民法

民事法律关系和非民事法律关系的区别，民事法律系的要素，民事权力知识点总结。重难点突出，法考必备高分宝典～

民事法律关系

• 民事法律关系和非民事法律关系的区别
  • 民事法律关系
    • 概念
      • 民事法律关系，是指民法所调整的，以权利和义务为内容的社会关系（社会关系包括民事法律关系）
    • 要点
      • 平等主体
      • 私人之间的
      • 人身关系
      • 财产关系
  • 非民事法律关系
    • 有关单位在从事管理活动时产生的社会关系
      • 不得以主体论关系，而应以行为论关系
      • 管理活动
        • 从事活动
        • 行政/司法等隶属性法律关系
          • 法律关系性质
          • 公法（政治国家）
            • 法律调整
      • 民商事活动
        • 民商事法律关系等平权型法律关系
          • 私法（市民社会）
    • 人自己的活动
    • 不能产生私法效果的人身关系
      • 恋爱关系
        • 同居关系（新增）：本身问题非民事法律关系，但涉及资金流转的，为民事法律关系
        • 《解释（婚姻家庭篇）》第三条 当事人提起诉讼仅请求解除同居关系的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。
      • 朋友关系
        • 朋友之间因日常聊天告知对方某些信息，对方对于该信息从事民事活动产生的损害，不得请求对方赔偿，亦不受民法调整
      • 自担风险（新增）
        • 参加者
          • 故意或重大过失
        • 组织者
          • 一般过失（安保义务人负责）
        • （新增有利溯及原则）【民法典最新司法解释】第16条：《民法典》施行前（即2021年1月1日前），受害人自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷案件，适用《民法典》1176条的规定。
    • 不能产生私法效果的财产关系
      • 好意施惠
        • 法律效果
          • 侵权关系
            • 法律关系
            • 可能存在
              • 存在否
              • 可能符合法律规定
                • 法律依据
                • ①有侵害行为；②有损害事实；③两者之间有因果关系；④行为人主观上有责任
          • 合同关系
            • 不存在
              • 不能主张合同法责任：违约和缔约过失责任
              • 缺乏意思表示中的意思要素
        • 常见情形
          • 邀请同看演出、比赛或承诺陪同旅游
          • 火车过站叫醒
          • 顺路投递邮件或顺便帮邻居清扫积雪
          • 无偿指路
          • 请客吃饭
            • 爽约
            • 极力或恶意劝酒，造成他人损害
              • 适当饮酒，无损害
              • 极力或恶意劝酒，认定其主观上有过错，其行为构成一般侵权
            • 酒后照顾
              • 具体问题具体分析；或适用公平补偿规则；或构成一般侵权
          • 搭便车，俗称“搭顺风车”
            • 爽约
            • 驾车人单独违章驾驶，造成搭车人损害
              • 驾车人与搭车人事先约定在打车过程中造成人身损害免责的，该约定无效
              • 一般过失
                • 应当减轻
              • 故意或重大过失
                • 全部赔偿
              • tips
                • （新增有利溯及原则）《解释（时间效力）》第十八条 民法典施行前，因非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千二百一十七条的规定。
                • 【注意】驾车人与搭车人事先约定在打车过程中造成人身损害免责的，该约定无效
            • 驾驶人与第三人共同过错造成搭车人损害
              • 按份责任；难以确定责任大小的，平均承担责任
          • 戏虐行为
            • 吹牛
            • 信赖利益
          • 陪同旅游
• 民事法律关系的要素
  • 民事主体
    • 自然人
      • 民事权利能力和民事行为能力
      • 监护制度
      • 宣告失踪和宣告死亡
      • 个体工商户和农村承包经营户
    • 非自然人（社会组织
      • 法人
        • 法人的基本原理
        • 法人的民事权利能力和民事行为能力
        • 法人的分类
        • 法人的组成
      • 非法人组织
        • 个人独资企业
        • 合伙企业
        • 不具有法人资格的专业服务机构
    • 国家或集体
      • 发行国债、国家成为无主财产的所有权人、土地的所有权人、土地的所有权归国家或集体等
  • 民事内容
    • 民事权利
    • 民事义务（具有强制性。不履行，则承担民事责任）
    • 【民事责任优先原则】《民法典》第187条：民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任
  • 民事客体
    • 物权——特定化的物（包括不动产和动产）和权利（如权利质权）
    • 债权的客体为行为（包括作为和不作为）
      • 不作为：竞业协议
    • 人身权的客体为人身利益（人格权的客体是人格利益，身份权的客体是身份权益）
    • 知识产权的客体为智力成果（又称“智慧产品”）
    • 继承权的客体为遗产（财产综合体/集合体）
• 民事权利
  • 民事权利的法定分类
    • 财产权
      • 物权（静态财产权）——调整财产的归属和利用关系
      • 债权（动态财产权）——调整财产的流转关系
        • 侵权之债
          • 权：人身权、物权、知识产权、股权、继承权
        • 不当得利之债
        • 无因管理之债
        • 缔约过失之债
        • 合同之债
        • 单方允诺之债
    • 综合性权利
      • 财产+人身
      • 知识产权
      • 继承权
      • 股权
    • 人身权
      • 人格权
      • 身份权
  • 民事权利的学理分类
    • 支配权
      • 含义：权利人可以直接支配某种客体并排除他人干涉的权利（属性来源于“物权”）
      • 种类
        • 标准：客体的不同
        • 内容
          • 物权
            • 对物的支配
          • 人身权
            • 对人身利益的支配
          • 知识产权
            • 对无形财产（智力/智慧成果）的支配
      • 特征
        • 对世性：权利主体特定而义务主体不特定
        • 特定性：客体是特定化的财产、人身利益和无形财产
        • 直接性：权利的行使和实现无需义务人的积极作为（协助），义务人只负有消极不作为义务（支配权也存在对应的义务）
        • 排他性：权利人对权利标的的直接支配具有排他性，不容在同一标的上设定不相容的第二个权利
          • 债权没有排他性，物权有排他性
    • （必考）形成权
      • 含义：权利人单方意思表示即能使民事权利或民事法律关系产生、变更和消灭（即“私法效果”）的权利
      • 九类典型的形成权
        • 八字口诀：撤、抵、追、解、否、选、继、遗
        • 1、效力待定的民事法律关系中善意相对人的撤销权；2、可撤销的民事法律关系的撤销权；3、抵消权；4、追认权；5、解除权；6、否认权/拒绝权；7、选择权；8、继承人沉默接受继承；9、受遗赠人沉默放弃受遗赠（知道受遗赠后60日内）
      • 行使
        • 方式
          • 可以明示、默示（行为）和沉默（法律规定）
            • 沉默形成形成权的情形
              • 效力待定的民事法律行为中法定代理人或者被代理人的拒绝权（否认权）
                • 根据《民法典》第145条第2款的规定，相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
                • 根据《民法典》第171条第2款的规定，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起，30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
              • 试用买卖合同中买受人的选择权
                • 根据《民法典》第638条第1款的规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满,买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
              • 继承人对继承的接受
                • 根据《民法典》第1124条第1款的规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。
              • 受遗赠人对遗赠的放弃
                • 根据《民法典》第1124条第2款的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗贈的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗贈。
        • 类型
          • 简单形成权（又称单纯形成权，是指由权利人单方意思表示（通知等）即可发生效力，无须诉讼或仲裁方式行使为必要的形成权，如效力待定的民事法律行为中善意相对人的撤销权和解除权）
            • 九类典型形成权中除可撤销的民事法律行为的撤销权外，都属于简单形成权
            • 仅需要“事实判断”，不需要法官或仲裁员等专业法律人判断即可完成
            • “通知”即可形成
          • 形成诉权（以诉讼或仲裁方式行使为必要，且效力在相关判决或裁决确定后才发生的形成权，如可撤销的民事法律行为的撤销权）
            • 需要“价值判断”，需要法官或仲裁员等专业法律人判断
              • 不同人可能作出不同评价的
            • “或诉或裁”才可形成
            • 可撤销的民事法律行为的撤销权（因重大误解、欺诈、胁迫和显失公平而引发）
        • 限制
          • 不得附条件或期限（形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实）
          • 不得撤回（法理依据：既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实，那么不应该再让他面临不确定的状态）
      • 期间限制
        • 防止权力滥用
        • 除斥期间（又称预定期间），是指法律规定当事人约定的某种权利预定的存续期间；注意：形成权受除斥期间限制，但受除斥期间限制的不一定是形成权）
          • 形成权受除斥期间限制，不受诉讼时效期间的限制
          • 权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该存续期间届满时将导致该民事权利消灭
          • 除斥期间为不变期间，不能中止、中断和延长
    • 请求权
      • 含义：请求他人作为或不作为之权利
        • 需要他人协助
      • 特征
        • 相对性（权利人和义务人均特定，效力仅及于当事人之间）
        • 客体为特定行为（包括作为和不作为）
        • 非公示性
      • 发生
        • 基础权利（原权）受侵害而发生（如侵权之债）
        • 基础权利（原权）未受侵害而发生（如合同之债）
    • 抗辩权
      • 含义：暂时或永久对抗对方请求权的权利
        • 请求权是抗辩权的基础和前提
      • 种类
        • 标准：依效力强度的不同
        • 内容
          • 暂时性抗辩权（延期/一时抗辩权）
            • 双务合同（买卖合同）
              • 同时抗辩权
                • 一手交钱一手交货（取货时付款）
              • 先行抗辩权（顺序抗辩权）：后履行人行使
              • 不安抗辩权：先履行人行使
            • 一般保证人的先诉抗辩权：保证人以债权人未向主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行
          • 永久性抗辩权：又称排除抗辩，即持续阻止请求权的实现，如诉讼时效抗辩权
            • 消灭时效抗辩权（eg：主张过了诉讼时效）
      • 特征
        • 以请求权的行使且承认对方有请求权为前提（难点：区分抗辩和抗辩权的重要标志）
        • 行使有期间限制（注意：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外）
        • 行使与否，完全由当事人自主决定，不主张视为放弃；法官不得依职权主动释明，也不得主动适用（人民法院应当“被动司法”）
  • 民事权利的行使（了解）
    • 含义：民事权利的行使，是指民事主体实现其民事权利的行为
    • 方法
      • 事实行为的方法：不以意思表示为要素，以事实行为的方法行使民事权利，如占有或消费所有物
        • 民事权利的行使不都是事实行为
      • 民事法律行为的方法：以意思表示为要素，以民事法律行为的方法行使民事权利，如出卖或赠与所有物

民事主体

• 自然人
  • 民事权利能力和民事行为能力
    • 自然人的民事权利能力：做人的资格
      • 自然人的民事权利能力一律平等
        • 胎儿利益的保护
          • 《民法典》第16条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在（只能创设权利，不能创设义务）
            • 财产继承
              • 娩出前，胎儿父亲去世，胎儿视为具有民事权利能力（视为已出生），享有继承权，参与遗产分配
                • 娩出时是活体，遗产归婴儿，由其母亲监管（此时母亲为唯一的第一顺序法定监护人）
                • 娩出是死体，胎儿的民事权利能力自始不存在；遗产按原被继承人（父亲）的遗产（即法定继承）处理
                • 娩出时是活体但旋即死亡，遗产按婴儿的遗产处理，归其母亲（此时母亲为唯一的第一顺序法定继承人）
            • 接受赠与（基本同财产继承）
              • 附条件的赠与合同（合同成立但未生效）
                • 转移财产前，赠与人享有任意撤销权，公证的、公益性质的、道德义务性质（直系血亲间）的赠与除外
            • 侵权行为（基本同财产继承）
        • （新增）死者人格利益的保护
          • 侵权客体：人格利益而非人格权（人格利益：姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨）
          • 保护对象：社会公共利益及死者近亲属对死者追思怀念的情感利益（采“反射利益说”）
          • 原告：近亲属以自己的名义起诉（近亲属[依顺序]：①配偶、父母、子女②兄弟姐们、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）
            • 侵害英雄烈士等特殊死者人格的，近亲属（私益诉讼）和检察机关（公益诉讼）有权提起侵权损害赔偿
          • 赔偿金：直接归原告（们）而非死者遗产
        • 权利能力
    • 自然人的民事行为能力：做事的资格
      • 因年龄、智力、精神健康状况不同
        • 自然人的民事行为能力的分类
          • 《民法典》第18条第2款的规定，16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人
          • （新增）无民事行为能力人或限制民事行为能力人的认定
        • 自然人民事法律行为的效力
          • 无民事行为能力人，独立接受赠与无效
  • 监护制度
    • 监护人的设定
      • 对象
        • 未成年的监护
          • 未成年的法定监护人顺位
            • 遗嘱监护制度
              • 《民法典》第29条：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱制定监护人
              • 主体：被监护人父母（完全民事行为能力人，包括养父母）
              • 只有父母正在担任监护人方能订立遗嘱
              • 优于法定监护
            • 协议监护制度
              • 主体：有监护资格的人
                • 同一顺位
              • 协议确定的监护人是有关各方合意的结果，一旦确定即不得随意变更
              • 在未成年人的父母有监护能力时，不得与其他人签订监护协议来约定由其他人担任监护人
              • 协商成功，其余人丧失监护资格
              • 协商失败，则指定监护
            • 三位一体监护制度
              • 以家庭监护为核心，以社会监护为补充，以国家监护做兜底
        • 无、限成年人的监护
          • 无、限成年人的法定监护人顺位（最佳利益原则）
      • 产生根据
        • 法定监护
        • 遗嘱指定监护
        • 协议监护
        • 指定监护
          • 根据《民法典》第31条第4款的规定，监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任
        • 意定监护（类似遗赠扶养协议）
          • 《民法典》第33条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织事先协商，以书面形式（合同书、信件、电报、传真、电子数据）确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，履行监护职责
        • 委托监护
          • 委托监护不导致监护职责的终止
          • （新增）根据《民法典》第1189条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，委托人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。
            • 按份责任
    • 监护人的职责
      • 原则：按照最有利于被监护人的原则履行监护职责；监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产（财产管理权）
        • 监护人捐献被监护人器官的行为无效
        • 监护人与被监护人自己不构成无因管理
        • 教育机构仅负有教育、管理和保护（过错责任）的职责，未成年在校期间监护职权并未转移给学校
      • 内容
        • 代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等
        • 未成年的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和治理状况，尊重被监护人的真实意愿
        • 成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；对被监护人由能力独立处理的事务，监护人不得干涉
        • （新增）因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施——新冠肺炎疫情
      • 承担责任
        • 监护人依法履行监护职责而产生的权利，受法律保护
        • 监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担责任
    • （新增）监护人资格的撤销与恢复
      • 撤销
        • 基本原则
          • “不得以而为之”
        • 适用情形
          • 积极侵权行为：实施严重损害被监护人身心健康的行为（如性侵害、出卖、遗弃、虐待和暴力伤害等）
          • 消极侵权行为：怠于履行监护职责，或无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态
        • 申请主体
          • 有关个人（有监护资格的人）
          • 组织
          • 民政部门
        • 撤销机关
          • 人民法院（适用特别程序）
        • 法律后果
          • 设置必要的临时监护措施（指定临时监护人）
          • 依法指定新的监护人
          • 为保护被监护人的生存利益，监护人资格被撤销后，并不免除父母、子女、配偶等基于血缘关系确立的抚养义务，抚养义务是法定义务，独立于监护关系而存在
      • 恢复
        • 适用情形
          • 原则：确有悔改情形（从严）
          • 例外：对被监护人实施故意犯罪（永久丧失，无法恢复）
        • 前提
          • 尊重被监护人真实意愿
        • 申请主体
          • 被监护人的父母或子女（作为监护人的其他个人或组织一旦被撤销监护人资格，即不再恢复
        • 恢复机关
          • 人民法院
        • 注意
          • 监护人资格恢复后，法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止
    • 监护关系的终止
      • 被监护人取得或恢复完全民事行为能力
      • 监护人丧失监护能力
      • 被监护人或监护人死亡
      • 法院认定监护关系终止的其他情形
  • 宣告失踪和宣告死亡
    • 宣告失踪
      • 功能
        • 保护失踪人的利益兼顾利害关系人的利益
      • 情形
        • 下落不明满2年
      • 程序
        • 申请
          • 利害关系人（无顺序：1、近亲属；2、其他与被申请人有民事权利义务关系的人。注意：诉讼时效中断）
        • 受理
          • 下落不明人住所地的基层法院受理；住所地与居所地不一致的，由最后居住地的基层法院受理
        • 公告
          • 公告期3个月（届满，做出宣告失踪的判决或驳回申请的判决
      • 效力
        • 财产代管人
          • 无偿
          • 确定
            • 失踪人的配偶、父母、成年子女或其他愿意担任财产代管人的人代管（无顺序、人数限制[但优先考虑配偶]）
            • 代管有争议，没有上述规定的人，或上述规定的人无代管能力的，由法院指定的人代管
            • 失踪人为“无限人”的，其监护人为财产代管人
          • 法律地位
            • 实体
              • 应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益
              • 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（包括赡养费、抚养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用），由财产代管人从失踪人的财产中支付
            • 程序
              • 以自己的名义起诉应诉
          • 责任
            • 因故意或重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任（代管人从事的是一种无偿行为，仅负有善良管理人的注意义务，既能够像管理自己的事务一样管理失踪人的财产）
          • 变更
            • 利害关系人申请
              • 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或丧失代管能力的
            • 代管人自己申请
              • 财产代管人有正当理由的，可以向法院申请变更财产代管人
            • （新增）注意：变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况
      • 撤销
        • 情形
          • 重新出现（消除了失踪人下落不明的状态）
        • 申请
          • 本人或利害关系人（无顺序）
        • 注意
          • 被宣告失踪的人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况
    • 宣告死亡
      • 功能
        • 保护被宣告死亡人的利害关系人的利益
      • 情形
        • 4-2-0
        • 一般下落不明满4年
        • 因意外事件，下落不明满2年
        • 意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受2年时间的限制
      • 程序
        • 申请
          • 利害关系人（无顺序；诉讼时效中断）
        • 受理
          • 下落不明人住所地基层人民法院受理；住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院受理（同宣告失踪）
        • 公告
          • 一般情形——公告期1年
          • 意外事件——公告期1年
          • 意外事件且证明——公告期3个月
        • 宣告
          • 被宣告死亡的人，法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期
      • 效力
        • 内容
          • 宣告
            • 撤销（结论：不一定）
        • 妻离
          • 与配偶的婚姻关系自动消除
            • 原则：自动恢复
            • 例外
              • 配偶“结过婚”，包括配偶再婚、再婚后又离婚、再婚后配偶又死亡（自然死亡或宣告死亡）
              • 配偶向婚姻登记机关“书面声明”不愿意恢复
        • 子散
          • 一方有权单方送养子女
            • 原则：不能要回
            • 例外
              • 被收养人不满8岁，经收养人同意
              • 被收养人8周岁以上，收养人和被收养人均同意
        • 家破
          • 个人合法财产按照遗产开始继承
            • 原则：返还
            • 例外：已经发生物权变动的，不能请求返还，但可以请求行为人适当补偿
              • 如果是配偶处分，在未离婚的前提下，可请求赔偿
              • （未考过）利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得财产的，除应当返还财产外，还应对由此造成的损失承担赔偿责任
        • 人亡
          • 视为自然死亡丧失民事主体资格
            • 未死亡实施的民事法律行为的效力不受影响
      • 撤销
        • 情形：重新出现
        • 申请：本人或利害关系人
      • 和宣告失踪的关系
        • 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序（被动司法）
        • 申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也只能宣告失踪（被动司法）
        • 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，法院应当宣告死亡
• 法人
  • 法人的基本原理
    • 基本理念：内外有别、内部为准
    • 法人是一种社会组织，具有团体性，依决议
    • 依法设立
    • 依法设立的法人，法律赋予其民事权利能力和民事行为能力
    • 法人“三独”俱全，即财产独立、人格独立和责任独立
      • 和自然人高度重合，但有不同
      • 财产独立：出资财产的所有权即属于法人所有
      • 人格独立：以自己的名义对外从事各类法律允许的民商事活动
      • 责任独立：以其全部财产独立承担民事责任
        • 民事责任内外有别
          • 对内，设立人承担有限责任
          • 对外，法人承担无限责任
  • 法人的民事权利能力和民事行为能力
    • 基本原理
      • 越权相对无效理论：原则有效 禁限特无效（经营）
      • 表间代表：商事外观主义——合同有效
      • 变更应当依法向登记机关申请变更登记
    • 法人的成立
      • 营利法人
        • 营利法人经依法登记成立
        • 依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照；营业执照签发日期为营利法人的成立日期
        • 设立营利法人应当依法制定法人规章
      • 非营利法人
        • 事业单位法人 区分原则：视情况而定，不一定需要登记
          • 提供公益服务设立的事业单位：公立学校和医院
          • 承担行政职能的事业单位
          • 从事生产经营活动的事业单位
        • 社会团体法人 区分原则：视情况而定，不一定需要登记
          • 中国法学会、律师协会
          • 可以免于登记的：1、参加中国人民政治协商会议的人民团体（中华全国总工会）；2、经国务院批准（中国法学会、中国作家协会）
        • （新增）捐助法人
          • 一定目的的财产集合体类同捐助法人
          • 基金会
            • 处理基金会的问题，应遵循以下两项原则：1、参照营利法人来管理；2、严于营利法人
          • 宗教活动场所
          • 社会服务机构
      • 机关法人（特别法人）
        • 成立之日起取得法人资格
      • 设立人为设立法人
        • 以设立中法人名义
          • 法人成立，法人承受
          • 法人未成立
            • 设立人为1人的，单独承担
            • 设立人为2人以上，外部无限连带，内部
              • 看约定
              • 看出资额
              • 推定等额
        • 以自己的名义
          • 法人成立，择一选择(请求法人或设立人承担)
          • 法人未成立
            • 设立人为1人的，单独承担
            • 设立人为2人以上，外部无限连带，内部
              • 看约定
              • 看出资额
              • 推定等额
    • 法人的终止
      • 《民法典》第95条，为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或会员分配剩余财产；剩余财产应当按照法人章程的规定或权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或相近的法人，并向社会公告
  • 法人的分类
    • 法人的法定分类 （设立目的和功能的不同）
      • 营利法人
        • 公司制
          • 有限责任公司
          • 股份有限公司
        • 非公司制
          • 其他企业法人
      • 非营利法人
        • 事业单位法人
        • 社会团体法人
        • 捐助法人
          • 基金会法人
          • 宗教活动场所
          • 社会服务机构
      • 区别：经营（营业）活动所得的归属。如果分配给其他成员的，为营利法人；否则，为非营利法人。
      • 特别法人（了解）
        • 机关法人
          • 一府两院
        • 农村集体经济组织法人
          • 农村合作社
        • 城镇农村合作经济组织法人
        • 基层群众性自治组织法人
    • 法人的学理分类
      • 传统大陆法系的法人分类
      • 公法人
      • 私法人
        • 社团法人（内部有成员））
          • 外国的社团法人概念大于我国社会团体法人
          • 营利的社团法人——公司
            • 同我国的营利法人
          • 非营利的社团法人
            • 同我国的社会团体法人
        • 财团法人（内部无成员）
          • 基金会
          • 非营利法人
  • 法人的组成
    • 非营利性法人的组织机构
      • 事业单位法人
        • 事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构
      • 社会团体法人
        • 设立社会团体法人应当依法制定法人章程；社会团体法人应当设会员大会或会员代表大会等权力机构；社会团体法人应当设理事会等执行机构 （注意：社会团体法人没有监督机构）
      • 捐助法人
        • 设立捐助法人应当依法制定法人章程；捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构（因捐助法人没有成员，因此，没有成员大会等权力机构），并设执行机构（秘书处）；捐助法人应当设监事会等监督机构（注意：捐助法人必须三会全有）
          • 基金会
            • 生：登记
            • 死：近似原则。即转给宗旨相同或相近的法人，并向社会公告
            • 性质：公益法人
            • 内设机构：三会全有
            • 捐助人权利：知情权和撤销权
              • 程序瑕疵可撤销
              • 决定内容违反章程的，捐助人等利害关系人或主管机关可以请求撤销，但捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响
    • 法定代表人
      • 含义
        • 依照法律或法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人（依法确定的负责人，属于法人机关的一种；其权力来源于法律或法人章程的规定，而非法人的授权，因此，法定代表人代表法人对外从事民事活动时，无需法人另行授权
      • 法定代表人问题解题思路
      • 责任承担
        • 一般规定
          • 法人代表以法人名义从事的民事活动或其他执行职务的行为即法人行为（此时法定代表人自然人的主体资格被法人所吸收，法律后果由法人承受（包括权利、义务和责任）
            • 职务行为（合同行为）
            • 代表权限制（内外有别）
              • 意定限制
                • 内部
                • 章程作出的一般性限制
                • 股东会、股东大会等权力机构所作的个别限制
              • 法定限制
                • 能够对抗外部第三人
                • 担保
                • 增减资本、发行债券，合并、分离、解散、清算或变更公司组织形式
          • 法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人（法人限制法定代表人的代表权，系法人内部治理问题，第三人于外部往往难以知悉；旨在保护善意相对人及交易安全）
        • （新增）职务侵权责任
          • 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任（法人具有侵权行为或责任能力）
          • 法人承担民事责任后，依照法律或法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿（内部关系）
          • 相关法条
            • 《公司法》第149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法，规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
            • 《公司法》第151条【股东代表诉讼】董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
      • 各类法人的法定代表人
        • 营利法人
          • 设董事会或执行董事的，为董事长、执行董事或经理，具体由章程确定
          • 未设董事会或执行董事的，为章程规定的主要负责人
        • 非营利法人
          • 事业单位法人
            • 事业单位法人的法定代表人按照法律、行政法规或法人章程的规定产生
          • 社会团体法人
            • 理事长或会长等负责人按法人章程的规定担任法定代表人
          • 捐助法人
            • 理事长等负责人按法人章程的规定担任法定代表人
      • （新增）越权担保
        • 《公司法》第16条：第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
          • 解决路径：“内外有别”
            • 第一步：先看有无决议
              • 法官要“依职权主动审查”：法定代表人是否违反《公司法》第16条关于公司对外担保决议程序的规定。超越权限代表公司与相对人订立担保合同，构成越权代表，造成公司损失，公司有权请求法定代表人承担赔偿责任（内部追偿）
              • 相对人是善意的，构成表间代表，担保合同有效，对公司发生效力；相对人有权请求公司承担担保责任
              • 相对人是非善意的，担保合同无效，对公司不发生效力，公司不承担担保责任。公司对担保合同无效有过错的，相对人有权请求公司承担相应的民事责任（缔约过失责任而非担保责任）
            • 第二步：有决议的，要看是否为适格决议
              • 关联担保，股东（大）会决议，即“对内担保股决议”
              • 非关联担保，董事会或股东（大）会决议，即“对外担保董股决定”
                • 公司为其股东或实际控制人以外的人提供担保
            • 第三步：尽管有决议，但在决议伪造、变造等情况下，已经尽了必要形式审查义务的善意相对人，可以依据“表见代理”制度请求公司承担担保责任
          • 决议豁免
            • 只要担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外担保的真实意思表示
            • 有下列情形之一，公司以其未依照《公司法》关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持
              • 为了正常商事活动
              • 金融机构开立保函或者担保公司提供担保
              • 公司为其他全资子公司开展经营活动提供担保
              • 担保合同系由单独或共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意
            • 上市公司对外提供担保，不适用上述第②、③项的规定
              • 审查信息披露
          • 一人公司为其股东提供担保
            • 人格否认制度
              • 三个问题
                • 谁决策谁连带，惩罚恶意股东
                • 一事一否认，就事论事
                • 一人公司，举证责任倒置
              • 【公司法】第20条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
              • 【公司法】第63条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
              • 【民法典】第83条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人 或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人 损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人利益；滥用法人独立地 位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人利益的，应 当对法人债务承担连带责任。
          • 债务加入准用担保规则
            • 举轻以明重
            • 《民法典》第552条（并存的债务承担） 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
    • 法人的职能机构（了解）
      • 法人的职能机构不具有民事主体资格，以其名义从事的民事活动一律无效
        • eg：财务部、人力资源部、行政部
• 非法人组织
  • 非法人组织的基本原理
    • 不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织
    • 《民法典》第104条的规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，非法人组织的出资人或设立人对该组织的债务承担无限责任（补充主义）。法律另有规定的，依照其规定
      • 法人组织是对外承担无限责任，投资人承担有限责任
    • 非法人组织分类
      • 个人独资企业
      • 合伙企业
      • 不具备法人资格的专业服务机构
  • 法人的分支机构
    • 法人的分支机构基本原理
      • 含义
        • 根据法人的意思设立的实现法人宗旨的业务分布，如营业部、分公司（目的：开拓市场）
      • 性质
        • 属于非法人组织
      • 设立
        • 在法人设立的同时设立分支机构；在此情况下，出资人或股东一般在法人章程中就设立分支机构的事项作出了规定
        • 在法人成立后，根据需要决定设立分支机构；在此情况下，应由法人根据相关法律规范作出有效决议
      • 责任
        • 在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，有相对独立的民事主体资格
          • 部分权利能力论：有程序而无实体
            • 有程序
              • 有缔约能力，自己的名义合法有效
              • 有诉讼能力，自己的名义起诉应诉
            • 无实体
              • 法人承担无限责任
    • 分公司和子公司的区别
      • 母公司要对子公司的债务承担有限责任
    • （新增）公司的分支机构提供担保的效力
      • 分支机构对外进行担保，应决议；相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的，有效
      • 金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或分支机构以违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持
      • 金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外
      • 担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外
      • 公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，担保人不承担担保责任，但按照担保人的过错的情况确定赔偿责任问题
• 代表人vs代理人

民事法律行为

• 民事法律事实
  • 行为
    • 表意行为
      • 意思表示
      • 民事法律行为
        • 单方民事法律行为
        • 多方民事法律行为
        • 决议行为
      • 准民事法律行为（如通知、催告和宽恕）
    • 非表意行为（事实行为）
      • 违约行为
      • 侵权行为
      • 无因管理行为
      • 不当得利行为
      • 发明、创作、先占、添付、拾得、发现
  • 事件
    • 自然事件
      • 自然人的出生或死亡
      • 自然灾害
        • 不可抗力
      • 一定时间的经过（时效制度）
    • 社会事件
      • 战争
      • 罢工
      • 动乱
• 民事法律行为的基本原理
  • 民事法律行为和事实行为的区别
    • 意思表示的种类和方法
      • 种类
        • 应否向相对人表示
          • 有相对人
            • 表意人应向相对人为意思表示：订立合同中的要约与承诺（对特定人的意思表示）、债务免除、合同解除、授予代理权、悬赏广告
          • 无相对人
            • 无需对相对人所为的意思表示：动产所有权的抛弃、遗嘱、遗赠
        • 在由相对人的意思表示中依相对人可否同步受领
          • 对话
            • 相对人可同步受领意思表示：面对面、电话沟通
          • 非对话
            • 相对人不可同步受领意思表示：微信、邮件
          • 区分意义
            • 生效
              • 对话方式：知道其内容时生效
              • 非对话方式：到达相对人时生效
      • 方法
        • 行为人可以明示或默示做出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示
  • 民事法律行为的分类
    • 成立所需意思表示的数量和合意形成的方式
      • 单方
        • 依一方当事人的意思表示而成立的民事法律行为（动产所有权的抛弃、遗嘱和遗赠）
      • 多方
        • 由两个或两个以上的意思表示一致而成立的民事法律行为（包括双方民事法律行为，如赠与合同和遗赠扶养协议；共同民事法律行为，如发起人协议、公司章程和合伙协议
      • 决议
        • 法人、非法人组织为形成团体意思，在遵循一定程序的前提下由组织成员或组织法人机关的成员在多数决规则下形成一致意思的民事法律行为（股东会决议、董事会决议）
    • 效果意思
      • 财产
        • 以发生财产上的法律效果为目的的民事法律行为（订立遗嘱和遗赠）
      • 身份
        • 以发生身份上的法律效果为目的的民事法律行为（结婚、收养）
    • 行为与原因的关系
      • 有因
        • 与原因不可分离的行为（物权行为）
      • 无因
        • 行为与原因可分离，不以原因为要素的行为（代理权授予行为、票据行为）
    • 效力
      • 负担
        • 以发生债权债务为其效力的行为（债权行为；租赁合同）
      • 处分
        • 以发生物权变动为其效力的行为（物权行为）
    • 成立标志
      • 诺成
        • 只要行为人意思表示合意即成立（赠与合同）
          • 一诺千金
      • 实践
        • 反悔权
        • 除意思表示合意外，还需以物的交付为要件（两个与钱有关，即定金合同和自然人之间的借贷合同；两个与物有关，即保管合同和借用合同）
  • 民事法律行为的成立和生效
    • 成立
      • 事实判断（客观上存在与否）
      • 除实践性民事法律行为外，意思表示合意即可
      • 《民法典》第136条【民事法律行为的效力】民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或当事人另有规定的除外。 行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者接触民事法律行为
    • 生效
      • 价值判断（能否发生当事人意欲发生的法律效果
      • 意思表示合法且真实
• 民事法律行为的效力
  • 有效的民事法律行为（4要件）
    • 四字口诀
      • 强、公、主、意
    • 强
      • 不违法法律、行政法规的效力性强制性规定（体现对国家利益的维护）
    • 公
      • 不违背公序良俗
    • 主
      • 主体（行为人）具有相应的民事行为能力
    • 意
      • 意思表示真实
  • 无效的民事法律行为（5情形）
    • 五种情形
      • 五字口诀
        • 强、公、主、意、恶
      • 强
        • 违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为效力性强制性规定包括（1）诉讼时效；（2）物权法定——备案登记制度
      • 公
        • 违背公序良俗
      • 主
        • 无民事行为能力独立实施的民事法律行为
      • 意
        • 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为（有悖于意思自治原则）
          • 以合法形式掩盖非法目的
          • 阴阳合同
            • 阳合同（虚假意思表示）
            • 阴合同（隐藏行为，真实意思表示）
      • 恶
        • 恶意串通损害他人合法权益[恶意串通：行为人与相对人相互勾结，为谋取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。注意：（1）代理权滥用；（2）债权人撤销权；（3）建设工程施工合同
    • 法律效果
      • 无效的民事法律行为，自始、当然、确定、永远、绝对无效，任何人、任何时候均可以主张无效
      • 法院或仲裁机构可以主动审查民事法律行为是否存在无效的因素，其宣告不受期限限制（既不受诉讼时效亦不受除斥期间限制）
      • 民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；（恢复原状）不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相关的责任
  • 效力待定的民事法律行为（2情形）
    • 限制民事行为能力人所实施的与其意思能力不相适应的双方民事法律行为
    • 无权代理
      • 30日内予以追认
      • 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行职务或就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益
        • 选择权
      • 相对人知道或应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任
  • 可撤销的民事法律行为（4情形）
    • 重大误解
      • 含义
        • 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格、数量、质量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失
        • 重大
          • 主给付义务
        • 误解
          • 内容法定
            • 行为的性质、当事人标的物
          • 原因法定
            • 自身原因、陷入认识错误
      • 类型
        • 对行为的性质认识错误（误把有偿当无偿，误把买卖合同当成赠与合同）
        • 对对方当事人认识错误（不包括对民事行为能力的认识错误；注意：未成年之保护，优于交易安全及相对人的信赖系民法基本原则）
        • 对标的物认识错误（品种、规格、数量、质量）
      • 核心
        • 对民事法律行为的主要内容认识错误
    • 欺诈
      • 含义
        • 一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示
        • 欺诈故意+欺诈行为+认识错误
      • 类型
        • 故意告知虚假情况（作为，积极欺诈）
        • 故意隐瞒真实情况（不作为，消极欺诈）
      • 核心
        • 陷入错误认识（信以为真，误以为真）
      • 注意
        • 国有企业的利益并非国家利益
        • 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或应当知道该欺诈行为，受欺诈方有权请求法院或仲裁机构予以撤销（善意与否）
    • 胁迫
      • 含义
        • 以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失，或以给法人的荣誉名誉、财产等造成损失为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示
      • 对象
        • 自然人（本人及其亲友）或法人（未考过）
      • 内容
        • 民事权益
      • 核心
        • 胁迫人不正当的预告危害（如正当，则不构成胁迫）而使被胁迫人陷入恐惧或害怕的心理状态，至于手段如何，是否真实、谁实施的均在所不问
    • 显失公平
      • 含义
        • 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力（信息不对称）等情形，致使民事法律行为成立时显失公平
          • 两者取其一
      • 注意
        • 假一罚十，构成单方允诺之债，不得基于显示公平而行使撤销权
        • 醉酒并非处于危困状态
        • 乘人之危并入显失公平中
    • 效力——撤销权
      • 方式：诉讼或仲裁
      • 双重除斥期间
        • 主观上
          • 重大误解的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起90日内行使
            • 双方
          • 受欺诈方自知道或应当知道欺诈事由之日起1年内行使
          • 受胁迫方自胁迫行为终止之日起1年内行使
          • 显失公平的受损害方知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使
        • 客观上
          • 当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使
    • 法律后果
      • 自始有效
        • 撤销权人超过法律规定的除斥期间未行使撤销权的
        • 撤销权人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为表明放弃撤销权的
        • 此时可以基于合法有效的民事法律行为追究对方的违约责任（履行利益的损失，包括预期利益的损失）
      • 自始无效
        • 撤销权人行使撤销权
        • 此时可以追究对方的缔约过失责任（信赖利益的损失，包括订约费用和订约机会的损失）
      • 注意
        • 可撤销的民事法律行为在未被撤销前，该民事法律行为是有效的
• 特殊的民事法律行为3
  • 附条件的民事法律行为
    • 含义
      • 当事人在意思表示中附设条款指明一定条件，把条件的成就（发生或出现）与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据
    • 特征
      • 决定民事法律行为效力发生、存续或消灭的事实
      • 表意人选定的，将来的，发生与否不确定的合法事实
    • 分类
      • 条件成就的法律效力
        • 延缓
          • 限制民事法律行为效力发生，使民事法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力的条件（停止条件、生效条件）
        • 解除
          • 限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件（消灭条件、失效条件）
      • 某种客观事实的发生与否
        • 积极
          • 以发生某种客观事实为内容的条件（肯定条件）
        • 消极
          • 以不发生某种客观事实为内容的条件（否定条件）
    • 效力
      • 拟制效力
        • 权力滥用
        • 为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就
        • 为自己的利益不正当地（违背了诚信原则的要求）促成条件成就的，视为条件不成就
  • 附期限的民事法律行为
    • 含义
      • 当事人在意思表示中附设一定的期限，把期限的届至与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据
    • 特征
      • 表意人选定的、将来的、必然发生的事实
    • 种类
      • 始期
        • 使民事法律行为效力发生的期限（生效期限）
      • 终期
        • 使民事法律行为效力中止的期限
    • 区别
      • 到来确定为“期限”；不确定为“条件”

代理制度

• 代理的基本原理
  • 代理权授予行为是无因行为
  • 代理的适用范围和特征
    • 适用范围
      • 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为；依照法律规定、当事人约定或民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理
    • 特征
      • 须有三方当事人
      • 须在代理权限内实施民事法律行为
      • 须以被代理人名义实施民事法律行为（即显明主义；区别于行纪合同和间接代理）
      • 代理人独立意思表示
      • 法律效果由被代理人承担
      • 善意行使代理权
        • 代理权滥用（有权）
        • 旨在避免利益冲突 致生损害于被代理人
        • 自己代理
          • 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但被代理人同意或追认的除外
        • （未考过）双方代理
          • 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但被代理的双方同意或追认的除外
        • 恶意串通
          • 行为人和相对人恶意串通，损害他人合法利益的民事法律行为无效
          • 代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任
      • 亲自行使代理权
  • 基础法律关系和代理权授予行为 （内外有别）
    • 【授权委托书】：①代理人的姓名或名称；②代理事项；③代理权限；④代理期限；⑤被代理人签章
    • 对【无民事行为能力人授予代理权】，理论上可能，意思表达到达法定代理人时生效。但无民事行为能力人不能独立实施有效的代理。
      • 代理行为无瑕疵
• 复代理
  • 含义
    • 代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理
  • 特征
    • 由代理人以自己的名义选任（基于代理人的复任权而选任的）
    • 是被代理人的代理人而非代理人的代理人
    • 代理权限以代理人的权限为限
    • 法律效果由本人（被代理人）承担
  • 产生
    • 事前本人授权或同意
    • 事后本人追认
    • 紧急情况下，为被代理人的利益（注意：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失）
  • 责任
    • 委托代理人转托不明给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人（=本人）赔偿，后被代理人可向委托代理人追偿；转托代理人（复代理人）有过错的，与委托代理人承担连带责任（对内）
• 职务代理
  • 含义
    • 根据代理人所担任的职务而产生的代理
  • 特征
    • 被代理人是法人或非法人组织（如果被代理人是自然人，只能采用一般的委托代理）
    • 代理人须是执行法人或非法人组织工作任务的人员
    • 代理事项须是职权范围内的事项
  • 责任承担
    • 执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力
    • 法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人（“内外有别”）
  • tips
    • 代理和代表的区别
      • 法定代表人以公司名义进行的行为一般都被认为是公司的行为，即使存在法定代表人越权，公司也需要证明第三人系恶意才能免于承担责任。
      • 除法定代表人的其他员工，若以公司名义进行法律行为，法律后果是否能归属于公司，首先需要审查是否有“授权”及“授权范围”。若不存在授权或超越了授权范围，则需要审查是否构成表见代理，即第三人需要证明其善意且无过失才能要求公司承担责任。
• 无权代理VS表见代理
  • 无权代理和表见代理的核心区别是：第三人是否有理由相信行为人有代理权
    • 理由
      • 主客观一致
      • 主观上要善意且无过失
        • 善意：不知行为人没有代理权
        • 无过失：尽到必要的审查义务（形式审查【授权委托书进行形式审查】而非实质审查义务【无需核实】）
      • 客观上要存在权利外观
        • 介绍信
        • 盖有公章或合同专用章的空白合同书
          • 公章和专用章不得是伪造的，如是伪造的，则不构成表见代理，而构成无权代理
        • 交易习惯；题目中关键词往往是：经常、通常、往常、长期等
  • 表间代理
    • 被代理公司
      • 追认
        • 只存在可撤销的民事法律行为
          • 受欺诈方享有撤销权
            • 向法院
      • 不追认
        • 民事法律行为自始无效
          • 谁都不享有撤销权
            • 恢复原状

诉讼时效

• 时效
  • 取得时效（我国目前尚不承认）
  • 消灭时效（“诉讼时效”）
    • 不影响第三人
    • 权利的减损
• 诉讼时效的基本原理
  • 诉讼时效的性质和适用范围
    • 性质
      • 效力性强制性规定；诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效；当事人对诉讼时效的预先放弃无效
    • 适用范围
      • 原则
        • 请求权（债权请求权）
      • 例外
        • 五字口诀
          • 存、券、姿、国、救
        • 存
          • 支付存款本金及利息请求权
        • 券
          • 兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
        • 资
          • 基于投资关系产生的缴付出资请求权
        • 国
          • 未授权给自然人、法人经营、管理的国家财产受到侵害
        • 救
          • 请求支付抚养费、赡养费或扶养费
      • 注意
        • 下列请求权不适用诉讼时效的规定：1、请求停止侵害、排除妨碍、清除危险；2、不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；3、请求支付抚养费、赡养费或扶养费；4、依法不适用诉讼时效的其他请求权
          • 可撤销的民事法律行为（受双重除斥期间限制）
          • 无效的民事法律行为（既不受诉讼时效限制，也不受除斥期间限制）
  • 诉讼时效期间经过的法律效力
    • 学说
      • 抗辩权发生说
    • 内容
      • 起诉
        • 权利人起诉后，法院应当受理，不得裁定不予受理（债权人不丧失起诉权）
      • 审理
        • 被告
          • 法院
        • 取得抗辩权
          • 法院不得释明及主动适用（被动司法）
        • 主张
          • 判决驳回原告的诉讼请求
        • 不主张
          • 判决原告胜诉
      • 抗辩期限
        • 原则
          • 一审期间
        • 例外
          • 二审期间（新证据）
      • 事后放弃诉讼时效利益
        • 诉讼时效期间届满后
        • 诉讼时效期间届满后，债务人虽未自愿履行但已作出同意履行的意思表示的，视为放弃时效利益，诉讼时效期间重新起算（单方允诺之债——新的债权债务关系的形成）
        • 诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行的，视为放弃诉讼时效利益，不得反悔；债权人受领给付的，不构成不当得利
  • 诉讼时效的种类
    • 普通
      • 可变期间：因特殊法定情形的出现而发生中止、中断
      • 3年
        • 向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年
    • 特殊
      • 4年
        • 国际货物买卖和技术进出口合同
    • 最长
      • 20年
        • 诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害及义务人之日起计算；法律另有规定的，依照其规定；但是自权利受到损害之日起超过20年的，法院不予保护；有特殊情况的，法院可以根据权利人的申请决定延长（注意：不能中止、中断）
  • 诉讼时效的起算
    • 原则
      • 自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算
    • 例外
      • 合同之债
        • 未约定履行期限的，宽限期届满之日；但债务人在债权人第一次主张权利时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日
        • 约定一个确定履行期限的，履行期限届满之日
        • 约定多个履行期限的（即分期履行），最后一期履行期限届满之日
      • 侵权之债
        • 当时发现的，侵害发生之日
        • 当时未曾发现的，伤势确诊之日
    • 注意
      • 无民事行为能力人或限制民事行为能力人对起法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算
        • 法定代理终止：长大了；完人了；人死了
      • （未考过）未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起计算
• 诉讼时效中止和诉讼时效中断
  • 中止和中断的区别
  • 诉讼时效中止的事由
    • 根据《民法典》第194条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止:
      • 不可抗力
      • 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权
      • 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人
      • 权利人被义务人或者其他人控制
      • 其他导致权利人不能行使请求权的障碍
    • 自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满
  • 诉讼时效中断的事由
    • 根据《民法典》第195条的规定，有下列情形之一的,诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
      • 权利人向义务人提出履行请求
        • 当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的
        • 当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的
        • 当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的
        • 当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定
      • 义务人同意履行义务
        • 义务人同意履行义务的，具体情形包括义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或行为
      • 权利人提起诉讼或者申请仲裁
      • 与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形
        • 申请仲裁
        • 申请支付令
        • 申请破产、申报破产债权
        • 为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡
        • 申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施
        • 申请强制执行
        • 申请追加当事人或者被通知参加诉讼
        • 在诉讼中主张抵销
  • 诉讼时效中断的特殊情形
    • 同一债权
      • 权利人对同一债权的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但债权人明确表示放弃剩余债权的情形除外（部分而及于剩余）
    • 连带之债
      • 对连带权利人或连带义务人中的一人发生诉讼时效中断的，中断的效力及于全部连带权利人或连带义务人（共同侵权的连带之债，一人而及于全体）
      • 连带共同保证中，保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效采“互不干涉原则”
    • 代位权之债
      • 债权人提起代位权诉讼的。应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力
    • 债的转移
      • 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断；债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断
• 诉讼时效和除斥期间的区别

物权

• 自物权
  • 所有权
    • 物权变动
    • 业主的建筑物区分所有权
    • 相邻关系
    • 共有制度
• 准物权
  • 占有（事实状态/事实管领力）
• 他物权
  • 用益物权
    • 建设用地使用
    • 宅基地使用权
    • 土地承包经营权
    • 居住权
    • 地役权
  • 担保物权
    • 抵押权
    • 质押权
    • 留置权

物权的基本原理

• 物权的客体和效力
  • 客体
    • 物
      • 含义
        • 人体之外能够为人力所控制、支配并具有经济价值的有体物
      • 特征
        • 须存在于人体之外
          • 死者的尸体、遗骸属于物
          • 假肢
            • 装在人体上：人格
            • 未装在人体上：物
        • 须为有体物
          • 电、热、声、光等能量，以在法律上有排他的支配可能性为限，亦可认定为物
        • 须能够为人力所支配
        • 须具有独立性
        • 须能满足人们生产生活的需要
          • 价值性和有用性；如一滴水、一粒米非法律上的物
        • 须具有特定性（客体特定主义；如海水和大气非法律上的物）
      • 分类
        • 不动产与动产
          • 不动产，是指性质上不能移动或虽可移动但会因移动损害其价值的物。包括土地及其定着物，如建筑物、林木、桥梁、纪念碑等
          • 动产，是指能够移动且不因移动损害其价值的物
        • 原物与孳息
          • 孳息须分离
          • 标准
            • 产生收益的物与所生收益之间的关系
          • 分类
            • 天然孳息
              • 动物（动物产下的蛋或仔）
              • 植物（树上掉落的果实）
            • 法定孳息
              • 利息、租金、其他因法律关系所得收益（涉幸孳息；彩票、抽奖、保险）
                • 涉幸孳息：发生与否不确定
          • 归属
            • 天然孳息
              • 有约定从约定；无约定从法定；既无约定也无法定，孳息跟着原物走
            • 法定孳息
              • 当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得
          • 买卖合同适用交付主义
            • 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但当事人另有规定的除外
          • 夫妻一方个人财产在婚后产生的授益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产
            • 孳息：房租；自然增长：房价上涨
        • 主物与从物
          • 非主物的构成成分
          • 须辅助主物的使用
          • 须与主物同属一人
          • eg：电视机与遥控器、网球拍与网球套
        • 货币
          • 占有即所有
        • 数据和网络虚拟财产
          • 在法律上具有可支配性和排他性
          • 具有经济价值
          • 在网络空间中也具有一定“有形”存在
    • 权利
      • 法律规定权力属于物权客体的，依其规定。如权利质权
  • 效力
    • 含义
      • 法律赋予的使物权的支配效力得以完满实现的各种具体的保障力
    • 内容
      • 追及效力
        • 物权成立后，无论其标的物辗转至何人之手，权利人均可以追及标的物之所在，并直接行使权利；只要在最后占有人处发现自己的物，即可予以取回（注意：因善意取得而阻断追及效力）
      • 排他效力
        • 同一物上不得同时存在两个所有权（一物一权）或两个内容相冲突的他物权
      • 优先效力
        • 同一物之上存在数个相互冲突的权利时，效力较强的权利排斥效力较弱的权利而率先获得实现
        • 对外效力 物权vs债权
          • 原则
            • 物权优于债权
          • 例外
            • 债权优于物权
              • 买卖不破租赁
              • 预告登记（债权物权化）
              • 承包人价款优先权
        • 对内效力 物权vs债权
          • 原则
            • 留置优先 公示先后
              • 抵押权vs抵押权
                • 先来后到
                • 登记优先
                • 平等受偿
                  • 比例清偿
              • 抵押权vs质权
                • 先设立质权，后设立抵押权
                  • 质权＞抵押权
                    • 无论抵押是否登记
                • 先设立抵押权，后设立质权
                  • 登记抵押权＞质权＞未登记的动产抵押权
              • 留置vs抵押/质押
                • 留置效力大
        • 超级抵押优先权
          • 《民法典》第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
        • 价款优先权
          • 《民法典担保制度解释》 第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持： （一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人； （二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人； （三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。 买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。 同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
• 物权的保护
  • 可以单独使用，也可以根据权力被侵害的情形合并适用
  • 确认物权请求权
  • 物上请求权 （要物不要钱）
    • 物权请求权
      • 返还原物请求权
      • 排除妨碍请求权
      • 消除危险请求权
    • 占有保护请求权
      • 占有返还请求权
      • 排除妨碍请求权
      • 消除危险请求权
    • 恢复原状请求权（修理、更换、重作）
    • 返还原物请求权与占有回复请求权
      • • 侵夺≠侵占，是指采用法律禁止适用的私力（作为）：偷、抢、错拿
          • 欺诈、胁迫、租借等不是侵夺
        • 返还请求权的被请求人：现时的无权占有人
  • 债权请求权 （要钱不要物）
    • 侵权损害赔偿请求权（赔偿）
  • 物权请求权
    • 含义
      • 物权人在其权力的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害
    • 特征
      • 物权请求权是独立于物权的一种行为请求权；在物权未受到妨害也不存在受到妨害之可能性时，物权人则不享有物权请求权
      • 物权请求权亦不能与物权分离而单独存在；在物权受到妨害时，仅物权人才可以行使物权请求权；物权请求权是基于物权而派生出的权利。在性质上属于救济权
    • 种类
      • 返还原物请求权（无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物）
        • 2个构成要件：①所有权人；②无权占有
      • 排除妨碍请求权（妨害物权的，权利人可以请求排除妨碍）
      • 消除危险请求权（可能妨碍物权的，权利人可以请求消除危险）
    • 行权
      • 物权请求权的行权方式为不要式。物权请求权的行权不必非得依诉讼方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权受到妨害后，物权人可以直接请求妨害人为或不为一定的行为，包括请求妨害人返还原物、排除妨害、消除危险等
    • 注意
      • 作为请求权，物权请求权与债权请求权有类似的性质，因而在不与物权请求权性质相抵触的范围内，可以适用债权的有关规定，如过失相抵、给付延迟、债的履行及转让等
  • 物权请求权和债权请求权的区别 （目的和功能的不同）

所有权

• 物权变动
  • 概述
    • 分类
      • 设立
      • 变更
      • 转让
      • 消灭
    • 物权变动模式
      • 一般物权变动=有权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=继受取得
      • 特殊物权变动=无权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=原始取得=善意取得
  • 物权变动的法定分类体系
    • 一般
      • 基于民事法律行为
        • 公示生效（债权形式注意立法模式）
          • 区分原则
            • 《民法典》第215条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭和不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力
            • 【债权行为与物权行为相区分原则】债权行为自成立时生效（一般）， 物权行为须交付或登记则生效
        • 公示对抗【登记对抗主义模式】 （有效合同=物权变动+登记＞第三人）
          • 公式
            • 有效的合同=土地承包经营权（流转）+登记＞善意第三人
            • 有效的合同=地役权+登记＞善意第三人（供役地）
            • 有效的动产（浮动）抵押合同=动产（浮动）抵押权+登记＞善意第三人
          • 具体体现
            • 土地承包经营权
              • 土地承包经营权自合同生效时设立；流转时，未经登记，不得对抗善意第三人
            • 地役权
              • 地役权自地役权合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人
            • （必考）动产抵押权
              • 动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人
        • 物权变动的公示方法
          • 不动产登记制度之异议登记
            • 异议登记后，且诉讼胜诉后，第三人无法善意取得物权，除非权利人追认
            • 情形
              • 借名买房——隐名的间接代理
            • 事由
              • 不动产登记簿记载的权利人不同意更正
            • 效力
              • 申请人自异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效（注意：既不阻却债权，亦不阻却物权，仅阻却善意取得的发生
              • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第3条：异议登记因民法典第20条第2款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理
            • 处理
              • 异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可向申请人请求损害赔偿
          • 不动产登记制度之预告登记
            • 情形
              • 一房数卖
            • 对象
              • 基于房屋买卖合同而产生的“债权”
            • 效力
              • 登记后，买方对房屋享有的仍然是债权而非物权
              • 登记后，卖方仍然可以出卖该房屋，仍然是有权处分，合同仍然合法有效
                • 处分：发生物权变动；设立他物权
              • 登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力（注意：不阻却债权，仅阻却物权）
              • 登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预计登记失效 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第5条：预告登记的买卖不动产物权的协定被认定无效、被撤销，或预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第221条第2款所称的“债权消灭”
            • 抵押预告登记
              • 抵押登记有优先受偿权 抵押预告登记没有
              • 【民法典最新司法解释】——担保制度 第52条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
          • 动产交付制度
            • 现实交付：直接交付标的物
            • 观念交付
              • 简易交付
                • 先租（借、丢、偷）后卖
                  • 买卖合同生效时，物权变动
                  • 权利人占有该动产的行为可以是合法的也可以是非法的
              • 指示交付
                • 购买前为第三人占有
                  • 原物主在买卖前拥有返还原物请求权
                    • 可以通过转让请求第三人返还原物的权力代替交付
                    • 买卖合同生效时，物权变动
              • 占有改定
                • 先卖后租（借、管、租）
                  • 借用合同生效时，物权变动
            • 拟制交付：交付标的物的单证（仓单、提单）
            • 【特殊动产登记对抗主义原则】 《民法典》第225条：船舶，航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第6条：转让人转让船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为民法典第225条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外（物权优于债权）
          • 更正登记
            • 有争议找法院，有错误去更正
            • 条件
              • 不动产登记簿出现登记错误（包括权利主体、内容、客体错误）
              • 权利人或利害关系人提出更正申请
              • 登记名义人书面同意更正或申请人确有证据证明登记错误
            • 效力
              • 符合则办理更正登记，消除错误等级
              • 以更正后的登记确定不动产物权的归属与内容
            • 时效
              • 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记
      • 非基于民事法律行为
        • 情形
          • 政府征收
            • 根据《民法典》第117条的规定，为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或动产的，应当给予公平、合理的补偿
            • 征收决定生效时物权变动
            • 【征用】——使用权 民法典245条：因抢险救灾、疫情防疫等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿
          • 法律文书
            • 法律文书生效时物权变动
              • 仅限于形成判决，不包括给付判决
          • 继承
            • 继承开始时（死亡时）物权变动
              • 没有继承人
                • 归国家/集体，用于公益事业
              • 唯一
                • 开始时（死亡时）物权变动
              • 两个以上
                • 财产分割前，共同共有
                  • 分割结束后，分别所有
          • 事实行为
            • 事实行为成就时（完成时）物权变动
        • 法律效果 （再处分双重登记）
          • 《民法典》第232条规定，处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力（非基于民事法律行为的物权变动，既不需要登记，也不需要交付）
          • 宣誓登记+变更登记
    • 特殊
      • 善意取得
        • 善意取得=无权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=原始取得
        • 构成要件
          • 一个前提
            • 无权处分
              • 有权处分不构成善意取得，是继受取得
          • 两个效力
            • 第三人可通过善意取得获得所有权（自物权）或他物权
            • 原物所有人可向无处分权人主张
              • 侵权
              • 违约
              • 不当得利
            • 但只能择其一
          • 三个要求
            • 善意
            • 合理价格
            • 登记或交付
          • 四个排除
            • 占有脱离物
            • 货币
              • 占有即所有
            • 禁止流通物
            • 转让合同被认定为无效或撤销
        • 负担行为（债权行为）不构成无权处分
        • 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭
        • 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任
        • 盗赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物不适用善意取得
          • 《民法典》第312条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物（除斥期间）；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
        • 担保物权（抵押权、质押权、留置权）可以善意取得
      • 拾得遗失物
        • 含义
          • 发现他人遗失的动产并予以占有的一种民事法律事实
        • 拾得人的义务
          • 返还义务
            • 拒不返还，按照侵权之诉处理
          • 通知义务
            • 及时通知权利人领取，或送交公安等有关部门（公权力部门才有权利和义务接受遗失物）
          • 保管义务
            • 拾得人或有关部门应妥善保管遗失物；因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任
        • 拾得人的权利
          • 必要费用请求权
            • 权利人应当支付保管遗失物等支出的必要费用；法理依据：无因管理
          • 悬赏报酬请求权
            • 权利人应当按照承诺履行义务；法理依据：单方允诺之债
          • 拾得人侵占遗失物的，丧失上述权利
        • 归属
          • 自发布招领公告之日起1年内无人认领的，归国家所有
        • 注意
          • 拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定
        • 性质
          • 事实行为
            • 不区分行为能力
      • 先占、添附
        • 先占
          • 含义
            • 基于所有的意思，先于他人占有无主动产，从而取得其所有权的事实
          • 构成要件
            • 须以自己所有的意思占有无主物（占有行为+自主占有意思）
            • 对象是无主动产
              • 无主
                • 抛弃物：抛弃意思+抛弃行为
                • 权利人有丧失所有权的意思
            • 不得违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定（如专属于国家的财产、禁止流通物等，均不能先占）
          • 性质
            • 事实行为
        • 添附
          • 含义
            • 数个不同所有人的物结合成一物或由所有人以外的人加工而成为新物
          • 种类
            • 附合
              • 含义
                • 两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或花费较大
              • 种类
                • 不动产和动产
                  • 附合物的所有权由不动产所有人取得，但应当给原动产所有人以补偿
                • 动产和动产
                  • 附合物的所有权由原所有人按照其动产的价值，共有合成物；如果可以区分主物或从物，或一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或者价值较高物的原所有人取得合成物的所有权，并给予对方补偿
            • 混合
              • 含义
                • 两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别
              • 种类
                • 动产和动产
                  • 准用附合的规定
            • 加工
              • 含义
                • 在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新物
              • 种类
                • 劳力和他人动产
                  • 原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人补偿
          • 法理
            • 动产所有权专归某人单独取得，避免形成共有关系或恢复原状，以减少纠纷
      • 孳息
  • 物权变动的学理分类体系
    • 原始取得
      • 先占
      • 孳息
      • 劳动生产
      • 从无到有
      • 善意取得
      • 拾得
      • 发现
      • 添附
      • 征收
      • 从有到有
    • 继受取得
      • 合同（买卖合同和赠与合同）
      • 继承或受遗赠
  • 物权的保护期间限制
    • 物上请求权
      • 返还原物请求权
        • 不动产
          • 不受诉讼时效限制（有登记制度）
            • 《民法典》第196条：下列请求权不适用诉讼时效（三年）的规定：（2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产
        • 动产
          • 特殊动产
            • 不受诉讼时效限制
          • 普通动产
            • 一般情况
              • 3年诉讼时效
            • 特殊情况
              • 2年除斥期间
      • 占有返还请求权
        • 1年除斥期间
          • 侵占发生之日起计算
    • 债权请求权
      • 存
        • 支付存款本金及利息请求权
      • 券
        • 兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
      • 资
        • 基于投资关系产生的缴付出资请求权
      • 国
        • 未授权给自然人、法人经营、管理的国家财产受到侵害
      • 救
        • 请求支付抚养费、赡养费或扶养费
• （新增）业主的建筑物区分所有权
  • 业主的建筑物区分所有权的构成
    • 专有权
      • 违章建筑有占有，不能私力救助
      • 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利；业主行使权力不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法利益
      • 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或约定不明确的，按照业主专有部分面积所占比例确定
    • 共有权
      • 业主不得以放弃权利为由不履行义务
      • 建筑物区分所有权人之间不存在优先购买权，区别于按份共有人的优先购买权
    • 成员权
      • 基于建筑物的管理、维修和修缮等共同事务而产生的成员权
  • 业主的建筑物区分所有权之共有权
    • 全小区共有
      • 道路（例外：城镇公共道路）
      • 绿地（例外：城镇公共绿地或明示属于个人）
      • 公共场所
      • 公共设施
      • 物业服务用房
      • 维修资金
      • 业主共有
      • 车位、车库
        • 归属
          • 占用业主共有的道路或其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有
          • 原则上，车位、车库乃属于开发商所有，由开发商通过出售、附赠或出租的方式转移给业主，即不属于业主共有
        • 使用
          • 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要
    • 全楼共有
      • 建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或设备间等结构部分
    • 两户共有
      • 楼板、承重墙以外的其他其他墙体（承重墙是全楼所有）
    • 共有部分收益的归属
      • 《民法典》第282条
  • （重大修改）业主的建筑物区分所有权之成员权 （表决权或管理权）
    • 表决
      • “双2/3”以上表决（专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决）
        • 推定规则（一致大小）
        • 一户一人头（一个人买了一百套也是一户）
    • 决定
      • 一般事项
        • 口诀
          • 定改规则和规约；换选成员聘企业；使用资金变三一
        • 具体内容
          • 制定和修改业主大会议事规则
          • 制定和修改管理规约
          • 选举业主委员会或更换业主委员会成员
          • 选聘和解聘物业服务企业或其他管理人
          • 使用建筑物及其附属设施的维修资金
        • 行权
          • 双过半（不包括1/2）
          • 应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意
      • 特殊事项
        • 口诀
          • 筹集资金，建设施；改变用途，搞经营
        • 具体内容
          • 筹集建筑物及其附属设施的维修资金
          • 改建、重建建筑物及其附属设施（广告牌、花圃等）
          • 改变共有部分的用途或利用共有部分从事经营活动
        • 行权
          • 应当经参与表决专有部分面积3/4以上的业主且参与表决人数3/4以上的业主同意
    • 维修资金
      • 《民法典》第281条：建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。 紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。
  • 业主的权利和义务
    • 权利
      • 自治权
        • 业主可以设立业主大会，选举业主委员会
        • 业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定
        • 地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助
      • 决定撤销权
        • 业主大会或业主委员会的决定，对业主具有法律约束力
        • 业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求法院予以撤销
      • 物业管理权
        • 业主可以自行管理（自主管理权）建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理（委托管理权）。对建设单位聘请的物业服务企业或其他管理人，业主有权依法更换（解聘权）
        • 物业服务企业或其他管理人根据业主的委托，依照本法合同编有关物业管理服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督（监督权）。物业服务企业或其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况提出的询问（知情权）
        • 物业服务企业或者他管理人应当执行政府依法实施的应急处理措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作（新冠肺炎疫情）
      • 救济权
        • 业主对建设单位、物业服务企业或其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任
    • 义务
      • 禁止住改商
        • 应当经有利害关系的业主一致同意
          • 一票否决权
        • 利害关系业主
          • 本栋建筑物内的所有其他业主
          • 本栋建筑物之外，应证明受到或者可能受到不利影响的其他业主
      • 禁止权力滥用
• 共有制度
  • 共有的认定
    • 按份共有
      • 共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或共同共有，或约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有
    • 共同共有
      • 夫妻共有财产
      • 家庭共有财产
      • 被继承人死亡之后遗产分割之前，多个继承人对被继承人的遗产共同共有
      • 合伙人对合伙财产的共有（有争议）
  • 按份共有
    • 内部关系
      • 管理
        • 保存行为
          • 有约从约；无约均有
        • 重大事项
          • 有约从约；无约应当经2/3以上份额共有人同意
      • 收益分配
        • 1、看约定；2、看出资额；3、推等额（平均）
      • 费用负担
        • 有约从约，无约按份
      • 分割
        • 条件
          • 有约从约；无约随时分
        • 方式
          • 1、协商；2、实物；3、折价、变价（拍卖、变卖）
        • 瑕疵担保
          • 物的瑕疵和权利的瑕疵；其他共有人分担
      • 处分
        • 共有物
          • 2/3以上份额共有人同意；否则，构成无权处分；买卖合同合法有效，第三人附合善意取得构成要件的，可以善意取得共有物的所有权
        • 份额
          • 原则
            • 转让自由，无须经其他按份共有人同意
          • 限制
            • 其他按份共有人在同等条件下享有优先购买权（15日；未通知6个月）
            • 按份共有人之间转让份额（对内转让）的，其他按份共有人不享有优先购买权
            • 及时通知，协商不成按比例
    • 外部关系 对外连带，对内按份
      • 第三人害共有物
        • 连带债权
          • 各共有人均可以行使全部物上请求权或债权请求权
      • 共有物害第三人
        • 连带债务
          • 第三人可以请求各共有人清偿全部损失
          • 超过份额的，有权向其他共有人追偿
  • 共同共有
    • 夫妻关系
      • 内部关系
        • 管理
          • 保存行为
            • 有约从约；无约均有
          • 重大事项
            • 一致同意
        • 收益分配
          • 共同享有
        • 费用负担
          • 有约从约；无约共担
        • 分割
          • 条件
            • 基础丧失（离婚或一方死亡）
            • 重大理由
              • 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的
              • 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的
          • 方式
            • 1、协商；2、实物；3、折价、变价（拍卖、变卖）
          • 瑕疵担保
            • 物的瑕疵和权力的瑕疵；其他共有人分担
        • 处分
          • 共有物处分
            • 全体一致同意
              • 擅自处分，构成无权处分；买卖合同有效，若符合善意取得构成要件，可以取得所有权
      • 外部关系
        • 第三人害共有物
          • 连带债权
            • 各共有人均可以行使全部物上请求权或债权请求权
        • 共有物害第三人
          • 连带债务
            • 第三人可以请求各共有人清偿全部损失
    • 家庭关系
    • 遗产继承关系（继承开始后，遗产分割前）
    • 合伙关系（有争议，了解即可）

用益物权

• 建设用地使用权
  • 含义
    • 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施
  • 设立
    • 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立
    • 设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境（绿色原则）的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权
    • 设立建设用地使用权，可以采取出让（有偿）或者划拨（无偿）等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权
    • 设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立（公示生效主义立法模式）。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书
  • 权利
    • 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准
    • 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外
    • 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记
  • 房地一体主义
    • 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施一并处分
    • 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分
  • 续期
    • 住宅建设用地使用期限届满的，自动续期
    • 非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，按照法律规定办理
  • 消灭
    • 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书
• 土地承包经营权 （农村土地）
  • 含义
    • 土地承包经营权人为从事种植业、畜牧业、林业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用和收益的权利（用益物权）
  • 双层经营体制
    • 农村土地
      • 耕/草/林地
        • 家庭承包
          • 本集体经济组织的农户/成员
      • 四荒土地
        • 招、拍、协等其他方式
          • 本集体经济组织的农户/成员
          • 本集体经济组织以外的单位或个人
            • 应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准
  • 经营权
    • 自由
  • 所有权
    • 本集体经济组织
  • 承包权
    • 本集体经济组织的农户
  • 承包期
    • 耕地的承包期为30年
    • 草地的承包期为30年至50年
    • 林地的承包期为30年至70年
    • 承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包
  • 取得方式
    • 创设取得
      • 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立
        • 无需登记
    • 转移取得
      • 有效的土地承包经营合同=土地承包经营权+登记＞善意第三人
    • 继承取得
      • 承包土地的收益可以继承，但承包权本身不可以继承（林地除外）
      • 有家人，可在承包期限内继续耕种（≠继承）
      • 无家人，收回集体
  • （新增）流转和限制
    • 本村内流转可以是完全流转
    • 土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设
    • 土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人
    • 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权
    • 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益
    • 流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人
    • 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权
    • 三权分置改革：集体拥有土地所有权、农户享有承包权和新型主体行使经营权（农户只能享有土地经营权的抵押权）
• 宅基地使用权（了解）
  • 含义
    • 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施
  • 法律适用
    • 宅基地使用权的取得、行使和转让，使用土地的法律和国家有关规定
  • 消灭
    • 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对于失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地
  • 登记
    • 已经登记的宅基地使用权转让或消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记
  • 注意
    • 宅基地使用权不得抵押，否则，抵押合同无效，抵押权不成立
• 居住权
  • 居住权的基本原理
    • 含义
      • 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要
        • 没有处分权
        • 主体只限于自然人
    • 设立
      • 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同
      • 居住权合同一般包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）住宅的位置；（3）居住的条件和要求；（4）居住区期限；（5）解决争议的方法
      • 居住权无偿设立，但是当事人另有规定的除外
      • 设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立
        • 未办理居住登记的，居住权不设立
      • 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用
    • 居住权与租赁权的异同
    • 限制
      • 居住权不得转让、继承（绝对禁止）
      • 设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有规定的除外（相对禁止）
    • 消灭
      • 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭
      • 居住权消灭的，应当及时办理注销登记
• 地役权
  • 地役权和相邻关系的区别
  • 地役权的三种转让情形
    • 地役权包括“需役地”和“供役地”
    • 左转弯
      • 需役地的所有人发生变动——房屋买卖后，需役地的所有人从开发商变为业主
    • 右转弯
      • 供役地的所有人发生变动——未经登记，不得对抗善意第三人
    • 两边转弯
      • 需役地和供役地的所有人均发生变动——未经登记，不得对抗善意第三人
    • 【总结】
      • 需役地转让，地役权不受影响。供役地转让，未经登记不得对抗善意第三人
  • 从属性
    • 不得单独转让
    • 不得单独抵押
  • 不可分性
    • 地役权不因需役地的分割或者部分转让而受有影响
      • 同时享有地役权
    • 地役权不因为供役地的分割或者部分转让而受有影响
      • 同时具有约束力

担保物权

• 担保物权的基本原理
  • 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第六十三条【未规定的财产权利担保和未在法定机构登记的担保】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。 第六十七条【具有担保功能的合同的效力】在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。 第七十条【保证金】债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。 　　在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。 　　当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。
  • 当事人之间的主从关系
  • 含义
    • 用他人之物或者财产权利担保自己债权实现的限制物权（定限物权）
  • 适用范围
    • 限于“民事活动”，不适用于行政行为和司法行为等平等主体之间形成的关系
    • 担保物权不适用于民事活动中因身份关系而产生的权利义务关系
    • 担保物权的适用范围不仅限于“合同之债”，因侵权行为、无因管理、不当得利而产生的“非合同之债”实际发生后，亦可以用担保物权的方式保障偿还
  • 担保合同
    • 含义
      • 当事人之间达成的设立担保物权的协议
        • 担保人可以为债务人也可以为第三人
        • 除法定担保物权（留置权）直接依据法律规定设立外，其他担保物权的设立“必须”依照法律规定订立担保合同
    • 类型
      • 典型担保合同
        • 抵押合同
        • 质押合同
      • 非典型担保合同
        • 让予担保
        • 所有权保留
        • 融资租赁
        • 保理合同
    • 从属性
      • 原理
        • 担保合同是债权债务合同的从合同
          • 以能否独立存在为标准，区分主从合同
          • 从合同以主合同为前提，主合同无效或消灭，从合同亦随之无效或消灭
      • 体现
        • 发生上的从属性
          • 担保合同不能独立存在，其以主债权债务合同的存在并生效为前提
            • 担保物（不动产抵押、权力质押）不一定需要登记在债权人（担保权人）名下 eg：担保权益代持（债券发行、委托贷款）——登记在第三人名下
        • 效力上的从属性
          • 担保合同的根本目的是担保主债权的实现，如果主债权债务无效，担保合同自当无效。担保合同效力的从属性，除非法律另有规定，当事人之间不能约定排除，具有法律强制性
            • 主债权债务无效中的“无效”，包括一切事实上不发生效力的情形： 1、因“强、公、主、意、恶”而无效的五类情形 2、因“重大误解、欺诈、胁迫、显失公平”而可撤销的民事法律行为被撤销 3、因效力待定的民事法律行为中法定代理人或被代理人不追认而无效
          • 担保合同从属性的例外：主要体现在金融机构出具的独立保函以及最高额抵押权中的几种特殊类型
        • 转移上的从属性
          • 主债权债务合同发生转移，担保合同原则上亦发生移转
        • 消灭上的从属性
          • 主债权债务合同消灭，则担保合同亦消灭
          • 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持
          • 出借人与借款人恶意串通、骗取担保人提供担保，此时担保合同无效，担保人不承担责任
    • 担保合同无效后的法律责任
      • 担保合同无效时，担保人的责任性质时“缔约过失责任”
      • 主合同有效而第三人提供的担保合同无效
        • 债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任
        • 债权人对于担保合同的无效无过错，担保合同无效的原因是债务人或担保人的过错，或二者均有过错。例如债务人与担保人恶意串通，欺诈债权人订立担保合同。——担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任
        • 债权人和担保人对于担保合同的无效均有过错——担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2
      • 主合同无效导致担保合同无效
        • 担保人无过错，担保人无需承担赔偿责任
        • 担保人有过错，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/3
          • 【担保人有过错】担保人在明知或应知主合同无效的情况下，仍然提供担保，放任合同无效的后果产生，损害了债权人的信赖利益，损害了交易安全。
            • 担保人承担责任后仍有权向债务人追偿
  • 担保范围
    • 含义
      • 担保人承担责任的范围
    • 种类
      • 法定担保范围：（1）主债权；（2）利息；（3）违约金；（4）损害赔偿金；（5）保管担保财产的费用；（6）实现担保物权的费用
        • 担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息
      • 约定担保范围
        • 约定担保责任的范围不得大于主债务，大于主债务部分的约定因为反担保从属性的强制性规定而无效（可以基于“过度担保”违背公序良俗而认定该约定无效）。如果担保人的责任范围超出该范围的，仅能向债务人追偿“主债务人应当承担的责任范围”。超出部分，可以基于不当得利请求债权人返还。
          • 关于担保责任超出主债务部分无效，只有在担保人提出主张的情况下法院才能进行审查
          • 约定担保责任的数额高于主债务
          • 担保责任约定的利息高于主债务利息
          • 担保责任的履行期先于主债务履行期届满
  • 担保物权的效力
    • 不可分性
      • 《民法典》有关担保制度的解释 第38条【担保财产的不可分割性】主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。 　　担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。 第39条【主债权的不可分性】主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 　　主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。
      • 无论是担保物的分割还是主债权的分割，均不影响担保物权的效力
        • 担保物的不可分性
          • 担保物的各部分担保债权的全部：因继承、合伙解散、企业分立等原因导致担保物被分割时，担保物权及于分割后的担保物
            • 例外：留置权
        • 主债权的不可分性
          • 主债权部分受偿
            • 在主债权部分受偿的情况下，已经受偿的债权已经消灭，但担保物的范围不做相应缩减，而是仍以全部的担保物担保剩余的债权
          • 主债权被分割或部分转让
            • 担保物仍然为被分割或者部分转让后的全部债权提供担保。各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。
            • 主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。
              • 在由第三人提供担保的债券情形下，应经双重同意，即债权人同意+第三人书面同意，否则对转让部分不再担责
      • 担保物权设定后，担保物价值上涨，债务人无权减少担保物，担保物价值下跌，债务人无义务补充担保
    • 优先受偿权
      • 含义
        • 当债务人不履行债务或破产时，担保物权人（债权人）得就担保财产之交换价值优先于其他债权人（一般债权人或普通债权人）而受偿
        • 优先受偿权并非标的物的所有权，所有权人才能行使的权利，优先受偿权人无权行使
      • 实现
        • 当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。
        • 被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理
          • 当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产
          • 当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就争议的部分申请仲裁
          • 当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告
    • 流押（质）条款
      • 含义
        • 当事人在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产（质押财产）直接归债权人所有的条款
        • 流押（质）条款和代为清偿
        • 立法目的
          • 防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平
        • 内容
          • 抵押权人（债权人）在债务履行期限届满前，与抵押人（可能是债务人或第三人）约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿
          • 质权人（债权人）在债务履行期限届满前，与出质人（可能是债务人或第三人）约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿
        • 效力
          • 流押（质）条款仍然是无效的，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算性担保
    • 物上代位权
      • 《民法典》有关担保制度的解释 第四十二条【抵押权的物上代位效力】抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。 　　给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。 　　抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。
      • 含义
        • 担保物权的效力不仅及于担保物本身，且及于担保物的变异物、赔偿物、补偿金以及保证金等代位物
      • 内容
        • 担保期间，担保财产毁损、灭失或被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿；被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金等
        • 担保财产因不可抗力毁损、灭失且无代位物的，担保物权（从权利）消灭，但主债权依然存在，债务人应当继续履行债务
• 抵押权
  • 抵押财产
    • 抵押财产的范围
      • 可以抵押的财产范围（了解）
        • 中华人民共和国民法典第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）海域使用权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
      • 不可以抵押的财产范围
        • 原则：土、封、争、益、违、集
          • 土地所有权
          • 依法被查封、扣押、监管的财产
            • 合同有效，看请求行使抵押权时，查封或扣押设施是否已经解除
          • 所有权、使用权不明或者有争议的财产
            • 能抵，但经审查构成无权处分的，人民法院应当按照民法典第三百一十一条的规定处理（即善意取得）
          • 学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施
            • （可以担保自己的债务也可以担保别人的债务）
            • 《民法典》有关担保制度的解释 第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外： 　　（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权； 　　（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。 　　登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。
          • 违法、违章建筑
            • 《民法典》有关担保制度的解释 第四十九条以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。 　　当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
          • 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外
            • 例外 ①通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或其他方式流转土地经营权 ②乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押
    • 抵押财产的孳息收取权
      • 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定 的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
    • 抵押权及于抵押财产的从物
      • 从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外
    • （新增）抵押权及于抵押财产的添附物
      • 物上请求权
      • 抵押权依法设立后，抵押财产被添付，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持
      • 抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分
        • 新增
      • 抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持
      • 本条所称添附，包括附合、混合与加工
  • 抵押权的设立
    • 抵押合同
      • 书面
      • 内容
        • 不动产抵押不允许对抵押财产进行概括性描述
        • 动产抵押登记允许对抵押财产进行概括性描述
      • 抵押合同约定的担保范围与登记簿不一致的处理
        • 以登记簿的记载为主（优先保护相对人的合理信赖）
    • 不动产抵押权
      • 不动产抵押合同的效力 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，抵押权人（债权人）有权请求抵押人协助办理抵押登记手续，抵押人不履行协助义务的，抵押权人（债权人）有权请求抵押人承担违约责任
      • 未办理抵押登记的处理 （有效合同+登记=不动产抵押权）
      • 因登记部门原因导致不能办理登记的后果
        • 当事人可以请求登记机构承担赔偿责任
      • 建设用地使用权的抵押
        • 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金
        • 当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。
      • 房地一并抵押和新增建筑物的处理
        • 房地一并抵押
          • 允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定的抵押，并且明确约定不包括其上的建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权。反之，如抵押合同约定仅以建筑设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认定抵押权仅于建筑物
            • 《民法典》有关担保制度的解释 第五十一条当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。 　　当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。 抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
        • 新增建筑物的处理
          • 《民法典》第417条，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地新增的建筑物与建设用地使用权一并处罚。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
    • 动产抵押权
      • 第五十四条动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理： 　　（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外； 　　（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外； 　　（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持； 　　（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。 有效合同=动产抵押权+登记>第三人
      • 《民法典》第404条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
      • 《担保制度解释规则》第五十六条 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外： （一）购买商品的数量明显超过一般买受人； （二）购买出卖人的生产设备； （三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务； （四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系； （五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。 前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
        • 正常经营活动=营业执照+持续销售
    • 抵押权的设立规则
  • 动产浮动抵押权
    • 主体
      • 企业、个体工商户、农业生产经营者（商主体）
    • 抵押物
      • 现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品（作为一个整体一并抵押）
    • 登记机关
      • 抵押人住所地的市场监管部门
    • 效力
      • 自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人
      • 即使登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（为保障抵押人正常进行生产经营活动，抵押期间抵押人可以正常处分抵押财产）
        • 第五十六条买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外： 　　（一）购买商品的数量明显超过一般买受人； 　　（二）购买出卖人的生产设备； 　　（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务； 　　（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系； 　　（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。 　　前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
    • 实现
      • 债务履行期限届满，债权未实现
      • 抵押人被宣告破产或解散
      • 当事人约定的实现抵押权的情形
      • 严重影响债权实现的其他情形（如抵押人经营状况恶化、严重亏损）
    • 【购买价金担保权（超级动产抵押权】 《民法典》第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。 结论：留置权＞购买价金担保权（超级动产抵押权）＞动产浮动抵押权 《解释》第五十七条担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持： 　　（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人； 　　（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人； 　　（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。 　　买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。 同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
  • 抵押权的顺位
    • 借新还旧的担保物权
      • 旧贷提供的担保消灭（主债权已经消灭，担保具有从属性）
      • 为新贷提供的担保是否有效
        • 新贷与旧贷的担保人相同，新贷的担保人承担担保责任
        • 新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，新贷的担保人不承担担保责任，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或应当知道的除外
      • 权利冲突
        • 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。（旧贷顺位保留）
  • 抵押权与租赁权的冲突解决
  • 抵押财产的转让
    • 《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
      • 要钱不要物
      • 要物不要钱
      • 抵押人有权转让抵押财产，属于有权处分，不以抵押权人同意为生效条件
      • 通知义务性质上属于附随义务（诚信原则），抵押人未尽通知义务不影响合同效力
        • 转让合同有效
    • 《解释》第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。 　　当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
  • 抵押物的保全制度
    • 法理依据
      • 由于抵押权人（债权人）并不直接占有抵押物，法律赋予抵押权人保全抵押物的权利
    • 处理
      • 抵押人的行为足以抵押财产价值减少的，抵押权人（债权人）有权请求抵押人停止其行为
      • 抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值或提供减少的价值相应的担保；抵押人不恢复抵押财产价值的也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务
      • 抵押人对抵押物价值的减少没有过错的，抵押权人（债权人）有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保；抵押物价值未减少的部分，作为债权的担保
  • 抵押权的处分
    • 转让
      • 基于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
    • 放弃
      • 抵押权人可以放弃抵押权
      • 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外
      • 抵押权人放弃抵押权的，其他担保人在放弃权利的范围内免责，而非全部免责或不再承担担保责任
  • （重点）抵押权的实现
    • 抵押权人（债务人）的行权须及时
    • 抵押权的实现法律规范演进路径
      • 物权法
        • 第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 担保法解释12条 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
          • 【说明】《物权法》所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该等规定短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。
      • 民法典
        • 第四百一十九条【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
      • 司法解释
        • 第四十四条 主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。 　　主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。 　　主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。
  • 最高额抵押权（重点和难点）
    • 对象的特殊性：一段时间内的债务结算（预估的总额）
    • 含义
      • 为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿
    • 特征
      • 抵押合同成立在前，主债权合同成立在后（从合同在前，主合同成立在后）
      • 对约定期间内将要发生的债权进行担保，担保的主债权的发生及其数额具有不确定性
    • 效力
      • 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围
      • 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外
      • 最高额抵押权实现时，若实际发生的债券余额高于最高限额的，以最高额为限优先受偿，超过部分为一般债权；若实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权为限优先受偿
    • 变更
      • 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响
    • 债权待定
      • 情形
        • 约定的债券确定期间届满
        • 法定的确定债权期间届满（抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权的）
        • 新的债权不可能发生
        • 抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押
        • 债务人、抵押人被宣告破产或解散
    • 注意
      • 最高额质押（第四百三十九条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。）
      • 最高额保证（第六百九十条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。）
  • 共同抵押
    • 按份共同抵押
      • 按约定的份额行使（对外按份）
        • 只能向债务人追偿（对内无关）
          • 抵押人之间不发生关系
    • 非按份共同抵押
      • 债权人行使抵押权无先后顺序限制，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权（对外连带）
        • 除当事人另有约定外，有权在其承担担保责任的范围内向债务人追偿
          • 第三人之间无意思联络，不能相互追偿
    • 第三人之间无意思联络，不能相互追偿
      • 担保人之间的合同约定保证人之间可以相互追偿的，担保人可以追偿
      • 担保人之间合同明确约定系连带共同保证的，保证人之间可以相互追偿
      • 未约定份额的，按比例
      • 多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的，保证人之间可以相互追偿
  • 禁止流押
    • 《民法典》第四百零一条【禁止流押】 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
      • 抵押有效，可以采用包括折价、拍卖、变卖等方式予以实现
• 质权
  • 动产质权
    • 质权设立
      • 质押合同
        • 设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同（要式合同）；除法定或约定外，自双方在合同书上签章，即成立并生效
        • 质押合同生效后，质权人有权请求出质人依约交付质物，出质人不交付的，应当基于合法有效的质押合同承担违约责任
      • 质押权
        • 有效合同+交付（移转占有）=动产质权（注意：以移转标的物的占有为成立要件，即动产质权的设立采“公示生效主义”
      • 关于交付
        • 当事人不得约定不交付标的物，约定的，约定无效（注意：违反法律的效力性强制性规定）
        • 只能是现实交付，简易交付和指示交付而不能是占有改定（实践中的表现形式为约定由出质人或出质人的代理人代为占有质押财产；注意：此时质权不生效）
        • （重点）质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人（同日本民法立法例，即“对抗说”而非德国、台湾的“消灭说”）
          • 同善意取得
        • 因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还原物（如质物因遗失、被盗、被侵夺或其他情形，质权人已失去事实上的管领力，如不能请求返还，动产质权自应消灭。但是，质权人虽丧失占有，但在能依物上请求权请求返还时，质权仍不消灭）
        • 约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准
        • 从物随同质押财产交付于质权人占有时，质权的效力及于从物； 从物未随同质押财产交付于质权人占有时，质权的效力不及于从物
    • 质权人的权利义务
      • 权利
        • 孳息收取权
          • 除合同另有约定外，质权人享有孳息收取权（注意：质权人享有的使孳息收取权而非孳息的所有权，孳息的所有权依然归出质人所有）
          • 质权人收取孳息后的处理分三步：（1）抵充收取孳息的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权的清偿
        • 处分权
          • 质权人可以放弃质权；债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外（注意：与抵押权的放弃法律效果相同）
      • 义务
        • 妥善保管
          • 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任；质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质押财产提存，或请求提前清偿债务并返还质押财产
        • 及时行权
          • 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任
        • 质物或余款返还
          • 债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产；质押财产折价或拍卖、变卖后。其价款超过债权数额的部分归出质人所有
    • 流动质押
      • 含义
        • 债务人或第三人为担保债务的履行，以其有权处分的原材料、半成品、产品等（种类物）库存货物为标的向银行等债权人设定质押，双方委托第三方物流企业占有并监管质押财产，质押财产被控制在一定数量或价值范围内进行动态更换、除旧补新的一种担保方式
      • 方式
        • 第五十五条债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。 在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法予以支持。
        • 签订“委托监管协议”，由监管人占有并对质物进行监管，质权人通过监管协议中的占有返还请求权对质物进行间接占有。此时，需要确定监管人是否是受债权人的委托监管质物，还是受出质人的委托监管质物，进而确定质物是否已经交付债权人，最终，判断质权是否有效设立
          • 监管人系受债权人的委托监管该货物并实际控制该货物的，质权于监管人实际控制货物之日起设立
          • 监管人系受出质人的委托监管该货物或虽然受债权人委托但未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，应当认定质权未成立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。
  • 权利质权
    • 公式
      • 质押合同+交付（登记）=质权
    • 有价证券
      • 交付生效
        • 五类债券证券
          • 汇票、本票、支票、债券、存款单
        • 两类物权证券
          • 仓单、提单
      • 登记生效
        • 无权利凭证的，以出质登记为生效要件
    • 基金份额、股权
      • 质押合同+登记=质权
    • 知识产权中财产权
      • 质押合同+登记=质权
    • （重点）应收账款
      • 质押合同+登记=质权（债券出质，适用债权转让的基本规则【内外有别+通知】）
      • 《民法典》第四百四十五条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
      • 应收账款出质后，不得转让，但是经出质人和质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
    • 第五十九条【仓单质押】存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样，并经保管人签章，仓单已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付质权人时设立。没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。 出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。 保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。 存在第二款、第三款规定的情形，债权人举证证明其损失系由出质人与保管人的共同行为所致，请求出质人与保管人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 第六十条【提单质押】在跟单信用证交易中，开证行与开证申请人之间约定以提单作为担保的，人民法院应当依照民法典关于质权的有关规定处理。 在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例持有提单，开证申请人未按照约定付款赎单，开证行主张对提单项下货物优先受偿的，人民法院应予支持；开证行主张对提单项下货物享有所有权的，人民法院不予支持。 在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例，通过转让提单或者提单项下货物取得价款，开证申请人请求返还超出债权部分的，人民法院应予支持。 前三款规定不影响合法持有提单的开证行以提单持有人身份主张运输合同项下的权利。
  • 转质
    • 含义
      • 质权人为给自己的债务作担保，将质物移交于自己的债权人而设定新质权的行为。
    • 分类：承诺质权（同意转质）、责任转质
  • 禁止流质
    • 《民法典》第四百二十八条【禁止流质】 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
• 留置权
  • 含义
    • 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。（留置权属于法定担保物权）
  • 种类
    • 民事留置权
      • 自然人和自然人
      • 自然人和企业
      • 四要件
    • 商事留置权
      • 企业和企业 三要件
  • 留置权的成立条件
    • 债权已到期
      • 未到期的债权视为无债权
    • 合法占有债务人的动产
      • 《民法典》第四百五十条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
      • 合法占有常考类型的合同包括承揽合同、运输合同、行纪合同、委托合同、保管合同和仓储合同，基于合同性质定作人、托运人、委托人、寄存人需移转动产于承揽人、承运人、行纪人、受托人、保管人占有
      • 因侵权行为而占有，不属于合法占有，不得行使留置权
        • 遗失物、盗赃物的善意取得留置权制度已废止
        • 遗失物、盗赃物可以行使留置权，但依据是债权人合法占有债务人的动产
      • 债权人仅仅是单纯的持有，不具有占有的性质，亦不得行使留置权
    • 动产的占有和债权的发生基于同一法律关系 （具有牵连关系，又称牵连性）
      • 即同一合同
      • （新增）【流动质押】《解释》第六十二条债务人不履行到期债务，债权人因同一法律关系留置合法占有的第三人的动产，并主张就该留置财产优先受偿的，人民法院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的，人民法院不予支持。 【无因管理产生债权】企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。 企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。
      • 对于商事留置权（企业之间的留置）而言，则不要求基于同一法律关系。所谓商事留置权，是指就某种商事特定关系规定债权人对债务人的动产享有特别留置权，以担保债权人权利的实现
        • 《担保制度解释》#62-2 企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。
        • 到期+合法占有+持续经营
    • 不违反法律规定、当事人约定，不违背公序良俗
      • 法律规定不得留置的动产主要是指法律规定禁止流通的动产
      • 当事人约定不得留置的动产，只要该约定不违反法律的效力性强制性规定，则应当充分尊重当事人的意思自治
      • 留置权的设立亦不得违背公序良俗，如留置权的设立可能损害社会公共利益和人们一般道德观念时，则留置权的设立无效，如对身份证、人事档案、尸体、骨灰等
  • 留置权的善意取得
    • 留置权，作为法定担保物权，亦可以适用善意取得
      • 债务人不履行到期债务，债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，动产的实际权利人请求返还财产的，人民法院不予支持
  • 留置权的实现
    • 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上（宽限期）履行债务的期限，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿（留置权的二次效力规则）
    • 留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格
  • 留置权的优先效力
    • 在同一动产上，既有抵押权、质押权，还有留置权
    • 抵押权先于质押权设立
      • 留置权＞登记动产抵押权＞动产质押权＞未登记动产抵押权
    • 质押权先于抵押权设立
      • 留置权＞动产质押权＞登记动产抵押权＞未登记动产抵押权
  • 留置权的消灭
    • 留置权人对留置财产丧失占有（丧失占有的原因在所不问）
      • 留置物的灭失、混同；留置权的抛弃；主债权的消灭；担保物权的实现
    • 留置权人接受债务人另行提供担保
• 混合担保和反担保
  • 混合担保
    • 人+物
    • 含义
      • 在同一个债权债务关系中，既有物的担保，又有人的担保的情形
    • 混合担保法律制度演进路径汇总表
      • 担保法司法解释 （2000年12月13日）
        • 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
      • 物权法 （2007年10月1日）
        • 第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
      • 民法典 （2021年1月1日）
        • 第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
      • 民法典司法解释 （2021年1月1日）
        • 第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。 担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。 担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。
    • 解决问题路径
      • 有约从约
      • 债权人应当先就债务人提供的物保实现债权
      • 承担了担保责任的担保人如何行使追偿权或求偿权
        • 混合担保追偿问题汇总表
    • 【总结】
      • 一个原则三个例外
        • 一个原则
          • 只能向债务人追偿
        • 三个例外
          • 约定相互追偿及分担份额
            • 比例分担（两个选择）
          • 约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额
          • 各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印
  • 反担保
    • 含义
      • 债务人或第三人向担保人作出保证或设定物的担保，在担保人因履行债务或承担责任而遭受损失时，向担保人作出清偿（又称求偿担保）
        • 反担保是与本担保相对应的概念，在反担保中，与反担保相对应并作为设定反担保前提的担保为本担保
        • 反担保的主要功能是保障担保人追偿权的实现。担保人为债务人承担担保责任后，其对债务人享有追偿权，为了保障这种追偿权的实现，就有必要设立反担保
        • 反担保合同必须采用书面形式
        • 当事人仅以担保合同无效为主张反担保合同无效的，人民法院不予支持
          • 担保合同与反担保合同之间相互独立（≠主从）
    • 类型
      • 标准
        • 反担保所采取的形式
      • 求偿担保
        • 担保人在作出担保之后，担保人与反担保人之间约定，由反担保人以自己的信誉（信用）确保担保人对债权人追偿权的实现
          • 此种担保中的反担保人只能是债务人以外的第三人
      • 求偿抵押
        • 债权人或债务人以外的第三人以其财产作抵押，确保担保人实现的一种反担保
      • 求偿质押
        • 债务人或债务人以外的第三人以宅基地财产提供质押，确保担保人追偿权的实现
      • 注意
        • 反担保人为债务人的，反担保形式包括：抵押和质押。债务人提供反担保的方式不能为保证，原因在于会出现债务人和保证人合一的情形，此时保证实际上无法起到反担保的作用
        • 反担保人为第三人的，反担保形式包括：抵押、质押和保证
        • 通说认为，留置和定金不可为反担保方式
        • 基于货币的特殊性，定金亦不可以作为反担保的方式
    • 承担责任
      • 债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利
      • 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持
    • 法律依据
      • 《民法典》第387条第2款：第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 《民法典》第689条：保证人可以要求债务人提供反担保。
      • 《解释》第十九条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。 反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。
• 让与担保
  • 先让与担保
    • 债务人或者第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的所有权等权利移转于债权人，与债务清偿后，担保标的物的物权应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，债权人得就该标的物的物权优先受偿的担保物权
  • 后让与担保
    • ≠留押条款：该约定必须发生在债务履行期限届满前；内容必须是债务人不能履行债务，担保物直接归债权人所有；法律后果：债权人可以对担保物行使担保物权
    • 债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权
• 诉讼时效
  • 一般原则
    • 担保具有从属性，受3年诉讼时效限制
  • 留置
    • 留置权不受3年诉讼时效限制
  • 质押
    • 动产
      • 交付
        • 不受3年限制
    • 权利
      • 交付（汇票、本票、仓单、存单）
        • 不受3年限制
      • 登记（基金、股票）
        • 受3年限制

占有制度

• 占有的分类
  • 是否存在占有的本权
    • “权”：本权（物权、债权、监护权）
    • 有权
      • 基于合法原因而取得的占有（如基于买卖合同、赠与合同、租赁合同、设定动产质押权等）
    • 无权
      • 非基于合法原因而取得的占有（如遗失物的拾得者对拾得物的占有、盗窃者对盗赃物的占有、承租人在租赁关系消灭后继续占有租赁物、买卖合同无效后买受人对于出卖物的占有等））
  • 是否误信且无怀疑
    • 是无权占有的在分类，有权占有不存在善意占有和恶意占有
    • 基础：无权占有
    • 分类
      • 善意
        • 占有人不知其无占有的本权（权源）而误信其 有正当权源且无怀疑地占有（如盗赃物的买受人信赖出卖人有所有权而购买并占有盗赃物的，即为善意占有）
      • 恶意
        • 占有人知道其无占有的本权（权源）或对于该物自己是否有权占有虽有怀疑而仍为占有）（如盗赃物的买受人明知出卖人无所有权而购买并占有盗赃物）
          • 遗失物的占有
    • 区分意义
      • 只有善意占有人方可受到善意取得制度的保护
      • 都有使用权
      • 只有恶意占有人承担赔偿责任
      • 都应返还原物孳息
      • 只有善意占有人有权要求支付必要费用
      • 都应返还代位物
      • 只有恶意占有人承担损失责任
  • 是否以自己所有的意思占有标的物
    • 依占有人表现于外部的意思作为标准，不能认定时，推定为自主占有
    • 自主
      • 以直接所有的意思对标的物进行的占有（如盗贼对盗窃物的占有）
    • 他主
      • 非以直接所有的意思对标的物进行的占有（如质权人对质物的占有、承租人对租赁物的占有）
  • 在事实上是否直接管领其物
    • 直接
      • 直接对物有事实上的管领力的占有
    • 间接
      • 以他人的占有为媒介并基于一定的法律关系享有返还请求权的占有
        • 占有媒介可以是物权关系也可以是债权关系
    • 注意
      • 需存在占有媒介关系且直接占有人以他主占有的心态占有标的物（如借用合同、质押合同、租赁合同、保管合同等）
• 善意占有和恶意占有的区别
• 占有保护请求权和物权请求权的区别
• 占有的推定效力
  • 法律承认占有即所有的推定效力
    • 相对所有而非绝对
  • 该权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的依据
  • 受权力推定的占有人，免除举证责任，即对其是否具有实体权利存在争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无须证明自己是权利人；在相对人提出反证时，占有人未推翻该反证，仍须举证。否则，将承担不利的法律后果

债的法定分类体系

• 自然之债
  • 含义
    • 又称自然债务，是指缺乏法定之债的债因，不产生法定义务，故不能经由诉讼获得满足，但债务人自愿履行的，不得请求不当得利返还的债
  • 特征
    • 债权本身存在
    • 不得请求法院强制执行
    • 债务人给付后原则上不得请求不当得利返还
  • 典型情形
    • 已过诉讼时效之债
    • 赌债、毒资、嫖资等违法之债
      • （立法者反对因赌博使人遭受损害；通过“赢者不得向输者提起诉讼索取赌资，输者给付后不得请求返还”的规则来表示惩罚的态度；体现法律对权利保护的拒绝）
    • 彩礼
      • 《解释》第五条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持： （一）双方未办理结婚登记手续； （二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活； （三）婚前给付并导致给付人生活困难。 适用前款第二项、第三项的规定，应当以双方离婚为条件。
    • （未考过）限定继承超出遗产继承范围之外的债务
      • （继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任）
• 单方允诺之债
  • 含义
    • 表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示
  • 特征
    • 成立
      • 它是表意人单方的意思表示，无需相对人对其意思表示作出承诺即可成立，即使相对人不知道单方允诺的存在也不亦需单方允诺之债的成立
    • 内容
      • 内容是为表意人设定某种义务，使相对人取得某种权利（债权、即报酬请求权），它不需要相对人付出代价，相对人对表意人也不负实施某种特定行为的义务
    • 对象
      • 一般向社会上不特定的人（无行为能力的限制）发出，凡附合表意人在单方允诺中所列条件的人，即可成为表意人的相对人，取得表意人所允诺的权利
  • 典型
    • 悬赏广告
    • 假一罚十的承诺
    • 自然之债的同意履行
  • 注意
    • 悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付
• 无因管理之债
  • 利他兼利己构成无因管理
  • 含义
    • 没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务之人成为管理人；受管理事务之人成为本人（受益人）
      • 由于无因管理的发生在管理人和本人（受益人）之间产生债权债务关系，故无因管理是债的发生原因之一，系法定之债
      • 无因管理在性质上属于事实行为，即对管理人的行为能力并无限制，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的身份不影响无因管理的构成
  • 构成要件
    • 没有法定或约定的义务
    • 主观上具有为避免他人利益受损失而管理他人事务的意思
      • 主观上纯粹为自己，不构成无因管理，如误信管理、有利可图或图谋私利
      • 主观上适当兼顾（为）自己的利益，不影响无因管理的构成
    • 客观上实施了管理他人事务的行为
      • 管理是否有效果在所不问，无因管理是只要行为不要效果的制度
      • 好意施惠不构成无因管理
        • 好意施惠：是指一方向他人实施的旨在增进友谊的恩惠行为
    • （新增）不违反本人明示或可推知的意思，但是，本人真实意思违反法律或违背公序良俗的除外
      • 违反本人意思的事务管理，学说上称之为不适法无因管理（不当管理）
      • 在特定情形下，处于维护社会公共利益和公序良俗的需要，管理人即便违反本人意思管理事务，仍得已构成无因管理。如将因迷信不愿进医院的患者强行送往医院救治的行为，或者抢救意图自杀的人，虽违反本人意思，但仍构成无因管理
        • 社会公共利益：偷税等；公序良俗：自杀等
        • 只要管理人的行为符合常识、常情、常理，不低于一般人的判断标准，即应当认为符合本人意思
  • 法律效果
    • 管理人权利
      • 必要费用请求权（费用偿还请求权）
        • 是否必要或有益，依支出时的客观标准加以认定
        • 管理人没有报酬请求权
      • 所负债务请求权（负债清偿请求权）
      • 所受损害请求权（损害赔偿请求权）
        • 管理人所受损害可以向受益人主张，但受益人所受损害不得向管理人主张
    • 管理人义务
      • 方法有利，不得擅自中断（管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人更为不利的，无正当理由不得中断）
        • 法律加重管理人责任，旨在禁止擅自干预他人事务
      • 及时通知，等待指示（管理人管理他人事务时，能够通知受益人的，应当及时通知受益人。管理的事务不需要紧急处理的，应当等待受益人的指示）
      • 及时转交和报告
        • 管理结束后，管理人应当向受益人报告管理事务的情况。管理人管理事务取得的财产，应当及时转交给受益人）
  • 诉讼时效
    • 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或应当知道本人之日起计算
    • 本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或应当知道管理人及损害事实之日起计算
  • 与见义勇为的关系
    • 见义勇为，是指在没有法定或约定的前提下，保护他人的人身、财产权益，制止各种侵权行为、意外事件的救助行为。就其法律性质而言，见义勇为属于无因管理的范围，但是它是一种特殊的无因管理
    • 见义勇为的权益保障
      • 基于无因管理，由受益人支付见义勇为者必要费用和实际损失
      • 按照《民法典》第183条的规定，在侵权人逃逸或无赔偿能力的情况下，由受益人给予适当补偿
        • 第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
• 不当得利之债
  • 不当得利的利是财产性利益
  • 类型
    • 给付型
      • 目的欠缺（原因欠缺，如不知债务已经清偿仍履行；合同不成立、无效或被撤销）
      • 目的不达（如所付条件不成就）
      • 目的消灭（如合同被解除）
    • 非给付型
      • 基于行为
        • 受益人的行为（如无权处分/擅自出租他人之物/侵权）
        • 受损人的行为（如误将他人的家畜饲养/误管他人事务）
        • 第三人的行为（如第三人以甲的饲料喂养乙的家畜）
      • 基于事件（如甲的鱼因天降暴雨而被冲入乙的鱼塘）
      • 基于法律规定（如添附）
  • 含义
    • 无法律上之原因而受利益，致他人受损失者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同
      • 由于不当得利的发生在得利人和受损人（受损失的人）之间产生债权债务关系，故不当得利是债的发生原因之一，系法定之债
  • 构成要件
    • 没有法定或约定的原因（无法律上之原因/无原因/无正当原因/无法律根据）
      • 为履行道德义务进行的给付，不构成不当得利。如养子女给予生父母赡养费的，可以适当分得遗产，但不得基于不当得利请求返还
      • 明知无给付义务而进行的债务清偿（明知的非债清偿），不构成不当得利。明知没有给付义务而为给付，实际为无意义的行为，法律不予保护，咎由自取
      • 误认的非债清偿，构成不当得利。误认的非债清偿，是指当受损人在给付时不知无给付义务，误认为自己有给付义务。误认的非债清偿，仍产生不当得利的法律效果，受损人享有不当得利返还请求权
    • 一方获利
      • 获益的内容必须时财产权益的增加（包括积极利益和消极利益）而不包括人身权益和精神利益（是否获得精神利益既难以认定，也无法返还），如身份的提高
      • 反射利益不构成不当得利。反射利益，是指有人获益但无人受损的情形，如小区旁建地铁或大学城而使该小区房屋升值的情形
    • 一方受损
      • 提前清偿未到期债务及利息，系债务人主动放弃（抛弃）期限利益和利息，债权人不构成不当得利
      • 自然之债的自愿履行，系行为人主动放弃权利，不构成不当得利
      • 基于恶意当事人不受保护原则，强迫得利，系行为人故意放弃权利，不构成不当得利。强迫得利，是指受损人故意使自己受损而为给付，意图成立某种债的关系的，所为给付为不乏原因给付，受领人无需返还，如未经许可擦车或擦皮鞋等
    • 获益或受损（即损益变动）之间存在直接因果关系
      • 直接因果关系说，是指一方得利与他方受损是基于同一原因事实
  • 排除情形
    • 履行道德上的义务
      • 如对救助自己生命的人支付报酬
    • 清偿未到期债务或已过诉讼时效的债务：提前履行债务丧失期限利益
    • 于给付时明知无给付义务的
      • 视为赠与
    • 因双方不法原因而给付（赌债、行贿）。但不法原因仅在受领一方存在的除外（绑架者支付赎金；索贿）
      • 前者属于非法获利
    • 强迫得利
      • 不符合其经济计划的情形
    • 反射利益
      • 一方的财产因另一方的行为而增值，但并未致另一方损害
    • 受有非财产性受益
      • 贿选
  • 法律效力
    • 返还原物和孳息（天然孳息和法定孳息）
    • 利用不当得利所取得的其他利益（投资），扣除劳务管理费后，国家予以收缴（扣费+收缴）
    • 善意得利人，仅负有返还“现存利益”的义务，现存利益不存在的，无需返还
    • 恶意得利人，负有返还“所得利益”的义务，所受利益不存在的，依法赔偿损失
  • 注意
    • 得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务
  • 诉讼时效
    • 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算
• 债权（发生原因不同）
  • 意定之债
    • 单方允诺之债
    • 合同之债
  • 自然之债
    • 已过诉讼时效之债
    • 赌债、赌资、嫖资等违法之债
    • 彩礼
    • 限定继承超出遗产继承范围之外的债务
  • 法定之债
    • 侵权之债
    • 无因管理之债
    • 不当得利之债
    • 缔约过失之债

债的学理分类体系

• 主体多少
  • 单一之债
    • 债权人和债务人均为一人
  • 多数人之债
    • 内外有别
    • 债权人或债务人一方或双方为多数人的债
      • 按份之债
        • 债权人/债务人为二人以上，标的可分，按份享有债权/承担债务
      • 连带之债
        • 含义
          • 部分或全部债权人履行全部债务
          • 由法律规定或当事人约定
        • 内部关系
          • 份额难以确定的，视为份额相同
          • 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张
        • 履行规则
          • 部分连带债务人履行、抵销债务或提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿
          • 部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭
          • 部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在
        • 行使规则
          • 债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
          • 连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
          • 实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。
          • 连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。但是，部分连带债权人免除债务人债务的，在扣除该连带债权人的份额后，不影响其他连带债权人的债权。
• 标的物
  • 财物之债（根据财物本身是否具有可替代性）
    • 特定之债
      • 特定之债：财物本身不具有可替代性，在交付前财物灭失的，可以免除继续履行的义务。对于“特定之债”题目中的关键词——一般为“自己的”。
    • 种类之债
      • 种类之债：财物本身具有可替代性，在交付前财物灭失的，不免除继续履行的义务。在日常生活中，大部分财物之债均属于种类之债，在市场上均可寻找到替代物。
  • 劳务之债
    • 对于劳务之债，由于标的物本身的特殊性，如提供劳务方不履行的，对方不得请求“强制执行”，只能请求损害赔偿。
      • 【民法典新增条款】当事人一方不履行债务或履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
  • 货币之债
    • 对于货币之债，不存在履行不能的问题，如到期不能还款，权利人可以请求继续履行。
      • 【民法典新增条款】以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。
      • 【注意】不能请求继续履行的包括：财物之债项下的特定之债和劳务之债。同时，有些能请求法定抵销，有些不能请求法定抵销。
• 标的物可选否
  • 简单之债
    • 简单之债，是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。
  • 选择之债
    • 选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人可从中选择其一履行的债。
  • 【民法典新增条款】债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。 当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，债务标的确定。确定的债务标的不得变更，但是经对方同意的除外。 可选择的债务标的之中发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
• 【判断题目中债的种类】 采用“四步走”战略，具体内容如下： 第一步：找人数→单一之债或多数人之债 （按份或连带）； 第二步：找标的→财物之债 （特定或种类）、劳务之债或货币之债； 第三步：找原因→意定之债、 法定之债或自然之债； 第四步：找标的可选否→简单之债或选择之债。

合同篇

• 合同通则体系框架图

合同的基本原理

• 合同编的适用范围
  • “财产协议”而不包括“身份协议”
• 合同的十种学理分类
  • 单务合同和双务合同
    • 单务合同
      • 仅一方负担债务，对方不负担债务的合同
        • 赠与合同；保证合同；借用合同）
    • 双务合同
      • 双方互负债务的合同（买卖合同）
  • 有名合同和无名合同
    • 有名合同
      • （典型合同）法律规定其内容并赋予一定名称的合同
        • 第二分编中规定的19种典型合同口诀：买水赠款租；承建融技输；纪委管中储；保保物伙
          • 买卖合同；供水、电、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；承揽合同；建设工程合同；融资租赁合同；技术合同；运输合同；行纪合同；委托合同；保管合同；中介合同；仓储合同；保证合同；保理合同；物业服务合同；合伙合同
    • 无名合同
      • （非典型合同）法律并未规定其内容并赋予一定名称的合同
        • 借用合同；本法或其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或其他法律最相类似合同的规定，即类推适用
  • 有偿合同和无偿合同
    • 有偿合同
      • 双方互为给付而取得对价的合同（买卖合同）
    • 无偿合同
      • 一方只为给付而无对价的合同
        • 赠与合同；2.保证合同；3.借用合同； 注意：委托合同、保管合同和自然人之间的借贷合同可有偿，也可无偿
  • 诺成型合同和实践型合同
    • 诺成型合同
      • 只要行为人意思表示一致，就能成立的合同
        • 买卖合同；赠与合同
    • 实践型合同
      • 除意思表示一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的合同
        • 定金合同；自然人之间的借贷合同；保管合同；借用合同
  • 要式合同和不要式合同
    • 要式合同
      • 法律要求必须具备一定形式的合同
        • 抵押合同；质押合同；保证合同
    • 不要式合同
      • 法律不要求必须具备一定形式的合同
        • 买卖合同
  • 主合同和从合同
    • 借款合同为主合同，担保合同为从合同（担保物权）
  • 本约和预约
    • 本约
      • 因履行预约而订立的合同
    • 预约
      • 当事人约定将来订立一定合同的合同
        • 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。注意：违反预约可以追究违约责任，但是不得强制履行本约
    • 预约和本约是互相独立的两个合同，二者存在“牵连关系”。
  • 束己合同和涉他合同
    • 束己合同
      • 严格遵循合同相对性原理，合同中约定权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同
        • 租赁合同
    • 涉他合同
      • 突破了合同相对性原理，合同当事人在合同中约定了涉及第三人权利或义务的合同，包括向第三人履行债务的合同和由第三人履行债务的合同
        • 利他合同
          • 真正利他合同
          • 不真正利他合同
    • 《民法典》第522条【向第三人履行】 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。本条是关于向第三人履行的合同的规定。
  • 射幸合同和确定合同
    • 涉幸合同
      • （机会性合同）给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同；如保险合同、彩票合同、抽奖式的有奖销售合同
    • 确定合同
      • （实定合同）给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同
        • 买卖合同
  • 一时性合同和继续性合同
    • 一时性合同
      • 时间因素对给付的内容和范围无影响，合同目的因一次给付即可实现的合同
        • 买卖合同
    • 继续性合同
      • 给付的内容和范围因时间的延续而有变化，使得合同目的须经持续的给付才能实现的合同
        • 借用合同；供水电气热力合同；租赁合同；雇佣合同；劳动合同；保管合同；仓储合同；合伙协议

缔约过失责任

• 缔约过失的基本原理
  • 缔约：在缔约过程中
    • 谁缔约谁承担该责任
  • 过失：违反诚信原则
    • 说明、告知和提请注意的义务
  • 责任：信赖利益损失
• 缔约过失责任的类型
  • 未成立型
    • 假借订立合同，恶意进行磋商
      • 恶意磋商，是指非出于订立合同之目的而借订立合同之名与他人磋商，其真实目的，是为阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏耍对方。注意：恶意磋商与正常的商业风险之间的关系
    • 欺诈
      • 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
    • 侵犯商业秘密
      • 泄露或不正当使用对方商业秘密
  • 成立型
    • 合同被撤销
      • 自始无效，只能请求对方承担缔约过失责任，而不能请求承担违约责任
    • 合同被宣告无效
      • 自始无效，只能请求对方承担缔约过失责任，而不能请求承担违约责任
    • 恶意不办理批准、登记手续
• 违约责任应承担履行利益的损失。所谓履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未实现给债权人造成的损失即为履行利益损失

合同的订立

• 要约和要约邀请的区别
  • 要约邀请没有拘束力
• 要约和承诺
  • 要约
    • 生效
      • 对话
        • 相对人知道其内容时生效
      • 非对话
        • 原则
          • 到达相对人时生效
        • 数据电文
          • 有约
            • 从约
          • 无约
            • 指定特定系统
              • 该数据电文进入该特定系统时生效
            • 未指定特定系统
              • 相对人知道或应当知道该数据电文进入其系统时生效
    • 撤回
      • 对象
        • 尚未生效的要约
      • 效力
        • 撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时达到相对人
    • 撤销
      • 对象
        • 已生效但未获承诺的要约
      • 方式
        • 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道
        • 撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人
      • 不得撤销
        • 口诀
          • 定期限、有明示、有理由
        • 情形
          • 要约人确定了承诺期限的
          • 要约人以其他形式明示要约不可撤销的
          • 受要约人有理由认为要约不可撤销，并做了履约准备的
            • 有交易习惯
    • 失效
      • 口诀
        • 被撤销、被拒绝、期满不答、变实质
      • 情形
        • 要约依法被撤销
        • 要约被拒绝
        • 承诺期限届满，受要约人未作出承诺
        • 受要约人对要约的内容作出实质性变更
          • 合同内容变更
  • 承诺
    • 含义
      • 受要约人同意要约的意思表示
    • 方式
      • 原则
        • 通知（书面/口头）
      • 例外
        • 推定（行为）一方已经履行主要义务，对方接受的
          • 注意：履行治愈规则；采用合同书形式订立合同，在签字或签章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立
    • 期限
      • 基本规则
        • 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人
        • 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达
          • 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；
          • 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达
      • 起算
        • 要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算
        • 要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算
    • 生效时间
      • 通知
        • 同要约
      • 不通知
        • 不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效
    • 撤回
      • 对象
        • 已发出但尚未生效的承诺
      • 时间
        • 同要约
    • 迟延
      • 含义
        • 受要约人超过承诺期限发出承诺，或在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人
      • 效力
        • 原则
          • 新要约（反要约）
        • 例外
          • 要约人及时通知该承诺有效的，合同成立
    • 迟到
      • 含义
        • 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限
          • 第三方原因
      • 效力
        • 原则
          • 有效
        • 例外
          • 要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的，为新要约（反要约）
• 商业广告
  • 《商品房买卖合同解释》
    • 第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
• 合同成立的时间和地点
  • 时间
    • 当事人采用合同书形式订立合同的，当事人均签字、盖章或按指印时合同成立
    • 在签字、盖章或按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
    • 法律、行政法规规定或当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
    • 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立
    • 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外
  • 地点
    • 承诺生效的地点为合同成立的地点
    • 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定
    • 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签字、盖章或按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外
• 履行治愈规则
  • 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立

合同的内容

• 合同的必备条款
  • 当事人、标的和数量
• 合同的主要条款
  • 当事人的姓名或名称和住所
  • 标的
  • 数量
  • 质量
  • 价款或报酬
  • 履行期限、地点和方式
  • 违约责任
  • 解决争议的方法
  • 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同
• 合同的争议解决条款
  • “独立性”
    • 合同不生效、无效、被撤销或终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力
• 格式条款
  • 含义
    • 当事人为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款
  • 功能
    • 通过交易内容的定型化，省略在单项合同中的一一交涉，节省交易成本；格式条款并非立法者所创设，而是在商事交易中自发形成的
  • 遵循原则
    • 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务
  • 提供方的义务
    • 提示
      • 采取合理的方式提示对方注意免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款
    • 说明
      • 按照对方的要求，对该条款予以说明（解决合同当事人不平等问题，尤其是信息不对称问题）
    • 违反后果
      • 提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容
  • 无效情形
    • 免除造成对方人身损害的
    • 免除故意或重大过失造成对方财产损失的
    • 不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利
    • 排除对方主要权利
      • 是否合理在所不问
    • 经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式减轻、免除其责任
  • 解释
    • 不利于提供方的解释
    • 应当按照通常解释予以解释
    • 格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款
    • 当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据《民法典》第142条第1款的规定，确定争议条款的含义；合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的

合同的履行

• 合同履行的原则（了解）
  • 根据《民法典》第509条的规规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
  • 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
  • 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
  • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第20条：民法典施行前（2021年1月1日前）成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章（合同的履行）和第五章（合同的保全）的相关规定。
• 合同履行的补充规则
  • 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款、合同性质、合同目的或者交易习惯确定。
  • 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
    • 质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
    • 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
    • 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
    • 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
    • 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
    • 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
• 电子合同的履行
  • 根据《民法典》第512条的规定，通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。
  • 电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进人对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。
  • 电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定
• 第三人利益合同
• 双务合同履行中的三大抗辩权
  • 无先后顺序
    • 双方均有同时履行抗辩权
  • 有先后顺序
    • 先履行一方
      • 不安抗辩权
        • 举证义务
        • 必须由证据，而不能只是可能性
        • 《民法典》第527条【不安抗辩权】 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化;（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务;（三）丧失商业信誉（可能性）;（四）当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
        • 《民法典》第528条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。
    • 后履行一方
      • 先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）
  • 总结
    • 须双方当事人基于同一双务合同而互负对待给付义务
• 合同履行中特殊情形的处理
  • 履行困难
    • 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存
  • 提前履行
    • 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担
  • 部分履行
    • 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担
  • 注意
    • 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务
    • 对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部广]依照法律、行政法规的规定负责监督处理

【必考】合同的保全

• 代位权
  • 代位权诉讼的基本原理
    • 含义
      • 当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利
    • 成立条件
      • 原则上，债权人对债务人、债务人对次债务人的债权（注意：只能是金钱之债）均合法且到期
        • 《民法典》第536条【代位权的提前行使】 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为
      • 债务人怠于行使到期债权
        • 题目关键词“法律措施”，即“或起诉或仲裁”，否则将被认定为“怠于”
      • 债务人怠于行使债权已危害债权人债权
        • 因果关系
      • 债务人的债权非专属于债务人自身的债权
        • 没有专属性
        • 专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利；注意：继承权不得代位
  • 行使方式
    • 当事人
      • 原告
        • 债权人（注意：以自己的名义行使）
      • 被告
        • 次债务人
      • 第三人
        • 债务人（注意：原告未列的，法院可以追加为无独立请求权的第三人）
    • 管辖
      • 次债务人住所地法院（需采用诉讼方式进行，不包括仲裁）
    • 范围
      • 以债权人的债权为限，且不超过次债务人对债务人所负债务的数额（就低不就高原则）
  • 次债务人的抗辩
    • 可以提否定代位权诉讼的四要件之一
    • 诉讼时效抗辩
    • 不能提仲裁抗辩
  • 代位诉讼的法律效果
    • 次债务人可援用对债务人的抗辩对抗债权人，但不得以“仲裁条款”为由进行抗辩（“抗辩权的移转”）
    • 原告胜诉，诉讼费由次债务人负担，从实现债权中优先支付，但最终由债务人承担
      • 从次债务人财产中支付
    • 原告胜诉，次债务人直接向债权人履行，而不能向债务人履行；该履行产生两个法律效果： （1）债权人与债务人的债消灭（2）债务人与次债务人的债相应消灭
    • 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力
    • 诉讼时效最长3年，最长延长到20年
• 撤销权
  • 撤销权诉讼的基本原理
    • 含义
      • 债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利
    • 性质
      • 形成权说、请求权说、责任说、折中说（我国通说）
    • 立法目的
      • 使债务人的责任财产维持在适当的状态，以保障债权人的债权得以实现
    • 成立条件
      • 债权人对债务人享有合法债权
        • 不以债权已届清偿期为要件
      • 主观上，债务人具有损害债权人债权的恶意
        • 若为无偿处分，即可认定恶意的存在
        • 若为有偿，但为明显不合理低价，以受让人明知该情形的存在认定恶意
      • 客观上，债务人实施了如下8种行为且已危害债权人债权； （口诀：放弃债权和担保、串通延长且知道、无偿转让要撤销）
        • 放弃到期债权
          • 放弃到期债权的，债权人行使撤销权的目的是为代位权的行使清除障碍
        • 放弃未到期债权
          • 放弃未到期债权的，债权人行使撤销权的目的是为将来代位权的行使清除障碍
        • 放弃债权担保
          • 放弃债权担保就等于放弃优先受偿权，债务人的此等行为是严重损害债权人利益的行为。因此，可以行使债权人撤销权
        • 恶意串通的事后抵押
        • 恶意延长到期债权的履行期限
        • 债权人不仅可以行使撤销权，还可以宣告行为无效。债权人行使撤销权的，受1年或5年除斥期间的限制；宣告行为无效的，不受任何期间限制
        • 以明显不合理低价转让财产，且受让人明知（低于70%）
        • 以明显不合理高价受让财产，且转让人明知（高于30%）
        • ①明知不等于恶意串通 ②明知的内容并非价格是否明显不合理，而是明知转让人欠第三人债未还的事实
        • 无偿转让财产（赠与或遗赠）
          • 赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或经过公证，其债权人亦可行使撤销权（和赠与合同不同）
  • 行使方式
    • 当事人
      • 原告
        • 债权人（以自己名义）
      • 被告
        • 债务人
      • 第三人
        • 受益人或受让人（注意：原告未列的，法院可以追加为无独立请求权的第三人）
    • 管辖
      • 债务人住所地法院（需采用诉讼方式进行，不包括仲裁）
  • 撤销权诉讼的法律效果和期间限制
    • 法律效果
      • 债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力
      • 债权人可以请求受让人将所获利益返还债务人
        • 受让人应将所获利益返还给债务人而非直接返还给债权人
      • 债权人胜诉的，诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担，第三人有过错的适当分担
    • 双重除斥期间限制
      • 自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使（除斥期间）
      • 自行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭（除斥期间）

合同的变更

• 债权让与
  • 债权让与的生效要件
    • 存在合法有效的债权（应扩大解释，包括已过诉讼时效的债权、可撤销的债权、享有选择权的债权）
    • 被让与的债权具有可让与性
      • 根据债权性质不得转让
        • 雇佣合同、委托合同、租赁合同；竞业禁止的债权
      • 按照当事人约定不得转让（如保证人与债权人明确约定债权不得转让或仅对特定债权人作保证；注意：当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人）
      • 依照法律规定不得转让（如精神损害赔偿请求权和中外合资经营企业法的规定）
    • 让与人与受让人达成债权让与协议
      • 基于债（合同）的相对性原理，让与人与受让人一经达成债权让与协议即在二者间产生债权让与的效果（内部效力）
      • 基于“折中主义立法例”，未经通知，该转让对债务人不发生效力（不产生外部效力）
    • 让与协议要对债务人产生效力需以通知债务人为要件；（1）通知人既可以是原债权人（让与人）亦可以是受让人（但从保护债务人履行安全的角度考虑，受让人为让与通知时，必须提供取得债权的证据，例如债权让与合同、让与公证书等，否则债务人可以拒绝履行）；（2）通知方式为不要式
      • 债权让与协议自签订时生效，未通知债务人，不影响其生效，但对债务人不发生效力（对债务人的效力自通知到有效）
      • 债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外（表见让与问题）
  • 债权让与的法律效力
    • 内部效力
      • 主体改变
        • 原债权人（让与人）退出（脱离）原债的关系，不再享有债权债务，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人
          • 原债权人受领债权构成不当得利
      • 从权利随之转移，具有专属性的除外
        • 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利（ 如担保物权和其他从权利），但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或未转移占有而受到影响。
    • 外部效力
      • 债权让与成立并一经通知债务人，债务人只能向受让人履行
        • 若将债还给原债权人，受让人有权要求债务人再履行，债务人可向原债权人追偿
      • 抗辩转移
        • 基于“债务人不能因债权让与而受到损害”的原则，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张（抗辩权的移转；债之关系的同一性原理）
      • 诉讼时效中断
        • 债权让与通知到债务人时诉讼时效中断（权利人主张债权）
      • 抵销延续
        • 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（1）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（2）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生（新增）
    • 注意
      • 因债权转让增加的履行费用，由让与人负担（新增）
• 债务承担
  • 含义
    • 又称债务转移，是指在债的关系不失其同-性的基础上，债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分移转于第三人承担的法律现象。该第三人称为承担人
  • 生效要件
    • 存在合法有效的债务
    • 被移转的债务具有可移转性
    • 存在合法有效的债务承担协议
    • tips
      • 免责的债务承担
        • 债务人和第三人签订债务承担协议。债务人和第三人（承担人）签订债务承担协议的，应当经债权人同意。同意的方式为不要式，即书面、口头均可（注意：《民法典》第551条第2款：债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意（新增））。
      • 并存的债务承担，无需经过债权人同意，“通知”债权人即可
      • 债权人、债务人和第三人三方合意签订债务承担协议。债权人与第三人（承担人）签订债务承担协议，债权人以“签字行为”的方式表明其同意债务转移
  • 类型
    • 标准
      • 债务承担后原债务人是否免责
        • 债务人是否已退出
    • 内容
      • 免责的债务承担：第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使原债务人脱离债的关系的债务承担方式（ 即原债务人免责；原债务人脱离合同关系，承担人成为合同当事人，成为新债务人）
      • （新增）并存的债务承担：债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与原债务人一起向债权人承担债务的债务承担方式（ 又称“ 附加的债务承担”或“ 重叠的债务承担”或“第三人加入债务”）。
    • tips
      • 《民法典》第552条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务
  • 债务承担法律后果
    • 免责的债务承担
      • 主体变更
        • 债务承担生效后，受让人成为新债务人，原债务人退出，若其偿还，则构成第三人代位清偿，可向新债务人追偿
      • 抗辩移转
        • 债务受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩
      • 时效中断
        • 债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断
      • 保证责任
        • 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任
          • 双重同意
    • 并存的债务承担
      • 受让人加入原债权债务关系与债务人一起对债权人承担连带清偿责任
  • 债权债务的概括承受
    • 含义
      • 债的一方当事人将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地承受权利义务的法律现象
    • 种类
      • 意定
        • 双务合同的一方将其债权与债务通过协议一并转移于第三人，并经对方同意
        • 含义
          • 依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人
      • 法定
        • 种类
          • （财产）保险人对第三人的代位求偿权
          • 法人发生合并（吸收或新设）或分立（派生或新设）时对原债权债务的承担
          • 继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿（限定继承）
          • 根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受
  • 与代为履行的区别
    • 在第三人代为履行的情况下，该第三人始终不是合同当事人，故第三人履行不合格时，债务人仍应向债权人承担违约责任
    • 在免责的债务承担下，第三人成为合同当事人，第三人履行不合格时，自己应向债权人承担违约责任，而与原债务人没有关系。
      • 原债务人清偿的，构成代为清偿，取得对第三人的求偿权
• 广义债的变更
  • 狭义债的变更（主体不变内容变）
  • 债的移转（内容不变主体变）
    • 债权让与（内外有别+通知）
    • 债务承担（内外有别+同意）
    • 债权债务的概括承受（内外有别+同意）

合同的权利义务终止

• 清偿
  • 含义
    • 债务人依照法律规定或合同约定完成义务的行为
  • 构成要件
    • 债的性质允许第三人代位清偿
    • 若债权人与债务人约定不得由第三人代为清偿，则不得由第三人代位清偿
    • 须债权人未拒绝
      • 若第三人与债务的清偿无法律上的利害关系，债权人可以拒绝第三人的代为清偿
      • 若第三人与债务的清偿有法律上的利害关系，无论债务人是否提出异议，债权人均不得拒绝第三人代为清偿
        • 合法转租中，次承租人代替承租人支付租金
    • 须第三人有为债务人清偿的意思
  • 代物清偿
    • 以物抵债
    • 含义
      • 在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭
    • 构成要件
      • 有原债务存在
      • 经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付
      • 有双方当事人关于代物清偿的合意（协议）
      • 不需要完成他种给付的现实受领给付。据此可知，代物清偿协议是诺成合同
  • 清偿抵充
    • 含义
      • 在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而清偿人提供的给付不足以清偿全部债务时，决定以该给付抵充何宗债务的规则
    • 顺序
      • 约定抵充
        • 指定抵充
          • 法定抵充
    • 约定抵充
      • 当事人可约定债务的清偿用来抵充哪一宗债务
    • 指定抵充
      • 债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务
        • 已经制定，不得撤回
    • 法定抵充
      • 已到期
        • 债务人未作指定的，应当优先履行已到期的债务
      • 缺乏担保
        • 数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务
      • 负担较重
        • 均无担保或者担保相等的，优先履行债务负担较重的债务
      • 到期先后
        • 负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行
      • 比例范围
        • 到期时间相同的，按照债务比例履行
  • 清偿顺序
    • 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务
  • 代为清偿的后果
    • 债务人与债权人
      • 债务因被清偿而消灭
    • 第三人与债务人
      • 基于赠与合同
        • 无追偿权
      • 基于委托合同
        • 基于委托合同向债务人追偿
      • 其他原因
        • 在使债务人免责的范围内，第三人可基于无因管理或不当得利向债务人追偿
    • 第三人与债权人
      • 若第三人系对于债务清偿有法律上利害关系的第三人，则第三人享有代位求偿权，在其对债务人追偿的范围内，第三人取得债权人的权利
• 合同解除
  • 解除对象
    • 尚未履行完毕，且合法有效的合同
  • 双方解除
    • 新的真实意思表示，无违约责任
  • 单方解除
    • 约定解除（协议解除）
    • 法定解除
      • 一般法定解除
        • 不可抗力+合同目的落空
          • 因不可抗力致使不能实现合同目的
        • 预期违约+主要债务
          • 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
        • 迟延履行+主要债务+合理催告
          • 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
        • 根本违约
          • 当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的（从给付义务的违反导致根本违约的，此时仅违约方一方可以解除合同）
        • 情事变更
          • 在情势变更的情形下，双方当事人均可以解除合同。同时，不可以追究对方的违约责任（因为双方均不存在违约行为）
          • 情形
            • 发生了不属于商业风险的情势异常变动，包括等价关系严重破坏（如：通货膨胀、汇率大幅度变化和合同目的不达[合同基础丧失、国家宏观政策调控])
            • 事实是当时人在订立合同时所不能预见的
            • 原因须不可归责于双方当事人（迟延期间发生情势变更的，迟延方不得援引情势变更）
            • 事实发生在合同成立以后，履行完毕之前
            • 如继续维持合同效力，将显失公平或合同目的不达
          • 情势变更程度低于不可抗力（不可抗力可免责）
          • 效果
            • 根据公平原则变更或解除
      • 特殊法定解除（任意解除）
        • 不定期租赁合同的双方
        • 不定期物业服务合同的双方
        • 不定期合伙合同的双方
        • 委托合同的双方
        • 行纪合同的双方
        • 保管合同的寄存人、无期间的双方
        • 承揽合同的定作人
        • 货运合同的托运人
        • 旅游合同的旅游者
        • 行权后给对方造成损害的，仍应当依法承担赔偿责任
  • （必考）解除权的行使和效力
    • 行使
      • 期限
        • 法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或应当知道解除事由之日起1年内不行使，或经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭（新增）
          • 民法典施行前（2021.1.1），当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第565条第2款的规定
      • 方式
        • 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
        • 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除
    • 效力
      • 合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外（新增）
  • 撤销权与解除权的区别
• 抵销
  • 意定（约定）抵销
    • 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销
  • 法定抵销
    • 构成要件
      • 积极
        • 双方互负债务（互债）
        • 双方债务的标的物种类、品质相同（同类）
        • 主动（自动）债权已到期（到期）
      • 消极
        • 至于这两个债是否设定担保、是否过诉讼时效，以及数量是否相同，均非抵销的障碍
    • 性质
      • 形成权
    • 行使
      • 一经通知对方即发生债的消灭效力，不以对方同意为要件。如对方异议，应在约定的异议期限届满前提出并向法院起诉，否则法院不予支持；没有约定异议期间的，为在债务抵销通知到达之日3个月内
    • 效果
      • 有溯及力， 其效力可以溯及至抵销人的抵销权发生之时
• 提存（债务人依法将标的物提存）
  • 含义
    • 当债务人履行其到期债务时，因债权人的原因导致债务人无法或难以向债权人履行债务时，可依法将履行债务的标的物或者价款送交有关部门，以代替履行消灭自己债务的法律制度
  • 原因
    • 因债权人原因而导致债务人难以履行债务的
  • 标的
    • 原则上为债的标的物，但标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款
  • 事由
    • 债权人无正当理由拒绝受领
    • 债权人下落不明
    • 债权人死亡未确定继承人、遗产管理人或丧失民事行为能力未确定监护人
  • 效力
    • 债务人与债权人间
      • 债消灭，但如债务人另行清偿债务的，提存人得取回提存物
    • 提存人与提存部门间
      • 提存部门负妥善保管义务，因保管不善致保管物毁损的要赔偿
    • 提存部门与债权人间
      • 所有权、领取权、风险、孳息、提存费均归债权人
      • 保管部门因保管不善致保管物毁损的赔偿债权人，但如债务人另行清偿债务的，赔偿债务人
  • 提存物的领取
    • 提存之日起5年内不行使领取权，领取权消灭
    • 领取权消灭的，扣除提存费后，提存物归国家
• 免除（债权人免除债务）
  • 债务人没有明确拒绝，视为同意
  • 《民法典》第575条，债权人免除债务人部分或全部债务的，债权债务部分或全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外
• 混同
  • 含义
    • 债权、债务同归一人
  • 原因
    • 债权人与债务人之间存在继承关系
    • 债权人与债务人为法人时的合并
  • 和混合的区别
    • 混合是物权概念；混同是债权概念
    • 混合
      • 含义
        • 两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别
      • 种类
        • 动产和动产
          • 准用附合的规定
• 债权债务终止的情形
  • 债务已经履行
  • 债务相互抵销
  • 债务人依法将标的物提存
  • 债权人免除债务
  • 债权债务归于同一人
  • 法律规定或当事人约定的其他情形

违约责任

• 违约行为形态
  • 预期违约
    • 明示毁约
    • 默示毁约
      • 用行为毁约
  • 实际违约
    • 不履行
    • 不适当履行
      • 瑕疵履行
        • 瑕疵给付（违约）
        • 加害给付（违约+侵权）
          • 请求权竞合，择一选择
      • 部分履行
    • 迟延履行（时间）
      • 迟延给付
        • 债务人 权力滥用；债权人具有催告义务
      • 迟延受领
        • 债权人——提存
• 违约责任的特征和归责原则
  • 特征
    • 双方违约与有过失
      • 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额（新增）
    • 相对性
      • 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定处理
    • 责任竞合
      • 在发生“加害给付”，即既违约又侵权的情形下，由当事人“择一选择”
  • 归责原则
    • 原则上
      • 无过错责任原则（无过错也得承担责任）
    • 例外
      • 过错责任原则
        • 责任倒置
        • 赠与合同
          • 无偿合同
        • 委托合同
        • 保管合同
        • 仓储合同
        • 客运合同承运人对旅客自带物品的毁损
• 违约责任的构成要件
  • 有违约行为
  • 无免责事由
    • 唯一一个免责事由——不可抗力：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况
      • 谁主张谁举证
      • 部分或全部免责
      • 因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失
• 违约责任的五种形式
  • 继续履行
    • 含义
      • 合同一方当事人违约时，守约方有权请求法院或仲裁机构强制违约方按照合同规定的给付内容履行义务，而不得以支付违约金或赔偿损失的方法代替履行
    • 例外
      • 金钱债务不适用继续履行的情形
        • 自然人死亡
        • 法人死亡
        • 已过诉讼时效
      • 非金钱债务不适用继续履行的情形
        • 法律上（由于法律规定的变化，继续履行已经违法）或事实上不能履行（如特定之债的标的物，一物数卖或特定之债的标的物毁损、灭失）
        • 债务的标的不适于强制履行（如劳务之债）或履行费用过高
        • 债权人在合理期限内未请求履行
          • 合同僵局
            • 《民法典》第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。 【违约方起诉解除合同的构成要件】： 违约方起诉解除合同主观上必须是非恶意的 违约方继续履行合同对其显失公平 守约方拒绝解除合同违反了诚信原则
    • tips
      • 即使违约方已支付违约金或赔偿损失仍可要求继续履行
  • 采取补救措施
    • 修理、更换、重作、退货、减价、报酬等.
  • 损害赔偿
    • 原则
      • 可预见规则
        • 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失
          • 转售利润
      • 减损规则
        • 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担
      • 损益相抵规则
      • 过错相抵规则
    • 种类
      • 约定
        • 当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法
      • 法定
        • 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失
  • 违约金
    • 使用规则（可调整）
      • 约定的违约金低于实际损失的，可以请求法院或仲裁机构予以增加，但不得超过实际损失（填补性损害原理）
      • 约定的违约金高于实际损失但并不过分（＜30%）的，直接适用于约定的违约金而不再调整
      • 约定的违约金高于实际损失且过分（＞30%）的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少
    • 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
  • 定金
    • 定金合同属于要式（书面）合同
    • 定金合同属于实践性合同
    • 定金具有限额性，不得超过主合同标的额的20%，超过的，超过部分不产生定金的效力
      • 实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更
    • 定金罚则（支付定金一方违约的，不得要求返还；收受定金一方违约的，双倍返还）
    • 定金与损害赔偿金可并用，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失
    • 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款

买卖合同

• 买卖合同的基本原理
  • 含义
    • 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；不要式合同
  • 内容
    • -般包括标的物名称、数量、质量、价款，履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款
  • 标的
    • 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任；法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定
• 买卖合同当事人的权利和义务
  • 出卖人的义务
    • 主给付义务
      • 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证（ 仓单、提单等物权证券）。并转移标的物所有权的义务。
        • 在动产买卖中，交付标的物的，所有权也同时转移
        • 在不动产买卖当中，交付标的物（如房屋）并没有转移所有权，所有权的变更系以登记为准
    • 从给付义务
      • 出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料（如产品合格证书、房屋使用说明书、原产地证明文件、产品质量保证书）
        • 配套设施
        • 从给付义务的违反构成违约，可以追究违约责任
        • 但原则上不可以解除合同，除非构成根本违约
        • 从给付义务的违反并不影响风险转移
        • 从给付义务的违反不构成重大误解
        • 从给付义务的违反不得主张惩罚性赔偿
    • 瑕疵担保义务
      • 权利瑕疵
        • 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外
        • 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务
        • 买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外
      • 物的瑕疵
        • 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求
        • 当事人对标的物的质量要求没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，适用《民法典》第510条第（一）项的规定
        • 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第582条至第584条的规定请求承担违约责任
      • 特别注意
        • 当事人约定减轻或免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任。因出卖人故意或重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或免除责任
    • 回收义务
      • 依照法律、行政法规的规定或按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或委托他人对标的物予以回收的义务
  • 买受人的义务
    • 验货义务
      • 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验
      • 当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制
      • 当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对外观瑕疵提出异议的期限。约定的检验期限或者质量保证期间短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准
      • 当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外
      • 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人约定的检验标准为准
    • 价款支付义务
      • 买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用《民法典》第510条、 第511条第（二）项和第（五）项的规定
      • 买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，受人应当在出卖人的营业地支付；但是，约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付
      • 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付
    • 通知义务
      • 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照约定的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人
• 买卖合同中的风险负担
  • 含义
    • 在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由（主观要件）而发生的标的物毁损、灭失（客观要件）的损失由何方负担（本质上是“责任分配”问题）
    • 注意：不可抗力一定是风险，但风险不一定是不可抗力，第三人原因造成的亦构成风险；关键词：失火、火灾、洪水、海啸、地震、泥石流等）
  • 来源
    • 第三人原因
    • 非人原因
  • 原则
    • 有约从约
  • 例外
    • 交付主义
      • 所有权与风险的分离理论
      • 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出实人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外
      • 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，但是当事人另有约定的除外
      • 注意
        • 基本法理是标的物归谁占有，谁有最大的方便去维护财产的安全，防止风险发生（德国立法例）
        • 不动产和动产均适用
    • 所有权主义
      • 违约在先
        • 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险
        • 出卖人按照约定或依据《民法典》第603 条第（2）款第（二）项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担
        • 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的（根本违约）的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担
      • 在途货物
        • 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担
      • 试用买卖
        • 特定物，合同成立，风险转移
        • 种类物，合同成立+种类物特定化，风险转移
  • 注意
    • 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移（从给付义务的违反不影响风险转移）
    • 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利（风险负担不影响违约责任的承担）
    • 风险负担与所有权归属无关
      • 不动产买卖、保留所有权买卖，交付后，风险由买受人承担
• 买卖合同中的孳息归属
  • 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有
  • 交付之后产生的孳息，归买受人左右
  • 买卖合同标的物的孳息归属原则上采“交付主义”
• 买卖合同的解除
  • 主物和从物
    • 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
  • 数物并存
    • 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除。但是，该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
  • 分批交付标的物
    • 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中- -批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
    • 使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及之后其他各批标的物解除。
    • 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
• 三类特种买卖合同
  • 分期付款买卖合同
    • 含义
      • 买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3次向出卖人支付
    • 卖方权利
      • 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5 （20%），经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或解除合同（注意：择一选择）
        • 20%可以低不能高
      • 单方变更合同（变更权，即请求买受人一次性支付剩余价款，加速到期）
      • 单方解除合同（解除权，出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费；买受人则有权请求出卖人返还已支付价款之本金及利息）
        • 使用费：按租金标准
    • 诉讼时效
      • 从最后一期届满起算
  • 试用买卖合同
    • 含义
      • 双方约定由买受人试用或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同
    • 试用期
      • 有约从约，无约由出卖人确定
      • 试用期内买受人享有购买与否的选择权（形成权）
    • 使用费
      • 试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付
    • 同意购买
      • 沉默
        • 约定有试用期的，试用期满未作表示，视为购买
      • 推定
        • 标的物因试用交付给买受人后，出卖人请求返还而买受人拒不交还的
        • 买受人在试用期内已经支付部分价款的，视为同意购买
        • 买受人在试用期内对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买（注意：第三人无善意取得的问题）
      • 明示
        • 试用期满，买受人未作表示，视为购买
    • 风险负担
      • 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担（所有权主义）
    • 效力
      • 买受人同意购买的，买卖合同生效
      • 买受人拒绝认可的
        • 买卖合同确定不发生效力
        • 买受人应当返还标的物，并不支付标的物的使用费
  • 动产所有权保留买卖合同
    • 非典型担保
    • 含义
      • 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
    • 合同性质
      • 不要式合同
    • 取回权
      • 主体
        • 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物
          • “担保”
      • 行权事由
        • 未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付
        • 未按照约定完成特定条件
        • 将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分（第三人已经善意取得标的物所有权或其他物权，出卖人主张取回标的物的，法院不予支持）
      • 限制
        • 买受人已经支付标的物总价款的75%，出卖人不得取回标的物
        • 第三人依据法律规定已经善意取得标的物或者其他物权，出卖人不得取回标的物
      • 注意
        • 出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序
        • 取回的标的物价值明显减少的，出卖人有权请求买受人赔偿损失
    • 回赎权
      • 主体
        • 买受人
      • 行权事由
        • 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物
        • 买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格出卖标的物
        • 出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由原买受人清偿
• 一物数卖
  • 不动产的一物数卖
  • 动产的一物数卖
• 商品房买卖
  • 预售许可证
    • 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效
    • 在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效
  • 预售备案登记
    • 商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案，不因此确认合同无效（管理性强制性规定）
    • 当事人约定以办理登记预备手续未商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务、对方接受的除外（有约从约）
      • 因履行而治愈
  • 根本违约
    • 房屋主体结构质量不合格
    • 因房屋质量问题严重影响正常居住
    • 出卖人迟延交付房屋，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行
    • 合同约定或者法律规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的
    • 买受人迟延交付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行

（新增）物业服务合同

• 含义
  • 物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。物业服务人包括物业服务企业和其他物业管理人
• 内容
  • 物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款
  • 物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分
  • 【总结】
    • 物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则——物业服务合同的组成部分
• 性质
  • 双务；有名；有偿；诺成；要式合同（物业服务合同应当采用书面形式）
• 物业服务人的义务
  • 亲自履行
    • 物业服务人应当就委托的部分专项服务事项向业主负责。全部转委托，或者将全部物业服务肢解后分别转委托给第三人，该委托合同无效
      • 负责：合同相对性原则（追偿）
      • 无效：失去业主信赖利益
  • 妥善合理履行
  • 公开报告
  • 后合同义务
    • 做好交接工作
    • 原物业服务人违反前款规则的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费
    • 物业服务合同终止后，新物业接管前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费
• 业主的义务
  • 给付物业费
    • 业主不得以未接受或无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费
    • 物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催缴物业费
  • 告知业务
  • 业主不得以其非合同当事人为由，拒绝接受物业服务合同的约束
    • 合同当事人
      • 前期
        • 开发商
      • 后期
        • 业主委员会、业主大会
• 解除
  • 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前60日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外
  • 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止（自动）
  • 解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失
• 续订
  • 物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人在合同期限届满前续订物业服务合同
  • 物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前90日书面通知业主或者业主委员会，但是合同对通知期限另有约定的除外
• 不定期
  • 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期
  • 当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前60日书面通知对方

供水、电、气、热力合同

• 供电合同的基本原理
  • 含义
    • 供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；不要式；继续性合同
  • 特征
    • 合同一方当事人为提供公共服务的公用性、垄断性企业，其给付具有社会义务，适用“强制缔约理论”，提供者非有正当理由不得拒绝，即不可解除合同
    • 利用者对使用条件亦无讨价还价之余地，其只能且必须与这些企业订立合同
  • 主要内容
    • 供用电合同的内容一般包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等条款
  • 履行地点
    • 供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点
• 供电人的义务
  • 提前通知
  • 供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任
  • 供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任
  • 因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的。应当承担赔偿责任
• 用电人的义务
  • 用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时支付电费。用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。供电人依照前款规定中止供电的，应当事先通知用电人
  • 用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全、节约和计划用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担赔偿责任
• 参照适用
  • 供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定
• 注意：只有不可抗力+紧急抢救措施无效才能免除赔偿责任

赠与合同

• 赠与合同的基本原理
  • 含义
    • 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受贈与的合同
  • 性质
    • 单务（赠与乃双方民事法律行为）；有名；无偿；诺成；不要式合同
  • 手续
    • 赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续
  • 附义务
    • 赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务
  • 瑕疵担保责任
    • 原则
      • 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任
    • 例外
      • 附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任
      • 赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的。应当承担赔偿责任
  • 法定解除权
    • 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务（穷困抗辩权）
      • 不是撤销合同
• 赠与合同中任意撤销权和法定撤销权的区别
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借款合同

• 借款合同的基本原理
  • 含义
    • 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同
  • 特点
    • 借款合同最大的特点系其标的物为货币，这意味着借款合同是转让货币所有权的合同。作为借款合同的标的物的货币既是可消耗物，又是特殊的种类物。货币占有的转移，如果没有特别约定，即发生所有权的移转
  • 形式
    • 借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外
  • 内容
    • 借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款
  • 贷款人的权利和义务
    • 权利
      • 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同
    • 义务
      • 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息
  • 借款人的义务
    • 按期支付利息
      • 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付
    • 逾期利息
      • 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者依照国家有关规定支付逾期利息
  • 提前还款的利息处理
    • 除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期间计算利息
  • 没有约定还款期限的自然人借贷合同——可随时请求返还借款
  • 商业借贷vs自然人之间的借贷
• 借款合同中法定代表人或负责人的责任承担
• 让与担保制度
  • 让与担保法律关系解构
    • 第一层：借款关系 合法有效 第143条
    • 第二层：转让关系 虚假意思表示 第146条
    • 第三层：担保关系 隐藏行为 第146条
  • 让与担保的五层法律关系
    • 让与担保合同本身合法有效（通说）
    • 合同中约定“流押条款”的，部分有效，部分无效（否定事前归属型让与担保的效力）
    • 没有完成财产权利变动公示的，债务人到期没有清偿债务的，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，但不享有优先受偿权
    • 已经完成财产权利变动公示的，债务人到期没有清偿债务的，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，且享有优先受偿权
    • 债务人因到期没有清偿债务，有权主动请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务

租赁合同

• 租赁合同的基本原理
  • 含义
    • 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同
  • 内容
    • 租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；6个月以上的租赁合同为要式合同；束己合同；继续性合同
      • 不得突破合同相对性
  • 期限
    • 租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年
  • 备案登记
    • 性质
      • 管理性（ 取缔性）强制性规范
    • 违反后果
      • 当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力
  • 形式
    • 租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁
  • 收益归属
    • 在租赁期限因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但是当事人另有约定的除外
  • 风险负担
    • 所有权主义
    • 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或不支付租金；因租赁物部分或全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同
• 出租人和承租人的义务
  • 出租人的义务
    • 适租
      • 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期限为保持租赁物符合约定的用途
        • 根本违约
    • 维修
      • 出租人应当履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外
      • 承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务
    • 权利瑕疵担保
      • 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金
      • 第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人
  • 承租人的义务
    • 正当使用
      • 承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失
    • 妥善保管
      • 承租人应当安善保管租货物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任
    • 不作为
      • 禁止添附
        • 承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物
        • 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失
      • 禁止转租
        • 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失
        • 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同
    • 支付租金
      • 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同
    • 返还
      • 租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或根据租赁物的性质使用后的状态
• 承租人的权利
  • 法定解除权
    • 原因
      • 非因承租人原因致使租赁物无法使用的
        • 根本违约
    • 主体
      • 承租人可以解除合同
    • 情形
      • 租赁物被司法机关或行政机关依法查封、扣押
      • 租赁物权属有争议
      • 租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形
  • 买卖不破租赁
    • 对象
      • 适用于所有的租赁合同
    • 原则
      • 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力（成立在先原则）
    • 例外
      • 先押后租和先封后租
  • 优先购买权
    • 对象
      • 仅限于房屋（ 保护承租人的居住利益）
    • 放弃
      • 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。
    • 救济
      • 出租人未通知承租人或有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响
    • 四种例外
      • 房屋按份共有人行使优先购买权（注意：按份共有人>次承租人>承租）
        • 物权优于债权
      • 出租人将房屋出卖给8类近亲属（配偶、父母、于女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）
      • 出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权
      • 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续
  • 续租权
    • 承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋
  • 优先承租权
    • 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利
• 无效租赁合同的情形和处理
  • 情形
    • 违法建筑物租赁合同（未取得建设工程规划许可证或临时建筑未批准）
    • 确认无效之诉
      • 转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同（注意：超过部分无效）
      • 未经出租人同意且出租人提出异议的转租合同
  • 处理
    • 不可以请求交付租金，但可以请求占有使用费（理论来源：不当得利）；对方可以请求承担缔约过失责任
    • 房屋租赁合同无效，当事人可以请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费（不当得利返还请求）
  • tips
    • 合法转租严格恪守合同相对性原则
      • 非法转租第一个租赁合同，出租人可以解除；第二个租赁合同无效（有争议）
• 一房数租
  • 合同
    • 均合法有效
  • 排序
    • 合法占有者>登记备案者>合同成立在先者（类似特殊动产的一物数卖）
  • 处理
    • 对于没有履行的其他有效租赁合同的承租人，由于合同目的无法实现，承租人可以解除合同，同时请求出租人承担违约责任赔偿自己所遭受的损失
• 不定期租赁合同
  • 情形
    • 租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁（租期6个月以上未采用书面形式的）
    • 当事人对租赁期限没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定（合同填补漏洞规则）仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方（未约定租期或约定不明，事后协商不成的）
    • 租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期
  • 行权
    • 当事人可以随时解除合同（任意解除权），但是应当在合理期限之前通知（简单形成权）对方
• 转租
  • 经过出租人同意的转租（合法转租）
    • 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失，或向第三人主张侵权责任。
    • 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力（对承租人产生法律约束力），但是出租人与承租人另有约定的除外
    • 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿（次承租人代偿请求权[出租人只能接受]）
  • 未经出租人同意的转租
    • 承租人未经出租人同意转租的，构成根本违约，出租人可以解除合同
    • 出租人自知道或应当知道转租事由之日起6个月内未提出异议，视为出租人同意转租
• 装饰装修和扩建
  • 添附
  • 装饰装修
    • 承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物
    • 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失
  • 扩建
    • 承租人未经出租人同意装饰装修或扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或赔偿损失的，法院应予支持
    • 承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，法院按照下列情形分别处理：（1）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（2）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担

融资租赁合同（非典型担保）

• 融资租赁合同的基本原理
  • 融资性租赁关系：资金拆借关系+租赁关系
  • 含义
    • 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同
    • 承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人不影响融资租赁合同的成立
  • 内容
    • 融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；要式合同（应当采用书面形式）
• 承租人的义务
  • 支付租金
  • 维修义务
  • 损害赔偿
  • 风险负担
• 效力
  • 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效
  • 依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营适用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力
  • 融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿
• 特征
  • 不同于买卖
    • 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人（而非作为买受人的出租人）交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利
    • 出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利；承租人行使索赔权利的，出租人应当协助
    • 出卖人交付的标的物不能利用，则承租人可以根据情况要求出卖人予以修理或更换；如出卖人交付的标的物无法实现合同日的，承租人可以要求解除合同并要求赔偿损失
  • 不同于租赁
    • 租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人不承担责任（出租人不负瑕疵担保责任），但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁物的除外
    • 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务
    • 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外
    • 承租人应当按照约定支付租金；承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物
    • 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人不承担责任
• 租赁物归属
  • 出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人
  • 当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人
• 融资租赁合同的解除
  • 《融资租赁合同纠纷案件解释》第五条 有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持： (一)承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的; (二)合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的; (三)承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。 第六条 因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物，承租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持。

保证合同

• 保证合同的基本原理
  • 含义
    • 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或承担责任的合同。
      • 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外
      • 保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任
  • 性质
    • 单务；有名；无偿；诺成；要式；从合同
  • 内容
    • 一般包括被保证的主债权的种类 、数额，债务人履行债务的期限， 保证的方式、范围和期间等条款
  • 保证人的限制
    • 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外
      • 居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效， 但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外
    • 以公益为目的的非营利法人非法人组织不得为保证人
  • 四种订立方式
    • 单独的书面保证合同
    • 在主合同（如借款合同）上有保证条款， 保证人签字
    • 在主合同（如借款合同）上没有保证条款，但第三人以保证人的身份签字
    • 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议
      • 《司法解释》 第三十六条【担保类型的识别】第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。 前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。 第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
• 保证的客体
  • 人的信用（保证人的全部责任财产）
• 保证方式和保证范围
  • 方式
    • 认定
      • 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
        • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第25条【保证方式的认定】当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证
    • 一般保证
      • 构成条件
        • 明确约定
        • 无约定或约定不明
        • 出现“债务人不还他再还”的i字眼
      • 先诉抗辩权
        • 先执行抗辩权
        • 含义
          • 一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任
          • 【注意】一般保证人的先诉抗辩权
            • 程序上，债权人不得单独先起诉一般保证人
            • 实体上，债权人不得单独先执行一般保证人的财产
        • 性质
          • 延期性抗辩权（暂时性抗辩权/一时性抗辩权）
          • 【注意】一般保证人的救济权（使自己免责）
            • 《民法典》第698条：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任
        • 丧失
          • 债务人下落不明，且无财产可供执行
          • 人民法院受理债务人破产案件
            • 是否中止执行程序在所不问
          • 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力
          • 保证人书面放弃先诉抗辩权
      • 诉讼
        • 债权人可以单独起诉债务人或将债务人和一般保证人列为共同被告；但是，不得单独先起诉一般保证人。因为一般保证人享有先诉抗辩权
    • 连带责任保证
      • 认定
        • 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证
          • 保证人不享有先诉抗辩权
      • 诉讼
        • 连带责任保证的债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任
          • 在连带责任保证的情况下，债权人既可以单诉债务人，也可以单诉保证人，同时也可以列债务人和连带保证人为共同被告
      • 《司法解释》第二十一条【管辖法院的确定】 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。 债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
    • 转换
      • 一般保证人放弃先诉抗辩权则转为连带责任保证
  • 范围
    • 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
      • 保证范围，有约从约，无约全部
• 共同保证
  • 含义和特征
    • 含义
      • 两个或两个以上的保证人为同一债权人的同一债权向债权人所提供的担保
    • 特征
      • 保证人的人数系两个以上
        • 无需相互认识，有意思交流
      • 两个以上的保证人必须是为同一债权人的同一债权提供保证
        • 不等同于个别保证（分别保证/单独保证）
      • 共同保证人的责任形式有两种，即按份责任和连带责任
  • 方式
    • 对内关系和对外关系
      • 对外关系
        • 共同保证人作为一个整体与债权人之间的关系
      • 对内关系
        • 数个保证人之间因保证责任的份额及追偿等形成的法律关系
    • 按份共同保证和连带共同保证
• 保证的从属性
  • 主合同内容的变更
    • 数额
      • 原则
        • 经保证人书面同意
      • 否则
        • 减轻
          • 保证人仍对变更后的债务承担保证责任
        • 加重
          • 保证人对加重部分不承担保证责任
    • 履行期限
      • 原则
        • 经保证人书面同意，否则，保证期间不受影响（仍为原约定或法定期间）
      • 否则
        • 缩短
          • 按缩短计算
        • 延长
          • 对延长后增加的主债务，不承担责任；但对原定期限内的债务，仍承担相应的保证责任
          • 若延长期限覆盖保证期间的，保证人无须承担保证责任
  • 主债权转让
    • 原则
      • 在原保证范围内继续承担
        • 要求：转让后，债务人并未发生变化，对保证人利益影响不大
    • 例外
      • 情形
        • 事先约定禁止债权转让
      • 后果
        • 免责（除非经过保证人的书面同意）
    • 《民法典》第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
  • 主债务转让
    • 免责的债务承担
      • 原则
        • 全部转让的，保证人不再承担保证责任，即全部免责
        • 部分转让的，保证人对转让的部分不再承担保证责任，即部分免责
          • 债务转让后，债务人的履行能力并不一样，从而使得保证人的风险加大，对保证人利益影响巨大。因此，没有经过保证人的书面同意（证据），对于转移部分的债务，保证人不承担责任
      • 例外
        • 保证人继续承担保证责任的“双重同意”制度：
          • 债权人同意（不要式民事法律行为；同意的方式为不要式，口头亦可）；否则，债务转让行为不对债务人产生效力，保证人继续承担保证责任；
          • 保证人书面同意（ 要式民事法律行为；必须书面同意，点头、口头、不置可否均不可）
    • 共存的债务承担
      • 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响
• 保证期间
  • 性质
    • 除斥期间（ 保证期间是保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长）
  • 长短
    • 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定
    • （新增修改）没有约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的 第32条【保证期间的推定】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月
  • 起算
    • 一般保证
      • 从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
    • 连带责任保证
      • 从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
    • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第30条【最高额保证的保证期间】最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。 前款所称债权确定之日，依照民法典第423条的规定认定
  • 保证人的免责
    • 一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第27条：一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持
    • 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定： （一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算； （二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
    • 连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
    • 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
    • 【司法解释】第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。 同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
• 保证人的权利
  • 追偿权
    • 原理
      • 保证人履行全部或部分保证责任后，有权向主债务人请求偿还
    • 条件
      • 保证人已向债权人承担了全部或部分保证责任
      • 债务人因保证人承担保证责任而全部或部分免责
      • 保证人未放弃追偿权
      • 保证人追偿权的范围只能在承担保证责任的范围内
        • 追偿权的范围不以主债权为限，只要是保证人承担的是债务人本应履行的债务，其对债务人都应享有追偿权
      • 保证人的履行行为没有过错
    • 例外
      • 在当事人另有约定的情况下，保证人承担保证责任后，其不享有债权人对债务人的权利，无权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿
      • 【民法典最新司法解释】 第二十四条【因债权人原因致使担保人未能预先行使追偿权的后果】债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
  • 法定代位权
    • 《民法典》第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
    • 法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生；追偿权实现后，被转移的债权也宣告消灭
    • 法定代位权具体包括但不限于对债权人享有的抵押权、支付利息请求权、支付违约金请求权
  • 抗辩权
    • 《民法典》第七百零一条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
    • 类型（同债务人）
      • 主合同未生效的抗辩权
      • 主合同无效的抗辩
      • 主合同已经终止的抗辩
      • 主债权已过诉讼时效的抗辩权
      • 撤销权抗辩
      • 抵销权抗辩
      • 同时履行抗辩
      • 不安抗辩
      • 先履行抗辩
    • 债务人不放弃抗辩权，但保证人没有行使抗辩权而擅自清偿债务的，此时，保证人即可能丧失对债务人的追偿权
    • 当事人约定的保证期间超过诉讼时效期间的，该约定有效
    • 债务人放弃抗辩的，保证人仍有权主张抗辩
    • 《司法解释》 第三十五条【对超过诉讼时效的债务提供保证】 保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
  • （新增）抵销权或撤销权
    • 《民法典》第七百零二条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
      • 无论是一般保证，还是连带责任，保证人都享有债务人的抵销权和撤销权
• 破产程序与担保责任的衔接
  • 人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。
  • 担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。
  • 债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。
• 民法典最新司法解释最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第31条【撤诉是否影响保证期间】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。 连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撇回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。 第33条【保证合同无效时的责任承担】保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 第34条：人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。 债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外

保理合同（非典型担保）

• 法律关系结构
  • 第一层：应收账款质押
    • 登记
      • 第445条
        • 物权效力
  • 第二层：债权转让
    • 通知
      • 第546条
        • 债权效力
  • 第三层：金融担保服务
    • 非典型担保
      • 第761条
• 保理合同的基本原理
  • 保理人一般指银行
  • 含义
    • 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同
  • 内容
    • 保理合同的内容一般包括业务类型、 服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；要式合同（应当采用书面形式）
• 种类
  • 有追索权保理
    • 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务 人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人
    • 结构
      • 保理人
        • 债权人
          • 本息
          • 回购
        • 债务人
          • 本息（账款-本息-费用=返还）
  • 无追索权保理
    • 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还
• 效力
  • 虚构账款
    • 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外
  • 通知义务
    • 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证
    • 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力
• 一债多保
  • 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的取得应收账款；均已登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应为账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款
    • 一看登记二看通知三按比例
• 适用
  • 本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定

建设工程合同

• 建设工程合同的基本原理
  • 含义
    • 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同
  • 性质
    • 双务：有名：有偿：诺成：要式合同（应当采用书面形式）
  • 种类
    • 勘察、设计、施工
    • 勘察、设计合同的内容-般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款
    • 施工合同的内容一般包括工程范围、 建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款
  • 招标
    • 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行
  • 重大建设
    • 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立
  • 监理
    • 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定
  • 四大禁止行为
    • 情形
      • 禁止发包人支解发包
      • 禁止承包人全部转包和支解后全部分包
      • 禁止承包人分包给不具备相应资质条件的单位
      • 禁止分包单位再分包
    • 后果
      • 为保障工程质量，维护社会公共利益、保障国家利益及维护市场交易的稳定性：违反资质管理和招投标的规定都被认定为效力性强制性规定，一旦违反，合同无效
    • 注意
      • 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，经发包人同意，将主体结构的施工分包给第三人的，亦无效
      • 承包人分包部分工作给第三人，承包人与第三人就第三人的工作成果向发包人承担连带责任
      • 承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效：法院可以收缴当事人已经取得的非法所得（ 归国家）
    • 【建设工程合同的分包】 分包是允许的，但应符合以下条件： 1、经发包人同意 2、只能将承包的部分工程分包给第三人，而不能将全部工程或主体结构分包给第三人
• 建设工程施工合同无效的情形和处理
  • 情形
    • 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一） 第4条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持
    • 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
      • 挂靠
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一） 第7条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持.
    • 建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的
    • 承包人非法转包
      • 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人
    • 违法分包
      • 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成
    • 另行签订的建设工程施工合同（阴合同）背离中标合同（阳合同）实质性内容的
      • 【阴阳合同】
        • 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同
        • 变相降低工程价款
        • 一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容
          • 实质性内容：工程范围、建设工期、工程质量、工程价款
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一） 第23条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外
    • 发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但恶意不办理的除外
      • 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外：发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，法院不予支持
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一） 第5条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持
  • 处理
    • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一） 第6条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判
    • 竣工验收合格
      • 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持
    • 竣工验收
      • 修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用
        • 发包人承担工程价款
      • 修复后的建设工程经验收不合格的，承包人不能请求参照合同关于工程价款的约定补偿
        • 【注意】发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任（与有过失：过失相抵）
    • 收缴当事人已经取得的非法所得
• （变更）建设工程价款优先受偿权
  • 性质
    • 法定优先权（物权优先效力的例外）
      • 物权优于债权的例外：买卖不破租赁；预告登记
      • 购房人＞施工人＞银行
      • 【民法典最新司法解释】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一） 第36条：承包人根据《民法典》第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权
        • 工资
      • 例外
        • 建设工程优先权不得对抗支付全部或者大部分款项的售卖人
  • 主体
    • 承包人
      • 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
      • 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
  • 前提
    • 建设工程质量合格
      • 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
      • 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
  • 范围
    • 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定
    • 包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失
    • 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持
      • 仅工程价款本身
  • 行权
    • 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算（重大修改）
      • 18个月是除斥期间
    • 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持
• 实际施工人
  • 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理
  • 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任（注意：合同相对性原理的例外）
  • 实际施工人依据《民法典》第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持
    • 实际施工人代了转包人、违法分包人的位，向发包人提起代位权诉讼（主张权利）
• 建设工程施工合同中的垫资和诉讼地位
  • 垫资
    • 性质
      • 有约从约
      • 无约按工程欠款处理
        • 工程价款利息
          • 有约从约
          • 无约按同期同类贷款利率计算利息
    • 利息
      • 有约从约，但不得超过同类贷款利率或同期贷款市场报价利率
      • 无约视为无息
        • 首先判断是否转化为工程价款
    • 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间
      • 建设工程已实际交付的，为交付之日
      • 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日
      • 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
  • 诉讼地位
    • 因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼
    • 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理
    • 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任（注意：合同相对性原理的例外）
    • 实际施工人依据《民法典》第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持
    • 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，法院可以合并审理
• 建设工程合同的解除权
  • 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同
    • 根本违约
  • 发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同
  • 合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款：已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条的规定处理

借贷合同利率

• 《借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限（≈16%）。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

运输合同

• 运输合同的基本原理
  • 含义
    • 运输合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同
  • 性质
    • 双务、有名、有偿、诺成、不要式合同
  • （新增）强制缔约
    • 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求
  • 种类
    • 客运合同和货运合同
• 客运合同和货运合同
  • 客运合同
    • 人身
      • 无过错
        • 旅客自身健康原因造成
        • 旅客故意或重大过失造成
    • 财产
      • 自带物品
        • 过错
      • 托运物品
        • 无过错
  • 货运合同
    • 托运人有任意解除权
    • 留置权
      • 托运人或收货人不支付运费、保管费以及其他费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但是当事人另有约定的除外

技术合同

• 技术合同的基本原理
• 职务技术成果和非职务技术成果
  • 职务技术成果
  • 非职务技术成果
• 技术合同无效的情形和处理
  • 妨碍技术进步
  • 非法垄断技术
  • 侵害他人技术成果
    • 含义
      • 侵害另一方或第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、技术秘密的使用权和转让权或发明权、发现权等的行为
    • 侵害他人技术成果的技术合同无效
    • 侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密
    • 如第三人系不知情（善意）的，应当向权利人支付合理的使用费。与此相对应，如第三人系知情（恶意）的，应当与侵权人一起对权利人承担连带侵权
    • 无论第三人系不知情（善意）的抑或知情（恶意）的，均应当对技术秘密进行保密，即均负有保密义务
    • 如第三人系不知情（善意）的，即造成技术合同无效的原因在于侵权人一方，则由侵权人来单独承担赔偿责任。如第三人系知情（恶意）的，即造成技术合同无效的原因在于双方，则由双方各自承担相应的责任。
• 技术开发合同
  • 种类
    • 委托开发（代理）
      • 专利申请权
        • 除法律另有规定或当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人（理由：因为发明创造行为属于事实行为，在无特别约定的情况下，谁完成归谁所有）且有权获得约定的报酬
          • 有约从约，无约谁完成归谁所有
      • 专利权人
        • 受托人（研发人）
      • 委托人权利
        • 研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利
        • 研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利
      • 【注意】委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510条的规定的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。 当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自已使用或以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或以独占或排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或追认的，应当认定该让与或许可行为无效。
    • 合作开发（共有）
      • 除当事人另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有
      • 当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利
      • 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利
      • 合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利
        • 一票否决
• 技术转让合同和技术许可合同
  • 技术转让合同
    • 种类
      • 专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让
    • 形式
      • 书面
  • 技术许可合同
    • 种类
      • 专利实施许可、技术秘密使用许可
    • 形式
      • 书面
• 技术咨询合同和技术服务合同
  • 技术咨询合同
  • 技术服务合同

行纪合同

• 行纪合同的基本原理
  • 含义
    • 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；不要式
  • 特征
    • 行纪人以自己（非委托人）的名义为委托人办理业务
    • 行纪人自负办理委托业务的费用（行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但是当事人另有约定的除外）
    • 行纪人可以自买自卖（行纪人卖出或买人具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的外，行纪人自已可以作为买受人或出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬）
    • 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担赔偿责任，但是行纪人与委托人另有约定的除外
  • 行纪人的权利和义务
    • 权利
      • 处分权
        • 委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分
      • 留置权
        • 行纪人完成或部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但是当事人另有约定的除外
    • 义务
      • 妥善保管
        • 行纪人占有委托物的，应当安善保管委托物
  • 注意
    • 本章没有规定的，适用委托合同的有关规定
  • 费用
    • 行纪人处理委托事务的费用，有约从约，无约自担
• 行纪事务的处理
  • 行纪人低于委托人指定的价格卖出或高于委托人指定的价格买人的，应当经委托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力
  • 行纪人高于委托人指定的价格卖出或低于委托人指定的价格买人的，可以按照约定增加报酬。没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人
  • 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或买入

中介合同（了解）

• 中介合同的基本原理
  • 含义
    • 中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同
    • 【注意】
      • 报告订约机会，是指中介人接受委托后，将收集的信息报告给委托人，从而提供订立合同的机会，又称为“报告中介”或“指示中介”
      • 充当订约媒介，是指中介人接受委托后，不仅要报告订约机会，还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成其合同成立，又称为“媒介中介”
      • 一般而言，报告中介的报酬由委托人支付；媒介中介的报酬由订立合同的当事人分担
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；不要式合同
  • 跳单
    • 委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬
  • 注意
    • 本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定
• 中介事务的处理
  • 促成合同成立
    • 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬
    • 中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担
  • 未促成合同成立
    • 中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用

承揽合同

• 承揽合同的基本原理
  • 含义
    • 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作（典型的承揽合同包括：修机器设备、修车、修手表、理发、照相和打印讲义等）
  • 内容
    • 承揽合同的内容-般包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；不要式合同
  • 人身信赖关系
    • 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外
    • 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责：未经定作人同意的，定作人也可以解除合同
      • 法定解除
    • 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人（ 仅为履行主体，非合同当事人）完成，无需定作人同意；承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责
  • 种类
    • 承揽人提供材料
      • 承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验
    • 定作人提供材料
      • 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或采取其他补救措施
      • 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的部件
  • 共同承揽
    • 共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外
• 定作人的权利和义务
  • 权利
    • 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失
    • 定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失
    • 【注意】定作人的任意解除权 法律之所以赋予承揽合同中定作人以任意解除权，立法目的主要系为定作人之利益。工作之完成如因情势变更或其他事由对定作人已失去意义时，自应允许定作人随时终止，因为无益工作之继续不仅对定作人不利，于整体社会经济亦有损害
  • 义务
    • 协助义务
      • 定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限
      • 定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同
    • 给付报酬
      • 对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付
      • 工作成果部分交付的，定作人应当相应支付
• 承揽人的权利和义务
  • 权利
    • 定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外
  • 义务
    • 通知义务
      • 承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失
    • 接受监督
      • 承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作
    • 交付工作成果
      • 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果
      • 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任
    • 妥善保管
      • 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任
    • 保密义务
      • 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料
• 承揽合同和雇佣合同的区别
  • 承揽合同的根本目的是在于劳务的结果，即它以完成一定工作为目的
  • 雇佣合同的根本目的在于提供劳务本身

保管合同

• 保管合同的基本原理
  • 含义
    • 保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外
  • 性质
    • 双务；有名；可有偿可无偿；实践（保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外）；不要式合同
  • 寄存人的权利和义务
    • 任意解除权
    • 支付保管费
  • 保管人的权利和义务
    • 妥善保管
    • 亲自保管
    • 留置权
  • 孳息归属
    • 保管期限届满或寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人
• 保管合同和仓储合同的异同
• 有偿合同和无偿合同的区分
  • 意义
    • 注意义务程度不同
  • 保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明终局没有故意或重大过失的， 不承担责任

仓储合同

• 仓储合同的基本原理
  • 含义
    • 仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同
  • 成立
    • 仓储合同自保管人和存货人意思表示一致时成立
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；不要式合同
  • 注意
    • 本章没有规定的，适用保管合同的有关规定
• 保管人的义务
  • 对存货的验收义务
  • 给付仓单的义务
  • 接受检查
  • 通知义务
  • 紧急处置权
  • 因保管不善的赔偿义务
• 存货人的义务
  • 如实说明义务
  • 按时提取存货的义务
    • 提前提取的，不减收仓储费
    • 当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时请求存货人或仓单持有人提取仓储物， 但是应当给予必要的准备时间
    • 储存期间届满，存货人或仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物
• 货物的风险转移
  • 货物的风险自逾期之日起转移于存货人或仓单持有人

委托合同

• 委托合同的基本原理
  • 含义
    • 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同
  • 性质
    • 双务；有名；可有偿可无偿；诺成；不要式合同
      • 可有偿可无偿
        • 委托、保管、自然人之间的借贷
      • 纯粹无偿
        • 赠与、继承、保证
  • 范围
    • 委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务
  • 费用
    • 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息
  • 共同受托
    • 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任
  • 终止
    • 委托人死亡、终止或受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或根据委托事务的性质不宜终止的除外
• 委托人的权利和义务
  • 权利
    • 任意解除权
      • 无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿违约合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益
    • 损失赔偿请求权
  • 义务
    • 支付报酬
• 受托人的权利和义务
  • 权利
    • 损失赔偿请求权
  • 义务
    • 接受指示
    • 亲自处理
    • 报告
    • 财产转交
    • 后合同义务
• 委托合同和行纪合同的异同
• 间接代理
  • 显明的间接代理
    • 特征
      • 受托人以自己的名义从事民事法律行为
      • 受托人与第三人之间的民事法律行为合法有效
      • 第三人在订约时知道委托人与受托人之间存在代理关系
    • 效力
      • 原则
        • 直接约束委托人与第三人
  • 隐名的间接代理
    • 特征
      • 第三人在订约时不知委托人与受托人之间存在代理关系
    • 效力
      • 原则
        • 只约束受托人与第三人
      • 例外
        • 介入权
          • 合同订立后，因第三人原因致受托人不对委托人履约，受托人应向委托人披露第三人，委托人取得介人权，行使受托人对第三人的权利（受托人退出法律关系不再承担责任）
          • 第三人取得抗辩权（ 援用其对受托人的抗辩对抗委托人）
        • 选择权
          • 合同订立后，因委托人原因致受托人不对第三人履行的，受托人应向第三人披露委托人，第三人取得选择权:（1）只能选择委托人或受托人1人，而非请求其承担连带责任；（2）一经选择，不得变更
          • 委托人取得两项抗辩权（援用其对受托人的抗辩对抗第三人或援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人）

合伙合同

• 含义
  • 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议
• 出资义务
  • 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务
  • 一个或者数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资
• 合伙财产
  • 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产
    • 共同共有
• 财产分割
  • 合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产
• 合伙事务执行
  • 合伙事务由全体合伙人共同执行。合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意
  • 按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况
  • 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行
  • 合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外
• 利润和亏损分担
  • 合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担（记忆口诀： 一约二商三实缴，实在不行平均分）
• 债务承担
  • 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿
• 财产份额转让
  • 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意
• 代位行使的禁止
  • 合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外
• 不定期合伙
  • 合伙人对合伙期限没有约定或约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙
  • 合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期
  • 合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人
• 终止
  • 合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外
• 剩余财产分配
  • 合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据《民法典》第972条的规定进行分配
• tips
  • 不存在合伙与合伙人承担连带责任问题
  • 在合伙人执行合伙事务职务的范围内代表全体合伙人，全体合伙人无需承担无限连带责任

旅游合同

• 旅游合同的基本原理
  • 含义
    • 旅游者支付旅游费用，旅游经营者提供旅游服务的民事合同
  • 性质
    • 双务；有名；有偿；诺成；不要式合同
  • 无效
    • 旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求认定该内容无效的，法院应予支持
  • 合同解除
    • 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持
    • 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持
• 旅游合同权利义务的转让
  • 旅游经营者擅自转让业务及其法律后果
    • 旅游合同系具有强烈人身信赖关系的合同，未经旅游者同意，旅游经营者不得擅自将旅游业务转让给其他旅游经营者
    • 旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，法院应予支持。
    • 旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，法院应予支持。
  • 旅游者的任意解除权及其法律后果
    • 在旅游合同中，对旅游者而言，最重要的权利即任意解除权
    • 除合同性质不宜转让或合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，法院应予支持
      • 游客在旅游形成开始前的合理期限内，可以将其在旅游合同的权利义务转让给第三人，无须经旅游经营者同意
    • 因上述所述原因，旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，法院应予支持
    • 旅游行程开始前或进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，法院应予支持

人格权的基本原理

• 人格权体系框架图
  • 一般人格权
    • 自然人独有
    • 人身自由
    • 人格尊严
    • 人格独立
    • 人格平等
  • 具体人格权
    • 物质性人格权
      • 以人的肉体为载体
      • 自然人独有
      • 生命权
      • 身体权
      • 健康权
    • 精神性人格权
      • 标识性权利
      • 姓名权（名称权）
      • 肖像权
      • 名誉权
      • 荣誉权
      • 隐私权（个人信息权）
• 性质
  • 人格权不得放弃、转让、继承
• 许可使用
  • 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或根据其性质不得许可的除外
• 死者人格利益
  • 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任
• 行权期间限制
  • 人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定
• （重大修改）请求权竞合
  • 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿
    • 手机爆炸案
• 侵权预先保护
  • 民事主体有证据证明行为人正在实施或即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施
• 侵权责任承担的裁量
  • 认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素
• 合理使用
  • 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任
• 责任承担
  • 行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当
  • 行为人拒不承担前款规定的民事责任的，法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担
• 参照适用
  • 对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定

一般人格权和具体人格权

• 一般人格权
  • 人身自由
    • 以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任
  • 人格尊严
    • 非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任
• 八类具体人格权
  • 三类物质性人格权
    • 生命权
      • 含义
        • 自然人享有的以生命安全和生命维持为内容的人格权
      • 侵权
        • 实施加害行为致人死亡，又无违法阻却事由（排除自杀）
      • 请求权基础
        • 自然人享有生命权，有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权
    • 身体权
      • 含义
        • 自然人维持其身体的完整性和完全性，并支配其肢体、器官和其他人体组织的人格权
      • 内容
        • 身体完整性保持权
        • 身体组成部分的支配权
      • 侵权
        • 实施加害行为致使受害人身体的完整性遭受破坏（排除自伤）和行动自由
      • 请求权基础
        • 自然人享有身体权，有权维护自己的身体完整和行动自由。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权
    • 健康权
      • 含义
        • 自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和机能（功能）正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权
      • 内容
        • 健康维护权
        • 劳动能力保持权
      • 侵权
        • 实施加害行为致使受害人生理、心理机能（功能）无法正常发挥
      • 请求权基础
        • 自然人享有健康权，有权维护自已的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权
  • 五类精神性人格权
    • 姓名权
      • 含义
        • 自然人决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名的权利
      • 主体
        • 自然人
        • 【注意】法人、非法人组织享有名称权（商号权；法人、非法人组织享有名称权，有权依法决）
      • 客体
        • 具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定
      • 内容
        • 决定权、使用权、变更权和许可权（自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名）
      • 侵权形态
        • 干涉
          • 妨害、阻碍他人行使姓名权的行为
        • 盗用
          • 未经允许，为谋取不正当利益，擅自使用他人姓名（仅用姓名未用身份）
        • 假冒
          • 又称冒用，即冒名顶替，冒充他人进行活动（既用姓名又用身份）
        • 注意
          • 披露真实姓名、曾用名不属于侵犯姓名权（原因：姓名是一种区别符号，起名字就是为了让人用的）
          • 任何组织或个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓权或者名称权
      • 【注意】第一千零一十五条 自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏： （一）选取其他直系长辈血亲的姓氏； （二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏； （三）有不违背公序良俗的其他正当理由。 少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。
    • （修改）肖像权
      • 含义
        • 自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权
        • 【民法典新增条款】 第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象
      • 修改特点
        • 从以“面部”为中心转为以“识别”为中心
      • 主体
        • 自然人
      • 侵权形态
        • 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像
      • 合理使用
        • 为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像
        • 为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像
        • 为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像
        • 为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像
        • 为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为
      • 参照适用
        • 对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定
    • 名誉权
      • 含义
        • 民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。
          • 我国尚未有信用权
        • 【注意】信用评价 《民法典》第1029条：民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。 第1030条：民事主体与征信机构等信用信息处理者之间的关系，适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定
      • 主体
        • 自然人和法人
      • 客体
        • 社会评价（ 不特定的第三人的评价）
      • 侵权形态
        • 新闻媒体侵权
          • 行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外
            • 捏造歪曲事实
            • 对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务
            • 使用侮辱性言辞等贬损他人名誉
          • 认定行为人是否尽到上述第（2）项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素
            • 内容来源的可信度
            • 对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查
            • 内容的时限性
            • 内容与公序良俗的关联性
            • 受害人名誉受贬损的可能性
            • 核实能力和核实成本
        • 文学、艺术作品侵权
          • 行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任
        • 报刊、网络媒体侵权
          • 民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施
    • 荣誉权
      • 含义
        • 自然人和法人所享有的荣誉不受非法剥夺和其他形式侵害的权利。荣誉权的主体乃自然人和法人，而荣誉权的侵权即非法剥夺他人的荣誉称号
      • 主体
        • 自然人和法人
      • 侵权形态
        • 民事主体享有荣誉权。任何组织或者个人不得非法剥夺他人的荣誉称号，不得诋毁、贬损他人的荣誉。获得的荣誉称号应当记载而没有记载的，民事主体可以请求记载；获得的荣誉称号记载错误的，民事主体可以请求更正
    • 隐私权
      • 含义
        • 自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁（新增）和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息
      • 主体
        • 自然人
      • 侵权形态
        • 除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为： （1）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（2）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（3）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动（私家侦探）；（4）拍摄、窥视他人身体的私密部位； （5）处理他人的私密信息（人肉搜索）；（6）以其他方式侵害他人的隐私权
    • 人格权侵权形态汇总表
• （新增）性骚扰
  • 法条
    • 第一千零一十条【性骚扰】违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。 机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
  • 行为人在事实性骚扰行为时，主观上都是故意的，从实践来看，大多数性骚扰侵害了受害人的身体权，损害了受害人的人格尊严
• 个人信息保护
  • 含义
    • 自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定.
  • 合理使用
    • 处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：（1）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；（2）公开处理信息的规则；（3）明示处理信息的目的、方式和范围；（4）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等
  • 知情权
    • 自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息；发现信息有错误的，有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除
  • 免责事由
    • 处理个人信息，有下列情形之一的， 行为人不承担民事责任：（1）在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为；（2）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；（3）为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为
      • 疫情期间行踪信息公布
  • 信息处理者的义务
    • 信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得向他人非法提供个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。信息处理者应当采取技术揩施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，依照规定告知自然人并向有关主管部门报告
  • 保密
    • 国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供
• 民法典新增条款
  • 【民法典新增条款】 第一千零五条【法定救助义务】自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。 第一千零六条【人体组织捐献】完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。 完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式，也可以订立遗嘱。 自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。（一票否决；捐献未成年子女无效） 第一千零七条【器官买卖】禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。 违反前款规定的买卖行为无效。 第一千零八条【临床试验】为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。 进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。 第一千零九条【医学和科研活动】从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。 第一千零一十条【性骚扰】违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。 机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

婚姻家庭关系

• 结婚
  • 实质要件
    • 积极要件
      • 男女双方完全自愿
      • 双方均达法定婚龄
      • 双方均无配偶，符合一夫一妻制
        • 无配偶，包括未婚、丧偶和离散
    • 消极要件
      • 直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚
  • 形式要件
    • 婚姻登记手续
      • 补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合民法典所规定的结婚的实质要件时起算
      • 【事实婚】 《解释》第七条 未依据民法典第一千零四十九条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚的，应当区别对待： （一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。 （二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其补办结婚登记。未补办结婚登记的，依据本解释第三条规定处理。
    • 婚姻登记程序瑕疵的处理
      • 《解释》第十七条第二款当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼
• 效力有瑕疵的婚姻
  • 无效婚姻
    • 含义
      • 是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的违法结合
    • 类型
      • 当然无效制和宣告无效制，我国目前采用后者
    • 无效婚姻的情形和申请宣告人
    • 诉讼程序
      • 无效情形已经消失的处理
        • 《解释》第十条 当事人依据民法典第一千零五十一条规定向人民法院请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，人民法院不予支持。
      • 确认婚姻无效案件的审理和处理
        • 《解释》第十一条 人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。 对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。 涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决。
          • 婚姻无效案件不准撤诉
          • 婚姻效力不调只判
      • 离婚和确认婚姻无效案件的处理
        • 《解释》第十二条 人民法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决。 第十三条 人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行。
      • 无效婚姻当事人死亡处理
        • 《解释》第十四条 夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依据民法典第一千零五十一条的规定请求确认婚姻无效的，人民法院应当受理。
      • 确认无效婚姻案件的当事人诉讼地位
        • 《解释》第十五条 利害关系人依据民法典第一千零五十一条的规定，请求人民法院确认婚姻无效的，利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为被告。 夫妻一方死亡的，生存一方为被告。 第十六条 人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
      • 法定情形外申请确认婚姻无效案件的处理
        • 《解释》第十七条 当事人以民法典第一千零五十一条规定的三种无效婚姻以外的情形请求确认婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。 当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  • 可撤销婚姻
    • 含义
      • 是指因违背当事人的真实意思而成立的婚姻，或者已成立的婚姻缺乏结婚的某个要件，有撤销权的当事人可行使撤销权，使已经发生效力的婚姻归于无效
    • 撤销事由
      • 受胁迫
      • 患有重大疾病婚前未告知
        • 重大疾病参照《母婴保健法》 （一）在传染期内的指定传染病；（二）在发病期内的有关精神病；（三）不宜生育的严重遗传性疾病；（四）医学上认为不宜结婚的其他疾病
    • 撤销权人
      • 受胁迫一方的婚姻关系当事人本人
    • 撤销机关
      • 人民法院
    • 撤销时间
      • 1年
    • 除斥期间起算
      • 胁迫
        • 自胁迫行为终止之日起
      • 被非法限制人身自由
        • 自恢复人身自由之日起
      • 患有重大疾病婚前未告知
        • 自知道或者应当知道撤销事由之日起
  • 效力有瑕疵婚姻的法律后果
    • 《民法典》第一千零五十四条 无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定。 婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。
      • 结婚过错损害赔偿（新增）
• 家庭关系
  • 家庭关系的基本原理
    • 夫妻关系
      • 地位平等
        • 夫妻在婚姻家庭中地位平等
      • 姓名权
        • 夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利.
      • 决定自由
        • 夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对另一方加以限制或者干涉
      • 监护职责平等
        • 夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务
      • 扶养义务
        • 夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利
      • 家事代理权
        • 夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外
        • 夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人
      • 遗产继承权
        • 夫妻有相互继承遗产的权利
    • 父母子女关系
      • 抚养赡养义务
        • 父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。
          • 《解释》第四十一条 尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女，可以认定为民法典第一千零六十七条规定的“不能独立生活的成年子女”。 第四十二条 民法典第一千零六十七条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。 第四十三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。
        • 成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利
      • 监护职责
        • 父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任
      • 尊重父母婚姻
        • 子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止
      • 遗产继承权
        • 父母和子女有相互继承遗产的权利
      • 非婚生子女地位平等
        • 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视
        • 不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费
      • 继父母子女关系
        • 继父母与继子女间，不得虐待或者歧视
        • 继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定
      • 亲子关系的确认或否认
        • 对亲子关系有异议且有正当理由的。父或者母可以向人民法院提起诉论，请求确认或者否认亲子关系
        • 对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉论，请求确认亲子关系
    • 祖孙关系
      • 抚养赡养义务
        • 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务
        • 有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务
    • 兄弟姐妹关系
      • 扶养义务
        • 有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务
• 夫妻财产制
  • 法定夫妻财产制
    • 法定共同财产
      • 工资、奖金和其他劳务报酬
      • 生产、经营、投资的收益
        • 夫妻店
      • 知识产权的收益
        • 发表或获得稿酬之一发生在婚姻关系存续期间即可以认定为夫妻共同财产
      • 继承或者受赠的财产
        • 原则
          • 在婚姻关系存续期间，夫或妻一方继承或受赠的财产系夫妻共同财产
        • 例外
          • 遗嘱或赠与合同中“确定只归一方”的财产除外
      • 男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金、基本养老金、破产安置补偿费
      • 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增之外，应认定为夫妻共同财产
      • 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产
        • 《解释》第二十八条 一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。 夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。 第二十九条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。
    • 法定个人财产
      • 一方的婚前财产
      • 一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿
      • 遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产
      • 一方专用的生活用品
      • 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医疗生活补助费
      • 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撒销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《民法典》第658条的规定处理（赠与合同任意撤销权的规定处理）。
  • 约定夫妻财产制
    • 内容
      • 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有
    • 形式
      • 书面约定
    • 法律效力
      • 约定优于法定
      • 个人债务（以“债权人知道”为前提）
  • 婚姻关系存续期间共同财产的处理和分割
    • 处理
      • 原则
        • 夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的， 任何一方均有权决定（平等的家事代理权）
      • 例外
        • 非因日常生活需要而处分夫妻共同财产的（ 如购房、购车），需夫妻双方一致同意
        • 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可以按照借款协议的约定处理
    • 分割
      • 原则
        • 不予支持
      • 例外
        • 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为
        • 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用
  • 夫妻共同债务的认定和清偿
    • 婚前
      • 原则
        • 一方婚前所负个人债务，债权人不得向其配偶主张权利
      • 例外
        • 债权人能证明所负债务用于婚后家庭共同生活
    • 婚姻关系存续期间
      • 原则
        • 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，属于夫妻共同债务
        • 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务
      • 例外
        • 夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以夫妻共同债务为由主张权利的，法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活：共同生产经营（如夫妻店）或基于夫妻双方共同意思表示的除外
        • 另一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务
        • 另一方能够证明夫妻约定分别财产所有制且相对人（债权人）知道该约定
      • 注意
        • 一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或法院的法律文书向另一方主张追偿的，法院应当支持（内外有别）
        • 夫或妻一方死亡，生存-方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任
• 离婚
  • 离婚的方式
    • 协议离婚
      • 条件
        • 《民法典》第一千零七十六条 夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。 离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。
      • 程序
        • 《民法典》第一千零七十七条 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。 前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。 第一千零七十八条 婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。
      • （必考）离婚“冷静期”
        • 只存在于协议离婚中
        • 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内 ，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请
        • 前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
    • 诉讼离婚
      • 法定情形
        • 第一千零七十九条 夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。 有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚： （一）重婚或者与他人同居； （二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改； （四）因感情不和分居满二年； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。 经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
          • 重婚同居暴虐遗；赌博吸毒两分居；失踪生育致婚离；
          • 既可以诉讼离婚，还可以请求离婚过错损害赔偿：重婚同居暴虐遗
          • 只能诉讼离婚：赌博吸毒两分居；失踪生育致婚离
          • 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育产生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依法认为感情确已破裂判决离婚
      • 特殊保护
        • 现役军人婚姻特殊保护
          • 《民法典》第一千零八十一条 现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。
        • 女方特殊保护
          • 《民法典》第一千零八十二条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
            • 例外
              • 女方提出离婚
              • 法院认为确有必要受理男方离婚请求的（“喜当爹”）
    • 婚姻关系的解除
      • 《民法典》第一千零八十条 完成离婚登记，或者离婚判决书、调解书生效，即解除婚姻关系。
        • 行政登记
        • 司法诉讼
    • 复婚
      • 《民法典》第一千零八十三条 离婚后，男女双方自愿恢复婚姻关系的，应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。
  • 离婚过错损害赔偿
    • 情形
      • 重婚或者与他人同居的
      • 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的
      • 有其他重大过错
    • 责任主体
      • 离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，与第三人无关
    • 请求权人
      • 离婚诉讼当事人中无过错方
    • 责任性质
      • 物质损害赔偿和精神损害赔偿。
      • 涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定
    • 条件
      • 人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《民法典》第1091条提出的损害赔偿请求，不予支持
      • 在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《民法典》第1091条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理
      • 人民法院受理离婚案件时，应当将《民法典》第1091条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用《民法典》第1091 条时，应当区分以下不同情况： （1）符合《民法典》第1091 条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。 （2） 符合《民法典》第1091条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼。 （3） 无过错方作为被告的离婚诉讼案件， 一审时被告未基于《民法典》第1091 条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判
      • 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《民法典》第1091条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持
      • 夫妻双方均有《民法典》第1091条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持
  • 离婚后的人身财产关系
    • 离婚后的人身关系
      • 父母子女关系
        • 《民法典》第一千零八十四条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。 离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
      • 子女抚养
        • 《民法典》第一千零八十五条 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。 前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。
          • 《解释》49-61
          • 20%-30%，一般不超过50%
      • 探望权
        • 性质
          • 属于权利而非义务（离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务）
        • 行使
          • 行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决
        • 限制
          • 父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望
        • 诉讼程序
          • 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理
          • 当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，一方请求中止探望的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止探望的，依法作出裁定；中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的请求书面通知其恢复探望
          • 未成年子女、直接抚养子女的父或者母以及其他对未成年子女负担抚养、教育、保护义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望的请求
        • 违法处理
          • 对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行
    • 离婚后的财产关系
      • 基本原则
        • 《民法典》第一千零八十七条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。 对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
      • 离婚经济补偿制度
        • 《民法典》第一千零八十八条 夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
          • 全职
          • 既可适用于约定夫妻财产制，也可适用于法定夫妻财产制
      • 离婚经济帮助制度
        • 《民法典》第一千零九十条 离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
      • 离婚损害赔偿请求权
        • 情形
          • 重婚
          • 与他人同居
          • 实施家庭暴力
          • 虐待、遗弃家庭成员
          • 有其他重大过错
          • 赌博、吸毒屡教不改时法定离婚的情形，但不失离婚损害赔偿请求的情形
        • 权利
          • 无过错方
        • 义务人
          • 过错方（第三人不是义务主体），夫妻双方都有过错的，任何一方均无离婚损害赔偿请求权
        • 前提条件
          • 离婚
        • 范围
          • 物质损害赔偿+精神损害赔偿
      • 离婚过错财产分割制度
        • 《民法典》第一千零九十二条 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
          • 一分到底
          • （修改）《解释》第八十四条 当事人依据民法典第一千零九十二条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效期间为三年，从当事人发现之日起计算。
      • 附生效条件的离婚财产处理协议
        • 如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效
      • （新增）离婚财产分割协议的撤销
        • 夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。 人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
      • 军人复员费、自主择业费的分割
        • 人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。 前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与军人人伍时实际年龄的差额。
      • 有价证券的分割
        • 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。
      • 有限责任出资额的分割
        • 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理： ①夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东； ②夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的股东同意的证据，可以是股东会议材料，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
          • =股权对外转让
          • 过半数：人数
      • 合伙企业出资的分割
        • 人民法院审理离婚案件， 涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理： ①其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位； ②其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先购买权的，可以对转让所得的财产进行分割； ③其他合伙人不同意转让，也不行使优先购买权，但同意该合伙人退伙或者削减部分财产份额的，可以对结算后的财产进行分割； ④其他合伙人既不同意转让，也不行使优先购买权，又不同意该合伙人退伙或者削减部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
      • 个人独资企业中共同财产的分割
        • 夫妻以一方名义投资设立个人独资企业的，人民法院分割夫妻在该个人独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理： ①一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业资产所有权一方给予另一方相应的补偿； ②双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业资产所有权的一方给予另一方相应的补偿； ③双方均不愿意经营该企业的，按照《个人独资企业法》等有关规定办理。
      • 房屋的分割
        • ①已经取得所有权的房屋。 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理： A.双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许； B.一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给子另一方相应的补偿； C.双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖、变卖房屋，就所得价款进行分割。 ②尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋。离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。 ③一方婚前购买，婚后共同还贷的房屋。夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《民法典》第1087条第1款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿。 ④父母名义的“房改房"。 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。
      • 财产保全措施
        • 夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额。
• 【亲子关系的确认和否认】（新增：成年子女可以起诉请求确认亲子关系） 《解释》第三十九条 父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。 父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。 【人工授精】 第四十条 婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。

收养关系

• 收养关系的成立
  • 收养关系的当事人
    • 被收养人
      • 原则
        • 下列未成年人（不满18周岁），可以被收养：（1）丧失父母的孤儿；（2）查找不到生父母的未成年人；（3）生父母有特殊困难无力抚养的子女
      • 注意
        • 收养人收养与送养人送养，应当双方自愿。收养8周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意
    • 送养人
      • 原则
        • 孤儿的监护人
        • 儿童福利机构
        • 有特殊困难无力抚养子女的生父母
      • 注意
        • 未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的该未成年人的监护人可以将其送养
        • 监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照本法总则编的规定另行确定监护人
        • 生父母送养子女，应当双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的，可以单方送养
    • 收养人
      • 原则
        • 无子女或者只有一名子女（修改）
        • 有抚养、教育和保护被收养人的能力
        • 未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病
        • 无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录（修改）
        • 年满30周岁
      • 注意
        • 收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受生父母有特殊困难无力抚养的子女、有特殊困难无力抚养子女的生父母和无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上规定的限制
        • 无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上
        • 有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养
        • 华侨收养三代以内旁系同辈血亲的子女，还可以不受无子女或者只有一名子女的限制
        • 无子女的收养人可以收养两名子女；有子女的收养人只能收养一名子女；收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，可以不受前款和无子女或者只有一名子女的限制
        • 继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受生父母有特殊困难无力抚养的子女、有特殊困难无力抚养子女的生父母、《民法典》第1098条和无子女的收养人可以收养两名子女；有子女的收养人只能收养一名子女的限制
        • 孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养；扶养人与被扶养人的关系不适用本章规定 配偶一方死亡的，另一方送养未成年子女的死亡一方的父母由优先抚养的权利。
  • 收养关系的成立时间
    • 《民法典》第一千一百零五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。 收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。 收养关系当事人愿意签订收养协议的，可以签订收养协议。 收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。 县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。
• 收养关系的效力
  • 养父母子女关系
    • 自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除
  • 子女姓氏
    • 养子女可以随养父或者养母的姓氏。经当事人协商一致，也可以保留原姓氏
  • 无效收养
    • 有本法总则编关于民事法律行为无效规定情形或者违反本编规定的收养行为无效。无效的收养行为自始没有法律约束力
• 收养关系的解除
  • 条件和限制
    • 收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女8周岁以上的，应当征得本人同意
    • 收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院提起诉讼
    • 养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院提起诉讼
  • 解除登记
    • 当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系登记
  • 法律效力
    • 收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复。但是，成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定
    • 收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费
    • 生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费，但是因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外

继承关系

• 继承的基本原理
  • 时间
    • 继承从被继承人死亡时开始
    • 相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡，相互不发生继承
  • 遗产范围
    • 遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，但是依照法律规定或者根据其性质不得继承的除外
      • 自然人因侵害行为（加害行为）致死而产生的“死亡赔偿金”并非遗产
      • 自然人死亡后，因第三人侵害行为（加害行为）而导致死者人格利益受到侵其近亲属的精神损害赔偿金（精神损害抚慰金）并非遗产
  • 方式
    • 法定继承＜遗嘱、遗赠＜遗赠扶养协议
  • 纠纷解决
    • 第一千一百三十二条 继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定；协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
• 继承权
  • 继承权的丧失
    • 故意杀害被继承人的
    • 为争夺遗产故意杀害其他继承人的
    • 遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的
    • 伪造、篡改、隐匠或者销毁遗啊，情节严重的
    • 以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱， 情节严重
    • 继承人有前款第三至五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权； 受遗赠人有上述第一至五项规定的行为的，丧失受遗赠权
  • 继承权的放弃
    • 含义
      • 继承人在继承开始后，遗产分割前，以明示的方式作出的拒绝接受被继承人遗产的意思表示
    • 方式
      • 继承人放弃继承应当以书面形式向遗产管理人或者其他继承人表示
    • 时间
      • 继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分制前作出。遗产分制后表示放弃的不再是继承权，而是所有权
    • 反悔
      • 遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认
      • 遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，不予承认
    • 效力
      • 继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效
      • 放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间
• 继承方式
  • 法定继承
    • 顺位
      • 第一顺序
        • 配偶、父母、子女（注意：（1）丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，不论再婚与否均可作为第一顺序的拟制继承人；（2）孙子女和外孙子女的代位继承）
      • 第二顺序
        • 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母（注意：孙子女、外孙子女不是法定继承人，但其对祖父母、外祖父母负有法定的赡养义务，二者间不得签订“遗赠扶养协议”）
    • 情形
      • 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠
      • 遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权
      • 遗嘱继承人受遗赠人先于遗啊人死亡或者终止
      • 遗嘱无效部分所涉及的遗产
      • 遗嘱未处分的遗产
    • 遗产分配
      • 原则
        • 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等
      • 例外
        • 意定。继承人协商同意的，也可以不均等
        • 法定
          • 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾
          • 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分
          • 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分
          • 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有
          • 对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产
          • 养子女不属于其生父母的继承人，如果对其生父母尽了较多赡养义务，也只能属于适当分得遗产人
          • 有抚养关系的继子女（未成年）继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产
  • 遗嘱继承
    • 适用条件
      • 没有遗赠扶养协议
      • 立有遗嘱且合法有效
      • 遗嘱继承人没有放弃、丧失继承权、也未先于被继承人死亡
    • 遗嘱形式
      • 公证遗嘱
        • 取消了公证遗嘱的最高效力，以最后一份为主
      • 自书遗嘱
        • 由遗嘱人亲笔书写，签名。注明年、月、日。
      • （新增）录音录像遗嘱
        • 遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日
      • 口头遗嘱
        • 危急情况
        • 危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效
      • 代书遗嘱
        • 由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日
      • （新增）打印遗嘱
        • 遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日
      • 应当有两个以上见证人在场见证
      • 遗嘱见证人
        • 下列人员不能作为遗嘱见证人：1.无民事行为能力人.限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；2.继承人、受遗赠人；3.与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
        • 情形
          • 代书遗嘱、打印遗嘱、录像遗嘱和口头遗嘱，这五种遗嘱必须由两个以上见证人在场见证
          • 自书、公证无需两名以上见证人
    • 效力
      • 一般规定
        • 遗嘱人可以撒回、变更自己所立的遗嘱
        • 立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的。视为对遗嘱相关内容的撤回
        • 立有数份遗啊，内容相抵触的。以最后的遗嘱为准
          • 均有效
      • 无效遗嘱
        • 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效
        • 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效
        • 伪造的遗嘱无效
        • 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效
        • 未对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产的份额的，对应当保留的必要份额的处分无效
          • 未成年子女
        • 遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人（注意：配偶）财产的，应当认定该部分遗嘱无效
      • 不生效的遗嘱
        • 遗嘱继承人先于被继承人死亡，导致遗嘱不生效力，按法定继承处理
    • 附义务的遗嘱
      • 遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利
      • 附义务的遗嘱继承或者遗赠， 如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或者其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利，由提出请求的继承人或者受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产
  • 代位继承和转继承的区别
    • 代位继承
      • 模式
        • 黑发人的晚辈直系血亲代了黑发人的位，继承了白发人的遗产
        • 被继承人的兄弟姐妹的子女代了兄弟姐妹的位，继承了兄弟姐妹的位
      • 特征
        • 只适用于法定继承
    • 转继承
      • 既适用法定继承也适用于遗嘱继承和遗赠
• （新增）遗产的处理
  • 遗产管理人
    • 确定
      • 继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人
    • 指定
      • 对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人
    • 职责
      • 清理遗产并制作遗产清单
      • 向继承人报告遗产情况
      • 采取必要措施防止遗产毁损、灭失
      • 处理被继承人的债权债务
      • 按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产
      • 实施与管理遗产有关的其他必要行为
    • 责任
      • 遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任
    • 报酬
      • 遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬
  • 通知义务
    • 继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人
    • 继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。
  • 保管
    • 存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何组织或者个人不得侵吞或者争抢
  • 确定
    • 夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产
    • 遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产
  • 胎儿预留
    • 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理
  • 分割原则
    • 遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理
• 遗赠和遗赠扶养协议
  • 遗赠和遗嘱的异同
  • 遗赠和赠与的异同
  • 遗赠扶养协议
    • 含义
      • 自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利
    • 性质
      • 双方民事法律行为，但不受合同编调整，而受继承编调整
      • 扶养人负有对遗赠人的生养死葬义务，有取得遗赠财产的权利（注意：如在死亡前，遗赠人将财产转移给扶养人，则该行为的性质将被认定为“赠与”）
      • 生前与死因法律行为的双重属性（扶养人的扶养义务生前生效，财产的赠与在遗赠人死后生效）
    • 主体
      • 遗赠人只能是自然人，扶养人可以是法定继承人以外的自然人，也可以是集体所有制组织；但当事人之间不能存在法定扶养义务关系
      • 扶养人既可以是自然人，也可以是集体所有制组织，当扶养人为自然人时，遗赠人与扶养人之间不能存在法定的扶养义务关系
    • 解除
      • 继承人以外的组织或者个人与自然人签订遗赠扶养协议后，无正当理由不履行，导致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，导致协议解除的，则应当偿还继承人以外的组织或者个人已支付的供养费用
    • 效力
      • 最优
• 法定继承、遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议的适用关系
  • 结论
    • 遗赠扶养协议>遗嘱继承、遗赠>法定继承
  • 限定继承原则
    • 继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限
    • 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任
  • 财产已分割尚未清偿债务的处理
    • 遗赠扶养协议中的扶养人不承担债务清偿责任
    • 有法定继承的，先由法定继承人用所得遗产清偿；不足清偿时，剩余债务由遗嘱继承人、受遗赠人依比例偿还，但以遗产价值为限
    • 无法定继承的，由遗嘱继承人、受遗赠人依比例偿还，但以遗产价值为限

侵权责任的基本原理

• 侵权责任的基本原理
  • 适用范围
    • 民事权利和民事利益
      • 民事权利
        • 绝对权，即物权、人身权和知识产权受到侵害，依法可以追究侵权责任
        • 在考试范围内，债权受到侵害不适用侵权责任的救济途径
      • 民事利益
        • 胎儿利益、死者人格利益或民事利益受到侵害的，依法可以获得侵权责任的救济
  • 归责原则
    • 含义
      • 要求行为人承担责任的理由
    • 过错
      • 一般过错
        • 谁主张谁举证
      • 过错推定
        • 过错要件举证责任倒置
          • 教育机构对无民事行为能力人的责任承担
          • 医疗机构因病例而产生纠纷的责任承担
          • 动物园的动物致人损害的责任承担
          • 物件致人损害责任中除不动产倒塌和高空抛物外的全部
    • 无过错（是否有免责事由）
      • 相对无过错
        • 行为人承担责任无需过错
        • 仅限于法律明文规定的特殊情形
        • 存在一定的免责事由，如不可抗力
        • 具体情形
          • 无、限制民事行为能力人致人损害
          • 用人单位责任
          • 产品责任（对外：无过错责任；对内追偿：过错责任）
          • 机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故
          • 因污染环境、破坏生态造成他人损害
          • 高度危险责任（有两个例外）
            • 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。
            • 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
          • 饲养动物致人损害（有一个例外）
          • 建筑物倒塌致人损害
          • 医疗产品责任
      • 绝对无过错
        • （唯一）禁止饲养的烈性犬等危险动物
    • 公平补偿原则
      • 性质
        • 损失分担的方法
      • 适用前提
        • 双方均无过错
        • 同时不属于无过错免责的情形
  • 免责事由
    • 与有过失
      • （过失相抵）被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任
    • 受害人故意
      • 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任
    • 自担风险
      • 公平补偿
      • 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外
      • 活动组织者的责任适用《民法典》第1198条至第1201条的规定（安保义务人责任）
    • 自助行为
      • 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理
      • 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任
      • 方法适当、限度必要
    • 紧急避险
      • 险情由自然原因引起的，紧急避险人采取的措施又无不当的，原则上不承担民事责任，但受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿
      • 若紧急避险人采取措施不当或超过必要的限度，造成不应有的损害的，应承担适当的民事责任
    • 意外事件
      • 行为人的行为客观上造成了损害结果
      • 行为人主观上没有故意或过失（没有过错）
      • 损害结果由不能预见的原因所引起
• 共同侵权
  • 主观共同侵权（狭义共同侵权）
    • 事前有意思联络
      • 教唆、帮助侵权
        • 完人
          • 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任
        • 无限人
          • 原则上不成立共同侵权，由教唆、帮助者单独承担责任；无限人的监护人未尽到监护责任时，教唆者、帮助者与监护人承担按份责任（ 原则上单独责任，例外按份责任）
  • 共同危险行为
    • 含义
      • 数人共同实施危及他人人身、财产的行为并造成损害后果，实际侵害行为人又无法确定的侵权行为
    • 责任
      • 对外连带，对内均等
  • 无意思联络的数人侵权行为
    • 分别侵权
    • 标准
      • 从数人分别侵权行为与损害后果间的因果关系的原因力角度进行区分
    • 原因力竞合（A或B等于C）
      • 含义
        • 任何一个侵害人的单独行为都足以独立造成该损害后果成立共同侵权
      • 责任
        • 连带责任
    • 原因力结合（A+B=C）
      • 含义
        • 任何一个侵害人的行为都不足以单独导致该损害结果，而必须结合在一起共同发挥作用导致该后果或各个加害行为分别导致不同的后果
      • 责任
        • 按份（注意：过错大小和损害份额可分的，相应责任，不可分的，平均责任）
• 精神损害赔偿
  • 性质
    • 惩罚性赔偿，须存在严重的精神痛苦方可主张
  • 主体
    • 自然人（不包括法人和非法人组织）
  • 依据
    • 原则上与侵权之诉一并提起，不得另诉，否则不予受理。
  • 适用范围
    • 自然人的人身权益受到侵犯的【注意：（1）配偶权受到侵犯的，可以主张精神损害赔偿；（2）亲（子）权受到侵犯的，即非法使被监护人脱离监护的（如医院抱错小孩儿或拐卖儿童的情形），也可以主张精神损害赔偿】
      • 配偶权：离婚过错损害赔偿
    • 因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损告的（如定情信物、结婚录像带、父母遗照等）
    • 总结
      • 侵害人身权益+严重精神损害
      • 故意/重大过失+具有人身意义的特定物+严重精神损害
      • 违约+侵害人格权+严重精神损害
  • 起诉主体
    • 原则
      • 受害人本人
    • 例外
      • 适用情形
        • 自然人因侵权致死或死亡后（ 死者人格利益的保护）受损害的
      • 第一顺位原告
        • 配偶、父母、子女
      • 第二顺位原告
        • 其他近亲属
    • 注意
      • 原则
        • 精神抚慰金的请求权，不得转让或继承
      • 例外
        • 已起诉，即赔偿权利人已向法院起诉
        • 已承诺，即赔偿义务人已以书面方式承诺给予金钱补偿
  • 不可主张
    • 法人和非法人组织不得主张
    • 在侵权之诉中未一并提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉的
• 三要件
  • 侵害行为
  • 损害后果
  • 因果关系
• 四要件
  • 侵害行为
    • 合法行为亦可构成侵害行为
      • 机动车驾驶人员没有过错也要承担不超过10%的赔偿责任
      • 环境污染责任中，污染者排污行为符合标准亦不能免责
  • 损害后果
    • 利益补偿功能
      • 存在损害后果才能请求承担侵权责任
      • 同命同价
      • （新增）知识产权
  • 因果关系
  • 主观过错
    • 故意
    • 一般过失
    • 重大过失
    • 看身份

七类特殊主体责任

• 监护人责任
  • 归责原则
    • 相对无过错
  • 免责事由
    • 尽到监护责任的，可以适当减轻
  • 责任承担
    • 性质
      • 替代责任（自己责任的例外，同用工责任）
    • 主体
      • 原则上由监护人承担，有财产的无、限人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿
  • 委托监护
    • 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，由监护人承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任
      • 不导致监护职责消失
      • 协议监护导致监护职责消失
  • 父母离异
    • 同该子女共同生活的一方独立承担责任
    • 前者不能独立承担的，另一方承担补充赔偿责任
  • 侵权时不满18周岁但诉讼时满
    • 有经济能力的，本人承担；不足部分监护人适当赔
    • 无经济能力的，监护人承担；尽了监护责任的，适当减轻
• 教育机构责任
  • 归责原则
    • 过错推定（无民事行为能力人）
      • 行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律就推定其有过错并就此损害承担侵权责任
    • 一般过错（限制民事行为能力人）
      • 谁主张谁举证
  • 责任主体
    • 学校、幼儿园或其他教育机构
  • 适用对象
    • 未成年人（包括无人和限人）
  • 学校义务
    • 教育、管理、保护（注意：并非监护职责由父母转移给学校）
  • 责***间
    • 在校期间（校门到校门或车门到车门或校外活动相应区域；注意：包括学校组织的校外活动）
  • 责任区域
    • 校园内和特定区域
  • 第三人侵权
    • 幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿
  • 教师责任
    • 不独立对外承担责任，由学校替代（ 实质上为用工责任即替代责任）
• 用工责任
  • 单位用工
    • 性质
      • 劳动关系
    • 归责原则
      • 内部关系
        • 过错责任原则（双方根据各自的过错承担相应的责任）
      • 外部关系
        • 相对无过错（来源于“ 英美法系”符合现代社会的需要，可称为良善制度）
    • 责任承担
      • 内部关系
        • 适用《劳动法》《劳动合同法》以及《工伤保险条例》的相关规定处理
      • 外部关系
        • 职务行为（范围）
          • 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任
          • 用人单位承担侵权责任后。可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿
          • 工作人员的行为虽然超出单位授权、指示的范围，只要其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系，亦属于执行工作任务
            • 广义
        • 非职务行为
          • 自己承担（如犯罪行为）
        • 劳务派遣
          • 劳务派遗期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的
            • 由接受劳务派遣的用工单位承担无过错的替代责任
            • 劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任
        • 注意
          • 是否属于“职务行为”的判断，以执行职务的外在表现形态为标准
  • 个人用工
    • 性质
      • 劳务关系（范围：个人之间提供劳务，包括保姆、小时工等家庭用工）
    • 归责原则
      • 内部关系
        • 过错责任原则
      • 外部关系
        • 相对无过错
    • 责任承担
      • 内部关系
        • 提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任
      • 外部关系
        • 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。 接受劳务一方给予补偿后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿
    • 第三人的侵权
      • 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿
• 帮工责任
  • 好意施惠
  • 内部关系
    • 原则
      • 被帮工人承担赔偿责任
    • 例外
      • 被帮工人已明确表示拒绝帮工的，不承担赔偿责任，可以在受益的范围内对帮工人适当补偿
  • 外部
    • 原则
      • 被帮工人承担赔偿责任（因帮工人是为被帮工人无偿提供劳务的人）
    • 例外
      • 被帮工人明确表示拒绝帮工的，不承担责任
      • 帮工人存在故意或重大过失的，帮工人与被帮工人承担连带责任
    • 第三人侵权
      • 侵权人承担赔偿责任
      • 第三人不能确定或没有赔偿能力时，可以由被帮工人适当补偿
• 定作人责任
  • 责任主体
    • 定作人
  • 归责原则
    • 过错责任
  • 免责事由
    • 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任
• 安保义务人责任
  • 归责原则
    • 一般过错（受害人举证）
  • 责任主体
    • 主体
      • 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者
    • 特点
      • 对该场所具有事实上的控制力，且不以有交易关系为必要
  • 直接责任
    • 在没有第三人的行为介入的情况下，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任
  • 第三人侵权
    • 第三人承担赔偿责任；安保义务人无过错的，不承担责任；有过错的，在过错范围内承担相应的补充赔偿责任，承担责任后可向第三人追偿
    • 第三人与安保义务人不构成共同侵权，不承担连带责任
  • 诉讼地位
    • 仅起诉安保义务人的，法院应当列侵权第三人为共同被告，除非第三人不能确定
    • 仅起诉侵权第三人的，法院没有必要列安保义务人为共同被告
• 网络服务提供者责任
  • 归责原则
    • 般过错
  • 责任主体
    • 网络用户或网络服务提供者
  • 责任承担
    • 一般侵权
      • 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任
    • 共同侵权
      • 网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任
      • 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任（不以受害人告知为前提）

七类典型的侵权责任

• 产品责任
  • • 产品责任的基本原理
      • 外部关系
        • 均适用无过错责任
        • 对外为不真正连带责任
          • 多因一果择一选择
      • 内部关系
        • 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿
        • 因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿
      • 第三人原因
        • 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿
      • 责任承担
        • 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任
    • 产品警示与召回制度和惩罚性赔偿
      • 产品警示与产品警示与
        • 产品投人流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任
        • 依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要
      • 惩罚性赔偿
        • 内容
          • 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿
        • 条件
          • 仅限于产品领城
          • 责任主体仅限于产品的生产者或销售者
          • 仅限于故意（明知）
          • 仅限于严重的人身伤害赔偿
          • 赔偿额要适当（相应的）
• 机动车交通事故责任
  • 机动车交通事故责任的基本原理
  • 机动车交通事故责任特殊情形的处理
    • 租借转让未登记、拼装报废盗抢逸、运行之利（益）是前提
    • 关于租赁或借用的机动车发生交通事故的责任问题
      • 因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
        • 知道或应当知道
    • 关于转让并交付但未办理登记的机动车发生交通事故的责任问题
      • 当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。
    • 关于拼装或者已达到报废标准的机动车发生交通事故的责任问题
      • 关于拼装或者已达到报废标准的机动车发生交通事故的责任问题的，由转让人和受让人承担连带责任。
    • 关于盗抢的机动车发生交通事故的责任问题
      • 由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。
      • 保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。
    • 关于驾驶人逃逸后对被侵权人的救济问题
    • 关于挂靠责任问题
      • 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
    • 关于未经允许驾驶问题
      • 未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，但是本章另有规定的除外。
    • 关于搭便车问题
      • 非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
• 医疗损害责任
  • 责任主体
    • 医疗机构
  • 归责原则
    • 过错责任原则
      • 一般过错
        • 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的由医疗机构承担赔偿责任
        • 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任
      • 过错推定
        • 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定
          • 《民法典》第1227条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查
        • 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料
        • 遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料
  • 免责事由
    • 情形
      • 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
      • 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
      • 限于当时的医疗水平难以诊疗
    • 注意
      • 医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任（ 与有过失理论）
  • 不真正连带责任
    • 因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输人不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿
• （新增）环境污染和生态破坏责任
  • 归责原则
    • 相对无过错
  • 免责事由
    • 行为人主张自己主观上没有过错不能免责
    • 行为人主张自己的排污符合规定的标准不能免责
    • 行为人主张第三人的过错污染环境造成损害的不能免责
      • 【不真正连带责任】 《民法典》第1233条； 因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿
    • 不可抗力+及时采取合理措施仍不能避兔=免责
      • 免责≠不承担责任
  • 举证责任
    • 法定免责事由和因果关系
  • 数个污染者
    • 无意思联络，但每个污染者的排污行为都足以造成全部损害的，承担连带责任（原因力竞合）
    • 无意思联络且每个污染者的排污行为都不足以造成全部损害的，承担按份责任（原因力结合）
  • 诉讼时效
    • 提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或应当知道其受到损害时起计算
  • 惩罚性赔偿
    • 侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的。被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿
  • （新增）责任承担
    • 违反国家规定造成生态环境损查。生态环境能够修复的。国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侯权人在期限内未修复的。国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复。所需费用由侵权人负担
      • 修复责任
    • 违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：（1）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（2）生态环境功能永久性损害造成的损失；（3） 生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（4）清除污染、修复生态环境费用；（5）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用
• 高度危险责任
• 饲养动物损害责任
• 建筑物和物件损害责任
• 高空抛物致人损害的责任
  • 责任承担
    • 责任主体
      • 由可能加害的建筑物使用人给予补偿
      • 物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任
    • 归责方式
      • 公平责任
        • 确定具体侵权人后，可向其追偿
  • 免贲事由
    • 能够证明自己不是侵权人
  • 高空抛物致人损害的责任与共同危险行为的区别

民法的基本原则

• 平等原则
  • 内容
    • 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等
  • 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等
    • 形式意义上的平等
      • 民事权利能力一律平等
      • 法律地位一律平等
      • 法律适用一律平等
    • 实质意义上的平等
      • 法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定
• 自愿原则
  • 内容
    • 又称“意思自治原则"；民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系
  • 解读
    • 强买强卖（注意：国家计划合同）
    • 虛假的意思表示（虚假的意思表示为何被认定为无效，原因在于：这一“意思表示”所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，双方对此相互知晓，如果认定其为有效，有悖于意思自治原则）
• 公平原则
  • 内容
    • 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务
  • 解读
    • 车位置换案
    • 显失公平案
    • 格式条款提供方的提示和说明义务
    • 情势变更（新冠肺炎疫情）
      • 明显不公平
    • 公平补偿规则（高空抛物）
• 诚信原则
  • 内容
    • 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺
  • 解读
    • 欠款偿还案
    • 权利滥用案
    • 法人人格否认制度
      • 有限责任
    • 附条件民事法律行为中的拟制效力
      • 当事人为自己的利益不正当地阻止或促成条件成就的，系不诚信的表现
    • 流押（质）条款
      • 权力滥用
    • 缔约过失责任和违约责任
    • 合同的履行原则
    • 后合同义务
• 守法和公序良俗原则
  • 内容
    • 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗
  • 解读
    • 姓名权的行使
    • 代孕和生育政策
    • 第三者
• 绿色原则
  • 内容
    • 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境
  • 解读
    • 业主权利的行使
    • 用益物权人的权利行使
    • 合同的履行原则
    • 环境污染与生态破坏责任

tips

• 总则
  • 民事法律行为的效力
    • 可撤销的民事法律行为（4情形）
      • 重大误解
        • 含义
          • 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格、数量、质量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失
          • 重大
            • 主给付义务
          • 误解
            • 内容法定
              • 行为的性质、当事人标的物
            • 原因法定
              • 自身原因、陷入认识错误
        • 类型
          • 对行为的性质认识错误（误把有偿当无偿，误把买卖合同当成赠与合同）
          • 对对方当事人认识错误（不包括对民事行为能力的认识错误；注意：未成年之保护，优于交易安全及相对人的信赖系民法基本原则）
          • 对标的物认识错误（品种、规格、数量、质量）
        • 核心
          • 对民事法律行为的主要内容认识错误
      • 欺诈
        • 含义
          • 一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示
          • 欺诈故意+欺诈行为+认识错误
        • 类型
          • 故意告知虚假情况（作为，积极欺诈）
          • 故意隐瞒真实情况（不作为，消极欺诈）
        • 核心
          • 陷入错误认识（信以为真，误以为真）
        • 注意
          • 国有企业的利益并非国家利益
          • 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或应当知道该欺诈行为，受欺诈方有权请求法院或仲裁机构予以撤销（善意与否）
      • 胁迫
        • 含义
          • 以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失，或以给法人的荣誉名誉、财产等造成损失为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示
        • 对象
          • 自然人（本人及其亲友）或法人（未考过）
        • 内容
          • 民事权益
        • 核心
          • 胁迫人不正当的预告危害（如正当，则不构成胁迫）而使被胁迫人陷入恐惧或害怕的心理状态，至于手段如何，是否真实、谁实施的均在所不问
      • 显失公平
        • 含义
          • 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力（信息不对称）等情形，致使民事法律行为成立时显失公平
            • 两者取其一
        • 注意
          • 假一罚十，构成单方允诺之债，不得基于显示公平而行使撤销权
          • 醉酒并非处于危困状态
          • 乘人之危并入显失公平中
      • 效力——撤销权
        • 方式：诉讼或仲裁
        • 双重除斥期间
          • 主观上
            • 重大误解的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起90日内行使
              • 双方
            • 受欺诈方自知道或应当知道欺诈事由之日起1年内行使
            • 受胁迫方自胁迫行为终止之日起1年内行使
            • 显失公平的受损害方知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使
          • 客观上
            • 当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使
      • 法律后果
        • 自始有效
          • 撤销权人超过法律规定的除斥期间未行使撤销权的
          • 撤销权人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为表明放弃撤销权的
          • 此时可以基于合法有效的民事法律行为追究对方的违约责任（履行利益的损失，包括预期利益的损失）
        • 自始无效
          • 撤销权人行使撤销权
          • 此时可以追究对方的缔约过失责任（信赖利益的损失，包括订约费用和订约机会的损失）
        • 注意
          • 可撤销的民事法律行为在未被撤销前，该民事法律行为是有效的
    • 无效的民事法律行为（5情形）
      • 五种情形
        • 五字口诀
          • 强、公、主、意、恶
        • 强
          • 违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为效力性强制性规定包括（1）诉讼时效；（2）物权法定——备案登记制度
        • 公
          • 违背公序良俗
        • 主
          • 无民事行为能力独立实施的民事法律行为
        • 意
          • 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为（有悖于意思自治原则）
            • 以合法形式掩盖非法目的
            • 阴阳合同
              • 阳合同（虚假意思表示）
              • 阴合同（隐藏行为，真实意思表示）
        • 恶
          • 恶意串通损害他人合法权益[恶意串通：行为人与相对人相互勾结，为谋取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。注意：（1）代理权滥用；（2）债权人撤销权；（3）建设工程施工合同
      • 法律效果
        • 无效的民事法律行为，自始、当然、确定、永远、绝对无效，任何人、任何时候均可以主张无效
        • 法院或仲裁机构可以主动审查民事法律行为是否存在无效的因素，其宣告不受期限限制（既不受诉讼时效亦不受除斥期间限制）
        • 民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；（恢复原状）不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相关的责任
• 物权
  • 物权变动模式
    • 一般物权变动=有权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=继受取得
    • 特殊物权变动=无权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=原始取得=善意取得
  • 非基于民事法律行为
    • 情形
      • 政府征收
        • 根据《民法典》第117条的规定，为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或动产的，应当给予公平、合理的补偿
        • 征收决定生效时物权变动
        • 【征用】——使用权 民法典245条：因抢险救灾、疫情防疫等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿
      • 法律文书
        • 法律文书生效时物权变动
          • 仅限于形成判决，不包括给付判决
      • 继承
        • 继承开始时（死亡时）物权变动
          • 没有继承人
            • 归国家/集体，用于公益事业
          • 唯一
            • 开始时（死亡时）物权变动
          • 两个以上
            • 财产分割前，共同共有
              • 分割结束后，分别所有
      • 事实行为
        • 事实行为成就时（完成时）物权变动
    • 法律效果 （再处分双重登记）
      • 《民法典》第232条规定，处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力（非基于民事法律行为的物权变动，既不需要登记，也不需要交付）
      • 宣誓登记+变更登记
  • 担保物权
    • 抵押权
      • 抵押权是不转移占有的担保
      • 抵押权与租赁权的冲突解决
        • 成立在先原则
          • 先租后押
            • 先出租并占有后，适用“买卖不破租赁”
          • 先押后租
            • 不适用“买卖不破租赁”
              • 明知
                • 自担损失
              • 不知
                • 抵押人赔偿
      • 不可以抵押的财产范围
        • 原则：土、封、争、益、违、集
          • 土地所有权
          • 依法被查封、扣押、监管的财产
            • 合同有效，看请求行使抵押权时，查封或扣押设施是否已经解除
          • 所有权、使用权不明或者有争议的财产
            • 能抵，但经审查构成无权处分的，人民法院应当按照民法典第三百一十一条的规定处理（即善意取得）
          • 学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施
            • （可以担保自己的债务也可以担保别人的债务）
            • 《民法典》有关担保制度的解释 第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外： 　　（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权； 　　（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。 　　登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。
          • 违法、违章建筑
            • 《民法典》有关担保制度的解释 第四十九条以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。 　　当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
          • 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外
            • 例外 ①通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或其他方式流转土地经营权 ②乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押
• 合同篇
  • 合同无效的条件
    • 同无效的民事法律行为
  • 履行治愈规则
    • 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
  • 买卖合同
    • 特种买卖合同
      • 动产所有权保留买卖合同
        • 非典型担保
        • 含义
          • 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
        • 取回权
          • 主体
            • 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物
              • “担保”
          • 行权事由
            • 未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付
            • 未按照约定完成特定条件
            • 将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分（第三人已经善意取得标的物所有权或其他物权。出卖人主张取回标的物的。法院不予支持）
          • 限制
            • 买受人已经支付标的物总价款的75%，出卖人不得取回标的物
            • 第三人依据法律规定已经善意取得标的物或者其他物权，出卖人不得取回标的物
          • 注意
            • 出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序
            • 取回的标的物价值明显减少的，出卖人有权请求买受人赔偿损失
        • 回赎权
          • 主体
            • 买受人
          • 行权事由
            • 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物
            • 买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格出卖标的物
            • 出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由原买受人清偿
      • 分期付款买卖合同
        • 含义
          • 买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3次向出卖人支付
        • 卖方权利
          • 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5 （20%），经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或解除合同（注意：择一选择）
            • 20%可以低不能高
          • 单方变更合同（变更权，即请求买受人一次性支付剩余价款）
          • 单方解除合同（解除权，出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费；买受人则有权请求出卖人返还已支付价款之本金及利息）
        • 诉讼时效
          • 从最后一期届满起算
  • 赠与合同
    • 法定解除权
      • 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务（穷困抗辩权）
        • 不是撤销合同
• 婚姻家庭关系
  • 离婚
    • 女方特殊保护
      • 《民法典》第一千零八十二条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
      • 例外
        • 女方提出离婚
        • 法院认为确有必要受理男方离婚请求的（“喜当爹”）