的结果 2.3.2、间接正犯的意思，产生了教唆的结果 2.3.3、间接正犯的意思，他人知道了真相 2.4、共同犯罪的过剩问题 Administrator:1、客观：共同与超出有无物理和心理上的相当2、主观：未超出者与超出者超出部分有无过失 3、共同犯罪与犯罪形态 3.1、犯罪形态的从属性；正犯啥形态，从犯啥形态 3.2、成立中止的条件：共犯关系脱离 Administrator: 脱离：不但自己停止，还要消除自己行为对共同犯罪的物理和心理的因果性 p
    • 6、共同犯罪的处罚规定
      • 1、主犯和首要分子 主犯按照集团所有罪行处罚；其他主犯：按照参与、组织和指挥的全部犯罪 2、从犯 可以有主犯没从犯，但不可能全是从犯，按照参与全部犯罪处罚 3、胁从犯 参与时被胁迫，着手时主动，认定主犯，非胁从 行为人身体、意志自由完全被剥脱不是胁从犯，是紧急避险
• 犯罪形态
  • Administrator:p 过失犯罪无犯罪形态，故意犯罪中间接和直接都有犯罪形态 终局性形态而非暂时性停顿
  • 1、犯罪预备
    • Administrator: 准备工具、制造条件
    • ①犯罪预备成立条件
      • 1.1主观上为了实行犯罪 为了实行犯罪，为预备犯罪做准备，不是犯罪预备行为 为了实行犯罪也可以是为自己也可以为他人 1.2客观上实施了预备行为 对法益已经造成一定危险的行为； 犯罪预备和犯意表示区别：预备是对法益有程度性危险，犯意表示是对法益没任何危险 1.3未能着手实行犯罪 预备行为为终，因意外无法继续（中途车祸）； 预备行为终了，意外原因无法实施（被害人出门） 1.4由于意志以外的原因 犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分
    • ②犯罪预备的处罚
      • 比对既遂，从轻、减轻或免除
  • 2、犯罪未遂
    • ①犯罪未遂成立条件
      • 1、已经着手实行犯罪 着手：对法益造成现实、紧迫、直接的危险 特殊情况：不作为犯的着手（不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险）间接正犯的着手（指示小孩去偷，指示不是着手，去偷才是着手） 2、未遂犯与不能犯 不能犯：主观有犯意，客观无危险，无罪 3、分类 对象不能犯：不存在犯罪对象，沙漠没人要杀人 手段不能犯：用坏枪杀人 对侵害法益有危险就是未遂犯，没有就是不能犯 4、行为是否有危险判断标准 1、客观角度，客观存在；2、行为时情况，行为时的危险 辩证法眼光看，联系、发展、全面眼光判断，抢钱没钱还是既遂 5、未遂犯的处罚 参照既遂犯从轻或减轻处罚
  • 3、犯罪中止
    • ①犯罪中止成立条件
      • 1、时间性
        • 犯罪过程中，可以预备也可以实行
      • 2、自动性
        • 自动放弃或自动有效防止结果发生 Administrator: 能达目的而不欲-犯罪中止 与达目的而不能，犯罪未遂 能不能按照社会一般人看法 主观误以为不能继续，按主观定未遂 听到脚步声跑了 主观上误以为可以继续，是中止 特定对象障碍：特点物障碍：特定物不存在而未遂；特定人障碍：特定人不存在而未遂 Administrator: 目标是特定对象，客观不存在二放弃是未遂而不是中止
      • 3、客观性：要有中止行为
        • 3、客观性：要有中止行为 3.1行为未实行终了-自动放弃（真实放弃而非短暂停顿） 3.1.1就此犯罪而言3.1.2自动放弃重复侵害成立中止3.1.3实施财产犯罪，转移犯罪对象不算犯罪中止 3.2行为实行终了，有效防止犯罪结果发生 行为终了，要成立中止，不但自动放弃，还要有效防止犯罪结果发生
      • 4、有效性
        • 4.1没有发生危害结果 没有发生任何结果和没有发生性质决定的结果（处罚不同） 4.2发生了危害结果 构成既遂；犯罪行为-中止行为（防止措施）-介入因素-危害结果发生
    • ②犯罪中止的处罚
      • 1、损害结果的认定范围
        • 不是既遂结果是危害结果
      • 2、损害结果的因果关系
  • 4、犯罪既遂
    • ①既遂的认定
      • 1、既遂结果是指实害结果（实害犯）而非危险结果（危险犯）
        • 实害结果有程度之分，到了那个度才是既遂 既遂结果是建立在：行为制造危险-危险发展为实害结果
      • 2、间接目的犯的目的是否实现，不影响既遂成立
        • 直接目的：诈骗罪，非法占有是直接目的； 间接目的：传播淫秽物品牟利，未牟利也是既遂
      • 3、实害结果整体看，并非孤立看
      • 4、犯罪阶段的要求
        • 既遂是实行阶段导致，预备行为偶然导致，不属于既遂，不构成犯罪既遂
      • 5、因果关系的要求
        • 既遂必须要求实害结果与实行行为的因果关系，否则不构成犯罪既遂
      • 6、加重犯的犯罪既遂
        • 加重犯的成立并不意味基本犯就既遂（没强奸到，但打伤） 结果加重犯的既遂问题；加重犯与其他犯罪也存在想想竞合关系
      • 7、结合犯的犯罪既遂
        • 结合犯是两个独立犯罪整一个罪名；需要分别判断
    • ②各犯罪之间的联系
      • 犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的挺短，不可能存在两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系而非并存 终局性形态成立条件：1、客观上，犯罪行为彻底结束，2、主观上，犯意彻底消除
• 刑法基本原则
  • 思想基础：民主主义：只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪和刑罚 自由主义：尊重人权，保障行动自由，也成为国民预测可能性
  • 罪刑法定（法无明文不为罪，不处罚）
    • 不包括行政法规；禁止习惯法（大家都觉得）不能根据民意判决，不能根据网民的看法判决，但是可以参考；判决、判刑一定是根据刑法， 事前罪刑法定，禁止溯及既往（不禁止有利于被告） 禁止类推，不禁止有利于被告的类推 确定的罪行法定：明确性、禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 禁止处罚不当罚（民法先，刑法后） 禁止不均衡、残虐刑罚 社会主义法治理论在刑罚中的体现：1、依法治国是社会主义法治的核心内容，2、权利制约是依法治国的关键环节，3、人民民主是依法治国的政治基础，4、执法为名是社会主义法治的本质要求 我们可以左右立法，人大；但是不能左右司法
  • 罪刑相适应原则（刑罚尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性）
    • 罪和邢相适应的关系
• 主观要件
  • Administrator: 主客观相一致才可以定罪 意外事件 主观贯穿刑法
  • 一、犯罪故意
    • Administrator: 明知会有危害结果，希望或者放任结果发生 认识因素+意志因素
    • 1、认识内容
      • 1、行为人：对自身有认识，真正身份犯要求对身份有认识 2、行为：故意要求对行为本身有认识 3、行为对象：Administrator: 很多犯罪是特定对象 要对行为对象有认识（不认识字卖淫秽书，不成立故意，不要求非常准确 4、危害结果：对危害结果有认识 5、因果关系：结果是行为导致 要求认识到法条的那个词：认识到那是个财物；传播淫秽物品要认识到淫秽物；国家工作人员 要认识到自己是国家公务人员
    • 2、故意的种类
      • 1、直接故意和间接故意 直接：明知（必然、可能）+希望； 间接：明知（可能）+放任 2、确定故意和不确定故意 确定：肯定会；不确定：可能会（未必的故意等同于间接故意，概括的故意：结果确定，对象不确定）择一的故意：对象确定，结果几个，按想象竞合犯处理； 3、无条件故意和附条件故意 附条件：不答应求爱就杀死他 这个人想达到一个目的 实施一个行为 这个行为间接的导致了另外一个结果 这个结果就是间接故意 这个结果可以是意外
    • 3、故意的认定
      • 1、严区刑法故意和生活故意（偷盗光线暗，打开火机） 刑法以惩罚故意犯罪为原则 惩罚过失犯罪为例外；分则没有明确过失的 一般都是故意 2、严区刑法故意和行政违法故意 闯红灯撞死人-交通肇事罪-过失犯罪，不是刑法故意
    • 4、犯罪目的
      • Administrator: 存在特定犯罪目的，目的范 1、成文与否分两种 1、作为成文的构成要件要素的目的：法有明文规定； 2、作为不成文的构成要件要素的目的：法未明文规定（诈骗罪没说是以非法占有为目的） 2、主客观是否一致分两种 1、主观目的存在对应客观行为：直接目的犯 2、主观目的不存在对应的客观行为：间接目的犯、短缩二行为犯
    • 5、因果关系
      • 结果是行为导致
  • 二、犯罪过失
    • Administrator: 应当预见可能发生，因疏忽大意没有预见，已经预见轻信可以避免 过失犯罪没有共同犯罪 过失的标准 行为人有没有违反规则（生活规则或者职业规则）
    • 1、疏忽大意的过失
      • 1、概念 与结构相同 2、结构 应当预见-疏忽大意-没预见-发生危害结果 3、结果预见义务和预见可能性 判断有无结果预见义务，主要是判断有无结果预见可能性，一看行为人主观的认识能力和预见能力，二看客观认识条件和环境 共同犯罪不存在过失犯罪；共同犯罪不等同于共同过失犯罪 刑法以惩罚故意犯罪为原则 惩罚过失犯罪为例外；分则没有明确过失的 一般都是故意
    • 2、过于自信的过失
      • 1、概念 与结构相同 2、结构 已经预见-轻信能够避免-发生危害结果 3、结果避免义务与避免可能性 主要是行为人避免了结果避免义务；有无避免义务看：1、行为人的避免能力，2、客观上有无避免的条件和环境
    • 3、过失的认定
      • 1、依赖原则 Administrator: 行为人合理信赖被害人会才去适当行为，若采取不适当而造成侵害，行为人对此不负责 行为人不能信赖幼儿、醉酒者、残疾者，有先兆者 2、监督过失 监督者不履行或不正确旅行，导致被监督者过失引起的危害结果 管理者没建立或完善安全管理体制，导致结果发生，也成为管理过失
  • 三、无罪过事件
    • ①意外事件
      • 1、概念 与结构相同 2、结构 无法预见-没有预见-发生危害结果 3、结果预见可能性 没有预见可能性-所以无罪
    • ②不可抗力
      • 1、概念 与结构相同 2、结构 已经预见-无法抗拒-发生危害结果 3、分类 行为人已经预见，无法避免；采取了避免，还是无法避免 4、结果避免可能性 无罪是因为缺乏结果避免可能性（过失行为时，不是危险临界时）。有无可能性：看避免能力，客观上有无避免条件和环境
  • 四、各种罪过形式区分
    • p
  • 五、事实认识错误
    • p
    • ①前提认识
      • 1、案件事实 1.1客观行为对法益有危险，并且造成其他危险 1.2主观有故意，没故意就是过失或意外 2、案件分类 同一犯罪构成内的错误；不同犯罪构成间的错误
    • ②同一犯罪构成内的错误
      • 1、对象错误 侵害对象认识错误 2、打击错误 方法错误 3、因果关系错误 不是犯罪是否成立而是是否既遂
• 客观（违法）阻却事由
  • Administrator: 前提是已经构成犯罪
  • 一、正当防卫
    • Administrator: 采取的制止不法侵害的行为；已经构成的犯罪阻却 明显超过必要限度造成这种大损害的，应当负刑事责任，但应负刑事责任，但应减轻或免除 成立条件：起因：面临的侵害具有不法性、客观性和现实性；时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性；意思条件：正对不正的防卫意识；
    • ①起因条件
      • Administrator: 如果一个行为不能被评价为犯罪行为时，则没必要讨论正当防卫 对象条件：针对不法侵害本人；限度条件：具有必要性和相当性； 1、不法性 1.1、防卫主体不限于被害人本人 1.2不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害 1.3侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价 1.4正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害 2、客观性 不法侵害包括故意、过失、作为和不作为；对未达刑事责任年龄、精神病人的不法侵害可以正当防卫 3、现实性 误以为的是假想防卫-假想防卫不可能是故意为之，如果有过失就是过失犯罪，没过失就是意外事件
    • ②时间条件
      • Administrator: 具有紧迫性，不是所有不法侵害都有紧迫性；侵犯著作权。没紧迫性不能正当防卫 1、开始时间：着手时 Administrator: 之前属于事前防卫，之后属于事后防卫，都是防卫不适时 2、结束时间：法益不再处于紧迫、侵害、威胁中 财产犯罪：被害人还来得及挽回时视为不法侵害尚未结束 防卫装置：防卫手段与不法侵害要有相当性；不能侵害其他法益 防卫装置都是不法侵害来临时，所以时间上不算事前防卫 防卫不适时处理办法：故意为之是故意犯罪（假想不包括故意）；过失为之是过失犯罪，无故意、过失成立意外事件
    • ③意思条件
      • Administrator: 防卫意思由防卫认识和防卫意志构成 1、防卫意志 成立正当防卫不要求具有防卫意志 2、防卫认识 1、传统观点：需要；2结果无价值论：不要求；3、行为无价值：需要，但看结果好坏 3、防卫挑拨 属于故意犯罪 4、相互斗殴 基于被害人承诺原理；斗殴无防卫：斗殴轻伤不构成故意伤害罪，重伤或打死成立犯罪
    • ④对象条件
      • 1、共同侵害 实行犯可以防卫；帮助犯如果有侵害也可以，教唆原则上不可以防卫 2、三种特殊情形 1、甲杀乙，乙砸了丙的花瓶（乙对甲正当防卫；对丙紧急避险）2、甲杀乙用了丙的花瓶；乙打碎了甲赔 3、甲杀乙，乙拿砖头砸甲，击中甲和丙，对丙算什么暂无定论
    • ⑤限度条件
      • 1、手段相当性：不超过限度 2、手段正确认识：1、造成实际损害，造成危险都可以正当防卫；达到了防止算正当防卫，没达到也算 3、防卫过当（Administrator: 防卫过当是一种量刑情节 不是一种罪 防卫过当符合正当防卫的其他要件 只是不符合限度条件） 应当负刑事责任，但应减轻或免除，对过当结果一般是过失，不排除故意，成立过当首先是结果过当 过当结果只是条件之一，对过当结果至少还要有过失；没过失是意外事件；事后防卫不是防卫过当
    • ⑥特殊正当防卫
      • Administrator: 不存在防卫过当的情形迷奸不能算特殊正当防卫 不能弄死 1、条文属性 防卫人面临严重危及人身安全的暴力犯罪 2、行凶 不包括轻伤害；不要求使用凶器 3、杀人 不包括非暴力手段杀人；包括转化犯转化来的故意杀人罪 4、抢劫 不包括非暴力手段； 5、强奸 不包括非暴力手段，包括拐卖妇女罪、强迫卖淫罪中的强奸 6、绑架 包括拐卖妇女罪、儿童罪中的绑架 7、其他严重危机人身安全的暴力犯罪 Administrator: 人身安全包括生命、身体健康、性自由 不包括人格、名誉
  • 二、紧急避险
    • Administrator: 危险的范围大于不法侵害 为了逃命、避险、损害了第三人的利益 正对正 你自己的法益不得已伤害了别人的法益 没有其他选择 但是紧急情况下不需要考虑太多 正对不正 必须是没有其他选
    • ①起因条件
      • 1、危险 本人、他人或国家的法益遭受损害的威胁；自然灾害、野生动物袭击、他人的侵害 2、假想避险 与假想防卫处理方法相同 3、特殊群体 特定责任群体（职责之内）：消防队员不能避免火灾
    • ②时间条件
      • 正发生时 Administrator: 事前或事后都属于避险不适时，与防卫不适时处理方法相同 紧急避险的正发生比正当防卫程度低一些
    • ③意思条件
      • 要有避险意识 偶然避险，没意识也造成了避险效果
    • ④补充性条件
      • 不得已而为之，没有其他合理方法可以选择
    • ⑤限度条件
      • Administrator: 避险手段没超过必要限度造成的不应有的损害 保护的法益≥损害的法益 1、生命法益＞身体健康法益＞人身自由法益＞财产法益 2、不能牺牲一人命保护其他命，自由可以；911事件 3、避险过当，应当负刑事责任，但应当减轻或免除 避险过失致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪
    • ⑥受强制的紧急避险
      • Administrator: 只要符合紧急避险的一般条件，就可以成立紧急避险，不构成胁从犯 拿刀架在儿子脖子上，让老妈抢银行
  • 三、被害人承诺
    • ①一般的被害人承诺
      • 1、承诺权限 可以有处分权 2、承诺范围 财产、名誉、自由、轻伤可以；重伤和生命不可以；小手指可以承诺，大拇指不可以 3、承诺内容 接受实害结果，也可以只接受危险 4、承诺能力 幼儿、精神病患者承诺无效 5、承诺意思 真实意思表示，被骗、被迫、戏言的承诺无效 Administrator: 承诺事项没有认识错误，仅仅是对背后的动机有认识错误的，不影响承诺的效力； 女性陪睡上戏，没上戏不算强奸 6、承诺时间 事前作出，事后无补，最后一次承诺为准 7、承诺效果 不超出承诺范围，打一巴掌成脑震荡，故意伤害罪
    • ②推定的被害人承诺
      • Administrator: 推定被害人得知真会作出陈酿共诺，基于这种推定测承诺作出的行为不构成犯罪 1、被害人没有现实的承诺 2、推定被害人得知真相后会承诺是以一般人的合理意愿为标准，不是以实际意愿为标准 3、为了被害人的一部分法益牺牲另一部分法益，牺牲的不得大于所保护的法益 4、行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益
  • 四、其他阻却事由
    • ①自救行为
      • Administrator: 路边看到被偷的车，做自己偷回来，无罪 1、概念 通过法律程序难以得到救济（紧迫度） 2、成立条件 不法侵害已经结束；恢复权利具有现实必要性；手段具有适当性
    • ②法令行为
      • 1、概念 貌似有危害，具有法律依据，无罪 2、分类 政策性行为（彩票）；具有合法性条件的行为；职权职务行为
    • ③正当业务行为
      • 1、概念 貌似有危害性，属于正当业务行为 2、分类 职业体育比赛、正当医疗机构；记者如实报道不构成诽谤罪
• 因果关系
  • （因：什么罪就是什么行为 是实行行为 着手行为）（故意犯罪如果没有因果关系是未遂不是不犯罪 过失犯罪如果因果关系直接无罪 结果加重犯如果没有因果关系则不需要对加重行为 因为没有因果关系）（无因则无果 则因太多了 通常有A则有B 则认为有因果关系 其他的打车 父母生你 则没有因果性）
  • 1、条件说
    • 有因果关系不等于有刑事责任（有因果关系还要看其他构成要件 例如主观有没有过失） ①条件说的局限性 Administrator: 对于存在介入因素的案件，即使有条件关系，也不一定能归属于或规则与行为，还需要通过相当因果关系说来判断
    • ①行为和结果的限定
      • 1、危害行为 Administrator: 对法益创设危险；对法益不创设危险属于日常行为 日常生活行为偶然产生的危害结果不属于刑法的因果关系 2、危害结果 Administrator: 实害结果，不包括危险结果，不讨论假设结果，即使必然发生也不讨论 3、因果关系讨论的时还结果是符合规范保护目的的结果 Administrator: 防止结果的发生是他人的义务和责任，则不能归属行为人
    • ②条件关系的常考情形
      • Administrator: 必死也要公权力机关剥夺生命 1、假定的因果关系 Administrator: 前条件（0分）-后条件（100分）-结果 前条件与结果无因果关系，后条件与结果有因果关系 2、重叠的因果关系 Administrator: 条件1（50%）+条件2（50%）=结果 两个条件都对结果有因果关系 各投50%被毒死，都是故意杀人既遂 只要有危害行为即可 不需要按照百分比计算 3、二重的因果关系 Administrator: 条件1（100分）条件2（100分）结果 两个条件与结果都有因果关系 4、不作为的因果关系 Administrator: 在正常的因果关系是：无A则无B；不作为的是有A则无B，无A是B的原因 5、符合义务的行为 Administrator: 行为人没遵守某项义务 当不具备避免结果发生可能性时，没有因果关系 6、阻断救助行为 Administrator: 捞走救生圈 7、被害人存在特殊体质 Administrator: 行为人先行行为和被害人之间有因果关系 明知有血友病-故意 应知-疏忽-过失 无法预见-意外事件
  • 2、相当因果关系说（行为-介入因素-结果）
    • ②相当说的判断标准 Administrator: 先行行为制造的危险-介入因素制造的危险-实害结果 链条不能够冲断 则还是怪前行为 链条能够冲断 则不能怪前行为 1、先行行为对结果发生所起的作用大小 2、介入因素异常性的大小 Administrator: 异常：接近百分之百的作用力 如果先行行为通常会引发介入因素的出现，则介入因素不异常 反之，则介入因素危害具有独立性 3、介入因素本身对结果发生所起的作用大小 Administrator: 做题一定要以真题为标准 低于百分之十 很难发生的 算异常 异常与否一定要结合具体案情判断 少数服从多数原则 ③、介入因素种类：1、自然事件2、被害人自身行为3、第三人的行为 救助与阻断救助：救助使得先行行为不再危险，在阻断救助较为一场，阻断救助行为对死亡结果大 先行行为与介入因素，危险类型和作用都完全相同，后者没有阻断，而是加速进行，是多因一果 诈骗 失控说：失控取得说（无论汇对还是汇错 都是会有财产损失）
• 行为对象和行为结果
  • 1、行为对象
    • ①行为对象的界定 Administrator: 行为与行为对象同时存在原则 1、行为对象与行为孽生之物不同 Administrator: 伪造文书、制造毒品-行为之后 2、行为对象与犯罪所得不同 Administrator: 伪造文书、制造毒品-行为之后 3、行为对象与犯罪工具不同 Administrator: 伪劣产品、假币、假冒的注册商标既是犯罪工具也是行为对象 4、行为对象与组成犯罪行为之物不同 Administrator: 赌资是组成之物，不是行为对象 ②行为对象的认定 不一定犯罪都有对象 脱逃罪，也不一定只有一个对象
  • 2、结果
    • ①分类 Administrator: 未遂、既遂 1、实害结果（侵害结果、危险结果）--事实 2、危险结果--制造危险；分为：具体危险、抽象危险 Administrator: 拿到去人家，砍伤了叫具体危险，想看的想法叫抽象危险 ②实害犯与危险犯 犯罪成立条件：1、实害犯，2、具体危险犯，3、抽象危险犯 Administrator: 过失犯罪都是结果犯，，没有结果直接无罪，不存在犯罪形态 足以导致这个结果的发生；已经卖出去了；标准前移（生产、销售不符合标准的医用器材罪的成立） 掺入食品、还没卖出去就已经既遂了；出现"足以"和“尚未”； 出现后果 就是实害犯 危害公共安全 和伪劣产品
  • 3、行为犯和结果犯
    • ①犯罪成立条件 Administrator: 结果犯是指一定要发生结果才成立犯罪 例如过失犯罪 结果犯没有犯罪形态，结果不发生直接无罪 其他大部分犯罪都有犯罪形态；故意杀人不是结果犯也不是行为犯 1、行为犯-有这个行为就犯法；2、结果犯-有行为还要有结果 Administrator: 行为犯主要是惩罚一种状态 不需要讨论犯罪形态问题 如果他没有达到那种状态一般是无罪 比如：危险驾驶 花盆落下 砸到人 是过失致人死亡 花盆落下 没砸到 是无罪 花盆落下 没砸到仇人 故意杀人未遂
  • 4、结果加重犯
    • Administrator: 常考： 故意伤害罪致人死亡； 强奸罪致人重伤、死亡； 拐卖妇女罪致人重伤、死亡； 抢劫罪致人重伤、死亡 非法拘禁罪致人伤残、死亡 暴力干涉婚姻自由罪致人死亡 虐待罪致人死亡-被害人自杀也是加重结果 ①行为结构：一个行为制造两个结果-基本结果+加重结果 ②法定性：有法定性是成为法定刑升格的条件 ③主观要件：基本犯罪是故意，对家中结果一般是过失也可以是故意 ④因果关系：加重的结果必须是基本犯罪行为导致，不能是其他行为 Administrator: 行为人实施基本犯罪，导致这个加重结果 主观上要为了基本犯罪继续进行的目的*****
• 行为
  • 通常性 放在案例中讨论 糖尿病人 喂糖水 和普通人喂糖水
  • 一、危害行为
    • 1、特征
      • 特征：1、有体性：积极举动，消极静止；思想无罪 2、有意性：有意志而实施 3、有害性：侵害法益
    • 2、判断
      • 1、危害行为与生活行为的区分（主观有犯意，没有制造危险，也不算危害行为）（生活行为：行为对对象没有创设法律不允许的危险） 2、降低危险（扶奶奶过马路）不是危害行为 3、被害人自陷风险： ①被害人是危险实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险主观-被害人的认识能力（必须成年人）客观被害人危险控制力（消除、控制能力） ②行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。主观-行为人对危险有认识力，客观-行为人对危险有控制力-行为人负责
  • 二、不作为犯的概念
    • 1、作为和不作为的概念
      • 作为：违反刑法禁止性规定的行为； 不作为：违法刑法义务性规定的行为 不作为分为：①真正不作为：完全罪行法定 ②不真正不作为犯：既可以作为构成也可以不作为构成
    • 2、真正不作为犯的认定
      • 判断标准：是不是有义务性规范，有则是不作为 Administrator: 1、丢失枪支不报罪 2、不报安全事故罪 3、遗弃罪 4、拒不支付劳动报酬罪 5、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 6、拒不执行判决、裁定罪 7、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪 不作为分为：①真正不作为：完全罪行法定 ②不真正不作为犯：既可以作为构成也可以不作为构成
    • 3、不真正不作为犯的认定
      • 判断标准：作为：积极制造危险； 不作为：积极不消除危险 Administrator: 不要将现行行为当作犯罪 优先判定作为再判定不作为
    • 4、作为与不作为的关系
      • ①竞合 ②结合（抗税罪，不履行是不作为，暴力抗是作为） ③作为、不作为与故意、过失的关系（没有必然关系）（作为的过失犯也有不作为的故意犯） Administrator: 竞合：从两个角度看可能是作为和不作为，但优先看作为（闯红灯撞死人）
  • 三、不真正不作为犯的成立条件（应为-能为-而不为-具有等价性）
    • 1、负有作为的义务（应为）
      • Administrator: 原来是安全的 变的需要救助 变成的原因 是怪一个人 狗 车 等 到某个人的义务 那这个人就对我有救助的义务 危险源： ①对危险有管理义务 ②对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系（夫妻、成年兄妹不具有这些关系，丈夫犯罪，妻子没有不作为犯罪） ③先行行为产生的作为义务（创造危险就有消除危险的义务） ④犯罪行为（犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务） 4.1、过失犯罪（一个罪能吸收另一个罪，只定一个罪；法益相同的两个罪，重罪可以吸收轻罪） 4.2、故意犯罪-不作为故意杀人罪 2、特定关系 父母对子女、子女对父母、夫妻，不包括恋人 基于职务、合同、自愿接受行为 3、特定领域 地方归你管且只有你能救的时候（应为）
    • 2、具有履行能力（能为）
      • Administrator: 原来是安全的 变的需要救助 变成的原因 是怪一个人 狗 车 等 到某个人的义务 那这个人就对我有救助的义务 作为可能性（是否会游泳）
    • 3、不履行造成或可能造成危害结果（而不为）
      • Administrator: 存在因果关系 结果避免可能性：操作不当，快死-救助可以不死是而不为 救助也得死-和施救人没关系
    • 4、与相应作为犯罪具有等价性（危害程度的整体评价要件）
      • 如题
    • 5、主观要件
      • 不作为犯罪既有故意也有过失（狡辩无效） 故意的不作为也有未遂和既遂 不真正不作为既可以是行为也可以是结果犯 不作为的盗窃，默不作声的皮夹子
• 行为主体
  • 一、自然人
    • 1、真正身份犯
      • 只有具备特殊身份才构成犯罪
    • 2、不真正身份犯
      • 行为人具备某特殊身份，不影响犯罪成立 只是量刑的问题 不是判定的问题
    • 3、国家工作人员的认定
      • 国有控股就不是；工作内容属于公务；从事公务不管在哪里；公款一定是指国家钱；公务和公款一定是国家的事和钱
  • 二、单位犯罪
    • 1、主体资格
      • 一般情况、不要求单位有法人资格，但私营企业要构成单位犯罪，要有法人资格 分支机构：以自己的名义，违法所得归该机构
    • 2、主观要件
      • 犯罪的目的是为了单位；利益均沾 主要看犯罪的目的是不是单位 是不是利益均沾
      • 1、单位集体意志（决策层、为单位牟利）
        • 单位和单位可以共同犯罪；单位和内部的职工不是共同犯罪；不是公司内部员工的共同犯罪
      • 2、单位犯罪既可以是故意也可以是过失
        • 重大安全事故罪
    • 3、分类
      • 1、纯正的单位犯罪
        • 单位行贿、单位受贿罪
      • 2、不纯正的单位犯罪
        • 既可以单位也可以个人 生产、销售伪劣产品罪
      • 3、纯正的自然人犯罪
        • 自然犯：有些古今中外都是犯罪；自然犯一般只能由自然人构成，不能由单位构成；单位犯自然犯只罚人不罚单位，作为个人犯罪处理
    • 4、处罚
      • 1、双罚制：单位罚金、直接负责主管人责任
        • 只能罚金不能没收财产
      • 2、例外单罚：只罚责任人，不罚单位
      • 3、单位被撤销或变更：吊销、破产：直接追究责任人；被合并新单位，追究原单位
  • 5、总结：单位犯罪和自然人犯罪区别
    • 1、需要区分的情形
      • 1、同一罪名内部区分：针对不纯正的单位犯罪而言
      • 2、两个罪名之间的区分：纯正的自然人犯罪和纯正的单位犯罪
    • 2、区分标准
      • 为了单位的利益 利益均沾
      • 1、犯罪意志：个人意志还是集体意志
      • 2、谋取非法利益：为单位还是个人
    • 3、纯正的自然人犯罪问题
      • 自然人犯罪为单位牟利，若没单位犯罪规定，仍然直接追究责任人犯罪
• 主观（责任阻却事由）
  • 一、责任年龄
    • ①完全无责任年龄 不满14；第二天才算；不讲的鉴定骨龄 ②相对责任年龄 满14不满16；故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪（罪行不是罪名）不包括绑架、拐卖妇女二通罪、决水罪、制造运输毒品罪，不要求暴力实施，没有过失犯罪；帮助犯不负刑事责任，以主犯论处的教唆犯，应付刑事责任 ③完全责任年龄 满16岁 ④减轻责任年龄 1、14-18周岁，2、已满75周岁
  • 二、责任能力
    • ①责任能力认定 不能辨认不能控制自己行为-不负；间歇-正常时负；尚未完全丧失，应当负但也减，醉酒-负；又聋又哑-从轻、减轻或免除；第一次吸毒产生幻觉没有故意，利用这一特点犯罪是故意 ②责任能力的程度 完全责任能力；限定责任能力；完全无 ③、行为与责任同时存在原则 1行为与故意同时存在原则 2行为与责任年龄同时存在原则 3行为与责任能力同时存在原则 4原则的例外：原因自由行为
  • 三、违法性认识错误（法律认识错误）
    • ①分类 1、事实认识错误 Administrator: 这种错误可以阻却故意的成立 2、违法性认识错误（幻觉范；不知者不免） ②违法性认识错误的判断 1、具有违法性认识的可能性，认识错误不影响定罪； 2、没有违法性认识的可能性，无罪处理，不承担刑事责任
  • 四、期待可能性