民法典合同编 - 典型合同

民法典是市场经济的基本法，是社会生活的百科全书，本图详细整理了民法典合同编，重点条文和难点都在里面，可以收藏后慢慢看，理解下记忆。

民法典 合 同 编 第二分编  典型合同

• 第九章  买卖合同
  • 595 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
    • 在《合同法》的立法过程中，关于买卖合同的调整范围应当如何确定曾经有过讨论。最后确定的立法方案是以有形的动产交易为主，对不动产和知识产权等无形权利，交给其他专门法律解决。因买卖合同作为有偿合同的典型，其他专门法律对于有偿合同有规定的，适用其规定，没有规定的，可以适用《合同法》总则的规定，参照买卖合同的有关规定。《民法典》的编纂坚持了这一立法传统。
    • 法律特征
      • 有名合同；是约定卖方转移财产所有权，买方支付价款的合同； 是双务合同；是有偿合同；多是诺成合同；为要式或者不要式合同
    • 公报案例
      • 2019 保兑仓交易以双方有真实买卖关系为前提，无真实买卖关系的，属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
      • 2015 指导案例72；借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
  • 596 买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。
  • 597 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。 法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
    • 负担行为是指“直接发生财产权移转或消灭效果的行为”，处分行为是指“发生债法上给付义务效果的财产行为”；负担行为表现为债权行为，而处分行为表现为物权行为和准物权行为。负担行为发生的法律效果是债权的产生和变更，处分行为发生的法律效果是财产权利的产生和变更。 区分负担行为与处分行为的主要实际意义是：其一，处分行为之有效以处分人具有处分权为要件；反之，负担行为则不以负担义务者有处分权为必要。其二，处分行为适用优先次序原则；反之，负担行为则无次序关系。
    • 由于违约责任是以存在有效合同为前提，该条规定实际上已经承认出卖他人之物的合同有效性，亦即承认了买卖等合同的效力不受处分权有无之影响。
    • 买受人的救济方式包括两个方面：解除合同和要求出卖人承担违约责任。应当注意的是，违约救济是一个比违约责任外延更大的概念，损害赔偿虽然可以纳入违约责任范畴，但解除合同则显难谓为违约责任，而属于违约救济之范畴。
    • 公报案例
      • 2018，买卖尚处于租赁期间的房屋，出卖人应当告知买受人房屋租赁合同的内容，但承租人的履约能力属于商业风险范畴，不属于出卖人先合同义务，买受人应自行审查与承担。租赁期间房屋产权发生变更，除当事人有特别约定外，租金自产权变更之日归买受人所有。买受人在产权变更后，因租金难以收取，以出卖人有缔约过失、交付房屋存在瑕疵为由，要求出卖承担租金损失的，人民法院不予以支持。
  • 598 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。
  • 599 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
    • 比如商业发票、产品合格证、质量保证书等。
    • 《买卖合同司法解释》第7条规定“提取标的物单证以外的有关单证和资料”主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
    • 《买卖合同司法解释》第25条规定：“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。
    • 公报案例
      • 2019，买卖的货物交付后，买受人已经使用标的物且未在约定的质量保证期内提出质量异议，当出卖人要求买受人支付欠付货款、退还质保金时，买受人以货物存在质量问题为由主张行使先履行抗辩权拒绝付款的，不予支持。 　　交付技术材料是卖方负有的从给付义务，卖方违反该义务，买方可以主张相应的违约责任。卖方违反从给付义务但并未影响买方对所买货物正常使用，不影响合同目的实现的，买方不能基于卖方违反从给付义务而拒绝履行给付货款的主给付义务。
  • 600 出卖具有知识产权的标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，该标的物的知识产权不属于买受人。
  • 601 出卖人应当按照约定的时间交付标的物。约定交付期限的，出卖人可以在该交付期限内的任何时间交付。
  • 602 当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第四项的规定。
    • 510： 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
    • 511：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
  • 603 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人； (二)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
    • 我们在解释本条第2款第1项和第607条第2款时，应当将其限定在需要独立于合同当事人之外的承运人进行运输的情形，将买受人自行负责运输和出卖人负责送货上门这两种情况排除在外。
    • 交付地点的确定对于买卖合同纠纷案件的审理意义重大，直接影响到案件中履行费用的负担、风险负担、是否违约及违约责任的承担等重大事项的认定和审理。这就要求我们在案件审理中根据法律规定确定交付地点，并在此基础上确定当事人的权利义务。
  • 604 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    • 风险负担制度作为在当事人之间就标的物毁损、灭失的不幸损害进行合理分配的制度，向来都是买卖法中的核心问题。
    • 风险负担应仅指价金风险，把风险的概念加以扩大，不仅不符合风险的本来含义，在立法例上也缺乏相应的文本支持。
      • 首先，就货物买卖而言，交付货物与支付价款是买卖合同中的基本内容，也是买卖双方互为对应的基本义务，是合同当事人互为对待给付的直接体现。 其次，风险负担制度的目的在于解决标的物毁损灭失后，如何在当事人之间分配由此引起的损失和不利后果，其实质是合同关系中当事人的利益损失如何分配问题；而标的物的毁损、灭失是物权关系范畴，其损失表现为所有权人丧失相应的物权。 再次，关于风险负担的范围是否包括继续履行合同问题。我们认为，风险负担和继续履行是两个联系非常紧密的制度。①如果标的物是种类物且未经特定化，则标的物的毁损、灭失并不免除出卖人的给付义务，出卖人仍得以同种货物继续履行合同。出卖人继续履行合同实质上意味着出卖人丧失原标的物的物权后不能要求对方支付价金，承担了原标的物意外毁损灭失的价金风险。 ②而如果标的物是特定物或特定化了的种类物，则标的物的毁损、灭失将导致风险在双方当事人之间进行分配：Ⅰ、若是出卖人承担风险，则特定之物的丧失导致给付不能，出卖人免除再为给付的义务，但同时也无权获得买受人的对待（价金）给付，也就承担了标的物毁损灭失的价金风险；Ⅱ、若是买受人承担风险，则特定之物的丧失虽然免除了出卖人的再为给付义务，但并不免除买受人的价金支付义务，因此买受人支付了价金却不能获得标的物，也就承担了标的物的价金风险。 最后，关于风险负担的范围是否应当包括违约风险的问题。
      • 我们认为，由于买卖合同双方当事人的目的在于获得标的物或价金的所有权，合同的主要义务就是给付标的物或支付价金，因此标的物和价金是合同的利益所在。当标的物因意外事故毁损、灭失后，双方的权利义务也就聚焦在价金的支付与否问题上，因此风险负担的内涵仅限于价金风险，这也是适用风险负担规则的意义所在。
  • 605 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。
  • 606 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
  • 607 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
  • 608 出卖人按照约定或者依据本法第六百零三条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。
  • 609 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
  • 610 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
    • 本条规定主要包括两部分内容：一是出卖人违反质量瑕疵担保义务构成根本违约的责任承担；二是出卖人构成根本违约，标的物毁损、灭失的风险由其负担。
    • 出卖人的质量瑕疵担保义务，又称为物的瑕疵担保责任，是指出卖人应当保证交付买受人的标的物符合法定或约定的品质、价值和效用。
    • 出卖人承担物的瑕疵担保责任需具备五个要件。
      • （一）出卖人交付的标的物不符合质量要求 （二）该瑕疵在合同成立时已存在，且在合同履行时仍未消除 （三）买受人不知道或者不应当知道标的物具有质量瑕疵 （四）买受人需在一定期限内及时履行质量检验和瑕疵通知义务 （五）不以出卖人具有过错作为要件
        • 在买受人知道或者应当知道标的物具有质量瑕疵的情形，其仍然愿意签订买卖合同，该行为表明其通过利益衡量愿意购买存在质量瑕疵的标的物，不违反公平和诚信原则，故出卖人也无须承担物的瑕疵担保责任。但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。 “标的物的基本效用显著降低”应把握两点：一是该瑕疵导致买受人买受标的物的目的难以实现；二是该瑕疵主要是指标的物影响主要功能方面的瑕疵，因为如果是次要瑕疵，不足以影响买受人的购买目的，故也不属于本处所说的“标的物的基本效用显著降低”
  • 611 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。
  • 612 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。
    • 权利瑕疵担保义务，是指出卖人负有保证出卖的标的物权利具有完整性，任何第三人对其出卖的标的物不享有任何权利的义务。
    • 应予明确的是，并非只要在买卖合同的标的物上存在权利限制，就应认定存在权利瑕疵、出卖人就应承担权利瑕疵担保责任。有学者对此进行了论述，即：若此类限制并非因出卖人之意愿，而是出于使用之必要或公序良俗要求，则不被认为构成权利瑕疵。例如，相邻权的存在，
    • 我国采取了物权变动区分原则，一般而言，除法律另有规定或者合同另有约定外，物权变动的原因——合同自成立时生效，登记与否是不动产物权变动的效力要件，而非合同的生效要件。土地使用权转让是通过签订合同进行的一种物权变动行为，合同是物权变动的原因行为，属于债权法律关系范畴，其是否成立、生效应依据债权法相关规定判定。处分人是否享有处分权是合同履行问题，而非合同的生效问题。 《民商审判会议纪要》第60条关于“未办理登记的不动产抵押合同的效力”中有体现，该条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。……”
  • 613 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。
    • 在审判实践中存在的问题是，买受人在订立买卖合同时，是否负有审查标的物是否具有权利瑕疵的注意义务？对于物的瑕疵，《民法典》规定了买受人负有的瑕疵检验义务，但对于权利瑕疵则并无明文规定。
    • 在司法实务中，应注意处理好买受人注意义务与出卖人权利瑕疵担保义务的关系。权利瑕疵担保义务是出卖人的主要义务，是法定义务，一般不宜轻易排除，首先应明确出卖人基于瑕疵担保义务，应负有在订立合同时全面准确及时披露标的物权利瑕疵的义务，不能认为买受人存在审查义务就可以当然据此免除出卖人的权利瑕疵担保义务。
    • 鉴于出卖人占有标的物，买受人实际上并无过多能力判断第三人是否对标的物享有权利，故对其应尽注意义务的判断标准，倾向认为只要其依法依约和交易习惯尽到了形式审查义务即可，并不要求其进行实质审查。
  • 614 买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。
    • 出卖人虽没有提供担保，但承诺解除权利负担的，买受人中止支付价款是否构成违约？笔者认为，该承诺并非本条所规定的担保，不能认定其属于担保排除中止支付价款的情形。应当说，本条规定出卖人提供适当担保的情形除外，是因为提供适当担保的措施足以使买受人免受权利瑕疵的损害。因此，个案中，人民法院可以通过审查出卖人解除权利负担的承诺是否具有确定性、实现的时间、是否足以使买受人不受到权利瑕疵的损害等事实判定买受人是否可以行使中止履行抗辩权。
    • 中止支付的价款数额超过法定数额的，应认定买受人未支付超出法定数额之外价款的行为构成违约
    • 在司法实务中，对于当事人应承担何种权利瑕疵担保责任而言，主要应考虑该权利瑕疵是否能够排除、对买受人权利的影响程度（是否影响合同目的实现）等因素，结合买受人的诉求进行确定。
  • 615 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
    • 买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人负担。不管瑕疵是在买卖合同成立时已经存在还是在买卖合同成立后才发生，只要标的物在交付给买受人之时存在瑕疵，出卖人即应承担瑕疵担保责任。之所以如此，是因为买受人在受领货物之后才有检查的可能。同时，在标的物给付之前，出卖人也有充分的机会除去给付标的物上已经存在的瑕疵。
    • 瑕疵担保责任制度的特殊价值在于衡平买卖双方的利益，更注重使合同有效成立的补偿性救济功能而不强调对违约方的制裁。
  • 616 当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，适用本法第五百一十一条第一项的规定。
  • 617 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。
    • 加害给付是指债务人履行债务的行为不符合当事人的约定，除造成履行利益的损失外，同时还造成债权人履行利益之外的人身及财产损害的形态，德国称之为“积极侵害债权”，我国台湾地区称之为“不完全给付”。一般情况下，瑕疵给付将导致瑕疵担保责任的适用，但是如果一方的给付有瑕疵，造成了履行利益以外的损害，即构成加害给付。
    • 附随义务，是指在契约履行过程中，基于诚信原则而使当事人应当负担的以保护他人之人身和财产利益为目的的通知、保密、保护等义务。它是在给付义务之外的对固有利益之保护。我国立法对违反附随义务后应承担何种责任没有作出明确规定。一般认为，违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合同，如造成履行利益之外的固有利益的损失时，应当承担损害赔偿责任。
  • 618 当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。
    • 《拍卖法》第61条第2款仅规定了不能保证标的物真伪或者品质之情形，即标的物质量存在瑕疵之情形；而权利瑕疵的情形是否能够类推适用，有待商榷。标的物质量瑕疵，尤其是隐蔽瑕疵，通常需要具备特定技能或通过一定方式检验才能发现，拍卖人限于能力，事先声明不能保证标的物的真伪或品质，符合交易习惯和公平原则。但对于标的物的权属关系以及标的物是否已经设定了其他物权、标的物是否被他人占有等可能会对竞买人行使权利造成障碍的事实，拍卖人应该提前调查核实。 拍卖作为一种特殊的买卖方式，面向的竞买人是非特定的、潜在多数的群体，这就要求拍卖具有高于一般买卖关系的公信力，竞买人参加竞买时对于拍卖标的物的权属明晰有一定的心理预期，并且基于这种预期产生合理的信赖。 拍卖的规则是“价高者得”，如果竞买人拍得标的物后还要承担不能取得完整所有权的风险，那么对于竞买人来说显然有失公平。实践中，拍卖人常常是在拍卖之前通过宣读拍卖规则或竞买须知的方式作出免除瑕疵担保责任的声明，既未经与竞买人磋商，也未给予竞买人是否同意的选择权。
  • 619 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。
  • 620 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。
  • 621 当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
    • 合理期限是一个原则性的规定，在司法实践中，属于法官行使自由裁量权的范畴。判断买受人通知是否超过合理期限应当充分考虑到合同的目的、标的物的性质、标的物检验的难度、买受人检验能力等综合因素，以合理推定检验所需要的时间。在此基础上，还要考虑买受人将检验结果通知出卖人所需要的时间，以及买受人从事检验和通知事宜所必要的其他时间。除了上述重要因素之外，还应根据案件具体情况衡量是否存在其他合理因素。而这些因素的考量，必须根据诚信原则来检验是否合理。另外，还应明确适用合理期限的两个起算点：一个是买受人发现标的物数量或质量瑕疵的次日，另一个是买受人应当发现标的物数量或质量瑕疵的次日。应当发现，是指买受人对标的物进行正常的检验，并基于其合理的判断即能发现标的物的瑕疵，而不必凭借特殊的工具、仪器等设备或者有赖于有关专家的专业分析和判断。这个时间点是根据合同的目的、标的物的性质等具体情况作出的法律推定。在无法查明买受人是否发现标的物瑕疵的情形下，应使用合理推定的方法确定检验期限的起算点。
  • 622 当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。 约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。
    • 物的瑕疵又分为四类：显而易见或对标的物用途影响不大的，为一般或表面瑕疵；需经科学鉴定或在使用中方能发现的，为隐蔽瑕疵；出卖人明确告知买受人的，为已告知的瑕疵；明知标的物有瑕疵而不告知买受人的，为隐瞒的瑕疵。
    • 具体而言，在审判实践中具体判断当事人约定的检验期限是否过短，主要可以从如下三个方面加以考量：（1）应当根据标的物的性质和交易习惯，在全面考虑案情的情况下，判断约定的检验期限对于隐蔽瑕疵的检验是否过短。（2）买受人是否存在怠于通知的行为。若买受人在异议期内发现隐蔽瑕疵却没有及时通知出卖人的，应当视为标的物质量符合约定。（3）买受人对不能及时检验隐蔽瑕疵是否存在过失。
    • 如果当事人约定的检验期限或者质量保证期长于法律、行政法规规定的期限，长于部分是否有效？对此法律没有规定。我们认为，对于约定的检验期限长于法律、行政法规规定的情形，可以视标的物的性质加以认定。例如，对于随着时间推移，其物理、化学性质会发生改变的标的物，如水泥、化妆品等，应当认定长于法律、行政法规规定的部分无效；但如果标的物属性不会随着时间推移而发生改变的，则不妨承认当事人的约定。对于约定的质量保证期长于法律、行政法规规定的期限的，视为出卖人自愿加重自身义务，亦不妨承认该约定的效力。当然，对上述问题可以在实践中注意探索，以进一步总结经验。
    • 审判实践中，应当注意区分普通民事买卖和商事买卖。检验期限制度是商事交易中便捷、效率原则在法律上的典型表现，其适用范围原则上限于具有较高的理性程度和风险防范能力的专业商人
  • 623 当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。
  • 624 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人约定的检验标准为准。
    • 向第三人履行的合同又称为为第三人的合同或利他合同。该种合同很常见，例如，养老金保险合同中的投保人与保险人约定，由第三人（受益人）取得请求保险人给付养老金的权利；运输合同中托运人与承运人约定，由第三人（收货人）取得请求承运人交付托运货物的权利；货物买卖合同中买受人与出卖人约定，由第三人取得向出卖人请求交付出卖物的权利；房屋买卖合同中双方约定，由出卖人将所出卖的房屋径行转移登记在第三人（如买受人之子女）名下；等等。
    • “向第三人履行的合同，其结构是基本合同加第三人约款。”此种契约通常表现为当事人在订立该合同时，以一项附加的“第三人约款”使第三人取得该合同设定的权利。在形式上，向第三人履行的合同常表现为某个合同（原因行为）中的一个条款，但其在法律上应被视为相对独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的存在而存在。亦即，在缔结向第三人履行的合同时，必然存在两个法律行为：一是基本行为（原因行为），二是第三人约款（向第三人给付之契约）。
    • 纯正地向第三人履行合同，是指在第三人约款中含有合同权利直接归属于第三人内容的合同，又称为第三人利益的合同、向第三人给付之契约。 不纯正地向第三人履行合同，是指合同当事人仅约定向第三人给付，而不使第三人对于债务人取得直接请求给付的权利，又称为经由被指令人而为交付。
    • 《民法典》采取的也是以主观标准为主、客观标准为辅的瑕疵判断标准。《民法典》第510条、第511条、第615条、第616条的规定为当事人确立了六个层次的瑕疵确认标准：第一个层次看当事人对标的物质量的约定；第二个层次看样品或有关质量说明；第三个层次看协商标准；第四个层次按合同的有关条款或交易的习惯所确定的标准；第五个层次按照国家、行业标准；第六个层次按照通常标准或符合合同目的的特定标准。
    • 实务中应注意三个方面：一是严守合同相对性，如果两份合同约定的质量标准不一致，则根据主观标准优先的原则，以各该当事人合同中约定的检验标准为依据，判断质量瑕疵是否存在；二是如果一份合同约定明确，另一份合同约定不明，则应当借助于其他五个层次的标准，合理确定质量瑕疵是否存在；三是买受人不得向出卖人主张其与次买受人之间约定的检验标准来检验标的物。此外，经由被指令人而为交付合同的被指令人，既可以是买卖合同标的物的次买受人，也可以是买受人的履行辅助人（如仓储人），在审判实践中应当注意区分买受人与被指令人之间的法律关系，以正确认定出卖人交付的标的物是否合乎合同约定。
  • 625 依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。
  • 626 买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。
  • 627 买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付；但是，约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
  • 628 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
  • 629 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照约定的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。
    • 适当履行原则作为合同履行的基本原则，即当事人按照合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。
    • 多交付标的物是指出卖人交付的标的物超过了当事人合同约定的大小、重量或数量，但如果当事人已在合同中约定了允许存在一定的误差，则误差范围内的交付行为不属于本条规定的不适当履行的情况。在一些情况下，即使当事人在合同中没有约定，原则上也不属于本条意义上的多交付标的物。例如，出卖人交付的标的物符合行业惯例或交易习惯允许的误差幅度，国际惯例在数量方面允许的误差幅度为5%或10%
    • 拒绝接收，又称拒绝领受，包括事实上的拒绝领受和法律上的拒绝领受。买受人将交付的标的物接收下来，属于事实上的领受；买受人向出卖人明确表示接受或者支付对价，抑或作出符合交易惯例的行为表示接收多交付标的物的，属于法律上的领受。
    • 《买卖合同司法解释》关于多交付标的物之保管的规定，原则上仍应适用。该解释第6条规定：“根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。
  • 630 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。
    • 孳息是指由原物所生的物或收益，即民事主体通过合法的途径而取得的物质利益。孳息是与原物相对应的概念。关于天然孳息的归属，大陆法系民法普遍采用“原物主义”的立法原则，也被称为“分离主义”，认为天然孳息的归属应根据孳息与原物分离时原物的权利状态确定，以归属于原物所有人为原则。
    • 本法第321条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”
    • 我国买卖合同孳息归属采“交付主义”规则
    • 不动产买卖中则可能发生因交付行为与所有权登记时间不一致而产生的孳息归属之争。
      • 本条规定的“交付”行为应与本法第604条的风险负担规则的一致，“交付”均不要求所有权移转，只要求客观上转移占有即可。在孳息归属问题上确立的“交付主义”规则以“所有权已经转移或者最终能转移至买受人”为适用前提
      • 另外，如先进行所有权变更登记后交付不动产的，此时仍应以交付标的物的时间作为判断孳息归属的利益分配点，交付前孳息归出卖人，交付后孳息归买受人。
  • 631 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
    • 主物和从物通常表示的是两个物之间的相互依存关系。主物与从物的划分规则，是指在两个以上的物发生相互附着或者聚合且在经济上发生密切的关联之后，当物上的权利发生变动时，为确定物的归属所适用的规则。
    • 从物随主物一体处分的规范适用范围相当广泛，包括：物权归属规范，如本法第320条关于“主物转让的，从物随主物转让，但是当事人另有约定的除外”的规定；就主物应产生法律效力的法律行为，即本条所规定合同解除；查封等公权行为，如《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第22条关于“查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息”的规定。
  • 632 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除。但是，该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，买受人可以就数物解除合同。
    • 合同条款是合同内容的外在的具体表现，本法第470条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：……（二）标的；（三）数量；（四）质量……”由此表明，合同条款是合同内容的固定化和表现，是确定合同当事人权利义务的根据。标的是合同权利义务指向的对象，标的常常与物联系在一起，即标的是转移一定的物的所有权或使用权。标的的质量和数量是确定合同标的的具体条件，也是某一标的区别于同类另一标的的具体特征。合同中的质量条款和数量条款直接决定着当事人的订约目的和权利义务关系，数量是确定标的的基本条件，质量则是确定该货物应达到的特定要求。
    • 本法第563条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”此处“法律规定的其他情形”：一是指本法本身规定的，但除第563条规定以外的解除条件；二是指本法以外的法律所规定的解除条件。
  • 633 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使之后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及之后其他各批标的物解除。 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
    • 在审判实务中，当事人依据本条规定主张合同解除时，人民法院是否支持，关键取决于对合同目的不能实现这一要件是否具备的判断。合同目的是当事人通过订立和履行合同想要达到的目标和结果，其可分为一般目的和特殊目的。一般目的是通过签订和履行某一类合同所要达到的基本的、共通性的目的和结果，其是特定类型的合同所固有并意欲实现的一般交易目标，任何一个正常交易人依据交易惯例均可事先预判，因此合同订立时无须特别声明。特殊目的则是相对于一般交易目的之外的交易人意欲实现的特殊目的，因其属于当事人根据合同类型和交易惯例无法直接预判得知，故需在订立合同时作出特殊声明才能产生相应的约束力，否则当事人不得以特殊交易目的落空为由主张解除合同。因合同目的不能实现而解除合同适用于迟延履行、不能履行、不适当履行、拒绝履行等各种违约形态。 在实践中，判断某一违约行为是否属于合同目的不能实现，需根据违约的具体形态，结合实际情况，通过一定的因素和标准进行认定。在分批交付合同中，某一批交付义务的违反对整个合同的影响程度，直接决定了合同解除的范围。如果是可分合同，某一批交付义务的违反并不影响其他交付义务的履行，则对某一批交付义务的违反一般不构成根本违约。如果合同是不可分的，则某一批交付义务的违反将导致整个合同目的的无法实现。
  • 634 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。
    • 分期付款买卖的本质在于信用融资，实质上是买受人向出卖人融资，出卖人向买受人授信。当买受人达到一定比例或数额的分期付款迟延时，出卖人就面临严重的交易风险，出卖人理应具有脱离该种风险的救济途径，应当允许出卖人有权通过要求全部清偿或解除合同避免风险的实际发生。
    • 一、分期付款买卖合同效力的判断 　　《民法典》第634条是为保护买受人的利益而设置，在性质上，一般认为属于强制性规定。按照《买卖合同司法解释》第38条规定精神，分期付款买卖中，出卖人不得与买受人约定“即使买受人未支付的到期价款金额低于全部价款五分之一，或者出卖人未进行催告，或者买受人在合理期限内已支付到期价款的，出卖人也可以要求支付全部价款或解除合同”，否则应认定为损害买受人利益，买受人即可主张约定无效。应注意的是，对于当事人之间的分期付款买卖合同，并非只要合同约定与本条规定不一致，就必然导致约定无效；本条规定设定的出卖人对买受人行使权利的条件是最低限制，如果当事人的约定对保护买受人更加有利，比如约定买受人未支付的到期价款达到全部价款的1/4，则不应视为违反本条规定。
    • 二、分期支付价款的意思表示是否必须在订立买卖合同时作出 与普通买卖相比，特种买卖的构成需满足特定条件。分期付款是由出卖人向买受人授信，出卖人需要承担更多信用风险，故在实际生活中，与普通买卖中的一次性付款相比，相同标的物在价款分期支付形式下，买受人需要支付的价款高于一次性支付，或者在价格相同的情况下需要买受人支付占用相应资金而产生的额外利息，买受人多支付的部分与出卖人额外承担的风险相对应，也是买受人获得期限利益的对价。因此，分期付款买卖在订立合同时就应达成分期付款的意思表示，否则不能构成分期付款买卖。
    • 三、关于本条规定的适用是否限于消费品买卖的问题 分期付款买卖的规定一般是针对生活消费，立法意图重在保护消费者。在非消费买卖场合，应考虑合同双方交易地位是否平等、合同是否存在格式条款、格式合同是否是行业普遍交易习惯等因素，确定买受人是否处于弱势地位。如果买受人实际上与消费买卖中的买受人无明显差别，可以适用本条规定予以保护。对于买卖之外的其他交易形式，不能认为有偿转让就是买卖，有些财产权转让并不是买卖，不能简单套用买卖合同。比如，证券交易就是要适用证券法。买卖合同制度本质上还是对商品、货物买卖的规制，分期付款买卖制度不宜随意扩张适用到其他财产权转让。
    • 四、关于出卖人要求支付全部价款与解除合同的选择顺序问题 应当允许出卖人在加速到期和解除权之间任意选择，由其自主决定是继续履行合同要求提前付清全部价款，还是解除合同收回标的物。当然，在司法实践中，可以根据具体案情，基于诚实信用、维护交易安全等价值衡量，尽量促进合同的履行。
  • 635 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
    • 《买卖合同司法解释》第40条的规定处理：（1）合同履行时，样品品质较之前订立合同时的样品品质没有变化的，以样品品质作为确认标的物品质的标准；（2）合同履行时，样品品质较之前订立合同时的样品品质发生变化的，以文字说明的品质作为双方确认的品质；（3）当事人对样品品质较之前是否发生变化有争议的，以文字说明的品质为准。
  • 636 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
    • 关于出卖人是否应当知道隐蔽瑕疵的问题，出卖人对于隐蔽瑕疵不知道的，应按照样品标准交付标的物，保证标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准；知道的，构成欺诈，则该合同为可撤销合同。举轻以明重，如买受人不行使撤销权而是选择继续履行合同要求出卖人承担违约责任，则出卖人更应承担特殊瑕疵担保责任，而无权主张合同无效，更无权强制要求买受人行使撤销权。因此，无论出卖人是否知晓隐蔽瑕疵，均不影响其承担特殊瑕疵担保责任。故特殊瑕疵担保责任不以出卖人是否知情为构成要件，不要求出卖人为非恶意。
    • 从《民法典》条文的表述来看，本条规定并未限定样品须由出卖人提供，适用中不应随意作出限缩解释。在具体案件纠纷中，如果能够根据举证证明买卖双方对隐蔽瑕疵的认知情况，则应根据法律规定和诚信原则，确定相应责任：如果有证据证明买受人具有足以发现或应当发现隐蔽瑕疵的专业能力，且出卖人确无能力知晓隐蔽瑕疵，出于对买受人专业能力的信赖，依据样品提供了货物，则不应让出卖人承担特殊责任；如果有证据证明出卖人的专业能力足以发现甚至已经发现了隐蔽瑕疵，但未告知买受人，仍然交付了与样品相同的货物，则出卖人应承担特殊责任。在无证据证明双方对隐蔽瑕疵的认知情况下，还是应从保护买受人利益的立法目的出发，依本条规定由出卖人承担特殊责任。
  • 637 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期限。对试用期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。
    • 试用标准买卖，是指当标的物经试用或检验符合一定要求、标准时，买受人必须购买的买卖。试用标准买卖中，买受人在合同成立后也可以试用标的物，如果买受人试用标的物达到一定要求、标准时，买受人只能同意购买，不得拒绝。 实践中，对于买卖合同中约定的试用条款，应当按照所使用词句的文义，并结合合同的有关条款或者交易习惯及诚信原则，确定买卖双方的真实意思。如果合同中约定了标的物的客观标准，买受人的试用往往只是判断标的物是否符合约定标准的程序，合同是否生效依照标的物是否达到约定标准来确定，并不取决于买受人的意愿，则该合同应为试用标准买卖合同。
    • 第三人试验后买卖，是指第三人经试验对标的物满意，则买受人购买的买卖。此种买卖中，合同效力完全取决于第三人的认可，第三人对标的物认可前，合同不生效。试用买卖与第三人试验后买卖均为附生效条件合同，但所附条件不同：前者所附条件为买受人对标的物的认可，成就与否完全取决于作为当事人一方的买受人的意愿，在性质上属于随意条件；后者所附条件为第三人的认可，因第三人是否认可不由买卖双方意志决定，故该条件在性质上属于偶成条件，买受人一般无法控制，存在更大的不确定性。
    • 保留换货买卖，是指在约定期限内买受人可以任意调换标的物的买卖。在该类买卖中，调换不限于同种类物品，也可调换其他种类物品。且不同于普通买卖中物的瑕疵担保，调换完全取决于买受人的意愿，不以标的物存在瑕疵为条件。买受人的权利是任意更换货品，不包括任意退货、退款。
    • 保留退货买卖，是指在约定期限内买受人可以任意退还标的物并要求出卖人返还价款的买卖。其最大特点在于买受人有权任意决定是否退货，而不以标的物存在瑕疵为条件，即便标的物没有任何瑕疵，买受人也可以要求退货。
    • 凭样品买卖，是指出卖人交付的标的物应与双方约定的样品具有相同品质的买卖。其最大特殊性在于标的物的质量以样品为准。
    • 送货选购买卖，是指出卖人将标的物发送给买受人并由买受人决定是否购买的买卖。
  • 638 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。
    • 试用行为应限于对标的物的检查、试验等必要限度。买受人虽未明确表示同意购买，但在试用期内对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等行为时，出卖、出租、设定担保物权等行为显然超出了试用行为的范畴，买受人实施非试用行为表现出其已将标的物视为己物，故可视为其已同意购买。
      • （1）买受人的非试用行为应理解为负担行为，不要求是处分行为，只需使标的物发生债的关系即可，无须产生物权变动的实际后果。（2）除了法律规定明确列举的出卖、出租、设立担保物权，其他诸如出借、赠与等具有类似性质的行为，均非试用所必需，也应作相同解释。（3）出卖人让渡标的物的使用权甚至占有权，承担了一定风险，应当考虑对出卖人信赖利益的保护，如果买受人的行为使得标的物的性状、效用发生了变化、毁损，应当认定为非试用行为。（4）非试用行为仅针对标的物的一部分时，能否视为对全部标的物同意购买，应当结合该部分与标的物整体的关系确定。如果非试用行为所涉部分标的物与标的物整体不可分割，否则会影响标的物其他部分的或整体的性能、效用，则应将部分与整体视为一体，将该非试用行为认定为同意购买所有标的物的意思表示；如果该部分标的物相对独立，与标的物的其他部分均能独立发挥效用，则应将该非试用行为视为仅对所涉部分标的物同意购买。
    • 买受人的付款行为能否视为同意购买应当考虑以下因素：（1）付款行为须发生在试用期内。买受人只有在试用期内才有同意或拒绝购买的任意权，其无明确意思表示的付款行为才有推定的必要，试用开始之前及试用期结束后，买受人的付款行为无须进行推定。（2）所付款项须用于标的物的价款。试用买卖双方往往会约定试用标的物的费用，此时买受人支付使用费的目的也不具有同意购买的意思表示。（3）买卖双方无其他约定，买受人对所付款项未声明保留。如果买卖双方对标的物价款支付方式有其他明确约定，或者买受人付款时明确所付款项的用途，则不能对付款行为进行推定。试用买卖中往往约定买受人需要交纳试用的保证金或押金等，此时的付款目的在于为试用标的物提供保证，不含有同意购买的意愿。（4）付款行为已使出卖人产生购买的信赖。对于买受人的付款行为，除了根据外在行为探究其真实意愿外，还应从保护出卖人信赖利益的角度进行把握。如果付款行为表现出同意购买的外观，且使得出卖人因此产生了买受人同意购买的合理信赖，即便买受人的付款行为是基于主观错误，也应当视为其具有同意购买的意思表示。
  • 639 试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。
  • 640 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。
    • 试用买卖的买受人对标的物经试用予以认可后，又向出卖人主张标的物的瑕疵担保责任的，应由买受人举证证明其不知标的物存在瑕疵，且对不知道该瑕疵不存在重大过失。对于经通常试用能够发现的一般瑕疵，买受人未发现则存在重大过失，应免除出卖人的瑕疵担保责任；对于经通常试用难以发现的特殊瑕疵，买受人未发现并无重大过失，不能免除出卖人的瑕疵担保责任。在买受人未对标的物进行试用的情况下，出卖人主张存在瑕疵担保责任免责事由时，仍应承担举证责任，而不能倒置由买受人承担。
  • 641 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
    • 所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件成就以前，出卖人对标的物仍然保留所有权，条件成就后，标的物的所有权转移于买受人。该制度对促进交易、分配交易风险等具有积极作用。
      • 一是简单的所有权保留。即双方当事人约定出卖人将标的物交付给买方，买方支付该特定标的物的价款之前，该标的物的所有权仍由出卖人保留。此时，出卖人保留所有权的客体仅限于买受人根据合同所占有的、特定化的标的物，所保障的债权亦以该特定物的价金为限。此为所有权保留最基本的样态。 　　二是延长的所有权保留。买受人将标的物予以转售以赚取利润，或者将标的物进行加工、混合、附合。在这两种情况下，出卖人为确实保障未获清偿的价金债权，故将所有权保留的对象扩大到买方的转售所得或者添附物，此时出卖人所依凭的就是延长的所有权保留。 　　三是扩张的所有权保留。该种所有权保留所保障的债权不仅以本合同产生的价金债权为限，而且扩张到出卖人或者其关联方，即出卖人或其关联方因其他合同或基于其他理由所享有的债权均由标的物的所有权进行担保。在这些所有债权清偿前，卖方保留对标的物或其转售所得、添附物的所有权。扩张的所有权保留比延长的所有权保留所担保的债权范围更宽。扩张的所有权保留又可细分为余额结转型所有权保留和康采恩所有权保留：余额结转型所有权保留指标的物不仅要担保这个具体的价金债权，而且还要担保出卖人基于与所有权保留买受人生意联系而产生的所有债权；康采恩所有权保留担保的不仅是出卖人对买受人的债权，而且还包括买受人对其他的与出卖人同属于一个康采恩的其他供应商的债权。 　　四是混合型的所有权保留。即上述三种所有权保留混合所形成的一种更为复杂的形态。
    • 《买卖合同司法解释》第6部分用4个条文专门规定了所有权保留制度，其中第34条规定了所有权保留的适用范围，第35条规定了出卖人取回权，第36条规定了出卖人取回权的限制，第37条规定了买受人赎回权、出卖人在出卖权以及相关清算内容。
  • 642 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物: (一)未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付； (二)未按照约定完成特定条件； (三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。 出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。
    • ①依据我国相关法律的规定，担保物权的实现程序分为两种：其一是约定的实现程序，即担保物权的实现条件成就后，担保物权人和担保人协商实现担保物权，如协商将担保财产折价或拍卖、变卖担保财产；其二是法定的实现程序，即担保物权实现的条件成就后，担保物权人与担保人没能就担保物权的实现问题达成一致，担保物权人或担保人请求法院实现担保物权。《民法典》第642条第2款所规定的“参照适用担保物权的实现程序”，单指法定的实现程序，即公力救济途径。 ②《民法典》第410条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。” 我国《民事诉讼法》设专节在第196条和第197条规定了实现担保物权案件的特别程序。第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。” 《民事诉讼法司法解释》第361条至第374条对担保物权的实现程序进行了细化规定，出卖人在向法院请求取回标的物时也应参照适用。
      • 具体而言，出卖人申请取回标的物，应当提交下列材料：（1）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；（2）证明标的物存在的材料，包括买卖合同、所有权保留登记证明等；（3）证明行使取回权条件成就的材料；（4）标的物现状的说明；（5）人民法院认为需要提交的其他材料。 人民法院受理申请后，应当在5日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的5日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。 出卖人行使取回权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。人民法院审查出卖人行使取回权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。人民法院应当就买卖合同的效力、期限、履行情况，标的物的范围、债权范围、债权是否已届清偿期等行使取回权的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。 人民法院审查后，按下列情形分别处理：（1）当事人无实质性争议且取回权行使条件成就的，裁定准许取回标的物；（2）当事人对取回权行使有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。人民法院受理申请后，申请人对标的物提出保全申请的，可以按照《民事诉讼法》关于诉讼保全的规定办理。适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。对人民法院作出的准许取回标的物的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。
  • 643 出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。 买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。
    • 回赎权是指所有权保留买卖中出卖人对标的物行使取回权后，在一定期限内买受人消除出卖人取回标的物的事由后享有的重新占有标的物的权利。买受人行使回赎权的目的是阻止出卖人为实现债权而对标的物再行出卖，从而使得原买卖交易重新回到正常轨道上来。回赎权行使的结果是买受人继续占有使用标的物。
    • 本条中的“必要费用”指因原买卖合同非正常履行必然发生的费用，主要包括取回和保管费用、再交易费用、利息等。取回和保管费用因买受人的违约行为而发生，自然应当由买受人承担；再交易费用指出卖人再次出卖标的物发生的费用，包括中介费、委托评估拍卖费等；利息，包括取回和保管费用的利息、再交易费用的利息、未支付价款的利息。
  • 644 招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。
    • 一般而言，预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。招标人无正当理由不订立书面合同的，中标人有权要求赔偿其受到的损失，包括参加投标所付出的标书费、招标代理服务费、交通差旅费、投标保证金的返还以及由于开具投标保证金所蒙受的损失、投标人为编制投标文件所投入的人力、物力和管理成本等必要费用；中标人无正当理由不订立书面合同的，招标人有权要求其赔偿组织招标所支付的成本和因未签订合同而另行招标需支付的费用等损失。 《招标投标法》
  • 645 拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。
    • 除《拍卖法》有特殊规定的内容以外，对于买卖合同的成立、效力、实质性条款等问题，仍需依据《民法典》合同编的相关规定来认定和处理。
    • 公报案例
      • 2015，一、网络竞价交易具有即时性和公开性的特点，产权人、竞买人、竞买组织方均应严格遵守相关交易规则。虽然网络竞价系统自动生成《竞价结果通知单》，但因违反交易规则，不能形成有效承诺的，交易依法不能成立。 　　二、网络竞拍是拍卖的一种特殊形式，在其有特别规定时依其规定，在无特别规定时，可以适用《拍卖法》的一般规定。
  • 646 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。
    • 买卖、互易、租赁、雇佣、承揽、行纪等恒为有偿合同；赠与、使用借贷恒为无偿合同；消费借贷、委托、保管、保证等则视当事人是否约定了报酬而定
    • 此两类合同的区分意义甚大：债务人所负的注意义务程度不同（《民法典》第897条、第929条），主体要求不同（《民法典》第19条、第22条），债权人撤销权的构成要件不同（《民法典》第538条、539条），善意取得制度的适用不同（《民法典》第311条），买卖规则的准用亦不同（《民法典》第646条）
    • （一）区分一时性合同和继续性合同 　　买卖合同是一时性合同的典范，租赁、借用、雇佣、委托、保管、合伙、保险等则具有继续性合同的典型特征。此种区分很大程度上决定了这两类合同之间不同的制度构造：如一时性合同的解除可有溯及力，亦可不具溯及力，但继续性合同的解除则无溯及力；继续性合同重视信任关系，若移转其权利义务，常使信任关系受到破坏，故继续性合同中之债权请求权欠缺让与性；继续性合同原则上采取报酬后付原则、原则上不适用同时履行抗辩权等。鉴于继续性合同存在诸多不同于一时性合同的独特之处，其在参照适用买卖合同的相关规定时应仔细甄别。
    • （二）区分财产性合同和劳务性合同 　　买卖合同为典型的财产性合同，财产性合同的基本特征在于财产权归属的移转义务，由之延伸出瑕疵担保及危险负担的规范需要，具体以权利瑕疵、物之瑕疵与危险移转三者为要。劳务给付合同则直接以劳务为标的，重点在于他人事务之处理，虽然其间也可能伴随有工作的完成、物的交付或移转，但物之所有权的移转往往为从属性义务，合同规范的主要内容为授权范围、事物处理方式、费用负担、利益归属等。买卖合同以外的有偿合同为财产性合同还是劳务性合同会对本条的适用产生重大影响。
    • （三）区分转移财产所有权合同和转移财产使用权合同 　　买卖合同为典型的转移财产所有权合同，不同于转移财产使用权的有偿合同。以租赁为例，虽然无论是买卖还是租赁，债务人都要将标的物的直接占有移转给相对人，但交付于买卖或租赁仍有不同的意义。交付在买卖合同有终结债之关系的作用，但在租赁则仅是租赁关系的开始。买卖合同法采交付主义的一般规则，实践“利益之所在，风险之所在”的观念；然而租赁合同非为变动所有权的合同，出租人将租赁物交付给承租人后仍为租赁物所有人，并不像出卖人于标的物交付后即丧失对标的物的利益，故不应以交付为风险移转时点。买卖以外的有偿合同为转移财产所有权还是转移财产使用权会对本条的适用产生不同影响。
    • （四）区分诺成性合同和实践性合同 　　买卖合同为典型的诺成性合同，不同于实践性的有偿合同。以保管合同为例，其不可能适用《民法典》第598条关于出卖人转移标的物所有权之义务的规定，因为保管合同不是移转所有权的合同，且保管物的交付仅为保管合同的成立要件（《民法典》第890条），而非寄存人所应承担的履行义务。保管合同也不可能准用《民法典》第604条有关交付移转风险负担的规则，因为保管物的风险负担应采所有人主义，其风险的负担与保管物占有是否移转无关。买卖以外的有偿合同为诺成性合同还是实践性合同会对本条的适用产生重大影响。
    • （五）区分有名合同和无名合同 　　“其他有偿合同”的概念，既包括有名合同，也包括无名合同。买卖外的有偿合同，若为有名合同，因法律对其设有明文可资适用，经本条参照适用买卖合同规定的空间相对狭小；若为无名合同，因法律对之未设明文，经本条参照适用买卖合同规定的几率会更大。同时，由于《民法典》第467条对无名合同的法律适用作出了明确规定，因此，在处理无名有偿合同纠纷时，需协调第467条与本条之间的适用关系。
    • 大体而言，买卖以外的其他有偿合同，若为一时性合同、财产性合同、移转财产所有权合同，则在适用本条时，无需变通适用的可能性较大。反之，若这些合同为继续性合同、劳务性合同、移转财产使用权合同，则在适用本条时，往往需要对被引用的买卖合同规定的构成要件或法律效果加以调整。
    • 最高人民法院第67号指导性案例的裁判理由即体现了上述精神。股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别：有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《合同法》第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。
    • 法院在股权转让纠纷裁判中准用典型买卖合同规范应慎之又慎。相关案件应优先适用《民法典》合同编、《公司法》及其司法解释等规范体系。若不得不援引买卖合同中的相关规定，诸如瑕疵担保、逾期违约、约定价款不明、无权处分合同效力等，应当对拟类推适用法条的规范构成和制度目的进行审慎分析。
  • 647 当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定。
    • 互易合同是指合同当事人约定互相转移金钱以外的财产所有权的合同。互易合同与一般买卖合同的不同主要在于标的物方面：在一般买卖合同中，一方当事人交付财产，另一方当事人则支付金钱；而在互易合同中，双方当事人都需要转移财产所有权
    • 单纯互易合同，是指当事人一物换一物，不考虑两物的价值是否对等而达成的交换协议；价值互易合同，是指当事人达成的以价值相当的物互换的协议，其类似两个买卖，价款相互抵销；补足金互易合同，是指当事人达成的以一物换另一物的同时，一方须向另一方再支付两物之差价的协议。补足金互易合同，原则上宜归类于买卖与互易交叉类型的合同，但如果补足金的给付或标的物的互换，就合同而言极为微不足道，则应径行归类为互易或买卖。例如，购入新车时将旧车折算部分价金而给付其余价金的情形，即为买卖与互易类型结合的合同
    • 近年来，实践中还出现了以知识产权、土地使用权、合同债权、劳务消费、房改房等为标的的互易合同。此类合同与普通买卖合同之间差异悬殊，应当按照特别法关于知识产权、土地使用权等特殊转让规则和国家政策来进行认定和规范，不能简单参照适用买卖合同的规定。
• 第十章  供用电、水、气、热力合同
  • 648 供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。 向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同要求。
  • 649 供用电合同的内容一般包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等条款。
  • 650 供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。
  • 651 供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。
  • 652 供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人；未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。
  • 653 因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修；未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。
  • 654 用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时支付电费。用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。 供电人依据前款规定中止供电的，应当事先通知用电人。
  • 655 用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全、节约和计划用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定用电，造成供电人损失的，应当承担赔偿责任。
  • 656 供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定。
• 第十一章  赠与合同
  • 657 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
    • 赠与合同是双方民事法律行为、单务合同、诺成合同
      • 根据法律行为在意思表示之外是否还需实际交付等行为方能成立为标准，可将法律行为分为要物性法律行为（实践性法律行为）和诺成性法律行为。
    • 本条规定的财产应包括一切能够带来利益的财产，包括动产、不动产、股权、知识产权、有价票证，等等
  • 658 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。
    • 任意撤销权是撤销权的一种，在性质上属于形成权。任意撤销权由赠与人行使，根据赠与人单方撤销的意思表示就可以使已经成立的赠与合同恢复到赠与合同订立前的状态，不需要征得受赠人同意或不同意。 　　正确理解任意撤销权的性质还需要厘清赠与合同任意撤销与法律行为的撤销、撤回以及债权人撤销权的区别。撤回和撤销在民法上是性质不同的两种行为。对于法律行为，一般允许在生效之前撤回。而撤销是针对已生效而有瑕疵法律行为，使之溯及地归于消灭。也即，撤回是指法律行为在发生效力之前予以追回的行为；撤销则是指法律行为在发生效力之后，再予以撤销的行为。根据《民法典》的相关规定，要约的撤销，是在要约生效后使其溯及归于消灭的行为，不以要约有瑕疵为必要；而可撤销法律行为的撤销，是在生效的法律行为有可撤销事由时使其溯及地归于消灭的行为，须以法律行为存在欺诈、胁迫、重大误解等瑕疵为条件。 《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”此条规定的是债权人撤销权，系债权人撤销债务人损害债权行为的权利，债权人只有在法律规定的情形下才享有撤销权。
    • 首先，财产权利转移包括但不限于所有权转移。《民法典》第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有权主要是针对动产、不动产等有体物而言的；而股权、知识产权等无形财产，权利人一般是股东、著作权人等，对于股权、知识产权而言财产权利转移是权利的转移而非所有权的转移。所以，财产权利转移并非仅指所有权转移。 其次，财产权利转移不等于交付。在民法中，交付的对象不限于动产，包括动产、不动产等，例如，《民法典》第511条第3项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行……”在赠与合同中，交付是赠与人将财产的占有转移给受赠人。对于动产而言，交付是所有权变动的依据，动产的交付就意味着财产权利的转移。对于不动产和其他财产权益而言，所有权的转移一般以变更权利登记为要件，交付并不代表所有权的转移，因此，在赠与财产是房屋等不动产时，在交付后、权利登记变更之前，仍属于赠与财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销赠与。
    • 分批交付 赠与人可以行使任意撤销权，但是该撤销权仅是对未交付部分的撤销，不具有溯及力，已交付部分无需返还。
    • 公报案例
      • 物权人将房产赠与他人，受赠人承诺允许赠与人及其再婚配偶继续居住使用房屋至去世，该承诺应视为赠与人作出赠与房产时所附的赠与义务，或称之为附条件的赠与。在房产已经转移登记至受赠人后，受赠人无权单方撤销承诺。
  • 659 赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续。
  • 660 经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。 依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。
    • 考虑到赠与合同的单方施惠性，赠与人迟延交付实际上不会给受赠人造成损失，且本条只规定了赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的赔偿责任，不易扩大赠与人的责任，赠与人对迟延交付的利息等不承担赔偿责任。
  • 661 赠与可以附义务。 赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
    • 附义务的赠与中赠与人享有法定撤销权 　　《民法典》第663条第1款规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”其中，“不履行赠与合同约定的义务”即是附义务合同受赠人不履行所附义务的情形，赠与人享有法定撤销权。 附义务的赠与中赠与人负有瑕疵担保义务 《民法典》第662条
    • 附义务赠与合同，赠与的财产利益与所附义务不具有对待给付性，以赠与为主，所附义务为辅。如赠与人已经转移赠与财产权利给受赠人，而受赠人不履行义务的，赠与人可以请求受赠人履行其义务。如赠与人未转移赠与财产权利，则不得请求受赠人履行其义务。而且，因为转移赠与财产权利为赠与合同的主要义务，赠与合同所附义务不构成对待给付，赠与人不得主张同时履行抗辩权。
    • 如果受赠人不履行义务，赠与人可否诉请法院要求强制执行呢？这要根据所附义务的性质来判断。《民法典》第580条第1款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。”如果所附义务具有一定人身属性，例如要求受赠人从事一定的行为，受赠人不履行，即属于债务标的不适宜强制履行的情况，对于赠与人强制履行的请求不应支持。赠与人可以通过行使《民法典》第663条法定撤销权等方式进行救济。
  • 662 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。
    • 司法实践中，本条的适用要注意把握好赠与人的免责要件，赠与人对与瑕疵赠与财产有关的损害并不都全部赔偿，其免责要件包括： 　第一，赠与人明确告知赠与财产的瑕疵。第二，受赠人自身的故意或重大过失。第三，受赠人非正常使用。
    • 在具体案件中应充分考虑受赠人损害发生的原因以及赠与人是否存在故意不告知或保证无瑕疵两个因素，确定是否适用产品责任的规定。
  • 663 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与: (一)严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益； (二)对赠与人有扶养义务而不履行； (三)不履行赠与合同约定的义务。 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
    • 近亲属的范围可以适用《民法典》第1045条的规定，即包括赠与人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母与外祖父母、孙子女、外孙子女，如果受赠人侵害的不是赠与人或赠与人的近亲属，则不构成此事由。
  • 664 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内行使。
    • 《民法典》第658条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”根据该条的规定，任意撤销权人的权利人为赠与人本人，赠与人的继承人或法定代理人并非任意撤销权的主体。之所以将任意解除权的权利人限定为赠与人本人，也是为了使得赠与合同的履行与否交由本人决定，让赠与更加符合赠与人的意愿
    • 当受赠人存在《民法典》第663条规定法定撤销事由的，赠与人的继承人或者法定代理人可否行使法定撤销权呢？我们认为，需要结合受赠人存在《民法典》第663条规定法定的撤销事由的时间、赠与人死亡或丧失民事行为能力的时间、赠与人死亡或丧失民事行为能力前的意愿等因素来判定。
  • 665 撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人请求返还赠与的财产。
    • 本条规定的“返还财产”不仅仅包括赠与时给予的财产，还包括财产所生孳息以及财产的替代价值。撤销权人撤销赠与的，赠与财产及赠与财产交付后产生的孳息应一并返还。赠与财产毁损、灭失的，对应的赔偿金、保险金应予返还。
    • 在赠与人行使任意撤销权时，如果赠与财产因正常使用自然损耗等原因发生贬损的，受赠人只需返还现有财产，原则上不承担财产的贬损补偿责任。
  • 666 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
    • 赋予赠与人在合同成立后自己陷入经济窘困状况的情况下可以行使穷困抗辩权，符合人伦道德和法律的公平和公正原则。
• 第十二章  借款合同
  • 667 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
  • 668 借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。 借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
  • 669 订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。
  • 670 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
  • 671 贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。 借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。
  • 672 贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表或者其他资料。
  • 673 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
  • 674 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
  • 675 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
  • 676 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
  • 677 借款人提前返还借款的，除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期间计算利息。
  • 678 借款人可以在还款期限届满前向贷款人申请展期；贷款人同意的，可以展期。
  • 679 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。
  • 680 禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。 借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。 借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。
• 第十三章  保证合同
  • 第一节  一般规定
    • 681 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
      • 人的担保，是指民事主体以其自身的信誉、商誉和不特定财产担保履行债务或者承担责任。人的担保是以人的信誉、商誉和不特定财产作担保。保证人在签订合同时是得到债权人信任的。 而物的担保要落实到具体的担保物上，债权人相信的不是担保人，而是相信的担保人的具体的物的交换价值。
      • 保证合同是以保证人的不特定财产担保债权人债权的实现 　　保证合同是以保证人的整个不特定财产作为债权人债权实现的担保，但债权人对保证人的财产不享有优先权，不具有优先性。而在物保中，担保人是以特定的物作为债权实现的担保，债权人享有物的优先权，具有优先性。 保证合同保障债权实现的效果总体上不如物保
      • 履行债务，又称代为履行，是指在债务人没有履行或者没有完全履行主债务时，保证人代替债务人履行。承担责任，又称承担债务不履行责任，是指保证人不能代替债务人履行义务时所应承担的责任。
    • 682 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。 保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
      • 《独立保函纠纷规定》第1条第1款规定：“本规定所称的独立保函，是银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
      • 需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合《独立保函纠纷规定》第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。 但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
    • 683 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
    • 684 保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
      • 保证人在合同的保证人栏目签字或者盖章行为本身，表明其同意对被担保的债权种类和范围进行保证，因此，保证合同是成立的。
    • 685 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
    • 686 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
    • 687 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明，且无财产可供执行； (二)人民法院已经受理债务人破产案件； (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
      • 所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。其原理是，保证合同是主债权债务合同的从合同，是对主债权进行的担保。主债务是主债务人自己的债务，是主债务人本来应当自己履行的债务，该债务是第一位债务，是原生债务，是本来债务，因此，该债务首先应当由主债务人自己履行。只有在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人才应当履行债务或者承担责任。除非保证人明确表明放弃该权利即首先应当由债务人履行的权利，即承担连带责任，否则保证人只承担第二位的保证责任。因此，法律赋予一般保证人先诉抗辩权。
      • 公报案例
        • 指导案例120：在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。
    • 688 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
      • 公报案例
        • 2020 抵销权的行使不得损害第三人的合法权益。当债权人同时为多个执行案件的被执行人且无实际财产可供清偿他人债务时，债务人以受让申请执行人对债权人享有的执行债权，主张抵销债权人债权的，人民法院应对主动债权的取得情况进行审查，防止主动债权变相获得优先受偿，进而损害其他债权人的利益。债务人受让的执行债权仍应当在债权人作为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，以遏制恶意抵销和维护债权公平受偿的私法秩序。
        • 2019 保兑仓交易以双方有真实买卖关系为前提，无真实买卖关系的，属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
        • 2019在最高额保证合同关系中，如果合同明确约定所担保的最高债权额包括主债权的数额和相应的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，保证人即应当依照约定对利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用承担保证责任，而不受主债权数额的限制。
        • 2018 委托贷款纳入国家金融监管范围，由金融机构作为贷款人履行相应职责，另一方面又因其资金来源等特性与民间借贷存在相通之处，在不同方面体现出金融借款与民间借贷的特点。在现行法律及司法解释未作明确规定的情况下，可通过分析委托贷款更近似金融借款还是民间借贷的特点，进而确定可参照的规则。鉴于委托贷款系根据委托人的意志确定贷款对象、金额、期限、利率等合同主要条款，且委托人享有贷款利息收益等合同主要权利，同时考虑到委托贷款与民间借贷在资金来源相同的基础上亦可推定其资金成本大致等同人民法院确定委托贷款合同的利率上限时应参照民间借贷的相关规则。
        • 2018 民间借贷中，债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷，等同于新贷保证人为旧贷提供担保，在前后保证人并非同一人且新贷保证人不知情的情况下，有违保证人的真实意思，保证人不承担民事责任。
    • 689 保证人可以要求债务人提供反担保。
      • 反担保既可以设立 人的保证，也可以设立 物的担保；既可以产生合同关系，也可以产生物权关系。不管是何种形式，都可以由当事人作出选择。 根据反担保所采取的形式，反担保可以分为三种类型：（1）求偿保证。它是指担保人在作出担保之后，担保人与反担保人之间约定，由反担保人以自己的财产和信誉确保担保人对债务人追偿权的实现。此种担保中的反担保人只能是债务人以外的第三人。（2）求偿抵押。它是指债务人或者债务人以外的第三人以其财产作抵押，确保担保人追偿权实现的一种反担保。（3）求偿质押。它是指债务人或者债务人以外的第三人以自己的财产提供质押，以确保担保人追偿权的实现。无论采取何种方式，都是为了保障追偿权的实现。当然，如果当事人没有特别约定追偿权的范围，则应当认为与追偿权的行使有关的所支出的所有费用都属于反担保所担保的范围。
      • 作为缔约过失责任的一种，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但这种根据只是确定一定的代偿责任的根据，担保人承担的责任仍有代偿责任的性质，因此在理论上也可以自足。
      • 反担保合同是担保合同的从合同，这一性质无法改变，《民法典》第682条对此有明确规定。我们认为，反担保如果约定合同的效力与担保合同无关，该合同效力要看该反担保是否是银行或者非银行金融机构出具的独立保函，如果是，那么根据《独立保函纠纷规定》规定，该合同效力是独立存在的，该约定有效。相反，反担保合同仍然要受合同从属性原则的制约，主合同无效，反担保合同无效。
    • 690 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。 最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
      • 决算期，是指债权人与保证人在最高额保证合同中约定的确定保证的最高额债权数额的时间，它是当事人约定的据以将最高额保证的连续发生的债权数额特定化的期日，是最终确定最高额保证所担保的债权的实际数额的日期。一旦该决算期到来，已经发生的债权就应到该日截止，这样来计算保证人应当承担的债权总额。也就是说，一旦决算期到来，则不特定的债权就已经特定，只要未超过最高限额，则对于所有在该期限前已经发生的债权，保证人都应承担保证责任。
      • 如果最高额保证合同中没有约定决算期，为平衡当事人之间的利益，应当赋予保证人随时终止保证合同的权利，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，应当承担保证责任。这种情况现实生活中应当比较少见。
      • 如果其中有一笔或者数笔债务未届清偿期，债权人可否要求保证人承担责任？我们认为，在此情况下，债权人不能要求保证人承担保证责任，而只能在每一笔债务都到期后才能请求保证人承担责任。理由在于：所谓最高额保证所担保的债权的确定，是指因法定的事由或者约定债权确定期限届满，而使最高额保证所担保的债权特定化。决算期的目的在于确定最高额保证中担保债权的范围，但决算期届满只是使债权额得以确定，并不意味着债权就应当清偿，也不意味着保证人必须立即承担保证责任。在决算期内发生的债权，只要在最高限额内，保证人都应承担保证责任。但在此情形下，债权人能否向保证人实际主张保证责任的承担，应取决于各笔债权的清偿期是否届至。决算期到来后，对于清偿期仍未届满的债权，由于主债务履行期尚未届满，债权人不得向保证人主张承担保证责任。
      • 《民法典》物权编中的第423条规定如下：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散清算；（六）法律规定债权确定的其他情形。”
      • 最高额保证的法律适用包括七个方面的含义：第一，适用《民法典》合同编第2分编“典型合同”第13章“保证合同”第1节“一般规定”的内容。第二，适用合同编第1分编“通则”的规定。第三，适用总则编的有关规定。第四，适用物权编第4分编“担保物权”第17章第2节“最高抵押权”的规定。第五，适用物权编第4分编“担保物权”第17章第1节“一般抵押权”的规定。第六，适用物权编第4分编“担保物权”第16章的“一般规定”的规定。第七，适用物权编第1分编“通则”的规定。对此，应当引起重视。不过，审判实践中，最高额抵押的法律适用经常用到的是第一、第四、第五方面的内容。
      • 公报案例
        • 指导案例57号：在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。
  • 第二节  保证责任
    • 691 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
      • 该费用要合理。不合理的实现债权的费用，当然不应支持。比如，债权人请律师的费用，该律师费就应当合理。对此费用，实践中标准不一。我们认为，可以参照有权部门制定的律师收费标准，根据律师的工作量等因素酌定。
    • 692 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
      • 保证期间，又称“保证责任的存续期间”“承担保证责任的期间”，是指在保证合同的当事人之间约定，或者依法律规定，保证人在此期限内才承担保证责任，超过该期限，保证人不再承担保证责任的期间。准确地说，保证期间是保证合同约定或者法律规定的保证债务的履行期限。确定保证期间的意义在于：一是保护保证人的合同权利。由于保证合同是单务合同，保证人没有权利，只有义务，因此，债权人只能根据保证合同约定的期限要求保证人履行保证债务，超过该期限，承担保证债务已经不是保证人的合同义务了，所以，保证人不再承担保证责任。二是督促债权人及时行使权利。既然保证合同约定保证人只在保证期间内履行保证义务，那么债权人就应当及时行使权利，请求保证人在保证期间内履行义务。保证期间一旦经过，保证人就不再承担保证责任。
      • 公报案例
        • 2019 买卖的货物交付后，买受人已经使用标的物且未在约定的质量保证期内提出质量异议，当出卖人要求买受人支付欠付货款、退还质保金时，买受人以货物存在质量问题为由主张行使先履行抗辩权拒绝付款的，不予支持。 　　交付技术材料是卖方负有的从给付义务，卖方违反该义务，买方可以主张相应的违约责任。卖方违反从给付义务但并未影响买方对所买货物正常使用，不影响合同目的实现的，买方不能基于卖方违反从给付义务而拒绝履行给付货款的主给付义务。
        • 2017 阶段性担保在商品房预售合同中比较常见，通过办理买房人所购房屋预告抵押登记，可以有效减少金融机构和房地产企业的风险。因其阶段性特征，预告抵押登记和商品房预售登记的衔接非常重要。金融机构怠于办理预告抵押登记，等于无限延长房地产企业的保证期间，有违担保法的精神，亦有违诚实信用原则。
    • 693 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
    • 694 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
    • 695 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
    • 696 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
    • 697 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
      • 债务转移，又称债务承担，是指在不改变债务内容的情况下移转债务，由第三人承担原债务人的全部债务或者部分债务。传统民法理论认为，债务承担可以分为并存的债务承担和免责的债务承担：所谓免责的债务承担，是指第三人代替原债务人成为新债务人，即原债务人的全部债务转让给新债务人，原债务人免除其全部债务；所谓并存的债务承担，即第三人成为连带责任人，与原债务人共同承担债务。
      • 并存的债务承担，又可称为第三人加入债务。由于第三人加入债务，原债务人还是当然的债务人，因此，保证人的权益不仅没有受到任何损害，反而因第三人加入债务有可能增加债务人的履约财产，最终使保证人的责任减轻。即使加入的第三人没有任何财产，也不会给保证人带来不利影响。
    • 698 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
    • 699 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
      • 所谓按份共同保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定了各个保证人所承担的保证份额，债权人只能在约定的份额限度内向各个保证人请求承担保证责任的共同保证。依据本条的规定，如果各共同保证人与债权人之间已特别约定了保证的份额，则各共同保证人应依据约定的份额承担保证责任。
        • 第一，各个保证人与债权人之间就保证份额作出了明确的书面约定。 第二，各个保证人的保证责任限于约定的份额。 第三，在按份共同保证中，如果保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，依据《民法典》第700条的规定，在其履行保证责任的范围内可以对债务人行使追偿权。
      • 所谓连带共同保证，是指各共同保证人与债权人之间并未就保证责任的份额作出约定，各个保证人对全部债务代为履行或者承担连带清偿责任的共同保证，
        • 第一，连带共同保证既可以依据当事人的约定产生，也可以基于法律的规定推定产生。所谓约定，是指各保证人通过书面合同的形式约定均对全部债务负担清偿责任。所谓推定，根据本条的规定，两个以上的保证人没有约定保证份额的，则推定各保证人之间承担连带共同保证责任。 第二，连带共同保证中的“连带”，是指各个保证人之间的“连带”，而非保证人与债务人之间的“连带”。这与连带责任保证不同。连带责任保证是保证人与债务人之间“连带”，共同对债权人负连带保证责任；连带共同保证中“连带”的内容是保证人共同对债权人负连带保证责任。 第三，各共同保证人必须是为同一债权人的同一债权负担连带共同保证责任。如果各保证人就同一债权人的不同债权签订保证合同，这仍然属于个别保证、分别保证、单独保证，而不属于共同保证。只有各保证人为同一债权人的同一债权签订的保证合同，才属于连带共同保证。
    • 700 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
      • 关于共同保证人之间是否享有追偿权的问题，由于《担保法》第12条规定“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，所以以前在谈到这个问题时，往往直接引用该条规定，至于为什么共同保证人之间享有追偿权，论述反而少了，这也是这个问题许多人没有进行深入研究的一个重要原因。 　　我们认为，这个问题非常重大，从《民法典》现有条文来看，似得不出明确的结论。我们的倾向性观点是：共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。主要理由是：第一，《担保法》第12条规定了共同保证人之间有追偿权，但《民法典》却将该内容删去了，解释上认为立法者对此持否定立场，应是妥当的。第二，《民法典》第392条与《物权法》第176条规定的内容除一处“要求”改为“请求”的文字修改外，其余内容完全相同，甚至文字表述都完全一样，而全国人大常委会法工委民法室的同志对《物权法》第176条的解释很清楚，如无约定，担保人之间没有追偿权。担保人之间与共同保证人之间的关系非常类似，根据类似问题类似处理的原理，共同保证人之间也应解释为如无约定相互之间没有追偿权。第三，《民商审判会议纪要》第56条关于混合担保中担保人之间的追偿权的规定中，持否定立场。第四，《物权法》第176条否定担保人相互之间有追偿权的前述四点理由，于此不赘。第五，复杂问题简单处理，便于裁判者操作，也为当事人确立了简便易行的规则。当然，此问题切实可行统一裁判尺度的方法还需制定司法解释，由司法解释来决定采取何种观点。
    • 701 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
      • 当事人约定的保证期间超过诉讼时效期间，债权人在主债务的诉讼时效期间经过后没有向主债务人主张权利，但在保证期间请求保证人承担保证责任的，人民法院应否支持 　　我们认为，首先，保证期间可以约定。当事人约定的保证期间超过诉讼时效期间的，该约定有效。其次，根据担保合同的从属性原理，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权主张抗辩。据此，只要保证人提出主债务的时效抗辩，其就不应承担保证责任。
    • 702 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
      • 因债务人原因，抵销权或者撤销权没有依法行使的，保证人承担责任后，还能向债务人追偿
      • 因保证人原因，抵销权或者撤销权没有依法行使的，保证人承担责任后，不能向债务人追偿
      • 抵销权或者撤销权没有依法行使，保证人和债务人都有过错，保证人承担责任后，还能否向债务人追偿 　　根据过错责任原则，对于与保证人过错相对应的那一部分债务，保证人无追偿权。
• 第十四章  租赁合同
  • 703 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
    • 租赁合同的特征
      • （一）租赁合同是转移财产使用权的合同；（二）承租人取得租赁物的使用权以支付租金为代价【。支付租金是租赁合同的本质特征。】；（三）租赁合同的标的物是有体物、非消耗物；（四）租赁合同具有临时性或者非永续性
      • 值得注意的是，租赁合同当事人的义务通常并非一次给付即可完成，合同内容是在一段时间内继续地实现的，因而租赁合同是继续性合同。不过，继续性所描述的是债务的履行是持续不断的或者反复进行的状态，而非永久性是指租赁合同不宜永久存续，二者完全不同。
    • 租赁合同的分类
      • （一）以租赁物的种类、性质为区分标准
        • 动产租赁合同、不动产租赁合同与 权利租赁合同【建设用地使用权租赁合同、土地承包经营权租赁合同等】。
      • （二）以是否约定固定期限为区分标准
        • 当事人在合同中没有约定明确的租赁期限的合同称为不定期租赁合同，约定了明确的租赁期限的合同称为定期租赁合同。 当事人虽然约定了明确的租赁期限但未采用书面形式，若期限在6个月以上的租赁合同，仍为不定期租赁合同；租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人未表示异议的，原租赁合同继续有效，但转变为不定期租赁合同。
    • 【审判实践中应注意的问题】
      • 关于租赁权的物权化的理解与把握
        • 租赁权，有广义与狭义之别。广义的租赁权，包括租赁物的交付请求权和租赁物用益权。 租赁物的交付请求权是指承租人基于租赁合同请求出租人交付租赁物的权利。该权利为一般债权，可适用《民法典》中有关债权的规定。 租赁物用益权是指对租赁物的占有、使用和部分收益的权利。这是通常意义上的租赁权，也是狭义的租赁权。所谓租赁权的物权化仅是指狭义租赁权的物权化。
        • 租赁权被赋予物权的效力较多，其物权化就强；反之，则弱。较强的物权化，表现为租赁权的对抗力、排除力、处分力和永续性。 所谓对抗力，是指在租赁关系存续期间，承租人对取得租赁物所有权或者其他物权的人，可以主张其租赁权，继续对租赁物行使占有、使用权和部分收益权； 所谓排除力，是指对不法侵害的第三人，承租人可以基于租赁权本身主张妨害排除请求权； 所谓处分力，是指租赁权人具有让与租赁权与转租的权能； 所谓永续性是指租赁权没有存续期限或者存续期限较长。 这些特性在《民法典》租赁合同一章中都有相应条款的规定，如第725条赋予了租赁权的对抗力、第716条第1款明确了承租人无自由处分租赁权的权能、第705条明确了租赁权不可能永续存在、第723条明确了租赁权不具有物权的排除力。当然，虽然法律未赋予租赁权以排除力，但承租人可以援引《民法典》中有关占有保护的规定，行使占有的物上请求权。另外，侵害租赁权依法可以成立损害赔偿请求权，依据《民法典》中“侵权责任”的相关规定予以处理。
  • 704 租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
    • 本条属于指导性条款，也称任意性条款，是指在一般情况下，租赁合同应当具备的主要条款。
    • 租赁物的约定是否明确关系到租赁物的交付、合同期限届满承租人返还租赁物、第三人对租赁物主张权利等一系列的问题。
    • 合同条款是合同中经双方当事人协商一致、约定双方当事人权利义务的具体条文。合同的条款载明了合同的内容。合同当事人的权利义务，除法律另有特别规定外，主要由合同的条款确定。合同条款是否齐备、清晰、准确，决定合同是否成立、应否生效以及可否顺利履行，进而决定当事人订立合同的目的能否实现。因此，合同条款非常重要。
  • 705 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。 租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同；但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
    • 当事人同时签订两份租赁期限前后衔接且超过20年的租赁合同的效力问题？？？ 例如，2019年12月31日当事人双方签订租赁期限为20年的合同且租赁期限从2020年1月1日起算，同一天双方当事人又签订另一份租赁合同，租赁期限为5年，后一份合同的履行时间从2040年1月1日起算，虽然后一份合同的签订时间可能预先标明为2039年12月31日，也可能还是写明2019年12月31日。从表面看，两份合同各自独立，而且至少在订立时，两份合同均是当事人的真实意思表示。那么后一份合同是否有效？我们倾向于认为后一份合同应当认定为无效。因为，双方当事人通过同时签订两份租赁合同规避了本条有关租赁期限不得超过20年的规定，规避法律强制性规定的合同应为无效。
    • 超过20年租赁期限的合同应当指 条款齐备的合同，特别应包含租金的约定 　　如果形式上约定的租赁期限超过20年，但租金等重要事项约定为每年商定，则此种合同的性质构成预约，其租赁期限不宜认定为超过20年。租金条款是租赁合同中最为核心的条款，如果租金条款难以按照合同履行规则及合同解释规则确定，则缺乏租金条款的租赁合同应当认定为未成立。
  • 706 当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。
    • 《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。” 《合同法司法解释（二）》明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
    • 尽管何为“效力性强制性规定”仍存在理解的分歧，但可从规定的形式与实质两方面予以判断。 所谓形式判断，是指从形式判断某项强制性规定是否“禁止任何人在任何时间、在任何地点以任何方式从事某种交易行为”，如果是，则属于效力性强制性规定，否则就是管理性强制性规定。按照这种理解，效力性强制性规定就是禁止交易行为本身，其目的是在于禁绝此类交易行为的存在，而管理性强制性规定并非禁止某类交易行为，也就是说，某类交易行为仍属法律允许，但禁止当事人在未取得交易资格时或者禁止当事人在某一时间或者某一地点以某种方式从事此类交易行为。 所谓实质判断，是指运用文意解释、体系解释及目的解释方法确定强制性规定的规范目的。如果目的在于直接维护或者保护国家利益或者社会公共利益，则该强制性规定属于效力性强制性规定；如果目的在于直接维持特定的管理秩序，并不直接涉及国家利益或者社会公共利益的维护，则该强制性规定属于管理性强制性规定。
    • 将登记备案作为合同生效的规定目前仅见于《证券投资基金法》第60条，该条第1款规定：“投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。”
    • 未经批准的合同属于 未生效合同。不过，应当注意的是，已获批准的合同也不一定就必然有效，但确定不能获得批准的合同属于确定不生效，其后果类似于无效。总之，登记备案与公证、鉴定并不影响合同的效力，而需审批的合同在获得批准前属于未生效，不宜简单地将未审批的合同等同于无效。
  • 707 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。
    • 本条只是就租赁合同形式所作的一般性规定，法律、行政法规另有规定的，应当遵照其规定。《城市房地产管理法》第54条；《民用航空法》第26；《海商法》第128条；《政府采购法》第2条与第44条；《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第17条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
    • 《房屋租赁合同司法解释》第6条第1款规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。”
  • 708 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期限内保持租赁物符合约定的用途。
    • 瑕疵担保责任是买卖合同中的一个重要的法定责任，它是指出卖人就出卖的标的物的瑕疵应承担的责任，包括物的瑕疵担保和权利的瑕疵担保。租赁合同虽然有自己的特殊性，但与买卖合同相比，两类合同的标的物都是特定的物，有一定的共性
    • （一）关于权利瑕疵担保问题 　　租赁合同中的权利瑕疵担保，是指出租人应当担保第三人就租赁物不得对承租人主张足以妨害使用与收益的权利。第三人主张的权利，包括所有权、用益物权与担保物权。只有第三人主张的权利足以部分或者全部妨害承租人使用、收益租赁物时，才产生权利瑕疵担保问题。 第三人就租赁物主张权利，妨害承租人完全不能使用、收益租赁物与部分不能使用、收益租赁物，法律后果应予以区分：全部不能的，承租人可不支付租金；部分不能的，承租人可少付租金。按照《民法典》第724条的规定，“租赁物权属有争议”“因出租人原因致使租赁物无法使用的”，承租人可以解除合同。 　　比照《民法典》第613条有关买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担瑕疵担保责任的规定，承租人知道或者应当知道第三人对租赁物享有所有权、用益物权或者担保物权，将影响承租人使用、收益租赁物却依然订立租赁合同的，应当视为自愿承担第三人届时就租赁物主张权利的风险，出租人不承担权利瑕疵担保责任。 但此种情形下，不表明租赁合同不能终止或者解除，更不表明承租人必须支付租金。否则，显失公平。
    • （二）关于物的效用的瑕疵担保问题 　　由于租赁合同转移的是租赁物的使用权，而承租人租赁财产是为了使用和收益，因此，在租赁合同中的物的瑕疵担保责任主要是物的效用的瑕疵担保，即出租人应保证租赁物具备应有的使用价值。 一般来讲，承租人订立合同时，知道租赁物有瑕疵的，出租人不负瑕疵担保责任，承租人无权要求出租人进行维修，减少租金或解除合同。但在特殊情况下，即使承租人知道租赁物有瑕疵，出租人也要负有瑕疵担保责任，即《民法典》第731条的规定，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
    • 公报案例
      • 【2022】出租人向承租人提供租赁物，应符合租赁用途。经营房屋租赁业务的出租人，应对室内空气质量进行检测、治理，使之符合国家有关环保标准。出租人如提供有害气体超标的租赁房屋，侵害了承租人的生命健康安全，致承租人的租赁目的无法实现，承租人要求解除合同并退还租金等费用的，人民法院应予支持。
  • 709 承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当根据租赁物的性质使用。
  • 710 承租人按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担赔偿责任。
    • 本条中所谓租赁物的损耗，是指因承租人对租赁物的使用导致以下情形的发生：（1）租赁物为动产或者不动产时，租赁物的功能效用降低或者使用寿命的减少；（2）租赁标的为特定民事权利时，是指对出租人享有的特定民事权利的限制或者行使权利期限的减少。
    • 租赁物的损耗分为合理损耗与不合理损耗。所谓合理损耗，也称正常损耗，是指租赁物的正常磨损、挥发、氧化或者其他功能的退化或者降低情形。与合理损耗相对应的便是不合理损耗，不合理损耗本质上属于《民法典》第711条规定的损失问题。 如何判断损耗合理还是不合理，可以根据以下标准：一是当事人的约定。如果当事人在租赁合同中对判断租赁物损耗有较为明确的约定，则依该约定。例如，当事人约定一辆汽车在正常的道路上一天行驶300公里。如果承租人驾驶出租车辆一天的行驶里程大大超过300公里或者在非正常的道路上（如河滩、陡峭的山坡等）行驶所产生的损耗就是不合理的损耗。又如，合同约定一套120平方米的房屋入住的人员不得超过5人，但承租人却安排10人居住，则10人居住的损耗就属于不合理损耗。二是由租赁物自身性质决定。正如租赁物的性质可以决定承租人的使用方法一样，租赁物的性质同样可以决定租赁物的损耗是否合理。通常而言，按照租赁物的性质使用租赁物，产生的损耗就应是合理的；反之，则极可能是不合理的。最为明显的例子是客运的汽车只能载客而不宜载货物，如果客运汽车运输货物所产生的损耗就不合理。
    • 本条中的“使用”，既包括承租人以积极的行为发挥租赁物的效用，使租赁物为承租人某种目的服务，也包括承租人以消极的行为占有租赁物的状态。实际上，承租人对租赁物的“使用”是指，包括对租赁物的合法占有、直接控制并依据租赁物的性能或者用途，在不毁损租赁物本体或者变更其性质的情况下，对租赁物加以利用，从而满足承租人生产或者生活需求的行为或者状态。
    • 损害赔偿责任包括 违约损害赔偿责任 与 侵权损害赔偿责任。 通说认为，违约损害赔偿责任的构成要件包括：违约行为、受害人遭受损害、违约行为与损害之间存在因果关系、违约人没有免责事由。 关于违约行为，通常包括以下形态：一是不能履行，又称给付不能，是指债务人在客观上没有履行能力，包括全部不能履行与部分不能履行；二是迟延履行，也称债务人迟延，又称逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时未履行的情形；三是不完全履行，又称不完全给付或者不适当履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本来目的；四是拒绝履行，是指债务人向债权人表示不履行合同，一般为明示，也可以是默示。 关于损害，理论上对损害的理解有不同学说，通称损失，即指受害人因特定事实所丧失的利益，没有损害就没有赔偿。 关于因果关系，法律上对因果关系的认识比较复杂，通常包括责任成立的因果关系与责任范围的因果关系两方面的内容，同时因果关系不仅包括直接因果关系，也包括相当因果关系。 关于免责事由，法律上理解相对简单，通常指 不可抗力、货物（商品）本身的自然性质、货物（商品）的合理损耗以及出租人自身对损害的过错等。 　　从上述对违约损害赔偿责任构成要件的分析可知：租赁合同关系中，承租人合理使用租赁物，即承租人按照合同约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，可以确定承租人不存在违约行为。在此情形下，即便因承租人对租赁物的使用致使租赁物受到损耗，即此种损耗与承租人的使用之间存在因果关系，但此种损耗仍属于合理损耗。简而言之，让承租人承担租赁物损耗的损害赔偿责任，不符合法律规定的损害赔偿责任的构成要件。也就是说，租赁物的损耗非因承租人滥用所致，不可归责于承租人。
  • 711 承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失。
    • 如何区分损失与损耗呢？法律没有统一的规定，毕竟租赁物多种多样。通常情况下，损耗的产生不影响租赁物继续发挥其效用，而损失的产生则可能让租赁物大大降低或者完全丧失其应有的效用。当租赁物的效用完全丧失时，可能是租赁物的使用寿命正常结束，也可能是租赁物的使用寿命提前结束，即损坏了。此时就必须判断承租人是否按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，研究承租人的“使用”与出租人损失之间的因果关系。如果承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，即使租赁物寿命结束，仍然属于损耗；否则，租赁物的损坏就是出租人的损失，而且这种损失是承租人的行为所致，承租人应当承担相应的责任。
    • 《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故承租人根据本条应当承担的责任属违约责任。 在处理相关纠纷时，我们应当严格按照违约责任的构成要件分析、判断承租人的责任，即承租人有违约行为、出租人有损失，而且出租人的损失与承租人的违约行为之间存在因果关系。 　　值得注意的是，承租人不当使用租赁物的责任与其主观上是否存在过错无关。依据《民法典》合同编的规定可知，违约责任的归责原则通常为严格责任，不考虑违约人主观过错状态。只有少数条文涉及过错责任，如供电人的责任、承租人的保管责任、承揽人的责任、保管人的责任以及建设工程承包人的责任等。 我们可以将本条与《民法典》第714条对比，即承租人不当使用租赁物的责任与承租人的保管责任不同，前者为严格责任，后者为过错责任。《民法典》第714条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”所谓“妥善保管”即与承租人主观状态密切相关。
  • 712 出租人应当履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外。
    • 出租人维修义务的构成要件
      • （一）限于租赁物本身的瑕疵；（二）租赁物有维修的必要；（三）有维修的可能；（四）有维修的正当理由
      • 维修是否可能，不能仅从物理或者技术是否可能作为判断标准，而应以社会一般观念或者经济成本角度加以考虑。因而不能维修包括多种状态：事实上不能维修；虽可维修但难以让租赁物恢复至约定的使用、收益状态；维修的成本过大，或者维修的效果不足弥补维修的费用；维修无异于新造或者重大改造，即实质上属重置。
    • ，要注意分清维修义务、维修费用的负担与损害赔偿责任之间的关系。在租赁合同存续期间，租赁物出现瑕疵，首先应当分清原因。承租人负有保持租赁物现状的义务，如果因承租人不当使用造成租赁物毁损，则即使由出租人承担维修义务，但所有的维修费用都应由承租人承担；若因此而造成出租人损失，承租人还应当承担损害赔偿责任。另外，如果承租人不当使用租赁物，致使租赁物损失的，出租人不但不负责维修，还可以解除合同并要求承租人赔偿损失。
  • 713 承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务。
    • 出租人履行维修义务的条件
      • （一）租赁物有维修的必要；（二）租赁物有维修的可能；（三）租赁物的损坏不能归责于承租人；（四）承租人履行必要的协助义务；（五）出租人应在合理期限内履行维修义务
      • 维修不能，通常包括事实上的不能与经济上的不能。前者是指租赁物的损坏已经达到客观上不能修复的程度，在技术上或物理上已不可能实现修缮，如承租人承租的房屋已经倒塌；后者是指维修租赁物在事实上虽然可能，但在经济和交易上耗费过巨，或者维修所获效果不足以弥补修缮费用，均不宜再期待出租人维修。
      • 租赁物的毁损是因不可归责于双方或因可归责于双方当事人的事由所致的情况下，租赁物的维修义务原则上仍由出租人承担，但可结合承租人的过错程度，根据过失相抵的原理，减轻或者免除出租人的维修义务。
      • 至于何为“合理”期限，应当首先以双方当事人协商确定的期间为准，如双方无法就确定合理期限协商一致的，可以综合考虑以下因素：一是租赁物的损坏程度，即维修租赁物的困难程度；二是承租人需要维修的紧急状态，在何种程度上影响承租人使用租赁物；三是出租人的维修能力，涉及出租人的个人技能或者经济状况；四是出租人的维修方式，例如作为租赁物的商品尚在保修期内，应考虑原厂返修导致维修期间较长的问题。
    • 【审判实践中应注意的问题】
      • 出租人违反维修义务应当承担赔偿责任的具体范围 实践中，因出租人违反维修义务，承租人可能产生两方面的损失：一是租赁物本身因损坏而无法正常使用的租期损失；二是因无法正常使用租赁物，导致承租人收入减少或费用增加，如租用的机器设备发生故障，导致无法生产，妨碍承租人履行与第三人的合同。此时，应当允许承租人援引本条规定，就租赁物因维修而无法正常使用产生的损失，向出租人主张减少租金或者延长租期。 而就因无法使用租赁物引发的其他损失，因本条未作明确规定，我们认为，应当依照违约责任的相关规定，由出租人负责赔偿承租人在履行维修义务或者采取补救措施后仍然存在的其他损失。至于赔偿损失的具体数额，如果租赁合同中已有约定，应当按照约定执行；如租赁合同没有作出约定，出租人应当赔偿的数额应相当于承租人因违约所造成的损失，包括合同的履行利益，但不得超过出租人在订立合同时已经预见或者应当预见的范围。
      • 承租人自行维修的合理费用应由出租人负担 人民法院在认定承租人自行维修的费用是否合理的过程中，应在公平原则的指导下，以是否必要、是否为必然发生的费用为首要标准，结合承租人对租赁物维修的紧急程度以及维修能减少的损失程度，加以综合判断。如承租人自行维修的费用明显过高，可以根据出租人的请求作出适当调整。
      • 出租人违反维修义务，承租人可以 主张解除合同或者拒绝支付租金 租赁合同中，出租人通过让渡租赁物的使用权获取租金收益。因此，提供与维持租赁物的用益状态是出租人的主要义务，对租赁物进行使用、收益是承租人的主要权利。租赁物发生损坏后，出租人没有正当理由，在承租人通知的合理期限内未履行维修义务，导致承租人使用租赁物的主要合同目的不能实现的，构成根本性违约，承租人可以主张解除合同，并请求出租人承担损害赔偿责任，人民法院应当支持。 　　租赁合同中，承租人的主要义务为支付租金，与出租人提供符合合同约定租赁物的主义务而言，两者具有对应关系。因此，当出租人违反维修义务，未能维持租赁物处于适用状态的，承租人可行使同时履行抗辩权，拒绝向出租人支付租金，而不构成违约。当然，承租人行使同时履行抗辩权仍应符合诚信原则，对于租赁物轻微损坏但不影响承租人对租赁物的主要使用目的的，承租人不得以出租人未及时修缮为由，拒绝支付租金。
  • 714 承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
    • 所谓“妥善”保管租赁物，是指承租人应按照合同约定或者依据租赁物的性质，采用适当的方式保存、管理租赁物，以避免租赁物发生损坏、灭失，或维持租赁物一直处于良好的状态。
    • 公报案例
      • 【2019】违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全的，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。
  • 715 承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。
    • 所谓对租赁物进行改善，是指在不对租赁物作根本改变的情况下，通过改良租赁物的部分性能，使其状况变得更加完善；所谓对租赁物增设他物，是指在原有的租赁物上添加他物。
    • 由于违约责任与侵权责任的差异核心在于，前者是法律强制执行当事人自我设定的义务，强迫当事人忠于自己的意志，其合法性在现代几乎不言自明，义务边界相对清晰，而后者在于维护社会生活中的底线权益，强迫义务人忠于法律与社会共同体规范，义务边界因时循势而异。 因此，在两种责任竞合的情况下，同一种损害被两种法律规范基于不同的规范目的评价，其法律效果多有不同，在实体法上的责任成立与责任承担、程序法上的诉讼管辖与举证责任等方面都有差异。 从比较法的角度而言，各国均未以立法的方式明确如何处理违约责任与侵权责任的竞合，而是由学说或者判例解决。此时，应当允许出租人自行权衡利弊，择一提出主张。
    • 承租人擅自改善租赁物的，出租人主张由承租人承担恢复原状或赔偿损失责任的，能否同时主张由承租人支付违约金
      • 我们认为，如果出租人选择以承租人擅自改善租赁物的行为侵害其对租赁物的权益为由提起诉讼的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失，但因侵权责任并不保护履行利益，出租人不得又依合同中的违约金条款主张承租人支付违约金，对此主张人民法院不应予以支持。 如果出租人以承租人对租赁物的改善或者增设他物行为违反租赁合同约定提起诉讼，请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，因我国法律并未明确禁止对民事责任的合并适用，人民法院应基于恢复原状、赔偿损失与支付违约金的产生基础和各自的功能加以分析。因恢复原状、赔偿损失的功能在于使受损的物回复到受损前的状态，而违约金属于违反约定义务应承担的民事责任，并以有约定为适用前提，并且违约金除了有填补损失的功能，还有惩罚违约行为的功能。因此，双方约定违约金的金额可以适当高于出租人的损失，高出损失的部分体现的就是违约金的惩罚功能，在不重复适用的情况下，对于履行惩罚性功能的部分违约金，人民法院应予支持。
  • 716 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
    • 出租人的解除权并非毫无限制，合同解除权的行使通常受除斥期间的限制。对于擅自转租，出租人在知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。此外，出租人的解除权具有法定性，是法律赋予的出租人的权利，如果出租人与承租人在订立租赁合同时，通过协商一致排除了出租人的解除权，应当视为出租人同意转租。
    • 出租人行使解除权后，对承租人擅自转租期间收取的租金差价应当如何处理
      • 承租人擅自转租情况下，承租人虽不具有将租赁物进行转租的处分权，但其与第三人订立转租合同的效力应当适用无权处分的处理规则，转租合同的效力并不因此受到影响。 因承租人的擅自转租，导致出租人解除合同的，承租人仍应当依照转租合同向第三人承担交付租赁物的义务，否则应当承担违约责任。因擅自转租的合同效力不受影响，承租人作为转租合同中的出租人，承租人收取租金具有合同依据，并不构成不当得利，不应返还给第三人。 但是，因承租人擅自转租的行为属于非法处分租赁物，该差价可以作为对出租人损失的补偿，归出租人所有。
  • 717 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。
    • 我国法律虽不认可物权的无因性，但是因转租合同具有不可分性，人为地将转租合同依据租赁期限分为有效和无效的两个部分并不符合法理。同时，因合同无效是国家对当事人自治最为严格的否定，只有在违反了法律、行政法规的强制性规定或公序良俗的情况下才应认定合同无效。在此角度下，承租人与第三人之间的超期约定并不一定是故意违反法律造成的，不一定对公共利益造成影响，因此不属于当然无效的情况，并且，直接认定转租合同超期部分无效，侵害了承租人与第三人合同自治权利。更为重要的是，从利益保护角度方面看，承认超期转租合同效力并不一定损害出租人利益，反而认定超期转租合同无效不利于对善意第三人的权利保护。因此，应当认可超期转租部分的合同效力，在超期部分不能履行时，由承租人向第三人承担违约责任。
    • 在物权人的对物支配权受到侵害时，返还原物请求权是恢复其原有权利状态的基本手段，充分体现了物权的归一力和追及力。因此，出租人主张返还时，既可以向承租人主张，也可以向第三人主张。 　　如果第三人已经按照转租合同约定向承租人支付了转租合同租金，出租人仍然有权利要求第三人支付使用费，而针对第三人多支付的使用费，如该第三人对承租人超期转租不知情的，则有权向承租人追偿。 　　关于使用费的具体标准问题。因为租赁合同约定的租金价格不再具有约束力，仅能作为确定使用费的参考，可以判令由承租人或者第三人按照市场价格支付使用费。
  • 718 出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。
    • 在审判实践中，对出租人是否知道或者应当知道的事实，往往会产生争议，在事实认定时，应当注意准确分配当事人的举证责任。结合案件当事人的主张，通常承租人或者次承租人主张出租人虽然没有明示同意转租，但因其知道或者应当知道转租事实且未在法律规定的异议期内提出异议，从而应当认定出租人同意转租时，应当就该“出租人知道或者应当知道”的事实主张承担举证证明责任，提供相应证据证明出租人通过收取租金、张贴通知、物业管理等方式，实际了解转租事实。 需要注意的是，出租人了解次承租人实际使用租赁物的事实，与了解次承租人自承租人处转租的事实之间仍存在一定差异，当然，这一差异在商业租赁合同的履行中，可能通过商业常识得到相当程度的弥合，在民事租赁合同中，则存在更大的不确定性，应当予以注意。明确由哪一方当事人承担出租人知道或者应当知道转租事实的举证证明责任，在审判实践中的重要意义在于，当双方当事人的举证使法官对出租人是否知道这一事实的认定产生困难，即待证事实陷于真伪不明时，应当由哪一方当事人承担举证不能的不利后果。
    • 而从本条规范性质的角度进一步讨论，则应当认为，该条规定属于补充性规范，即在当事人之间不存在特约的情况下适用，而如果当事人之间就此事项存在特约，还应坚持尊重当事人特约优先原则。比如出租人与承租人明确约定排除出租人沉默行为被推定为同意转租的意思表示，而约定出租人同意必须通过书面形式表达时，不宜轻易否定该约定对当事人的拘束力。
  • 719 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。 次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。
    • 次承租人的代偿请求权——应当认为本款规定从性质上属于抗辩规范群。
    • 【716，717】
    • 出租人可否依据本条规定直接向次承租人主张租金及违约金 由于出租人和次承租人之间不存在直接的合同关系，在转租合同有效的情况下，出租人直接向次承租人要求支付租金的请求权基础通常并不具备。 唯承租人怠于履行对次承租人的债权请求权，符合法律规定的代位权行使条件时，出租人可据此获得向次承租人主张权利的法律依据。在转租合同无效的情况下，次承租人占有使用租赁物的权利基础并不具备，出租人可以根据《民法典》第235条之规定请求次承租人返还租赁物，并在符合法律规定的情况下，主张不当得利返还或侵权损失赔偿。
    • 【但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。】仍应理解为转租合同违法无效的情形
  • 720 在租赁期限内因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但是当事人另有约定的除外。
    • 需要注意的是，当事人另行约定的权利义务内容，可能会影响合同性质的认定。 比如双方签订租赁合同，约定出租人将机器设备和厂房出租给承租人使用，并向承租人提供生产原料，承租人利用租赁设备生产的产品归出租人所有，出租人对外售出产品后，按照一定标准向承租人返还提成，并与承租人应当支付的租金进行抵扣结算。在该合同中，双方虽然约定合同为“租赁合同”，但其权利义务安排却与租赁合同中承租人支付租金获得租赁物占有使用收益权的安排不尽相同，当承租人并不需要真正支付租金，且能从出租人处收取提成时，双方之间的法律关系可能更接近承包合同的安排，而当出租人能否获得租金以及租金数额与承租人的生产行为和出租人的销售行为紧密联系在一起，双方能否从经营中获利以及获利多少均不确定时，双方的法律关系则更接近合伙等合作经营合同。
    • 当出租人与承租人约定，承租人因占有、使用租赁物获得收益并不归属或者不完全归属于承租人时，在涉及第三人权益时，还应准确理解该约定的效力边界。
    • 承租人占有、使用租赁物的收益归属问题，从另一角度看还涉及第三人侵害该权益时的权利行使问题
  • 721 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付租金的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，租赁期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付；租赁期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付。
    • 根据《民法典》第189条的规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。” 即如果将同一租赁合同项下的租金支付之债，整体视为“同一债务”，则应从最后一期租金的支付期限届满之日起开始计算全部欠付租金的诉讼时效期间。 而如果认为每一期租金均成立一个独立的债权请求权，则应当认为每一期租金请求权的诉讼时效期间均应分别计算，即每期租金请求权诉讼时效应自该租金支付期限届满之时开始计算。
    • 分期履行之债可以具体区分为两类，一类是定期给付之债，主要是指继续性合同履行过程中随着合同履行而持续定期发生的债务，如租金、工资、水电费等。由于定期给付之债是在合同履行过程中不断产生的，具有双务性，因此每一期债务具有独立性，即每一期债权债务对应相应的给付和对待给付。 而另一类是分期给付之债，即某一债务发生后，当事人约定分期分批予以履行，其特点是债务在法律行为发生时即合同成立生效时便已确定，而并非在合同履行过程中不断产生，此类债务虽然也表现为分期履行，但每一期债务履行并不能对应债权人相应的对待给付，因而债务具有同一性和整体性，彼此之间并不能独立成立债权请求权。
  • 722 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
    • “合理期限”应为多长，在司法实践中应当具体结合租赁合同内容予以确定，主要应当考虑租赁期间和租金支付期限两方面的因素。简言之，对于租赁期间较长的租赁合同，其租赁状态的稳定性追求相对更高，宜给予承租人相对较长的宽限期；对租金支付频次较高的租赁合同，应认为出租人对租金现金流的追求较为突出，宜给予承租人相对较短的宽限期。 至于欠付租金数额是否应当纳入履行宽限期长短的考量范畴，有观点认为租金数额较大的，应当给予承租人相对更长的宽限期。我们认为，因为租金数额、支付期限、支付方式等，在各方订立租赁合同时即已确定，从理性交易人的角度出发，应当认为当事人约定的租金支付期限、频次及方式等，已经考虑了租金数额之因素，而出租人依据本条规定向承租人主张支付租金的前提，是承租人未按照合同约定支付或者迟延支付租金，已经陷于违约，此时再给予承租人一定的履行宽限期，似不宜将租金数额大小单独作为影响宽限期长短的考量因素。
    • 一方面，在出租人催告前，承租人未履行之租金支付义务，应属于本法规定的“主要债务”。债务是否“主要”，存在“质”与“量”两方面的考量。从“质”的角度看，是指该债务内容和性质是否属于当事人合同项下所负主要债务，从合同义务通常不被认为属于“主要债务”。承租人的租金支付之债，显然应当认为属于租赁合同中承租人的“主要债务”。从“量”的角度看，主要应当考虑租金欠付数额及比例。 另一方面，在出租人催告承租人支付之后，如果承租人仅支付了欠付租金的一部分，仍存在部分欠付租金的，是否可以认为符合本条规定的合同解除权行使条件，可能存在不同观点。我们认为，按照比例原则，在出租人催告后承租人支付了部分欠付租金，但仍存在部分欠付租金的情形，亦应考虑欠付数额和欠付比例，而不宜一概认为经催告后承租人仍未完全履行的情形，均可成就出租人的合同解除权。
  • 723 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金。 第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。
    • 权利瑕疵担保责任也称追夺担保责任，指第三人基于所有权、用益物权、抵押权，将交付的标的物从买受人手中追夺出时，出卖人对买受人应负的担保责任，买受人享有担保诉权。
    • 标的物存在权利瑕疵，是出租人权利瑕疵担保责任成立的基础。所谓租赁标的物的权利瑕疵，指第三人对租赁标的物有合法的权利主张，一旦出现第三人主张权利，即意味着标的物可能存在影响合同利益正常实现的情况，需及早处理以避免损失的扩大。
    • 权利瑕疵包括权利无缺之瑕疵和权利存在之瑕疵两类。 ①权利无缺之瑕疵是指权利本身存在但有所欠缺的情形。一般可以包括以下两种类型：其一，权利不属于出租人，而全部或者部分属于第三人的情形。例如，出租人将其无权处分的标的物租赁给承租人，权利人就标的物主张权利时，承租人对标的物的使用收益可能受到影响，由此产生出租人应当对承租人承担瑕疵担保责任。再如，未经其他共有人全体同意出租共有物的情形亦属此类。其二，出租人对租赁标的物的权利受到第三人权利限制，即租赁标的物之上负担着第三人的合法权利的情形。例如，出租人与第三人就房屋设定抵押后，又将房屋租赁给承租人，第三人作为抵押权人主张实现抵押权时，则会对承租人对租赁房屋使用收益产生影响，由此产生出租人的权利瑕疵担保责任。 ②权利存在之瑕疵涉及权利本体是否存在问题，发生于标的物为权利的场合，标的物为有体物时不涉及权利存在之瑕疵问题。就租赁合同而言，标的物多为有体物，债权、知识产权等权利一般不会成为租赁合同的客体，故一般不涉及权利存在之瑕疵问题。但作为租赁标的物的动产为涉及专利权的产品，而该产品侵害他人专利权时，则也可能产生权利瑕疵担保责任。
  • 724 有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同: (一)租赁物被司法机关或者行政机关依法查封、扣押； (二)租赁物权属有争议； (三)租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。
    • 租赁物权属有争议时租赁合同效力的认定
      • 如果出租人被生效判决确认为租赁物的权利人，则租赁合同有效； 如果出租人被确认不是租赁物的权利人，则可能因其无权处分租赁物而导致租赁合同无效。在租赁合同无效的情况下，承租人解除合同的请求当然不能得到支持，其可以基于合同无效的规则主张损失赔偿等其他救济方式。
  • 725 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
    • 关于承租人能否因租赁物所有权变动而解除合同问题。
      • 一般而言，由于租赁法律关系中，承租人的利益主要体现在对租赁物的使用、收益，故其对租赁物的依存程度远高于对出租人的依赖，合同对方当事人主体变更并不会对承租人利益产生直接影响。。承租人以租赁物所有权变动为由主张解除合同的，不应支持。
    • 关于预收租金的处理。
      • 在所有权变动之前原所有人预先收取的租金，新的所有人可以基于物上请求权或者不当得利返还请求权，请求原所有人返还。承租人不负有就已经预先交付的租金再次向新所有人给付的义务。
    • 关于订立虚假租赁合同损害租赁物受让人利益，或者规避人民法院强制执行问题。
      • 对于这种虚假租赁合同，可以从合同是否超长期限、租金是否预先一次性支付、是否存在倒签合同时间，以及合同主体是否存在特定利益关系等方面综合审查判断。
    • 公报案例
      • 【2018】买卖尚处于租赁期间的房屋，出卖人应当告知买受人房屋租赁合同的内容，但承租人的履约能力属于商业风险范畴，不属于出卖人先合同义务，买受人应自行审查与承担。租赁期间房屋产权发生变更，除当事人有特别约定外，租金自产权变更之日归买受人所有。买受人在产权变更后，因租金难以收取，以出卖人有缔约过失、交付房屋存在瑕疵为由，要求出卖承担租金损失的，人民法院不予以支持。
  • 726 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。 出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。
    • 如何判断出租人出卖租赁房屋的行为？
      • 出卖租赁房屋的行为以出租人与第三人买卖房屋合同成立为判断依据，符合逻辑也更具有合理性。
    • 有关同等条件的判断，理论上存在不同观点
      • 同等条件首先应该指价格条件相同，其次应当适当考虑支付方式。在价格条件和支付方式相同的情况下，对于其他交易条件是否需要完全相同，要看该条件是否影响到出租人的利益，如果没有影响，则应当认定为同等条件
    • 共有人优先购买权效力优于承租人优先购买权，体现了立法所追求的保障共有物利用效能的全面发挥和共有人生产生活关系稳定，促进共有人对共有物的完整、稳定的占有和充分利用的价值取向。因此，在房屋共有人行使优先购买权时，承租人优先购买权不能行使。
  • 727 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。
  • 728 出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
    • 可以包括未通知、未于合理期限通知以及未完全通知等情形。
    • 合理期限的确定，应当与租赁房屋价值、交易习惯等相匹配，以使承租人有较为充足的时间考虑，即准备行使优先购买权。 未完全通知，是指出租人虽然在合理期限内将房屋出卖的情况通知了承租人，但通知内容不完整、不准确，尤其是作为合同主要内容的价格条件及支付方式等，未如实、完整地通知承租人，可能对承租人是否行使优先购买权产生影响。 此外，出租人的妨害行为，亦包括与第三人恶意串通、订立阴阳合同、迫使承租人放弃优先购买权等。审判实践中，根据具体情况，结合出租人行为的目的、内容等进行综合判断。
    • 财产损害赔偿以全部赔偿为原则，赔偿范围既包括因侵权行为导致的财产价值的减少，也包括可得利益的丧失。即根据差额说，损害赔偿的范围应当为房屋目前的市场价值减去合同中约定的房屋售价之差与承租人另找新房等必要花费之和。具体而言，包括两方面内容：其一，包括承租人在优先购买权受到侵害后，不能享有直接从先买权人转为所有人可带来的便利而必须支付的额外费用，包括另行寻找、购买或租赁房屋而支出的必要费用；其二，承租人优先购买权实现的可得利益损失，即由于房屋市场价格的变化，在出租人侵害出租人优先购买权时，因市场价格上涨而致使承租人如替代购买类似房屋而多支付的费用。这一部分费用实际上是正常履约状态下本可以避免的损失，或者说是当事人正常预期不必支付的费用，故亦在期待利益的范围之内
  • 729 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
    • 至于是否达到妨碍承租人利用租赁物的程度，要结合租赁物特征、毁损程度、使用目的、租赁合同的特别约定等情况综合判断。
    • 判断租赁合同目的不能实现，应当符合以下情形：其一，租赁物的使用收益目的在客观上不具备实现的可能。其二，租赁期限对合同目的具有实质性影响，租赁物仅在特定期限具有使用价值，而修缮替换的时间超过特定使用期限或严重减少在特定期限的使用导致合同目的无法实现，承租人则可以解除合同。
    • 第一，协商原则，减价数额是当事人私权处分范围，鼓励合同双方对减少价格进行协商。第二，使用、收益价值比例原则，参考租赁物部分毁损、灭失时造成使用、收益价值减少作为减少租金的依据，如果租赁物是可分物，则可以依据损坏比例（与使用收益减少比例一致）确定，但是如果租赁物价值是不可分的，毁损后仍具有一定使用、收益价值，则考虑承租人收益使用、价值减损的比例确定减少租金数额。当租赁物部分毁损但导致租赁物丧失全部使用、收益价值时，则承租人可不支付租金。第三，市场价指导原则，租赁是市场化交易行为，在具备条件时参考市场价格确定。第四，防止损失扩大原则，承租人在租赁期间内有义务对租赁物的毁损、灭失进行及时报告、采取必要合理措施防止损失扩大，对于承租人怠于履行义务，放纵损失扩大的，损失应由承租人自行承担，对于扩大损失部分不再予以减免租金。
  • 730 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
    • 租赁期限约定不明，是指出租人与承租人关于租赁期限有协商过程，但由于双方认识错误等原因，导致未达成明确的协商结果。租期约定不明，又可以分为事实上的约定不明和举证上的约定不明。所谓事实上的约定不明，是指事实上出租人与承租人对租赁期限没有约定或者约定不明确。举证上的约定不明，是指双方对于是否约定以及约定内容各执一词，一方当事人未能提供确切证据证实的约定不明。对于前者而言，可以直接适用推定规则确定租赁期限，而对于后者，应从双方协商的过程、内容等多方面考察，结合当事人证据判断双方是否约定不明。
    • 法官或仲裁员运用自由裁量权根据合同有关条款、合同性质、合同目的或者交易习惯确定的意思表示的过程，当事人本人或第三人的单方解释并不具有法律上的约束力，对推定意思表示内容没有实质意义。
      • 合同有关条款，是指与意思表示有关的合同条款的文意，也就是对合同条款进行文义解释，是指在当事人就意思表示本身的用语发生争议以后，对于有关的用语本身，以一个普通人的合理理解为标准来进行解释，采用合理人的通常文义解释标准是解释当事人意思表示的首要方法。租赁合同的性质，是指租赁合同是出租人出让租赁物的使用、收益权，承租人向出租人支付的合同；而租赁合同目的，是指租赁合同的承租人订立合同是为了通过支付对价获取租赁物的使用、收益权，而出租人的目的是为了获取租金。租赁合同的性质和目的与解释当事人意思表示有着密切的关联性。租赁合同中，交易习惯也是辅助判断租赁期限的重要内容，交易习惯既可以是出租人与承租人长期租赁行为中而形成的固定租期模式，也可以是特定区域或特定租赁物的租赁行业中出租人与承租人的惯常采用的租赁期限。此时，针对租赁期限的交易习惯，不同于常识性知识，应由当事人在一定范围内承担举证责任。需要注意的是，在适用交易习惯规则时，还要以当事人对交易习惯的主张为前提，而不应当在当事人没有主张的情况下直接适用交易规则。
    • 推定规则的重要意义是通过双方协商和意思表示的解释确定租赁期限，避免出租人和承租人处于租赁期限不确定的状态。不定期租赁合同中双方权利义务处于不安定状态，影响了承租人对租赁物的投入改造的积极性，限制了租赁物长期规划使用，不利于维护市场交易的稳定性。但在穷尽救济途径仍不能确定租赁期限的情况下，则只能认定为不定期租赁合同。
    • 不定期合同与定期合同最显著的区别是二者的法律效果不同：定期租赁合同中，期限届满时承租人必须交还租赁物，否则构成违约，任何一方均受租赁期限的限制，不得随意解除合同；而不定期租赁合同因为租期尚未确定，所以交还租赁物的时间也不能确定，法律规定通过赋予当事人任意解除权，并对对方的损害作出赔偿的方式，规范出租人和承租人在不定期租赁合同中的权利义务，敦促租赁合同双方及时确定租赁期限的作用。
    • 关于合理期限的标准，需要在个案中具体分析。实务中，应注重从以下几个方面加以综合考虑：第一，租赁物的性质。一方面是租赁物的客观的自然属性，涉及租赁物是否易于保存，正常使用年限；另一方面是租赁物的市场属性，租赁物在交易市场上是否有替代物以及获取替代物的难易程度这些都与合理期限的确定密切相关。第二，租赁物的使用目的。租赁物是用于临时性或周期性的生产生活使用，还是用于长期的固定生产经营使用，这是出租人与承租人在订立合同时确定的使用用途和签约动机。第三，交易习惯。交易方式的不同也会对合理期限的认定产生影响，交易习惯或惯例是一定地区、特定人群在完成某一类的交易时形成的常见做法，只要是了解或熟知该交易的人，都掌握的规则，该规则可以视为当地的一种习惯法，用以判断和确定期限是否合理，这种方式符合客观实际状况，且没有加重行为人认知交易规则的义务。另外，一方当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
  • 731 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
    • 物的质量瑕疵分为缺陷和瑕疵，前者是指物品存在危及人身、财产安全的不合理的危险；后者是物品具有除危及人身、财产安全的缺陷以外的其他质量瑕疵。据此，针对租赁物是否存在危及安全健康的质量瑕疵，可以将租赁物的质量瑕疵分为一般质量瑕疵和缺陷瑕疵。两者最主要的区别是，一般质量瑕疵仅造成租赁物使用收益价值的减损，即履行合同带来的财产价值的损失；而缺陷瑕疵，除财产利益损失外，还可能损害承租人以安全健康为内容的人格权。前者可以采用修缮、减少或不支付租金、解除合同的方式弥补承租人的损失，采取救济措施与租赁物无法实现的使用收益价值相称；而后者，承租人可以随时行使解除合同的权利。
    • 在判断是否达到“危及”程度时，要以对安全危险认识的合理人标准为判断准则，以一般具有常识的人或具有同等专业知识的承租人认为租赁物是否存在威胁人的健康和安全的隐患为标准，而出租人的主观认识不能作为判断是否构成危及的标准。
    • 关于承租人因合同解除受到的损失，是否可以主张由出租房承担赔偿责任的问题。我们认为，仍与承租人对于租赁物存在危及承租人安全或者健康的缺陷是否知情，以及租赁物的缺陷是否属于发展风险等内容密切相关。因承租人主张损害赔偿属于财产权保护的范畴，不能适用人格权优先保护的原则。因此，受到承租人风险自担，以及瑕疵具有发展风险性质等因素的影响。
    • 公报案例
      • 违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全的，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。
  • 732 承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
  • 733 租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者根据租赁物的性质使用后的状态。
    • 根据《民法典》第196条第2项的规定，不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产，不适用诉讼时效的规定。因而经济生活中常见的租赁物返还，基本上均不适用诉讼时效之规定，可免罹于诉讼时效期间。对于未登记的动产作为租赁物的情形，根据上述法律规定，似不应理解为亦不适用诉讼时效规定，出租人主张该等返还租赁物权利时，仍需考虑诉讼时效期间是否届满的问题。
  • 734 租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
    • 一是该权利性质。从更好保护承租人权利的角度看，为实现这一立法目的和立法价值，宜将该权利界定为附条件形成权，即在法律规定条件成就时，承租人单方作出的缔约意思表示即可在出租人和承租人之间成立租赁合同关系。
    • 二是权利行使条件。结合《公司法司法解释（四）》和《物权法司法解释（一）》对股东优先购买权和共有人优先购买权法律规定“同等条件”的解释，合同价格、价款履行方式及租赁期限和租金支付期限等均具有重要意义，应当综合作为认定“同等条件”的考量因素。此外，租赁合同的特殊性决定了，还应考虑租赁物的用法和用途。
    • 承租人优先承租权是否应设有时限，本款规定未予明确。如果租赁合同期限届满后，出租人未立即与他人缔结新的租赁合同，而是将房屋收回自用或予以空置，此后再行出租时，承租人是否仍享有优先承租权则不无疑问。我们认为，为保护承租人优先承租权实现，不应认为租赁合同期限届满后，出租人收回房屋自用或空置后，在与他人签订租赁合同时，承租人即丧失优先承租权，否则该款规定权利很容易被架空而难以实现。但如果对权利不设任何时限，则显然会对出租人自由缔约的权利造成不当限制，而且一旦房屋使用状态被长时间中断，旨在维持承租人继续使用租赁物的立法价值即不复存在，因而应就该权利行使期限进行相应限制。但该限制宜交立法或司法解释进行。
• 第十五章  融资租赁合同
  • 735 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
    • （一）与租赁合同的区别
      • 一是租赁物的来源不同。在租赁合同中，租赁物一般系由出租人自有，或根据出租人的自身意愿购买并拥有；而在融资租赁合同中，租赁物虽由出租人出资购买，但多由承租人选定，系根据承租人的意愿购买。 二是合同是否有继续性存在差异。租赁合同具有继续性特征，融资租赁合同不具有继续性合同的特征。 三是租金的对价基础不同。在租赁合同中，租金是承租人占有、使用租赁物的对价；而在融资租赁合同中，租金大多覆盖了租赁物的购买价格，相当于租赁物所有权的对价。 四是解约限制不同。在租赁合同中，承租人可以随时解除合同；但在融资租赁合同中，因租赁物系由承租人选定，一旦承租人解约，租赁物的收回对出租人大多没有更多实质上的经济意义，故一般均禁止承租人中途解约。 五是租赁物的瑕疵担保责任和维修义务承担主体不同。在租赁合同中，租赁物的瑕疵担保责任及维修义务由出租人承担；而在融资租赁合同中，出租人承担的功能以融资为主，租赁物系由承租人选定，因此，出租人一般不承担租赁物的瑕疵担保责任和维修义务。
    • 关于名实不副的融资租赁合同效力认定问题 　　《融资租赁合同司法解释》第1条第2款规定，对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。因此，对于名实不副的融资租赁合同，不应一律认定合同无效。其实际构成的合同是否有效，一是要审查现行法律对其实际构成的合同关系的效力是否有特殊规定，案涉合同是否符合相关的法律规定；二是要审查其实质构成的合同关系是否具备《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形。 如果合同既不属于融资租赁合同，也不属于《合同法》所规定的有名合同，从维护交易安全、促进交易形成的角度来说，人民法院也不应简单认定无效，如不属于《合同法》第52条规定的合同无效的情形，可认定为无名合同，并按照合同的约定，确定双方当事人之间的权利义务关系。
  • 736 融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、规格、技术性能、检验方法，租赁期限，租金构成及其支付期限和方式、币种，租赁期限届满租赁物的归属等条款。 融资租赁合同应当采用书面形式。
    • 所谓合同形式，是指当事人之间就设立、变更、终止民事权利义务关系达成一致意见的表现形式。合同形式既是合同内容的外部表现，也是合同内容的一种载体。合同作为一种民事法律行为，与其他民事法律行为一样，需要一定的形式来表现。 根据法律规定，合同可以采取书面形式、口头形式或者其他形式等三种方式予以订立。根据本条规定，融资租赁合同应当采用书面形式，而不能采取口头或者其他形式。 　　书面形式订立合同，主要是指采取合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载合同内容的形式。通俗地讲，书面形式就是通过文字方式表示当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合同形式。书面形式的合同，具有明显的特点，即有文字记载。这一特点决定了书面形式的合同，如果事后发生争议，就可以有据可查，容易分清是非与责任，有利于纠纷的处理。
  • 737 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
    • 一、关于以房地产等不动产作为租赁物的融资租赁合同性质认定
      • 第一，对租赁物包括企业厂房、设备在内的融资租赁合同，我们倾向于认定构成融资租赁合同关系。第二，对于以在建住宅商品房项目作为租赁物，以房地产开发商作为承租人、租赁公司作为出租人的“融资租赁合同”，倾向于认定不构成融资租赁合同关系。第三，对以城市的市区道路、保障房等限制流通物作为租赁物的“融资租赁合同”，不应认定构成融资租赁关系。
    • 二、关于以权利作为租赁物的融资租赁合同性质认定
      • 实践中，以权利作为融资租赁标的的，主要包括两类：一是收费权，如高速公路的收费权；二是专利权、商标权等知识产权。我们认为，以收费权、商标权、专利权为租赁物的“融资租赁合同”，一般不构成融资租赁合同关系，应按照其实际构成的法律关系确定合同的性质、效力及当事人之间的权利义务
    • 三、关于以单纯的软件作为租赁物的融资租赁合同性质认定
      • 从本源上来说，所有权属于物权的一种，物权的客体一般是指有体物，根据《民法典》关于融资租赁合同的定义，出租人应当对租赁物享有所有权，但在租赁物为软件的情况下，出租人是否对软件享有所有权，此问题本身便与软件的权利属性相矛盾。我们认为，独立的计算机软件的融资租赁在法律关系上，实际上也是软件的许可使用，以独立的软件为标的物的融资租赁合同与正常的租赁交易有着明显的区别，软件价值也不能起到担保使用费得到清偿的功能。因此，单纯的软件作为租赁标的物的，不应认定构成融资租赁合同关系。
  • 738 依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
    • 本条仅适用于经营使用租赁物行为本身需要取得许可的情形，而使用租赁物从事的工程或项目是否需要取得许可，亦不影响融资租赁合同的效力。因此，对于使用融资租赁设备的整体项目需要取得行政许可的情形，不适用本条的规定。
  • 739 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
  • 740 出卖人违反向承租人交付标的物的义务，有下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物: (一)标的物严重不符合约定； (二)未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。 承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人。
  • 741 出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
  • 742 承租人对出卖人行使索赔权利，不影响其履行支付租金的义务。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，承租人可以请求减免相应租金。
    • 关于承租人未能获得租赁物的权利救济
      • 《融资租赁合同司法解释》中为承租人设计了两项救济途径：一是根据该司法解释第11条第1项规定，将买卖合同解除作为可以解除融资租赁合同的情形之一，承租人可以在出卖人严重违约的情况下，代替出租人主动解除终止买卖合同关系，并据此解除融资租赁合同；二是根据该司法解释第11条第3项的规定，因出卖人的原因导致融资租赁合同目的不能实现的，赋予承租人解除融资租赁合同的权利。
  • 743 出租人有下列情形之一，致使承租人对出卖人行使索赔权利失败的，承租人有权请求出租人承担相应的责任: (一)明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人； (二)承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。 出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利，造成承租人损失的，承租人有权请求出租人承担赔偿责任。
    • 所谓只能由出租人向出卖人行使索赔权的情形，主要包括根据融资租赁合同中约定的只能由出租人行使对出卖人索赔权和 根据买卖合同的约定索赔权只能由出租人行使两种情形
  • 744 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。
  • 745 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
    • 依法不构成善意取得的情形
      • 第一，出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的。 第二，出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的。 第三，第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的。 第四，出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。
      • 我国已有的融资租赁交易登记查询系统有两个，一是由中国人民银行批准建设的，由中国人民银行征信中心开发运行的融资租赁登记公示系统，于2009年7月20日上线运行，在中登网的动产融资（权属）统一登记平台的框架下提供融资租赁登记、查询和证明验证服务，为租赁公司提供租赁登记服务。二是由商务部开发建设的融资租赁业务登记系统，2013年10月就开始运行，主要针对非金融系的租赁公司，商务部要求其监管的内资试点租赁公司及外资系的租赁公司必须在其系统上对租赁业务及租赁物进行登记。
    • 租赁物登记在承租人名下，出租人作为抵押权人进行权属登记的，出租人能否以其已进行抵押登记，对抗承租人的债权人
      • 一般而言，商事外观主义是指在商事交易中，即使公示于外的事实与实际情形不符，只要第三人对公示在外的事实主观信赖合理，则该第三人据以作出的民事法律行为效力受法律的优先保护。商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于减少交易成本，维护交易安全，为此不得不将实际权利人的利益置于可能遭受风险的境地，可能导致一个无过错的当事人的利益遭受损失，应当谨慎使用商事外观主义原则，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人。 基于以上考虑，《民商审判会议纪要》明确规定：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”根据上述纪要精神，我们认为，对此出租人的上述执行异议，依法应予支持。
  • 746 融资租赁合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。
    • 当事人在订立融资租赁合同时，一般来说，会将设备购置成本、融资成本、手续费、利润以及出租人为设备投保的保险费计入租金，当然也可以经协商一致，以其他方式确定租金。
      • 第一，购买租赁物的成本。融资租赁交易并非仅为购买一个环节，整个交易环节产生的必要费用都应当计入，包括租金的资金成本、租赁物的运输、检验、税费、人工成本等必要费用，也应当计入。
      • 第二，出租人的合理利润。所谓出租人的利润，是指出租人履行融资租赁合同所得的盈利。据测算，融资租赁公司的利润来源主要包括：（1）利差，约为2%，通常来说，向用户收取的租金利率高于银行贷款利率2%左右；（2）手续费，约为合同金额的1%～1.5%；（3）租前息，对在正式计算租金前占用出租人的资金（如开信用证所占资金）而计收的利息；（4）供应商的回扣，约6%，假设一个项目为三年，则平摊到每年为2%，由供应商实现了设备销售而向租赁公司支付。根据以上计算，融资租赁公司的表面利润率（总资产收益率）一般为3%～4%，等等。
    • 一、关于租金与融资租赁合同法律关系的认定
      • 司法解释将标的物的价值与租金的构成并列，同时作为融资租赁合同认定的因素，主要是两种情况：一种情况是标的物本身价值极低，如一台报废的机器，乃至一块普通的砖头；另一种情况是标的物本身也具有一定的经济价值，但其与租金总额的摊比，脱离了出租人正常的租金构成的范围，此时也应综合考虑当事人之间的权利义务关系的约定、租金构成的因素，来认定是否构成融资租赁合同关系。
  • 747 租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。
    • 出租人违反瑕疵担保义务时，承租人享有以下权利：一是减少租金或不支付租金的权利。《民法典》第723条对此作出了规定。二是要求维修的权利。《民法典》第712条、第713条均对此作出了规定。三是合同解除权。《民法典》724条、第729条、第731条对此作出了规定。四是要求出租人承担责任的其他方式。 如果承租人不能通过租赁合同一章的规定获得救济，可以依据《民法典》第582条、第583条、第584条以及买卖合同一章的规定合理选择要求出租人承担责任的方式。
  • 748 出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。 出租人有下列情形之一的，承租人有权请求其赔偿损失: (一)无正当理由收回租赁物； (二)无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用； (三)因出租人的原因致使第三人对租赁物主张权利； (四)不当影响承租人对租赁物占有和使用的其他情形。
  • 749 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任。
    • 产品责任是指产品生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身损害、财产损失或有致使他人遭受人身损害、财产损失之虞而应承担的赔偿损失、消除危险、停止侵害等责任的特殊侵权责任。《产品质量法》第46条对产品缺陷作了界定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。” 　　产品侵权法律关系义务主体主要包括生产者和销售者。生产者包括：成品生产者；零部件生产者、原材料生产者；准生产者，即对他人制造的产品像自己制造的产品一样进行销售或者以其他形式经营，视为生产者。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，即生产者对产品责任承担无过错责任。 销售者是指生产者外的产品经销商，产品责任中的销售者应满足的条件是：第一，以经营该产品为业的人，如私车转让人不是销售者；第二，此种经营应是长期的，而不是临时或偶尔的；第三，不要求该致害产品是其主营业务或唯一的营业。至于销售者的范围，根据产品提供货经营方式，主要包括批发商、零售商、出租人、行纪人等。
      • 关于产品侵权的责任方式，根据《产品质量法》第44条，以及《民法典》第1205条、第1206条、第1207条的规定，主要有损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除危险、停止销售、警示和召回、惩罚性赔偿等。
  • 750 承租人应当妥善保管、使用租赁物。 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
  • 751 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    • 《民法典》关于买卖合同风险负担的规则集中在第604条至第610条。其中第604条规定了一般规则，即标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。《民法典》中关于融资租赁合同标的物毁损、灭失的风险负担之规定，包括第751条、754条、756条和第758条第2款。 融资租赁合同与买卖合同的风险负担规则一般是不冲突的。比如，在融资租赁交易实践中，出租人与承租人通常会约定，租赁物的风险自起租日起转移，但该约定并不会必然加重出租人的风险。实务中，租赁物通常由出卖人直接交付给承租人。在租赁物交付之前，租赁物的风险系由买卖合同调整，由买卖合同中的出卖人承担租赁物的风险；交付后，租赁物的风险由出卖人转移给了承租人，出租人始终未承担租赁物的风险。但也存在特殊情形，以售后回租为例，承租人为了实现其融资目的，将其自有物的所有权转让给出租人，再从出租人处租回，此种交易模式不影响融资租赁关系的认定。其实质法律关系类似抵押贷款，租赁物的灭失风险自始至终由承租人（出卖人）负担。
  • 752 承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
    • “全部租金”是指融资租赁合同中所约定的全部已到期而承租人未支付的租金，以及其他依约定尚未到期的租金。出租人要求承租人给付属于逾期付款的已到期租金当无疑义，而要求给付未到期租金，则涉及剥夺承租人期限利益的问题。因此，在融资租赁合同中约定的承租人不支付租金或者有其他违约行为时，出租人有权要求承租人付清全部租金，也常被称为期限利益丧失约款。
    • 如果出租人先诉请支付全部租金，法院作出支持判决后，承租人未予执行，出租人另行诉请解除合同、收回租赁物，对于第二个诉讼，人民法院应予以受理。因为前后两个诉请不属于基于同一事实同一法律关系提出的同一诉讼请求，不构成重复诉讼。 在此前提下，如果出租人在两个诉讼中均取得了胜诉判决，则需避免承租人被双重执行。因为第二份判决，即出租人诉请解除合同、取回租赁物的判决，应当对在先判决（承租人给付全部租金的判决）及承租人未履行该判决义务的事实作出认定，故基于新的事实而产生的新的判决，其效力在法理上实际已代替了既有判决。
  • 753 承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。
    • 本条在吸收《融资租赁合同司法解释》第12条第1项的规定时，删除了“转租”这一处分方式，这是否意味着承租人擅自转租的行为不是出租人法定解除合同的理由？我们认为，这表现出立法者对承租人转租行为的违约严重性持谨慎态度。 我们认为，在现有法律规定的情况下，如果当事人没有明确约定，不宜仅因承租人擅自转租就支持出租人解除合同的请求。
  • 754 有下列情形之一的，出租人或者承租人可以解除融资租赁合同: (一)出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且未能重新订立买卖合同； (二)租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物； (三)因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现。
  • 755 融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖人、租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失；但是，因出租人原因致使买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的除外。 出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再承担相应的赔偿责任。
    • 因出卖人原因导致买卖合同解除、被认定无效或被撤销，继而造成融资租赁合同解除的，出租人同时享有两项请求权：一是可在买卖合同关系中对出卖人主张的损失赔偿请求权；二是可在融资租赁合同关系中对承租人主张的损失赔偿请求权。此时，出卖人的债务和承租人的债务构成不真正连带债务，二者对出租人的损失发生并不存在共同目的，出租人可以同时或分别要求出卖人和承租人赔偿其损失，出卖人或承租人中的任何一方承担了赔偿责任后，另一债务人的赔偿责任应相应减免。
    • 人民法院在此类案件审理过程中，要注意查明是否需要扣减承租人的损失赔偿金额。如果买受人（出租人）因为买卖合同解除、被确认无效或被撤销而遭受的损失，已经通过买卖合同纠纷的救济从出卖人处得到补偿，则该部分受偿金额应当在其以此条规定为依据向承租人求偿时予以抵扣，避免出租人就同一损失获得双重赔偿，否则即不符合填平出租人损失的立法本意。
  • 756 融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。
    • 风险负担，是指因不可归责于双务合同双方当事人的嗣后不能履行所产生的损失后果之负担。风险负担规则的首要价值，就是预先设定风险分配模式，对标的物因意外毁损、灭失造成的损失和不利后果在当事人之间进行合理分配，以提供救济途径，维护交易安全，实现交易公平。因风险负担模式在立法上存在所有权人主义、债务人主义、债权人主义以及交付主义等不同类型，故价金风险的承担人也有所不同。 这些都体现了我国法律和司法解释对融资租赁行业规范和交易惯例中出租人风险负担免责规则的认可。
  • 757 出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属；对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。
    • 合同漏洞填补是一种特殊的合同解释方法。合同解释是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明。合同之所以需要解释，一方面是因为现实交易的复杂性，合同当事人在对未来交易进行安排时不可能对所有情况都事先预见，所以约定会存在不明确的问题或有疏漏之处；另一方面是因为文字表达的局限性，可能产生歧义或不同的理解，从而引发争议。合同解释的对象包括两个方面：其一是对合同成立和生效的判断，比如对当事人是否完成要约与承诺的过程、是否就主要条款达成合意、是否因实际履行完成了合意等；其二是对合同的内容加以明确，比如对合同中不明确、含混不清的用语进行解释，明确当事人的真实意思，从而解决纠纷，使合同得到正确履行。《民法典》第510条、第511条、第466条、第142条就包含了合同漏洞填补和合同条款解释的规定。无论是合同漏洞填补还是阐释性的合同解释都属于广义的合同解释的范畴。
    • 合同漏洞填补的前提是存在合同漏洞并因此引发争议。合同漏洞是指合同关于某事项应当约定而未约定的不圆满现象。合同漏洞填补就是依据一定规则，甄别、确定并填补合同漏洞，使合同完整化。根据意思自治原则，承认当事人就合同漏洞达成的补充协议应无异议，而且这是最优先和最有效的漏洞填补方式。当事人无法达成协议时，就需要裁判者负责补充合同漏洞。
    • 在填补合同漏洞时，需要特别注意的是交易习惯在补充合同漏洞中的地位和作用。当习惯具备长期性、恒定性、内心确信性、可证明性以及具体行为规则属性，且不违反法律强制性规定和公序良俗时，就能被接受为习惯法，成为民法的渊源。 《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条规定将“习惯”作为正式的法律渊源。 《民法典》第510条则确立了“交易习惯”解释的原则，将习惯引入意思表示的解释。交易习惯是指在当时、当地或者某一个行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。 参照《合同法司法解释（二）》第7条的规定可知，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，交易习惯可以包括两类情形，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法，即双方当事人之间多次或重复进行某种交易，在系列交易中形成的习惯虽然在成文的合同中未加以明确规定，但因为已经使当事人产生合理信赖，故应自动纳入合同中成为补充合同漏洞的条款。
  • 758 当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。 当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。
    • 当解除权人既解除合同又请求损害赔偿时，该损害赔偿的范围如何界定？
      • 根据我国《民法典》第584条的规定，违约损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益，且以违约一方订立合同时预见或应当预见的因违约可能造成的损失为界限。 　　违约损害赔偿应该坚持完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则是相对于超额赔偿而言的，是指因为违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。同时，我国民法的“可预见性规则”是在“因果关系”规则之外附加的要件，是对完全赔偿责任的限制，与此类似的，为了避免违约方承担过分的赔偿责任，可得利益赔偿还要受到“损益相抵”规则的限制。所谓损益相抵，是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿中应该扣除其所获得的利益部分。
  • 759 当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。
  • 760 融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。
• 第十六章  保理合同
  • 761 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
    • 保理业务一般被理解为以现金方式买入一段时期内卖方对买方的应收账款，进行管理和催收，并承担买方无法给付货款风险的一种营业方式，其本质是为赊销贸易的当事人尤其是卖方提供融资的一种经营活动。
    • 【质权项下应收账款范围】 中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2019〕第4号）第2条第1款规定：“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权”。该条第2款还以列举的方式，进一步对应收账款的范围进行了说明，即销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；提供贷款或其他信用活动产生的债权；其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。
    • 【保理业务规范方面】， 中国银监会限缩了保理项下应收账款的范围。《商业银行保理业务管理暂行办法》（中国银行监督管理委员会令2014年第5号）第8条将应收账款定义为“企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”。这一定义方式，一方面将未来应收账款排除在了保理业务范围之外，另一方面将应收账款的基础法律关系限定为“提供商品、服务或者出租资产”。
    • 由此，在立法的过程中，保理业务所转让的应收账款债权是否包括将来债权，成为一个需要研究的问题。
    • 我们认为，在将来债权转让的情况下，无论保理人是直接取得还是间接取得，理论上都是在债权发生的一瞬间，无需另行进行让与的意思表示，保理人均可立即取得债权，因此，两种观点的区别，在实践中意义不大。真正的问题是：应收账款债权人与应收账款债务人之间的基础合同外观仍然显示应收账款债权人为债权人，保理人能否以理论上取得债权的事实对抗应收账款债权人的债权人，如果不能对抗，应该如何赋予债权转让有对世的效果？这一问题，需要借助于《民法典》第768条进行体系解释。
    • 付款担保功能，是指保理人向应收账款债权人买进应收账款后，由保理人承担应收账款债务人债务不履行之风险。也就是说，在债权存在的前提下，保理人必须承担应收账款债务人给付迟延、丧失支付能力或单纯无支付意愿所生之不利益，不得再转向应收账款债权人请求。 值得强调的是，保理业务中所称的应收账款债务人付款担保，是专指无追索权保理业务而言的。
    • 按照保理人在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资这一标准，可以将保理业务分为有追索权保理和无追索权保理。 有追索权保理又称回购型保理，是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理人可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资的保理业务。 无追索权保理又称买断型保理，是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由保理人承担应收账款的坏账风险。在无追索权保理业务中，保理人所承担的风险范围仅限于应收账款债务人因信用丧失（creditfailure）、财务周转困难（financialinability）或单纯无支付意愿等情况导致之债务不履行，而不包括因货物销售或劳务提供契约之履行发生纠纷（dispute）致应收账款债务人不为给付之情况。 因此，为避免因应收账款债权人与应收账款债务人之间的合同纠纷损害保理人的利益，保理合同中通常会约定应收账款债权人保证其所转让的债权合法有效，且不存在留置权、抵销权等抗辩事由，若因可归责于应收账款债权人的事由导致应收账款债务人解除合同或合法拒绝付款时，保理人亦可向应收账款债权人请求返还预付之款项。
  • 762 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。 保理合同应当采用书面形式。
    • 《民法典》第469条第2款、第3款的规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
    • 当事人之间叙做保理业务，除保理合同之外，还有很多往来的信函、传真等，都有可能构成保理合同的组成部分，应当将其作为一个整体加以把握。
  • 763 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。
    • 权利瑕疵担保义务是指应收账款债权人将应收账款转让给保理人之时，须保证保理人为应收账款唯一合法权利人，并且保证保理人独占地、完整地享有基于该转让应收账款的所有权利，对其他人对应收账款权利具有排他性。品质瑕疵担保责任是应收账款债权人所必须承担的担保责任，主要指应当保证应收账款本身是合法、真实、有效的，即应收账款债权人应当保证其债权是在实际发生、真实有效的交易中产生的，也是担保责任成立中的必要要件，同时要保证对合同义务的履行应符合基础合同的条款。
    • 一、应收账款债权人与债务人之间通谋虚伪表示的效果必须是达到了制造本不存在的权利外观的程度
      • 审判实践中较为一致的认识是，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。
    • 二、对保理人是否善意的判断标准有别于通常的善意无过失标准
      • 关于善意无过失的标准，《民法典》第171条、第504条在规范表见代理和表见代表时，所使用的判断标准是相对人是否“知道或者应当知道”。“知道”，是指事实上的知道；“应当知道”，是指推定的知道。
      • 在这样的背景下，本条规定仍然将债务人的抗辩事由限定在保理人明知的场合，并非立法机关的疏漏，而是一种刻意选择的规范立场，意在使与应收账款债权人通谋造假的债务人承担不利益的后果。但是，如果在案件审理中，保理人没有就应收账款的真实性进行任何尽职调查，或者案件事实表明，应收账款的虚假性是如此明显，保理人只要稍加核实就不可能不知道，在这些情形中，是否需要给予保理人以如此程度的信赖保护，并非没有讨论的空间。
    • 【审判实践中应注意的问题】
      • 一是虚构债权转让标的的行为必须与保理合同的订立存在因果关系。也就是说，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的的行为所制造的权利外观，必须使保理人产生了相应的信赖，并据此签订保理合同。如果案件事实表明，保理合同的签订与应收账款是否真实没有关系，则不能适用本条规定。 二是只有在保理人“明知”应收账款虚假的情况下，债务人才能够以应收账款虚假为由对抗保理人。这一规范立场与既往的学说和司法实践存在明显不同，应当给予足够的重视。
  • 764 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。
  • 765 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
    • 这一规范背后的基本法理，与本法第763条相同，均是为了保护保理人的合理信赖利益。在理解本条规定时，重点在于把握基础合同的变更或者终止是否属于“无正当理由”，这虽然是一个事实判断问题，但其基础是价值判断。
    • 判断应收账款债务人履行债务的条件和期限，应当以保理合同签订并将应收账款转让的通知到达债务人之时的合同文本为基本依据，债权人和债务人嗣后无正当理由协商变更或者终止基础交易合同的，对保理人不生效力，债务人仍应按照原定条件或期限对保理人履行债务。
  • 766 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
    • 从案件审理的情况看，在绝大多数情况下，保理人在提起诉讼时，均是将应收账款债权人和债务人列为共同被告。 在这些案件中，如果合同约定应收账款债权人和债务人承担连带责任，则法院均为尊重合同约定。 在合同没有约定的情况下，裁判路径存在着分歧：一种裁判路径是按照让与担保的法律构成，将应收账款债权人作为第一顺位的责任人，应收账款债务人与其共同承担连带责任。另一种裁判路径则是立足于间接给付的基本法理，将应收账款债务人作为第一顺位的责任人，判令应收账款债权人在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。 从立法过程中的讨论情况来看，不少学者主张本条规定实际上采纳了让与担保的法律构成，认为间接给付的裁判路径缺乏足够的法理支撑。 虽然从实践效果来看，让与担保和间接给付的裁判路径在最终结果上并无实质的不同，但其论证逻辑存在着差异。
    • 间接给付，学说上又称新债清偿、为清偿之给付。以史尚宽为代表的传统民法理论认为，因新债务之履行，旧债务始行消灭，故为清偿之给付，不过有确保力，而没有消灭力。新旧债务虽然并存，然依诚信原则，债权人应当先就新债务请求履行，如新债务无效或被撤销或因实行无果时，始应就旧债务请求履行。盖此甚符合当事人通常之意思也。债务人为满足债权人，对于债权人让与自己对第三人之债权，亦不成立代物清偿之推定。依当事人之意思，通常应认为，为清偿之方法而为让与。依诚信原则，债权人应先就让与之债权为收取，于收取无结果或无望之时，始应向债务人请求。
      • 按照上述逻辑，在有追索权保理业务中，由于保理人并不承担债务人于清偿期届满后无支付能力的风险，保理人在债务人陷于无支付能力时得向原债权人请求补偿或追偿，实际上相当于是借款人履行返还借款义务的担保手段。正因为如此，最高人民法院在（2017）最高法民再164号一案中，在原有债务和受让债权的数额不一致的情况下应当如何确定清偿义务范围和顺序这一问题还没有先例判决可以遵循的情况下，根据上述基本法理，认定追索权的功能相当于应收账款债权人为债务人的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，参照《担保法》关于一般保证的法律规定，由应收账款债务人就其所负债务承担第一顺位的清偿责任，对其不能清偿的部分，由应收账款债权人承担补充赔偿责任，法理依据是充分的。这种顺位的排序，不仅在法理上有据可循，也符合“保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付”这一行业共识。
    • 【审判实践中应注意的问题】
      • 一是在有追索权的保理中，保理人到期未获清偿后，既可以向应收账款债权人主张权利，也可以向应收账款债务人主张权利，但无论向谁主张，其权利上限均以合同约定的融资款本息和相关费用为限，这一点区别于无追索权保理； 二是保理人同时向应收账款债权人和债务人主张权利的，如果合同约定承担连带责任，则可按合同约定处理，如果合同未作约定，则应按照间接给付的法理，判令应收账款债务人承担第一顺位的还款责任，应收账款债权人承担补充责任。
  • 767 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
  • 768 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
    • 审判实践中应当注意，应收账款转让合同的效力，应当从债权转让在转让人和受让人之间的效力、对债务人的效力，以及对于应收账款债权人的其他债权人等第三人的效力这三个方面进行分析，本条规定仅是针对以同一应收账款叙做多重保理业务时保理人的权利顺位的特别规定，不可产生混淆。
  • 769 本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。
• 第十七章  承揽合同
  • 770 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
  • 771 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。
  • 772 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
  • 773 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
    • 但如何准确界定“主要工作”和“辅助工作”，在审判实务中有一定难度。一般来说，主要工作，是指完成承揽合同约定任务中的主体性的、基础性的或者说大部分的工作。如果对定作物技术要求高的，主要工作是指有决定作用的工作部分或者核心工作。辅助工作是相对于主要工作而言的，一般而言，辅助工作只是对主要工作起协助和完善性质的工作，其并不构成承揽工作的主要内容，但是可以协助承揽工作的完成。
  • 774 承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。
    • 双方在订立合同时未就哪一方提供材料作出明确约定的，事后亦不能达成补充协议的，可能导致承揽合同不成立，应当视为缔约中的过失。因为承揽人是按照定作人的要求完成承揽工作，使用什么材料完成工作也应由符合定作人的要求，定作人应当对确定材料符合合同要求承担义务。如果双方未就材料的提供达成约定，定作人应负主要过错。
    • 承揽人提供材料时，购买材料的费用，通常应由承揽人承担。同时，因定作人对材料作出检验，对因检验材料而发生的合理范围内的费用，应当由定作人自行承担。但是，定作人对材料进行检验，客观上具有协助承揽人完成提供材料的义务的效果，如因为承揽人的过错，导致定作人支出不必要的费用，定作人可以主张由承揽人承担赔偿责任或者减少支付报酬。
  • 775 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。 承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
    • 定作人提供材料时，承揽人负有的检验义务，仅要求承揽人尽到善良管理人的注意义务，对于材料不符合合同约定应当承担过错责任。如定作人提供的材料具有显而易见的瑕疵的，考虑到承揽人的特殊技能和资质等情况，承揽人应对其过错承担责任；如定作人提供材料具有隐蔽的瑕疵，将发现瑕疵的义务转移给承揽人负担，不符合公平原则，承揽人没有发现的，不应认为承揽人存在过错，仍然有权依照约定获得报酬。
    • 承揽人完成承揽工作时，存在过度消耗材料情形的，定作人可以在补足之后，主张由承揽人承担额外发生的材料费用，或者要求由承揽人按照定作人提出的条件自行补足。如果材料的过度消耗导致完成承揽工作必须额外支出过高的费用，或者严重影响工期的，定作人可以主张解除合同。
  • 776 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
  • 777 定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
    • 除承揽人认为定作人变更后的工作要求不合理，且定作人坚持不作修改的，承揽人可以请求解除合同以外，如果定作人变更后的工作要求已经超出了承揽人原合同所需的工作技能或资质要求，导致承揽人无法完成承揽工作的，承揽人亦可主张解除合同。
  • 778 承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
    • 定作人的协助义务主要来源于三个方面，一是来源于承揽合同明确约定，二是来源于承揽工作的性质，三是来源于交易习惯或者诚信原则的要求。
      • 由此，根据承揽合同的性质，定作人应负的协助义务也应包括三方面的主要内容。首先，依合同约定或者交易习惯，应由定作人在合同履行期间向承揽人提供完成工作的场地、提供完成承揽工作所必需的图纸、技术信息等工作条件的，定作人应当提供。其次，依承揽合同性质，应由定作人及时向承揽人提供完成工作的材料，或者维持承揽人可供工作状态的情形下，定作人应当及时提供，否则构成违约。最后，依照诚信原则，应由定作人按照承揽人的通知，履行及时更换、补齐有瑕疵的材料或修改不合理的技术资料、图表设计等时，定作人应当及时答复并采取相应补救措施。总而言之，无论是依据合同约定、工作性质、交易习惯还是根据诚信原则的要求，定作人履行协助义务的具有必要性，协助义务的目的是帮助承揽人适当履行承揽工作。
  • 779 承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
    • 因为定作人的监督检验权利是由法律明确规定，除非承揽合同作出明确约定，或者承揽人对于定作人的监督检验不予配合，导致产生了额外费用，否则定作人无论是自行进行监督检验还是委托第三人进行监督检验，均应由定作人自行承担相应费用。
  • 780 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
    • 对于生产工艺较为复杂的加工承揽合同，双方当事人通常会约定预验收程序。预验收并非正式验收，定作人对工作成果进行预验收后，如发现工作成果不符合合同约定，应及时通知承揽人进行后续整改。 在当事人并未有特别约定的情况下，定作人以工作成果预验收不符合合同约定为由拒绝继续履行合同，一般不应予以支持。
  • 781 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
  • 782 定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
    • 条件是将来可能发生或者不发生的某种事实，条件具有不确定性，当事人在合同中约定的条件既可能成就，也可能不成就，故当事人在承揽合同中约定，以将来某种事实的发生或者不发生作为承揽合支付报酬的时间，视为双方对支付报酬期限约定不明，当事人无法达成补充协议，且依据交易习惯仍然无法确定的，承揽人交付工作成果时，定作人应当向承揽人支付报酬。
  • 783 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。
    • 在我国法律规定中，留置权的功能具有双层含义，第一层含义是迟延抗辩功能，迟延抗辩又称为留置抗辩，是指针对债务人的返还请求权的抗辩，当事人在同一法律关系中互为清偿债务与返还标的物的对待给付之时，债务人未清偿债务，债权人得以拒绝返还标的物进行抗辩，以督促债务人积极履行债务。第二层含义是物的担保功能。留置权是一种法定的担保物权，并非依据当事人合意产生。留置权具有担保物权的优先受偿效力，在债务人不履行到期债务时，留置权人有权从留置物的拍卖、变卖或折价所得的价款中优先受偿。
    • 承揽人留置权的特征
      • 一是承揽人留置的工作成果必须是动产； 二是承揽人必须合法占有工作成果。 三是承揽人的留置权不能直接通过占有实现。 四是承揽人留置权优先于在该留置物上同时设定的抵押权或质权。
    • 承揽人在定作人无故不支付合同价款的情况下，有权向定作人主张同时履行抗辩权，拒绝交付工作成果。 　　应当注意的是，承揽人拒绝交付工作成果，与承揽人行使留置权拒绝返还工作成果，对于定作人而言，在实际效果上并无区别，但承揽人行使这两项权利的基础不同。其区别主要在于：一是性质不同。留置权属于物权，承揽人拒绝返还工作成果是基于法定担保物权的内容，具有对抗第三人的效力；而同时履行抗辩权是双务合同的一种效力，只能对合同对方当事人，即定作人行使，不能对抗第三人。二是发生原因不同。留置权直接依据法律的规定发生；而同时履行抗辩权则是双务合同中的一种权利救济方式，是合同权利的具体内容。三是所保护的债权不同。留置权所保护的债权，与留置的标的物具有同一法律关系；同时履行抗辩权所保护的债权，必须基于同一双务合同，且双方当事人之间需有对待给付。四是法律后果不同。留置权的效力在于对抗定作人的标的物返还请求权，定作人不履行到期债务时，经过法律规定的程序，承揽人可以留置财产折价或者直接拍卖、变卖留置财产并就其价金优先受偿；而同时履行抗辩权的效力在于对抗定作人的债务履行请求权，对方当事人履行前，自己可以拒绝其享有的履行请求，但没有实现债权的效力。五是消灭的原因不同。承揽人自承揽人对留置财产丧失占有或者接受定作人另行提供担保的，留置权消灭；而在承揽人行使同时履行抗辩权的场合，只要定作人债务未履行该权利便不会消灭。
    • 【审判实践中应注意的问题】
      • 一、承揽人完成的工作成果被作为定作人的财产查封、扣押，承揽人提起案外人执行异议之诉的，应如何处理 　　人民法院在执行过程中，将承揽人完成工作成果作为定作人财产查封、扣押，承揽人以其对该工作成果享有优先权提起案外人执行异议之诉，人民法院不予受理。承揽人可以依据《民事诉讼法司法解释》第508条的规定直接参与执行分配，主张优先受偿权。 　　二、承揽人留置期间，留置物损毁、灭失或者被征收的，承揽人请求行使物上代位权的，应否支持 　　留置权属于法定担保物权，具有物上代位的法律效力。承揽人留置期间，留置物因损毁、灭失或者被征收的，承揽人有权依据本法第390条之规定，就因此获得的保险金、赔偿金或者补偿金等主张优先受偿权。
  • 784 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
  • 785 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
    • 我国主流观点认为，附随义务以保护合同的给付利益或是固有利益为目的。比如，通知、协助等义务体现的是合同给付利益，保密、安全保障则体现为当事人固有利益的保护。
    • 我国民事责任归责原则有三种：一是过错责任原则；二是无过错责任（严格责任）原则；三是公平责任原则。《合同法》以无过错责任（严格责任）为原则。对于合同当事人违反保密义务这一附随义务，应适用何种归责原则，理论和实践存在争议。
    • 合同的成立、履行及终止是一个动态发展的过程，附随义务在各个阶段均可能发生并随着合同的动态发展而变化。附随义务产生的阶段不同，违反附随义务导致的法律责任的性质亦不相同。
      • ①根据本法第501条规定，在缔约阶段违反附随义务成立缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因故意或过失违反依诚信原则导致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任是一种过错责任。因此，在缔约阶段违反保密义务给对方造成损失的，应适用过错责任归责原则。 ②违反合同履行阶段的附随义务的法律责任，根据附随义务的类型不同有所区分。如果违反的是以保护履行利益为目的的附随义务，则本质上属于违约责任，应适用无过错归责原则；如果违反的是以保护合同当事人固有利益为目的的附随义务，构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人有权自主选择权利救济途径。如当事人选择合同救济，适用无过错归责原则，如当事人选择侵权救济，适用过错责任的归责原则。 ③合同权利义务关系终止后的附随义务又称为后合同义务。合同当事人之间权利义务关系虽然终止，但根据诚信原则，由交易产生的信赖利益向后延伸。在合同权利义务关系终止后违反保密义务以过错责任为归责原则，较为合理。
  • 786 共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外。
  • 787 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
• 第十八章  建设工程合同
  • 788 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
    • 发包人一般是投资建设工程的单位，通常也称作“业主”。但在一些特殊建设工程合同中，发包人不是建设单位，如国家重大项目建设工程合同中，发包人往往是专门成立的项目法人。
    • 建设工程合同涉及国家和社会公共利益，事关人民群众的生命财产安全，国家对其从签订到履行制定了一系列的监督和管理制度。例如，《招标投标法》规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须通过招标投标的方式选定承包人，订立建设工程合同。《城乡规划法》规定，建设单位必须在建设工程获得立项批准后、发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建手续；未办理工报建手续的工程，不得发包签订工程合同。《建筑法》规定，建筑工程开工前，除个别工程外，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，未领取施工许可证的，不得开工。
  • 789 建设工程合同应当采用书面形式。
    • 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）是2017年9月住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定和发布的，适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动，为非强制性使用文本。合同当事人可结合建设工程具体情况，根据示范文本订立合同。 示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。合同协议书部分主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等涉及合同当事人基本的合同权利义务的内容。 通用合同条款是根据《建筑法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用条款共计20条，包括：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。 专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过谈判、协商来对专用合同条款进行约定。
  • 790 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
    • 2018年3月27日，经国务院批准，国家发展和改革委员会发布了最新的《必须招标的工程项目规定》 2018年6月6日，经国务院批准，国家发改委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
    • 如《民法典》有关民事主体、民事法律行为等基本民事制度的规定，《建筑法》关于规范建筑企业资质的规定，《城乡规划法》有关建设工程规划许可的规定等。
    • 中标无效的情形，依据《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条的规定，主要有以下六种：（1）招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的等。
  • 791 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
    • 2018年出台的《建设工程施工合同司法解释（二）》对《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定进行了修正。《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
    • 实际施工人除可依据上述司法解释规定突破合同相对性向发包人主张权利，还可以依据《民法典》第535条第1款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”的规定（源于《合同法》第73条规定），突破合同相对性向发包人主张权利。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》也有明确规定，该解释第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。” 依据上述法律和司法解释规定，实际施工人以行使代位权方式向发包人主张权利需要具备以下几个条件：第一，实际施工人完成的建设工程质量合格。如果实际施工人完成的建设工程质量不合格，其对转包人、违法分包人就不享有合法债权，其自然就不能行使代位权。第二，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。具体为：一是转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。二是转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。三是转包人或者违法分包人对发包人享有具有金钱给付内容的债权。该债权包括转包人、违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权，也包括其他债权。四是转包人或者违法分包人对发包人享有的具有金钱给付内容的债权已经到期。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。五是转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权。六是转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。第三，转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。
  • 792 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
  • 793 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理: (一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； (二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
    • 最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》中列举了建设工程施工合同无效的情形，包括以下几种： （1）因违反招标投标领域法律、行政法规导致合同无效。具体为：①建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的；②必须进行招标而中标无效的。 （2）因违反建筑领域资质管理规定而无效。具体为：①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，但是超越资质等级的承包人在工程竣工前取得相应资质等级的除外；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即通常所说的“挂靠”。 （3）因非法转包或支解发包、违法分包而无效。具体为：①承包人承揽工程后非法转包工程的；②承包人承揽工程后违法分包工程的。 （4）因违反工程建设审批手续而无效。即未取得建设工程规划审批手续而签订的建设工程施工合同无效，但是发包人在起诉前取得的除外。
    • 除了上述司法解释规定的建设工程施工合同无效的情形，审判实践中还要注意两种合同无效的情形： 一是根据《招标投标法》第41条第2项规定，中标价低于建设工程成本的中标合同无效。 二是根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条的规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，应认定无效。
    • 应当说明的是，上述情形并未穷尽建设工程施工合同无效的情形。实践中，在上述情形之外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规范，也应当认定合同无效。此外，依据《民法典》第153条、第154条、第146条规定，建设工程施工合同违背公序良俗的，双方当事人恶意串通、损害他人合法权益的，双方当事人意思表示虚假的，均应认定为无效合同。
  • 794 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
  • 795 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
    • 一、注意本条规定的合同主要内容与合同主要条款、合同实质性内容的区别
      • 《民法典》第470条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”本条系根据第470条规定，结合建设工程施工的特点，而规定的供建设工程施工合同当事人选择的建议条款。本条是典型的任意性规范，所规定的有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等内容，均可由发包人与承包人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同都必须对这些内容约定清楚。 　　本条规定的条款与建设工程施工合同的主要条款存在区别。 合同的主要条款有的是由法律直接规定的，如借款合同中有关借款币种的条款；有的是由合同的性质决定的，如买卖合同标的物价款的条款；有的则是由当事人的约定而产生，如演出合同中的演员条款。法律规定或者合同性质决定的主要条款决定着合同的类型，并确定当事人各方权利义务的质与量。由当事人约定而形成的主要条款，一般不能决定合同的类型。《合同法司法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此解释，除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事人可以协商补充，也可以依照《合同法》的规定或者解释规则予以补充。 　　本条所规定的建设工程施工合同的内容与《招标投标法》第46条第1款规定的合同“实质性内容”既有联系，也有区别。本条所规定的内容既包括合同“实质性内容”，但也不都是合同“实质性内容”。《招标投标法》第46条第1款对合同“实质性内容”的界定是为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人，也是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。故判断“实质性内容”的标准主要看是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响，是否影响招投标秩序，是否影响竞标人公平公正地参与竞标。
  • 796 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
    • 准确认定建设工程监理合同无效情形 一是没有资质、借用资质或者超越资质等级的工程监理合同。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第31条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。……”第34条规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务……工程监理单位不得转让工程监理业务。”《工程监理企业资质管理规定》（2007年6月26日建设部令158号）第16条规定，工程监理企业不得超越本企业资质等级或以其他企业名义承揽监理业务；不得允许其他单位或个人以本企业的名义承揽工程。依据上述规定，没有资质、借用资质或者超越资质等级的监理合同无效。相关法理依据与没有资质、借用资质或者超越资质等级的建设工程施工合同类同，参见本书关于《民法典》第793条理解和适用部分，此处不赘言。 二是依法必须招标而未招标或者中标无效的工程监理合同。《招标投标法》第3条和《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会2018年16号令）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（国家发展和改革委员会发改法规〔2018〕843号）对必须招标的建设工程监理项目作出了明确规定。对于违反上述规定，必须通过招标方式订立合同而未招标的工程监理合同，或者属于《招标投标法》规定的中标无效的工程监理合同，应当依法认定无效。相关法理依据可参见本书关于《民法典》第790条理解与适用部分，此处不赘言。
  • 797 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
  • 798 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
    • 实践中，隐蔽工程的检查一般由监理单位进行。隐蔽工程的检查程序由双方当事人约定。如果当事人没有明确约定，隐蔽工程检查一般包括以下几个步骤：一是由承包人应当对工程隐蔽部位进行自检，并经自检确认是否具备覆盖条件。二是工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人或者发包人检查，通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点，并应附有自检记录和必要的检查资料。三是监理人或者发包人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查。经监理人或者发包人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字。四是如果隐蔽工程经监理人或者发包人检查质量不合格，承包人应在监理人或者发包人指定的时间对隐蔽工程进行修复，并由监理人或者发包人重新检查，由此增加的费用和延误的工期由承包人负责。五是在隐蔽工程经监理人或者发包人验收合格后，承包人才能对隐蔽工程进行隐蔽，并继续下一步工程施工。如果建设工程施工合同未约定由监理人负责隐蔽工程检查，承包人就应当通知发包人到场对隐蔽工程进行检查。此外，建设工程质量监督机构也应参与隐蔽工程检查。
  • 799 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
  • 800 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
  • 801 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
    • 《民法典》使用了承包人、总承包人、勘察人、设计人、施工人、分包单位等概念，在司法实践中，经常遇到的与承包方和施工主体相关的概念还包括分包人、分承包人、转包人、转承包人以及实际施工人等。 在司法实践中，对于这些概念有必要厘清。承包人是广义概念，泛指一切建设工程承包合同的承包方，包括总承包人、勘察人、设计人、施工人。总承包人是与发包人签订建设工程总承包合同，对工程勘察、设计、施工进行总承包的承包人。勘察人、设计人、施工人是分别与发包人签订勘察、设计、施工承包合同，分别就建设工程的勘察、设计、施工进行承包的承包人。分包单位不同于分包人，而属于分承包人。在分包合同中，承包人将其承包的部分工程分包给分包单位。承包人属于分包人，分包单位属于分承包人。在转包合同中，承包人将其承包的全部工程转包给第三人。承包人是转包人，第三人是转承包人。实际施工人这一概念首先在《建设工程施工合同司法解释》中使用，之后在司法实践中广泛使用，主要包括违反分包的分承包人、转承包人以及借用他人的建筑工程施工资质与发包人签订建设工程施工合同的缺乏资质的单位或者个人。
  • 802 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
    • 债之履行，应当及时、全面、适当，否则即为不完全履行。 所谓及时，是按合同约定的时间履行。 所谓全面，既包括量的方面也包括质的方面。量的方面不完全履行主要是部分履行。质的方面不完全履行主要是标的不符合质量要求或合同约定或者法律规定的其他要求。不完全履行不能达到彻底消灭债务之目的，或者即使能消灭原生债务也会引发派生债务，引起新的法律责任。对于量方面的不完全履行，我国《民法典》第509条第1款规定：“当事人应该按照约定全面履行自己的义务。”部分履行违反了全面履行原则，不能导致债之全部消灭。《民法典》第531条第1款规定，债权人原则上对于债务人部分履行债务享有拒绝的权利，但部分履行不损害债权人的利益的，则债权人不得拒绝。同时，根据该条第2款规定，债权人虽不得拒绝无害于债权的部分履行，但可向债务人请求因此而增加的费用。 概言之，《民法典》对于量上的部分履行的态度是，原则上债务人得全面履行给付义务，即使债务人部分履行，也不能损害债权人之利益或增加其负担。 在质的方面，不完全履行包括瑕疵履行和加害履行两个方面。瑕疵履行是指债务人虽为给付，但给付存在瑕疵。典型的瑕疵履行就是标的物质量不合格。对于瑕疵履行，债务人可补正的，得补正；不能补正的，无权要求相对人支付价款。不能补正或虽能补正但仍损害相对人权益的，还应当赔偿相对人因此遭受的损失。加害履行是指债务人所为给付不仅存在瑕疵，而且该瑕疵造成了债权人其他权益的损害。对于加害履行，债权人不仅可就不完全履行要求债务人承担补正、赔偿等民事责任，还可就所受其他损害要求债务人承担赔偿责任。
  • 803 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
  • 804 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
    • 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，承包人有权请求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失。按照“谁主张，谁举证”的原则，承包人应当对其所遭受的损失承担举证责任。实践中，认定损失的方式主要有四种：一种是根据建设工程施工合同中的索赔签证认定损失数额；二是由鉴定机构根据建设工程施工合同的履行情况进行鉴定；三是根据建设工程施工合同约定的标准进行计算；四是参照合同履行地的市场价格和实际损失数额进行估算。此外，如果发包人未采取合理措施弥补或者减少损失，对该部分损失也应当由发包人承担。
  • 805 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
  • 806 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。 发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。 合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
  • 807 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
    • 一、注意准确把握建设工程价款优先受偿权的权利主体
      • 对这一问题，有两点需要注意：一是享有建设工程价款优先受偿权的主体原则上应当是一人而不宜为多人；二是在处理出借资质的建筑企业、借用资质的单位或者个人、发包人三方之间的关系时，应当考虑《民法典》第146条规定，以各方当事人的真实意思为基础确定各自法律关系。
    • 二、准确把握建设工程价款优先受偿权的优先效力
      • 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）作了规定 第一位的是交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者对建设单位（卖房人）所享有的交付房屋和转移房屋所有权的给付请求权；第二位是承包人享有的建设工程价款优先受偿权；第三位的是抵押权人对建设工程所享有的抵押权；第四位的是发包人其他债权人所享有的普通债权。批复虽未写明，但还有一项权利排在第五位，即发包人对建设工程所享有的所有权。这一批复对司法实践有重大影响，成为处理就同一建设工程上多种权利冲突的主要依据。
    • 三、装饰装修工程的承包人享有建设工程价款优先受偿权
      • 《建设工程施工合同司法解释（二）》吸纳了上述批复的内容，该解释第18条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”
    • 四、准确把握承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件
      • 依据本条规定，建设工程的价款就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿需要具备以下条件：一是发包人未按照建设工程施工合同约定支付建设工程价款；二是发包人经承包人催告后，在合理期限内仍未支付建设工程价款；三是建设工程依其性质，宜折价、拍卖；四是承包人与发包人协议将该工程折价，或者请求人民法院将该工程依法拍卖。在满足上述四个条件后，承包人就可以要求其对发包人享有的建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。实践中，承包人并非严格按照上述程序或者条件行使建设工程价款优先受偿权，通常在请求发包人支付欠付工程款时，一并主张享有或者行使建设工程价款优先受偿权。对此，司法实践一般予以认可。
    • 五、准确把握建设工程价款优先受偿的范围
      • 对此《建设工程施工合同司法解释（二）》第21条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
    • 六、准确把握建设工程价款优先受偿权的除斥期间
      • 《建设工程施工合同司法解释（二）》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
    • 七、准确把握建设工程价款优先受偿权的行使方式
      • 诉讼不是承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。
  • 808 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
• 第十九章  运输合同
  • 第一节  一般规定
    • 809 运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
      • 运输合同除法律另有规定外，一般为非要式合同、诺成合同、双务有偿合同
        • 《铁路法》第11条第2款虽然明确规定“旅客车票、行李票、包裹票和货物运单是合同或者合同的组成部分”，但毕竟没有硬性规定合同形式。《民用航空法》第111条第1款和第2款、第112条第2款和第3款、第113条；《海商法》第43条；《民法典》第811条、第812条、第813条、第814条
      • 运输合同法律规范具有突破合同相对性，在主体和诉因（请求权基础）方面扩张适用于非合同关系的例外特性
      • 注意审慎认定部分运输合同中收货人的请求权
    • 810 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
      • “法律概念为目的而生”，公共运输的内涵，需要根据立法主旨，结合有关法律、行政法规、部门规章、地方性法规、国家政策等，并考察具体运输行业的市场开放性与竞争性等实际，进行判定。
    • 811 承运人应当在约定期限或者合理期限内将旅客、货物安全运输到约定地点。
    • 812 承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。
    • 813 旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。
  • 第二节  客运合同
    • 814 客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
    • 815 旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐。旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款；旅客不支付票款的，承运人可以拒绝运输。 实名制客运合同的旅客丢失客票的，可以请求承运人挂失补办，承运人不得再次收取票款和其他不合理费用。
    • 816 旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的期限内办理退票或者变更手续；逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。
    • 817 旅客随身携带行李应当符合约定的限量和品类要求；超过限量或者违反品类要求携带行李的，应当办理托运手续。
    • 818 旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者违禁物品。 旅客违反前款规定的，承运人可以将危险物品或者违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带危险物品或者违禁物品的，承运人应当拒绝运输。
    • 819 承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项。旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合。
    • 820 承运人应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号运输旅客。承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的，应当及时告知和提醒旅客，采取必要的安置措施，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；由此造成旅客损失的，承运人应当承担赔偿责任，但是不可归责于承运人的除外。
    • 821 承运人擅自降低服务标准的，应当根据旅客的请求退票或者减收票款；提高服务标准的，不得加收票款。
    • 822 承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。
    • 823 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
      • 而在具体审判实践中，要着重把握相关证据规则，着力还原涉案事实并充分考虑法律的规范目的和社会效果。赔偿数额应根据双方举证，并充分考虑相关费用发生的合理性、关联性与必要性，本着完全赔偿原则、合理预见原则、减轻损害原则相结合的处理原则确定。
    • 824 在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。 旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
  • 第三节  货运合同
    • 825 托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的姓名、名称或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。 因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担赔偿责任。
    • 826 货物运输需要办理审批、检验等手续的，托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人。
    • 827 托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第六百一十九条的规定。 托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输。
    • 828 托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，做出危险物品标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。 托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人负担。
    • 829 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。
      • 第一，托运人的这种单方变更权只能在运输合同成立后终止前这段时间内行使，也就是在承运人将货物交付给收货人之前行使，如果货物已经交付给收货人，合同已经履行完毕，则托运人这种单方变更权利即告终止。但是收货人拒绝接受货物的，或者承运人无法同收货人联系的，托运人可以行使这种权利。需要注意的是，如果承运人签发了可转让运输单据的（例如指示提单），单据持有人在持有全套运输单据时也可以行使类似本条托运人的权利，但不属于本条的调整范围。 　　第二，如果托运人的指示不能执行的，承运人应当立即通知托运人。 　　第三，如果托运人提出变更运输合同在客观上不可能或者经济上不合理、运输实践中不可行，承运人及时拒绝的，人民法院应当以诚信原则和公平原则为指导，全面正确适用包括诚信原则、公平原则和本条具体规定在内的有关法律规范，公平合理确定各方当事人之间权利义务关系；当根据某条具体规定初步推理的结果明显有失公平时，法官应当考虑以诚信、公平等基本法律原则为指导进行法律漏洞填补和利益均衡，取得圆满法律效果。
      • 公报案例
        • 承运人可以签发除提单以外的运输单证，这些单证必须包含合同当事人的承托意思表示才可以构成运输合同的证明，不具有承托意思表示的货代货物收据不构成海上货物运输合同的证明。 　　货运代理企业的权利义务依货运代理合同的约定确定，其承担违约责任应适用过错推定责任原则，货运代理企业证明其履行代理事项无过错的，无需对委托人的损失承担责任。
    • 830 货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。
    • 831 收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。
    • 832 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。
      • 实务中应避免以下几点认识误区：一是以不利解释原则为由，不加区分地否定提供条款一方依据格式条款提出的一切抗辩；二是格式条款只要免除或减轻了承运人的责任就无效，而不考虑承运人是否尽到提示说明义务，免除与减轻责任的内容是否合理。
      • 承运人负赔偿责任的事项包括货物的毁损、灭失。 货物的毁损是指货物在运输过程中发生数量上的损失或质量上的损失。运输过程不能简单理解为货物从起运地到目的地的运输过程，还包括装卸等环节。货物落水、受潮、水湿、浪损、污染、变质、变形、毁坏、感染、碰撞破裂以及大宗散装货物超过正常途耗的减量都属于货损。 货物的灭失是指不能将货物交托运人或收货人的一切情形，既包括货物物理上的消灭，也包括被盗等丧失占有的情形及错误交付货物导致收货人提取不到货物。
    • 833 货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。
      • 交易习惯是当事人之间的习惯性做法，与习惯法是不同的概念。习惯法是指与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用成为我国民法的渊源。 而交易习惯是当事人所熟悉或常用的交易方式，用交易习惯弥补当事人之间未明确约定的事项，是将当事人之间的习惯做法作为其共同的意思表示。当事人应就其主张的交易习惯承担举证责任，证明习惯是客观存在的。交易习惯应是未经当事人约定排除适用的，也不得违背法律规定。具体到本条中，交易习惯应是当事人之间形成的对于同类物品进行赔偿的方法或数额的惯常做法。关于“交易习惯”的适用范围、判断标准、举证责任等问题，《合同法司法解释（二）》作出了进一步规定。
      • 一、其他赔偿损失范围 　　违约赔偿具有损失填补性，即通过赔偿损失，由违反合同义务的一方当事人，对因其违约行为给对方当事人所造成的损失进行补偿，填补对方当事人的损失。运输货物发生毁损或灭失，还可能导致货方额外支出检验费用、受损货物的分拣、处置费用等。这些额外支出也是由于承运人的违约行为导致的直接损失，可以要求承运人予以赔偿。不能以本条有关按照市场价格计算的规定，得出承运人仅就货物价值损失承担赔偿责任的结论。
    • 834 两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任；损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
    • 835 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。法律另有规定的，依照其规定。
    • 836 托运人或者收货人不支付运费、保管费或者其他费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。
    • 837 收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，承运人依法可以提存货物。
      • 因货物的不同，提存可以分为实物提存与变价提存两种方式。《民法典》第570条第2款规定：“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”由此可见，承运人提存运输货物的，应以实物提存为原则，以变价提存为补充，只有当运输货物“不适于提存或者提存费用过高”，方可依法“拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款”。 　　所谓不适于提存，是指货物易于腐烂变质难以保存或属于季节性商品不及时变现会严重影响其市场价格；提存费用过高是指货物的保管维护费用过高，超出货物价值。拍卖、变卖应依法进行，可在提存前进行，也可在提存后进行。
  • 第四节  多式联运合同
    • 838 多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。
    • 839 多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任；但是，该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。
    • 840 多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。
    • 841 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担赔偿责任。
    • 842 货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定；货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担赔偿责任。
• 第二十章  技术合同
  • 第一节  一般规定
    • 843 技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。
      • 技术合同效力的认定中，不宜单纯以主体问题认定合同无效。《技术合同司法解释》第7条规定亦强调，对不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，重点在于责任承担的判断，不能简单以主体不适格而将合同确认无效。其中“不具有民事主体资格的科研组织”，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等，这些科研组织并非法人或自然人，亦非个人合伙等其他组织。但对于课题组等以设立人或者其他人的名义订立技术合同的情形，应当依据《民法典》合同编通则关于合同的效力相关规定认定合同效力。
      • 技术合同效力的认定中，需要区分技术合同的订立行为与履行行为的法律效力。基于技术的开发、转让、实施等而订立技术合同的订立行为与合同生效后技术产品的生产、技术服务的提供等履行行为具有不同的法律意义，订立行为一般不属于行政审批或者许可的对象，而履行行为却可能需要行政许可方能实施。故技术合同的生效并不代表着后续的履行行为当然合法有效，在合同履行过程中，因未办理生产审批或者未获行政许可等不影响技术合同效力。
      • 公报案例
        • 【2017】一、能否产出符合合同约定的产品，与该产品能否上市销售、是否适销对路、有否利润空间等并非同一层面的问题。技术合同领域，尤其是涉及技术工业化的合同中，如果当事人之间没有明确约定，不应将产品商业化认定为技术合同的目的。 　　二、投资方应审慎签订涉及技术工业化的合同，在技术指标的设置和产品合格标准的选择上，应当尽可能贴近市场对产品的要求，尤应避免在市场竞争较为激烈或者相关公众要求较高的领域，仅以市场准入标准作为合同项下的产品合格标准，从而陷入产品合格而商业失败的窘境。
    • 844 订立技术合同，应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步，促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。
    • 845 技术合同的内容一般包括项目的名称，标的的内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术信息和资料的保密，技术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。 与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。 技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。
      • 如何理解和处置当事人约定技术成果权属比例或者使用权比例的问题，《技术合同司法解释》第16条第2款规定，当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配按共有技术成果的有关规定处理；当事人对技术成果的使用权约定有比例的，视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。因为技术成果作为无形财产，不可能在权属上实现按份共有，但在利益分配上当事人关于比例约定的意思表示是可以实现的。
    • 846 技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。 约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。 约定提成支付的，当事人可以约定查阅有关会计账目的办法。
    • 847 职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。 职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。
      • 认定职务技术成果时，要注意当事人之间须存在双重法律关系，即劳动关系和职务发明创造关系。劳动法律关系是职务发明创造法律关系的基础和前提，但劳动法律关系独立存在，不论是当前存在或者曾经存在，不论是长期或临时，也不论是全职还是兼职。如果当事人之间不存在劳动雇佣关系，而属于委托开发等其他法律关系时，就不是认定职务技术成果的问题，而是其他的技术成果权属争议。“法人或者非法人组织”与“职务技术成果的完成人”，准确地讲分别就是指雇主与雇员。根据《民法典》对合同主体的界定，自然人也可以作为技术合同的主体。自然人，包括个体工商户、农村承包经营户也可以成为雇主，即成为职务技术成果的权利主体。
      • 对职务技术成果与非职务技术成果的界定，首先，要根据意思自治原则，尊重当事人的约定，以约定优先。其次，要准确界定个人完成的技术成果是否属于本条第2款规定的“执行法人或者非法人组织的工作任务”或“主要利用法人或者非法人组织的物质技术条件”。最后，在“主要利用法人或者非法人组织的物质技术条件”的问题上，应侧重考虑技术成果的技术性贡献因素，弱化物质贡献因素。 另外，在职务技术成果的界定问题上，《专利法》所称的职务发明创造属于本条规定的职务技术成果，仅限于专利和专利申请这两种技术成果。
    • 848 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
    • 849 完成技术成果的个人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。
    • 850 非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
      • 实践中，在适用本条认定技术合同无效时需要注意以下四点： 一是侵害他人技术成果包括侵害他人对该技术成果所享有的实施权和侵害他人其他科技成果权等。 二是专利实施许可合同的被许可人和技术秘密转让合同取得使用权的受让人（即技术秘密许可使用合同的被许可人），将合同标的技术向他人转让而订立的合同，如果没有技术成果权利人授权或者追认，对其不发生效力，但是在前合同当事人之间涉及的是侵权与违约的竞合问题，他们之间的争议和责任承担应当依据受损害方的选择来进行处理。 三是涉及处分共有技术成果问题时，除了符合本法第861条和《技术合同司法解释》第20条、第21条规定的技术成果的共有人可以作出普通实施许可以外，任何共有人擅自处分技术成果，包括未经其他共有人同意，转让或者以任一方式许可他人使用专利或者技术秘密等技术成果，均属于侵害共有人技术成果权益，对其他共有人不发生效力。 四是依据本法第503条关于无权处分的规定，即无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。侵害他人技术成果的技术合同，经权利人追认或事后授权的，对权利人发生效力。
      • 实践中，法院认定善意第三人使用费时，应参考以下因素，即《技术合同司法解释》第13条第2款的规定：“人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。” 一般可以是两种办法：一是以权利人通常对外许可使用该技术秘密的许可费为基础，综合考虑使用人的使用规模和经济效益等合理确定；二是以使用人取得该技术秘密所付费用为基础，综合考虑技术秘密研发成本、成果转化和应用程度、使用人的使用规模和经济效益等合理确定。 人民法院在处理善意第三人使用费纠纷时，一般应当根据权利人的请求，对已使用期间的费用和以后使用的付费标准一并作出裁决，以避免产生新的纠纷，防止诉累。
  • 第二节  技术开发合同
    • 851 技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。 技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。 技术开发合同应当采用书面形式。 当事人之间就具有实用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照适用技术开发合同的有关规定。
      • 技术开发合同的内容通常应当具备下列条款： 　　一般包括项目的名称、内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术信息和资料的保密，技术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。 　　与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。 　　技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。 　　列入国家计划的科技项目订立的合同，应当附具计划书、任务书以及主管机关的批准文件。
    • 852 委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬，提供技术资料，提出研究开发要求，完成协作事项，接受研究开发成果。
    • 853 委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划，合理使用研究开发经费，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。
    • 854 委托开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。
    • 855 合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资，分工参与研究开发工作，协作配合研究开发工作。
    • 856 合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。
    • 857 作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。
    • 858 技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，风险由当事人合理分担。 当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。
    • 859 委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。 研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
    • 860 合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。但是，当事人另有约定的除外。 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。 合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
    • 861 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
  • 第三节  技术转让合同和技术许可合同
    • 862 技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。 技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。 技术转让合同和技术许可合同中关于提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于合同的组成部分。
      • 根据《技术合同司法解释》第24条第2款规定，专利权、专利申请权转让合同不影响在先的专利实施许可合同和技术秘密转让合同的效力。对该款规定，应当理解为原合同约定的专利权人的权利和义务仍由权属转让合同的让与人承受，有关当事人之间的权利义务依照合同变更与转让的相关规定确定。关于专利权、专利申请权转让合同的生效问题，要注意《专利法》第10条第3款规定的“专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”不属于本法第502条第2款和《合同法司法解释（一）》第9条第1款关于法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的情形，该登记行为只是权利转让的生效要件，而不是合同的生效要件。需要注意的是，与一般技术合同一样，这两类合同成立即生效。
    • 863 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。 技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。 技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。
    • 864 技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。
    • 865 专利实施许可合同仅在该专利权的存续期限内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。
    • 866 专利实施许可合同的许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。
    • 867 专利实施许可合同的被许可人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。
    • 868 技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。 前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。
    • 869 技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付转让费、使用费，承担保密义务。
    • 870 技术转让合同的让与人和技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。
    • 871 技术转让合同的受让人和技术许可合同的被许可人应当按照约定的范围和期限，对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。
    • 872 许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。 让与人承担违约责任，参照适用前款规定。
      • 除当事人另有约定的以外，排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件，与一个法人、其他组织或者自然人合作实施该专利，或者通过技术入股实施该专利，可视为让与人自己实施专利。但让与人就同一专利与两个或者两个以上法人、其他组织或者自然人分别合作实施或者入股联营的，应当认为属于本法第872条规定的违反约定擅自许可第三人实施专利的行为。
    • 873 被许可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。 受让人承担违约责任，参照适用前款规定。
    • 874 受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人或者许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外。
    • 875 当事人可以按照互利的原则，在合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。
    • 876 集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。
    • 877 法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。
  • 第四节  技术咨询合同和技术服务合同
    • 878 技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。 技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。
    • 879 技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料，接受受托人的工作成果，支付报酬。
    • 880 技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题，提出的咨询报告应当达到约定的要求。
    • 881 技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。 技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。 技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但是当事人另有约定的除外。
    • 882 技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。
    • 883 技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。
    • 884 技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。 技术服务合同的受托人未按照约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。
    • 885 技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。
    • 886 技术咨询合同和技术服务合同对受托人正常开展工作所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人负担。
    • 887 法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。
• 第二十一章  保管合同
  • 888 保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。 寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
    • 但是，对于没有真正消费的消费者又无偿寄存在经营者指定场所的物品的，认定为有偿保管关系略有牵强。对于法定保管责任承担问题，还有待司法解释进一步明确。
  • 889 寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。 当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为无偿保管。
    • 必要费用是指维持质押财产价值必须支出的费用，如质押财产的定期保养费、修缮费、动物饲养费等。保管费用是因质权人不能尽妥善保管质押财产的义务而发生的费用，属于额外费用，应由质权人承担。尽管本条规定了质押财产的提存制度，但因我国提存制度尚未健全，对质押财产提存难度较大，成本也较高，因此，在质权人不能妥善保管质押财产时，将质押财产委托保管是较为现实的方法。
  • 890 保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。
  • 891 寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当出具保管凭证，但是另有交易习惯的除外。
  • 892 保管人应当妥善保管保管物。 当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为维护寄存人利益外，不得擅自改变保管场所或者方法。
  • 893 寄存人交付的保管物有瑕疵或者根据保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道且未采取补救措施外，寄存人应当承担赔偿责任。
  • 894 保管人不得将保管物转交第三人保管，但是当事人另有约定的除外。 保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，造成保管物损失的，应当承担赔偿责任。
  • 895 保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但是当事人另有约定的除外。
  • 896 第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行措施外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。 第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。
    • 关于人民法院对保管物采取保全措施或执行措施时，保管费用的问题，2019年最高人民法院发布第23批第121号指导性案例。该指导性案例的裁判要点指出：财产保全执行案件的保全标的物系非金钱动产且被他人保管，该保管人依人民法院通知应当协助执行。当保管合同或者租赁合同到期后未续签，且被保全人不支付保管、租赁费用的，协助执行人无继续无偿保管的义务。保全标的物价值足以支付保管费用的，人民法院可以维持查封直至案件作出生效法律文书，执行保全标的物所得价款应当优先支付保管人的保管费用；保全标的物价值不足以支付保管费用，申请保全人支付保管费用的，可以继续采取查封措施，不支付保管费用的，可以处置保全标的物并继续保全变价款。人民法院在审理案件过程中应注意参照执行。
  • 897 保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。
  • 898 寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存；寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。
  • 899 寄存人可以随时领取保管物。 当事人对保管期限没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时请求寄存人领取保管物；约定保管期限的，保管人无特别事由，不得请求寄存人提前领取保管物。
  • 900 保管期限届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。
  • 901 保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币；保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。
  • 902 有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。 当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。
  • 903 寄存人未按照约定支付保管费或者其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。
• 第二十二章  仓储合同
  • 904 仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。
    • 仓储合同具有以下特征： 第一，保管人必须是具有仓库营业资质的人，即具有仓储设施、仓储设备、专门从事仓储保管业务的人。 第二，仓储合同的对象仅为动产，不动产不能成为仓储合同的对象。 第三，仓储合同为诺成合同，仓储合同自保管人和存货人意思表示一致时成立。 第四，仓储合同为不要式合同，可以是书面形式、口头形式或者其他形式。 第五，仓储合同为双务、有偿合同。 第六，仓单、入库单是仓储合同的重要特征。
  • 905 仓储合同自保管人和存货人意思表示一致时成立。
    • 可通过以下方面确定实际货权人与保管人是否存在订立仓储合同的意愿：一是入库前实际货权人或其代理人是否就仓储数量、入库时间、仓储费率、签订仓储合同等与保管人进行了协商；二是仓储物由谁交付给保管人；三是由谁实际承担了仓储费；四是买卖合同约定的提货地点及由哪一方负责仓储。
  • 906 储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品的，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。 存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人负担。 保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。
  • 907 保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担赔偿责任。
    • 关于仓储物质量不符合约定问题的赔偿责任，要注意两点：（1）对于仓储物的质量不符合约定。对不同条件、不同性质的仓储物的质量，可以按照交易习惯和当事人的特别约定来确定质量问题。（2）如果约定不明确，发生质量问题是否由保管人承担赔偿责任还需进行个案判断。
  • 908 存货人交付仓储物的，保管人应当出具仓单、入库单等凭证。
    • 当与保管人订立仓储合同的存货人（合同存货人）与实际向保管人交付标的物的存货人（实际货权人）不一致时，实际货权人是否有提货权？在一般的仓储合同关系中，提货权并不等同于货权，也即提货人并不要求是货物所有人。
    • 仓单是提货权凭证，但对于未签发仓单的情形，且相关合同中未约定提货权归属时，根据前文所述，存货人即为提货权人。《民法典》第904条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”可见，《民法典》意义上的存货人有两个构成要素：一是向保管人交付仓储物，二是支付仓储费。从这一角度讲，相较于合同存货人，实际存货人与保管人之间的事实仓储合同关系更为法律认可，也即实际存货人享有提货权。 但值得注意的是，对于未与保管人订立仓储合同且未支付仓储费，而仅提交货物的实际存货人来说，由于不满足存货人的构成要件，是否仍然有权提货值得讨论。
  • 909 保管人应当在仓单上签名或者盖章。仓单包括下列事项: (一)存货人的姓名或者名称和住所； (二)仓储物的品种、数量、质量、包装及其件数和标记； (三)仓储物的损耗标准； (四)储存场所； (五)储存期限； (六)仓储费； (七)仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称； (八)填发人、填发地和填发日期。
  • 910 仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签名或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。
    • （一）仓单的物权证券特性
    • （二）仓单的其他证券特性
      • 1.记名指示证券；2.背书证券； 3.文义证券：仓单为文义证券，一经填发而流通，其善意受让人之利益，应受保障，此乃交易安全之基本原则。 4.无因证券——有因证券是指作成证券的原因是证券所记载权利存在及行使的要件；反之，作成证券的原因并非证券所记载权利存在及行使的要件，即是无因证券。
    • 就仓单的转让而言，除了必须就仓单转让达成合意外，还应当满足以下要件：（一）仓单已签发；（二）仓单的转让背书；（三）保管人的签名或者盖章；（四）仓单的交付；
    • 一、空单转让实践中保管人对存货人的抗辩能否对抗仓单持有人 　　在保管人签发空单时，保管人和所谓的“存货人”很难对之不知，二者往往有共同的意思。对于保管人签发的空单，仓单持有人背书转让给受让人的，受让人在持有仓单请求提取仓储物时，保管人能否以仓单系空单，保管人与“存货人”之间并无真实的交易关系对抗仓单受让人，对此不无讨论余地。 　　对此，从交易安全的角度考虑，如果仓单受让人系善意且无过失，则签发空单的保管人不能以此对抗仓单受让人。对于仓单受让人的善意无过失的判断，在仓单受让时已经保管人签名或盖章，则可以推定受让人系善意无过失。
    • 当事人以仓单出质的，应当订立书面质权合同，质权自权利凭证交付质权人时设立。因此，在质权设立时并不需要保管人的签章。由此，在判断质权人设立质权的善意时，并不需要考察质权人是否有审查保管人签章的义务。由此，为了保护交易安全，在仓单设立后，即使仓单系空单，保管人亦不能以此对抗质权人的权利行使。这也是比较法上对于仓单流通性的通行做法
  • 911 保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。
  • 912 保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。
  • 913 保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置；但是，事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。
  • 914 当事人对储存期限没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时请求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但是应当给予必要的准备时间。
  • 915 储存期限届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单、入库单等提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。
  • 916 储存期限届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取；逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。
    • 就提存的功能而言，主要有清偿提存和担保提存两种。前者发挥债务人通过提存实现履行合同义务的功能，后者发挥通过提存确保债务能够履行的功能。
    • 一般来说，首先，应由保管人向提存机构提交提存申请书。在申请书上应当载明提存的理由，标的物名称、种类、数量，以及存货人或提单所有人的姓名、住所等内容。其次，保管人应提交仓单副联、仓储合同副本等文件，以证明保管人与存货人或仓单持有人的仓储合同关系。最后，保管人还应当提供证据证明自己催告存货人或仓单持有人提货而对方没有提货，该批货物无法交付的情形。提存机构对申请提存的材料进行审查，认为符合提存条件后，应对仓储物实施提存行为。提存后，提存人应向保管人出具提存证书，该证书的效力等同于清偿受领证书。 　　上述条件必须同时具备。
    • 仓储物的提存，交由非专业从事仓储的公证机构来实施，显然会对“仓储物”带来保管上的毁损、灭失风险，也可能不具备仓储条件，就此而言，原则上仓储物应归属于不适于提存的情形。由此，根据本法第570条第2款规定：“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”在存货人或仓单持有人经催告后不提取标的物的，则原则上应适用拍卖或者变卖标的物以提存价款的提存方式。对此，需要有关司法机关在出台司法解释时深入研究，或者由提存机构在总结实践经验基础上进行积极探索。
  • 917 储存期内，因保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。因仓储物本身的自然性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担赔偿责任。
  • 918 本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。
• 第二十三章  委托合同
  • 919 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
    • 第一，委托合同的标的是劳务；第二，委托合同具有人身信赖性。第三，委托合同可以有偿，也可以无偿。第四，委托合同为诺成、不要式和双务合同。
    • 一般而言，法律特别规定或者依事务性质不得他人代为处理的事务，受托人不得处理。这主要体现在如下三个方面：一是法律明确规定不得委托他人办理的事务，如设立遗嘱、进行结婚登记等。二是具有较强人身属性的事务，如履行演出合同等。三是违背公序良俗或法律所禁止的事务，如贩卖毒品、行凶杀人等。
    • 公报案例
      • 【2019】公司股东仅存在单笔转移公司资金的行为，尚不足以否认公司独立人格的，不应依据公司法第二十条第三款判决公司股东对公司的债务承担连带责任。但该行为客观上转移并减少了公司资产，降低了公司的偿债能力，根据“举重以明轻”的原则参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条关于股东抽逃出资情况下的责任形态之规定，可判决公司股东对公司债务不能清偿的部分在其转移资金的金额及相应利息范围内承担补充赔偿责任。
      • 【2015】一、在借贷关系中，出借人为防止借款无法按期收回而要求借款人提供不动产作为债权担保的，双方应签订抵押合同并办理抵押物登记。出借人回避抵押担保制度，选择指定第三人与借款人签订委托合同并由该第三人取得出售借款人的不动产等重大权利的，此时委托合同虽意在实现抵押担保功能，但其项下的权利义务关系仍应受委托合同的法律规则之制约。 　　二、在委托合同项下，受托人负有遵照委托人指示，本着诚实信用的原则在授权范围内依法善意处理委托事务之法定义务。受托人无视委托人的真实意愿与切身利益，转而根据出借人指令恶意处分委托人财产，即使该处分行为对交易相对方发生效力，受托人仍应就其严重侵害委托人利益的行为承担相应赔偿责任。
  • 920 委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。
    • 一、委托事项对委托合同效力的影响 人民法院在对委托事项进行合法性审查时，应当综合委托合同的内容和目的审查委托事项是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是否违背公序良俗。对于委托事项超过公司、企业经营范围的，不影响委托合同效力，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
  • 921 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。
    • 关于必要费用，应按照如下标准判定：（1）密切关联性。受托人垫付的费用应当与所处理的委托事务密切相关，与委托事务无关的费用支出，属于受托人自己的消费，应予以排除。（2）支出合理性。受托人所垫付的费用是处理委托事务所必需支出的，否则会导致委托事务无法顺利进行。（3）适当性。受托人对于垫付的费用应尽到善良管理人的义务，采用适当的方式处理事务。
  • 922 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。
    • 推定委托人若知有此情事亦允许变更其指示。本条虽未明确规定这个条件，但受托人“应当妥善处理委托事务”中含有此意。
  • 923 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。
    • 委托合同的功能是通过债的关系为合同双方设定权利义务，一般只束缚委托人和受托人，而不涉及第三人，受托人因处理事务与第三人发生法律关系不在委托合同约束范围之内。而代理的功能是使代理人与第三人进行交往活动的结果直接归属于被代理人，强调的效果归属，而代理人与被代理人之间并不发生债的关系。
    • 但是本条中的“追认”以及《民法典》第171条（复代理）中的“追认”，并不是对法律行为效力的追认，而只是对事务处理权转移的同意以及愿意接受相关法律效果的追认。
  • 924 受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。
    • 首先，对于受托人未尽到报告义务尚不足以构成根本违约，但委托人对受托人未尽报告义务不满意的，可以行使任意解除权。其次，受托人未尽到报告义务构成根本违约的，委托人可以行使法定解除权；给委托人造成损失的，可以要求受托人赔偿。最后，报告义务属于受托人的法定义务，也是委托合同中受托人的一项主要给付义务，受托人未尽到报告义务在性质上应认定为违反合同主要义务的违约责任，而非违反附随义务产生的责任。当然，对受托人该违约责任的救济，以赔偿损失为主，因为受托人的报告义务具有人身上的不可替代性，不宜强制要求实际履行。
  • 925 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
    • 公报案例
      • 【2018】委托贷款纳入国家金融监管范围，由金融机构作为贷款人履行相应职责，另一方面又因其资金来源等特性与民间借贷存在相通之处，在不同方面体现出金融借款与民间借贷的特点。在现行法律及司法解释未作明确规定的情况下，可通过分析委托贷款更近似金融借款还是民间借贷的特点，进而确定可参照的规则。鉴于委托贷款系根据委托人的意志确定贷款对象、金额、期限、利率等合同主要条款，且委托人享有贷款利息收益等合同主要权利，同时考虑到委托贷款与民间借贷在资金来源相同的基础上亦可推定其资金成本大致等同人民法院确定委托贷款合同的利率上限时应参照民间借贷的相关规则。
      • 【2016】委托人、受托银行与借款人三方签订委托贷款合同，由委托人提供资金、受托银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，受托银行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险，其实质是委托人与借款人之间的民间借贷。委托贷款合同的效力、委托人与借款人之间的利息、逾期利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。
      • 【2015】合同法第四百零二条但书前的规定，仅仅适用于单纯的委托合同关系。实践中因委托合同产生的法律关系，往往不仅仅涉及委托关系，还可能涉及买卖、借贷以及担保等多重法律关系。在此情况下，如简单适用合同法第四百零二条但书前的规定，可能损害委托方合法权益，故应综合考虑全部案情，谨慎衡量，正确适用合同法第四百零二条的规定。
      • 【2015】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，合同约束受托人与第三人。受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人向委托人披露第三人后，委托人可以选择是否行使介入权：委托人行使介入权的，则合同直接约束委托人与第三人，委托人可以要求第三人向其承担违约责任；委托人不行使介入权的，根据合同的相对性原则，合同仍约束受托人与第三人，受托人可以向第三人主张违约责任，受托人与委托人之间的纠纷根据委托合同的约定另行解决。 　　在判定合同的效力时，不能仅因合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为，而当然认定合同无效。此时，仍应根据《合同法》等法律、行政法规的规定对合同的效力进行审查判断，以保护合同中无过错一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序。在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性。
  • 926 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
    • 所谓介入权，是指在受托人与第三人的合同关系中，当满足特定条件时，委托人可以取代受托人的地位，介入到原本是受托人与第三人合同关系的权利。一般而言，受托人以自己的名义与第三人订立合同，如果第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人与第三人之间的合同成立并生效，且根据合同相对性原理，合同只约束受托人和第三人，法律效果也直接归属于受托人与第三人。但在符合本条所规定情形时，委托人可以介入受托人与第三人之间的合同，从而突破了合同的相对性
    • 需要说明的是，无论对委托人还第三人，受托人的披露义务均非法定的强制性义务，受托人不履行披露义务，并不会承担相应的法律责任。实践中，一些受托人特别是商事受托人，真实的交易人或交易对手属于其商业秘密；有些交易，委托人或第三人基于各种原因不愿出现在交易中，强制要求受托人披露可能会给当事人利益带来较大损害。故对于受托人不披露的，不得强制披露。当然，受托人拒绝披露，将造成委托人介入权和受托人选择权无法行使，为保护委托人和第三人的利益，委托人和第三人可向受托人主张相关合同责任。
    • 选择权是指受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，在受托人披露委托人后，第三人可选择要求委托人履行合同债务，也可选择要求受托人履行合同债务。
    • ，委托人行使介入权和第三人选择权时不能要求受托人一并承担连带责任。
  • 927 受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
  • 928 受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。 因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
  • 929 有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。
    • 彩票合同属于射幸合同，彩票购买人在购买彩票时合同的效果尚未确定，只存在中奖的可能性，而无法断定能否中奖。是否中奖属于当事人无法预料、不能控制的因素。 在无偿的委托合同中，受托人如未按照委托人指示购买彩票，因所购彩票是否能够中奖均无法预见，故对于委托人的损失，受托人并不存在主观上的故意或重大过失，因此，即使委托人所选号码中奖，受托人对其损失亦不承担赔偿责任。 但如果代购彩票合同为有偿委托合同，赔偿责任和赔偿数额应根据案件具体情况予以认定。但需要注意的是，彩票号码在委托当时并不表征财产权益，委托人所受损失并非一般意义上的可期待利益损失，不宜将此种原本不确定的损失风险强加给受托人。 如果受托人代购彩票中巨额奖项后却向委托人谎称没有购买或者丢失的，委托人有证据证明的，可以主张返还；受托人的行为构成犯罪，应依法追究刑事责任。
  • 930 受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。
    • 此处的损失既包括财产损失或其他权益损失，也包括处理委托事务所产生的部分债务。 有的债务可归入到费用的范畴，如为处理事务所发生的一些合同之债； 有的债务不能归入费用范畴，比如在处理委托事务中，因不可归责于受托人但却侵害他人权益所产生的侵权之债，应纳入损失的范围，由委托人承担。
  • 931 委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此造成受托人损失的，受托人可以向委托人请求赔偿损失。
    • 重复委托是委托人分别委托两个以上受托人处理同一委托事务，转委托是受托人将同一委托事务转委托给次受托人，共同委托是委托人将同一委托事务委托给两个以上受托人共同处理。
  • 932 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
  • 933 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。
    • 立法机关在此问题上的态度是明确的，即：对委托合同任意解除权的行使不作限制，双方均可随时解除合同；对于行使任意解除权的，通过加大赔偿责任的方式予以规制。关于这个问题，司法实践中应予高度关注。
    • 本条规定，因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。本条对可得利益的明确，有效解决了实践中认识不统一问题，更好地保护了受损方的合法权益。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。
    • 一、关于对任意解除权进行限制的约定条款的效力问题 　　实践中，为了防止委托人行使任意解除权带来的不确定风险，双方在签订合同时可能会对任意解除权予以限制，如约定“不得中途单方面解除合同”。那么，如何认定这种约定的效力呢？该约定能否排除任意解除权行使的效力呢？司法审判中，对此有不同认识。有观点认为，该约定无效。有的观点认为，该约定不能排除任意解除权的行使，但可以据此追究解约方的违约责任。如陈某与李某委托合同纠纷一案，法院认为委托合同的“任意解除权”系法定权利，但对任意解除权的限制条款并不产生丧失单方解除权的法律后果。虽然“不可撤销”为双方当事人对不得解除委托合同的特别约定，但基于委托合同的人身属性，“不得单方撤销”委托的约定亦不适于强制履行，违反该特别约定的一方只需要承担相应的违约责任。也有观点认为，当事人约定有效，一方违反约定行使任意解除权的行为无效，不发生任意解除之效果。如在和信致远公司与金利公司委托合同纠纷一案中，法院认为，金利公司、和信致远公司在合同中预先对合同任意解除权进行了限制，即均不得中途单方面解除合同。该约定内容为合同的组成部分，未违反法律的相关规定，该条款有效，对双方当事人具有法律约束力，在无法定解除事由的情况下，金利公司向和信致远公司发出的《解除合同通知书》无效。 　　关于对任意解除权进行限制的约定条款的效力判定，应当注意两方面因素：首先，从立法本意看，任意解除权是法律赋予委托合同双方当事人的权利，是随时可以行使的。即使有约定，当事人亦可随时行使，约定并不能阻却任意解除权的行使。其次，从社会实践看，在有偿合同中特别是商事合同中，约定限制任意解除权的现象比较常见，存在市场需求，如果一律认定无效，可能不利于保护被解除方的合法权益。
    • 二、任意解除权的性质和行使方式 　　作为法定解除权的一种，任意解除权属于形成权当无异议。解除权的行使方式包括单纯形成权和形成诉权，前者无须权利人以诉讼的方式行使，通过单方意思表示即可引起法律关系变动；而后者只能通过诉讼或仲裁的方式提出，经法院或仲裁机构确认权利人享有形成权后才能引起法律关系的变动。 　　一般而言，解除权既可以在诉讼程序外以单方意思表示的方式行使，也可以通过提起诉讼或者仲裁的方式行使。在委托合同中委托人或受托人可随时行使任意解除权解除委托关系，不需要取得对方的同意，即使对方不同意解除委托关系也发生解除的效力。但是对方有异议的，也可以提起诉讼，请求人民法院对是否已解除予以确认。
    • 值得注意的是，任意解除权只能适用于单纯的委托合同关系，如果合同中除了委托关系还有其他法律关系，不是单纯的委托性质，则合同当事人不能行使任意解除权。如在最高人民法院（2013）民申字第1413号案件中，申请再审人天长公司与被申请人中宇公司签订《代理销售合同》，约定天长公司委托中宇公司对外销售房屋，同时剩余未销出房屋由天长公司购买，人民法院认为其虽有诸多条款为委托合同性质，但其实质规定含有包销成分，不能认定为单纯的委托关系，也不适用委托合同的任意解除权。
    • 【2020】最高法民申6019号，违约方不享有以通知的方式解除合同的权利
  • 934 委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。
    • “受托人丧失民事行为能力”应理解为受托人因故变为“无民事行为能力人”，而不应包括受托人因故变为“限制民事行为能力人”，理由是：从文义和汉语表达习惯看，自然人“丧失民事行为能力”文义是清楚明确的，即该自然人失去民事行为能力，变为无行为能力人。同时，我们注意到，《民法典》条文既有“该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力”的表述，也有“代理人丧失民事行为能力”等表述，可见立法者是注意到“丧失民事行为能力”和“部分丧失行为能力”在语义上的区分的，而非立法疏漏。
    • 实践中有的委托人与受托人订立委托合同后死亡，受托人以委托人名义提起诉讼。根据《民事诉讼法》第48条、第119条的规定，已经死亡的自然人不具有原告资格，如果该自然人的继承人未依据《民事诉讼法司法解释》第55条规定参加诉讼，该委托合同应当终止，该案也应当驳回起诉。但当委托人的继承人作为当事人承担诉讼时，委托合同是否属于本条但书规定的根据委托事务的性质不宜终止的情形，实践中有争议。笔者认为，根据委托合同的人身信赖之基本特征，委托人死亡，其继承人与受托人之间不当然具有该种人身信任关系，该情况不属于本条但书规定的情形，合同自委托人死亡时终止。
  • 935 因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
  • 936 因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。
    • （一）关于必要措施 　　此处所谓“必要措施”，是指受托人的继承人、法定代理人或者清算组织为防止委托人利益受损采取的合乎委托合同目的的相应措施。此必要措施应作广义解释，既包括消极的保存行为，如保管好委托事务有关的票据单证和资料及委托事务的财产等；也包括积极的对委托事务的处理行为，如前述委托理财中，基于对市场风险等专业判断及时采取止损措施等。
    • 对于这种义务，除非当事人有特别约定，法律应当考虑设置该种义务的必要性、适当性、合理性等因素。基于此，本条也对采取必要措施义务进行了限制：一是目的性限制，即采取必要措施必须是出于防止委托人利益受损，唯有如此，采取必要措施才有正当性和合目的性，否则，便无必要采取措施，更遑论“必要措施”；二是必要性限制，即采取措施不但要出于保护委托人利益之目的，而且该种措施也是必要的，而非过度的和非必要的；三是时间限制，委托人的继承人等主体介入委托事务的时间起于受托人死亡、丧失民事行为能力或者终止事由出现之时，止于委托人作出善后处理之时。但是，对此条的理解，也不应太过于机械，如受托人已处于弥留昏迷之际，如不对委托事务采取必要措施，委托人利益将遭受巨大损失，此时受托人的继承人为保护委托人利益受损，果断采取措施，也可参照为本条规定处理。
• 第二十四章  物业服务合同
  • 937 物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。 物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。
    • 物业服务合同的内容是物业服务人提供约定的服务，业主支付约定的物业管理费即报酬。业主在物业服务关系中处于主导地位，是权利主体。物业服务人的管理权来源于业主将管理业务全部或部分委托给物业服务人进行管理。物业管理的目的是实现全体业主的最大利益。
    • 我国法律要求物业服务企业必须是法人。《物业管理条例》第32条第1款规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。”
  • 938 物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。 物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。 物业服务合同应当采用书面形式。
    • 中国物业管理协会颁布了《普通住宅物业管理服务等级标准（试行）》，为物业服务合同双方当事人确定物业服务等级、约定物业服务项目、内容与标准以及测算物业服务价格提供了参考依据。该标准确定了三个等级标准，当事人可以进行选择，如果有超过或低于标准的特别约定可以自行协商确定。
    • 《住宅专项维修资金管理办法》第22条、第23条规定，需要使用住宅专项维修资金的，物业服务人提出使用建议和使用方案，经符合规定比例的业主讨论通过后，使用专项维修资金
    • 《物业服务纠纷司法解释》第3条第2款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”
  • 939 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。
  • 940 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。
    • 除非建设单位与业主签订的房屋买卖合同中授权建设单位代为行使解聘、选聘物业服务人的权利，否则应由全体业主按照法定程序表决是否更换物业服务人，以保护业主的建筑物区分所有权及成员权。
  • 941 物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责。 物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。
    • 《民法典》为物业服务人划定了服务外包的红线，即不得将全部物业服务转委托。那么物业服务全部转委托的界限在哪里？物业服务人如果将物业区域内主要物业服务事项如车辆管理、保安、保洁、绿化、维修养护等均转委托给了第三人，自身仅保留少量管理人员，是否可以认定为将全部物业服务转委托从而违反了法律规定？物业服务人是否存在将全部物业服务转委托的行为，关键在于物业服务人委托专业服务的同时是否存在对物业进行实质的、有效的管理，包括物业管理区域内是否派驻有自身的管理团队，在物业分包之外是否还在从事一定的物业服务工作以及是否对于业主的诉求存在直接的回应。
  • 942 物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。 对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。
    • 一般而言，当事人可以根据实际情况，合理确定双方之间的权利义务关系。那么，当事人能否在物业服务合同中对于本条规定的物业服务人的服务义务予以排除或者限缩呢？答案是否定的。主要从以下三个方面考量：第一，本条规定的物业服务人的服务义务是其基本服务义务，物业服务人的维修养护、清洁绿化、安全保障等义务构成了所有物业服务的基础，如果允许当事人在合同中对上述义务予以排除，则正常的物业服务将无法开展，业主享有的物业服务也是不完整的。第二，通常情况下，物业服务合同特别是前期物业服务合同文是本由物业服务人提供，物业服务人如果利用其优势地位或专业知识信息的不对称将合同中自己的相关服务业务排除，根据《民法典》第497条规定，提供格式条款一方不合理免除其责任条款的，该格式条款无效。第三，本条规定的物业服务人的基本义务属于其法定服务义务、强制服务，无论当事人是否在合同中约定，物业服务人均应依法履行，即使其排除或者限缩相关内容也不能免除其义务，且排除其义务的行为属违法行为，亦属无效。
  • 943 物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。
  • 944 业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。 业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。 物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。
  • 945 业主装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务人，遵守物业服务人提示的合理注意事项，并配合其进行必要的现场检查。 业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人。
    • 装修保证金是物业服务人向业主主动收取的费用，带有一定的非协商性，但考虑到装修工程的特点和物业服务人对装修工程的管理需要以及多数业主对装修保证金的总体认同和共同利益，加之装修保证金是物业服务人和业主之间通过合同确定的担保形式，体现了双方的真实意思表示，在没有相关法律法规对之进行规范的情况下，对物业服务人收取装修保证金的行为不宜作否定性评价。
    • 物业服务人根据《物业管理条例》《住宅室内装饰装修管理办法》等法规、规章以及与业主之间的物业服务合同对装饰装修活动进行告知、监督、检查，不仅属于物业服务人的合同义务，而且也是其法定义务、基本义务、强制义务。因此，物业服务人提供的装修监督服务不属于为业主提供的特约服务，而是基于相关规定及合同约定的一般服务，不应再收取装修管理费或垃圾清运费。当然，如果业主与物业服务人约定由物业服务人为业主进行装修业务咨询、方案设计、质量监督等个性化服务并支付管理费用的情形除外。
  • 946 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。 依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。
  • 947 物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人在合同期限届满前续订物业服务合同。 物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前九十日书面通知业主或者业主委员会，但是合同对通知期限另有约定的除外。
    • 如业主在物业服务期限届满前已经依法作出续聘决定，但双方未及续订合同，在双方续订合同之前能否认定双方存在物业服务合同关系？对此，可以参照本法第948条第1款的规定：“物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。”该条规定的情况是业主未作出续聘决定物业服务人继续提供物业服务时原合同继续有效，举重以明轻，如业主已经作出决定且物业服务人继续提供物业服务，应也可认定原物业服务合同继续有效，双方存在物业服务合同关系。
  • 948 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。 当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。
    • 根据本条规定，不定期物业服务合同实际上就是服务期限不定期的原物业服务合同，它并没有在当事人之间产生新的合同，而是原合同的延续。因而不定期物业服务合同的生效时间就是原合同的生效时间，而非原合同期限届满后开始生效。
  • 949 物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域，将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人，配合新物业服务人做好交接工作，并如实告知物业的使用和管理状况。 原物业服务人违反前款规定的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费；造成业主损失的，应当赔偿损失。
    • 需要注意本条规定的交接前提是“物业服务合同终止”，即业主与物业服务人之间的合同法律关系丧失法律效力，不能在当事人之间产生继续履行的约束力。因此，原物业服务人能否拒绝交接要视其抗辩理由是否基于合同已经终止。如原物业服务人提出存在部分业主未支付物业费因而不愿交接，则因为物业费是否支付系属于当事人合同履行中的抗辩权问题，而非关于合同是否终止的抗辩权，在此情况下，物业服务人对物业费的诉求并不能产生对其交接义务的否定，其应当按照法律规定予以交接，物业费的支付问题应在双方交接过程中协商解决或者在交接后通过诉讼、仲裁予以解决。
  • 950 物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费。
    • 但是也要注意到，根据本条的规定，在新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人继续处理物业服务事项是基于法律的强制性规定，具有法定的义务。 本条规定的原物业服务人继续处理物业服务事项的行为适用无因管理较为合适。
    • 原物业服务人主张的物业费只能是其处理有关事项而支出的必要费用，应当根据原物业服务人实际提供的物业服务加以确定。
• 第二十五章  行纪合同
  • 951 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
    • （1）行纪人从事的是贸易行为。
      • 如何界定“贸易行为”是关键。尽管目前对于行纪合同的适用范围仍存在争议，行纪合同也主要适用于动产买卖和证券期货的交易，但是，从有利于促进我国市场经济发展的角度考虑，只要法律不禁止的贸易行为，都应当允许开展行纪业务，故本条的贸易行为应作广义解释。
    • （2）行纪人原则上应当具有相应的资质。
      • 但是，由于市场经济的纷繁复杂，有的自然人或者个体工商户作为行纪人基于行业或者地方惯例，也在事实上从事着行纪活动，只要不违法，也可以作为行纪对待，适用行纪合同的相关规定。
    • （3）行纪人的行为是以自己的名义实行。
      • 在行纪中存在内外两个法律关系，即委托人和行纪人之间的内部关系以及行纪人与相对人之间的外部关系。
    • （4）行纪合同为双务、有偿、诺成和不要式合同。
  • 952 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但是当事人另有约定的除外。
    • 我国行纪合同中的行纪费用系由行纪人负担为原则，之所以如此规定，是因为在实务中，当事人通常把费用包含在报酬之内，不单独计算行纪费用。然而，对于行纪费用的确定，在实践中并非没有争议。一种意见认为本条的行纪费用仅包括必要费用，另有意见认为本条的行纪费用不仅限于必要费用，还应当包括有益费用。我们认为后一种意见更为公平合理。
  • 953 行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。
    • 就卖出行纪而言，委托人将委托物交付给行纪人占有，在法律上类似于交付给行纪人保管，并没有将委托物的所有权转移给行纪人的意思表示，跟保管合同的寄存人交付给保管人保管并无本质不同。行纪人接受占有至卖出委托物期间，就标的物发生不可归责于行纪人的风险时，比如由于不可抗力或物品本身的自然损耗等不可归责于行纪人的事由造成损失，该损失的承担应当参照本法第640条“标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担”的规定，行纪人在将委托物出卖交付给第三人之前，应当由委托人承担风险。
    • 就买入行纪而言，依据本法第958条的规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”因此，行纪人对于买入的委托物享有直接的权利义务，在将委托物交付给委托人之前，行纪人系委托物的所有权人，除非行纪有特别约定，否则行纪人应当自行承担委托物的意外损失风险。从另一个角度分析，行纪人买入行纪的履行过程中，通常享有介入权，即其自身既为出卖人又是行纪人，在这种情况下，行纪人与委托人之间，就类似于买卖合同中的出卖人和买受人，在作为出卖人的行纪人将委托物交付给作为买受人的委托人之前，依据本法第604条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”委托物的意外风险自然由行纪人承担。
  • 954 委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；不能与委托人及时取得联系的，行纪人可以合理处分。
  • 955 行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
    • 就买入行纪而言，行纪人买入的价格高于委托人的指定，且已经取得委托物，而该买入行为对委托人又没有约束力，故只能对行纪人自身发生约束力。也就是说，此时买入货物的应当是行纪人本人，针对委托人的买入委托而言，行纪人并无从事行纪行为。因此，行纪人依法应当按照委托人的指定，重新实施买入行纪的行为，并将买入的委托物及时交付给委托人。如果行纪人向委托人交付货物时没有超过约定期限，行纪不必承担违约责任；若已超过约定期限，则行纪人已构成违约，应当依照本法第557条的规定，向委托人承担违约责任。
    • 就卖出行纪而言，若行纪人已经将委托人交付的委托物低于指定的价格出售，行纪人可以采取两种方式弥补：一种方式是解除与第三人的买卖合同，取回委托物并向第三人承担赔偿责任，然而再按委托人指示的价格出卖委托物；另一种方式是行纪人无法取回已经卖出的委托物，行纪人的行为已经构成违约，只能按照约定向委托人承担赔偿责任。
    • 委托物容易腐烂、变质发生紧急情况需要紧急处理，又不能及时与委托人取得联系时，行纪人可以合理处分委托物。在这种情况下，如果委托人对委托物的卖出价格有特别指示，行纪人对委托物作适当降价处理，对委托人发生法律效力。
  • 956 行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。 行纪人有前款规定情形的，仍然可以请求委托人支付报酬。
    • 当行纪人决定行使介入权买入或者卖出委托物时，如果发生争议，委托物价金的争议可能首当其冲。尽管本法对此没有作出明确规定，但是并非无法可依。本法第510条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
  • 957 行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依法可以提存委托物。 委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依法可以提存委托物。
  • 958 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。 第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担赔偿责任，但是行纪人与委托人另有约定的除外。
    • 尽管行纪合同衍生于委托合同，但是基于行纪人的专业性及特殊资质，如果允许行纪人向第三人披露委托人而可以使得自己退出行纪合同，那么行纪合同就没有成为典型合同的必要性（具体详见第960条的论述）。因此，我们认同第一种观点，鉴于合同的相对性原则，即使第三人未履行义务致使委托人发生损害，委托人依然无权直接向第三人主张权利，否则可能导致交易的秩序发生混乱，最终影响所有合同当事人的利益和公共利益。 　　需要特别指出的是，依据本法第545条“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人”的规定，委托人可以直接向第三人主张权利，即债权转让制度，具体由行纪人将对于第三人的权利转让给委托人。《德国商法典》第392条也有类似规定，对于由行纪人所订立的一个行为产生的债权，仅在让与之后，委托人始可以对于债务人主张。因此，委托人若想直接对第三人行使权利，通过债权转让渠道，是个合法合理的路径。
  • 959 行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。
    • 一、委托物由于客观原因卖不出去或者委托人撤回出卖，委托人是否应当支付报酬
      • 委托人有义务向行纪人支付相应的报酬，根本的原因在于行纪合同的主要目的是为了委托人的利益，在行纪人已履行部分义务的前提下，基于公平原则，行纪人应当有权请求委托人支付部分报酬。
      • 在委托物卖不出去时，委托人应当支付部分报酬。对于出卖人撤回出卖的，相对于委托物卖不出去而言，出卖人具有明显的过错，按此逻辑推理，出卖人更应当向行纪人支付报酬。
    • 二、行纪人请求委托人支付报酬的时间点如何确定
      • 第一种情形，行纪人完成全部委托事务。在行纪人将卖出的货款或买入的委托物交付委托人之时，即视为行纪人已经履行全部委托事务。由于行纪合同是双务有偿合同，依据本法第525条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”因此，在行纪人向委托人具体实施交付行为时，委托人应当同时支付报酬。
      • 第二种情形，行纪人完成部分委托事务。行纪人将完成的部分成果向委托人交付时，即可主张相应部分的报酬，具体的报酬实现方式同第一种情形一致。
      • 第三种情形，委托物不能卖出或者委托人撤回出卖。也应当以本法第525条的基本精神来确定。就委托物不能卖出的情形，经行纪人通知取回，在委托人实施取回委托物行为的同时，委托人应当向行纪人支付相应的报酬，否则行纪人在与其应得报酬的数额范围内对委托物享有留置权。就委托人撤回出卖的情形，委托人在行纪人处取回委托物的同时，也应当支付相应的报酬给行纪人，否则行纪人有权留置相应的委托物。
      • 需要特别说明的是，尽管委托人和行纪人在合同订立时未就行纪报酬的支付时间作出约定，但是双方完全可以通过重新协商的方式，确定具体的报酬支付时间，以避免发生争议。这样一来，也就不必适用上述三种情形所确定的法定的报酬支付时间。
  • 960 本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。
    • 一般来说，“参照适用”包括两层意思：一是参照适用并不是全部能够适用。这就是说，即使行纪合同没有就该合同的具体规则作出明确规定，也不一定都可以适用委托合同章的全部内容。二是参照适用并不是直接能够适用。这就是说，行纪合同的当事人如果发生纠纷需要适用委托合同章的相关规定，人民法院不能直接适用委托合同章中的具体条文，而应当首先引用本条的规定，再引用委托合同的有关规定。
    • 只要行纪人有过错造成委托人损失，委托人就有权请求其赔偿损失，而不必要求行纪人的主观要件达到故意或重大过错的程度，这个需要在实践中引起重视。
    • 结合行纪合同的性质，双方当事人订立合同确实是以相互信任为前提，如果双方当事人在履行合同过程中失去互信，原则应当允许双方解除合同。但是，如果在行纪合同的履行过程中，就卖出行纪的行纪人已经按照约定出卖了委托物，就买入行纪的行纪人已经按照约定购买了委托物，只是行纪人尚未将价款或委托物交付给委托人，在这个时候，双方是否仍然可以行使解除，实践中不无争议，我们认为，不应赋予双方当事人在此时具有任意解除权，
    • 本法第925条规定了委托人的介入权，即委托人可以介入行纪人和第三人之间的合同；第926条规定了第三人的选择权，即第三人可以选择委托人作为第三人和行纪人之间合同的相对人。据此看来，该两条规定均允许突破合同的相当性，而行纪合同章目前规定的内容均严守合同相对性，尤其是第958条的规定更是如此，足以表明行纪合同没有适用第925条和第926条规定的空间。
• 第二十六章  中介合同
  • 961 中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
    • 双方当事人签订的以“保证中标”为条件收取费用的协议不符合中介合同的特征，报告公开招标信息不能被认为履行了中介义务。 中介人并非保证人，它不应当承担保证委托人和相对人订立合同的责任。对委托人而言，在订立中介合同时，不应事先知悉有订约的机会，即使知悉有订立合同的机会，也不会必然获得该订约机会。这是因为，如果委托人在订立中介合同时，知悉了订立合同的机会或者具有了能与他人签订合同的客观保障，则委托人与中介人订立合同的行为在法律上毫无意义，中介人的服务客观上也成为不必要。因此，当事人签订的以“保证中标”为条件收取费用的协议不符合中介合同的特征，报告公开招标信息不能被认为履行了中介义务。
    • 公报案例
      • 【2013】受托人受托办理贷款，未经营金融机构特许经营的业务，不应以受托人违法发放贷款、增加银行贷款风险为由认定委托代理协议无效。法律和行政法规并无代办贷款的特许经营许可和资质核准的规定，因此受托人的代理行为没有违反国家限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。受托人的代理行为不违反法律强制性规定，应认定委托代理协议有效。
      • 指导案例1：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
  • 962 中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。 中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。
    • 公报案例
      • 【2013】在房屋买卖居间活动中，中介公司(居间人)对于受托事项及居间服务应承担符合专业主体要求的注意义务，注重审查核实与交易相关的主体身份、房产权属、委托代理、信用资信等证明材料的真实性。中介公司因未尽必要的注意义务而未能发现一方提供的相关材料存在重大瑕疵、缺陷，由此使另一方受欺诈遭受损失的，应根据其过错程度在相应的范围内承担赔偿责任。
  • 963 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。 中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。
    • 公报案例
      • 【2013】居间人为投资者或者募集者提供居间服务，其报酬请求权应受法律保护。涉外居间合同纠纷中，法院应充分尊重当事人意思自治原则，可根据合同约定确定居间报酬的金额，并根据实际情况适当调整居间报酬的支付方式，平等保护各方当事人的合法权益，维护交易秩序，促进国际投资和国际交流。
  • 964 中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。
  • 965 委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
    • 公报案例
      • 指导案例1：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
  • 966 本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。
• 第二十七章  合伙合同
  • 967 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。
    • 合同内容应当包括出资、利润分配和亏损分担等合伙内部关系重要事项。合伙合同不同于其他合同，有其特定内容和事项，合同内容包括如合伙人出资、合伙利润分配、合伙亏损分担、退伙等合伙内部关系事项。需要考虑的是，在缺少特定合同条款的情况下，是否必然导致合伙合同无效。笔者认为，应当区分必要条款和其他条款。缺少必要条款，且未达成补充协议的，应认定合伙合同无效；缺少其他条款，应允许当事人自由约定，即便没有补充约定，也不影响合伙合同效力。
      • 《合伙企业法》规定合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙目的和合伙经营范围；（2）合伙人的姓名及其住所；（3）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（4）利润分配和亏损分担办法；（5）合伙企业事务的执行；（6）入伙与退伙；（7）合伙企业的解散与清算；（8）违约责任；（9）合伙人约定的其他事项。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。综合来看，就一般民事合伙而言，合伙人出资、利润分配和亏损分担、入伙与退伙、合伙终止属于合伙合同的必要条款。
    • 合伙人履行出资义务不是为换取其他合伙人的对价，而是由各合伙人履行出资义务后形成共同的合伙财产，为实现共同事业目的奠定物质基础。合伙人实际上是通过合作的方式指向共同的目标，而非站在对立的角度进行等价交换。因此，合伙合同本质上属于共同行为，而非双务合同。
    • 司法实践中，合伙人均为自然人的合伙往往没有工商登记注册，而是借用他人或者某个合伙人的营业执照，以个体工商户、个人独资企业等形式进行营业，发生纠纷后，争议多数集中在双方关系认定方面。如一方主张双方是合伙关系，另一方则主张双方是借贷关系、雇佣关系等。对此，应当依据是否存在合伙合同、是否各自提供资金、实物、技术，是否合伙经营，综合认定当事人之间的基础法律关系。
    • 公报案例
      • 【2012】夫妻一方转让个人独资企业，即使未经另一方同意，相对人有理由相信行为人有代理权的，则构成表见代理，该代理行为有效。
      • 【2012】个人独资企业的投资人发生变更的，应向工商登记机关申请办理变更登记。但该变更登记不属于转让行为有效的前提条件，未办理变更登记，依照法律规定应当受到相应的行政处罚，但并不影响转让的效力。《个人独资企业法》第十五条的规定应视为管理性的强制性规范而非效力性的强制性规范。
  • 968 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。
    • 合伙人缴付出资应当有履行期限。实践中，合伙人可以选择约定固定的出资日期或者约定特定的出资期限，也可约定分期分批次履行出资。一般来说，如果没有约定或者约定不明，自合伙合同成立之日起，合伙人即负有出资义务。
    • 第一，合伙人对出资负有担保义务，即确保对出资财产或财产权利等具有合法的处分权，出资存有瑕疵的，应当承担补救责任。如果合伙人违反合伙合同约定的出资事项也损害了合伙本身的利益，应当区分合伙本身是否具有独立民事主体地位来确定是否可以请求导致合伙损害的合伙人承担责任。
    • 第二，劳务出资的法律性质。劳务是一种特殊的商品，以劳务出资是与合伙由合伙人共同经营的特征相适应的。笔者认为，作为合伙出资的劳务只能由提供劳务的合伙人个人所有。就法律性质而言，劳务实质属于行为的一种，基于民法的物权理论，可作为物权客体的，只能是有体物或一定的财产权利，行为不能成为民法物权的客体。作为行为的劳务自然不能成为物权的客体，以此推知，劳务不能成为合伙财产，也不能为合伙人共有。从劳务的法律限制机制上讲，合伙人以劳务出资的行为，仅是一种债权行为，如果合伙人未按合伙合同的约定履行提供劳务的义务，其他合伙人只能主张该出资人的违约责任，即基于债权请求权请求该违约人提供劳务。如果经其他合伙人请求，该合伙人仍然拒绝提供劳务，合伙人只能要求该合伙人赔偿损失，但不能要求法院强制执行合伙人的劳务。
  • 969 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。 合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。
    • 合伙人出资并非均能构成合伙财产。实践中，合伙人以财产所有权，如现金、机械设备，转让有价证券、不动产、专利权等方式出资的，可以直接构成合伙财产；合伙人以某项不动产或知识产权的使用权、收益权出资，由于出资合伙人仍是该项财产法律意义上的所有人，所以该项财产原物不能成为合伙人财产。但是，由于合伙人以他项财产权出资时，必须将作为使用权、收益权等财产载体的财产原物，交由全体合伙人共同占有、使用或收取收益，才能形成出资合伙人的出资，这与准共有的法律特征相符。因此，合伙人以所有权以外的财产权出资的，该出资属于合伙准共有财产。
  • 970 合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。 合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
  • 971 合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。
  • 972 合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
    • 《合伙企业法》第69条，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
  • 973 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
    • 为充分保护债权人的利益和交易安全，退伙的合伙人，对其退伙前所发生的合伙债务仍承担连带清偿责任。债务范围限于退伙前发生的合伙债务，这里包括虽然退伙前尚未发生，但是基于退伙前的原因于退伙后发生的债务。退伙的合伙人即便按照合伙合同约定或者合伙人协商一致已经承担自己应当承担的份额，倘若合伙债务仍未全部清偿，仍对合伙债务负有连带责任，但就其清偿的数额超过按份之债部分，有权向未足额承担份额的其他合伙人追偿。当然，如果合伙债权人认可合伙人内部承担债务的约定，则应由约定的合伙人独立承担清偿责任。
    • 受让合伙人财产份额的第三人，本与入伙前产生的合伙债务无关，但因其取得合伙财产份额，获得了合伙人资格，与原有合伙人享有同样的权利，视为认可合伙关系存续期间的一切活动的法律效果，包括合伙的亏损。此外，对于债权人来说，其无法知晓合伙成员变动情况，为保障债权利益，新入伙的合伙人也应当对其入伙前的合伙债务承担连带责任。
  • 974 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。
  • 975 合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。
  • 976 合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。 合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。 合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
  • 977 合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。
    • 合同终止意味着合同关系消灭，当事人合同权利义务消灭。通常认为，合伙合同属于持续性合同，合同终止虽然使合同关系消灭，但其并不具有溯及既往的效力，而只向将来发生效力，即合伙人享有的合伙事务执行权及代表权均消灭，但合伙人相互的给付无须返还，也不用恢复原状。合伙合同终止后，待支付终止费用、偿还合伙债务后，就剩余的合伙财产，合伙人或者合伙人的继承人有权请求人民法院分割。
  • 978 合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。