行政法与行政诉讼法

行政法与行政诉讼法全面笔记整理，行政是通过管理、服务等方式实施法律等社会规范，以实现维持社会秩序、促进更好社会状态的目的，行政法主要指规范和控制行政权的法。

行政法与行政诉讼法

• 行政法导论
  • 行政法在现代社会中的作用
    • 避免政府对市场的过度干预
    • 避免政府对公民安宁生活的不当干扰 行政法是控制行政权力的法，基本精神：行政从属于法律、越权无效
  • 什么是行政
    • 概念：通过管理、服务等方式实施法律等社会规范，以实现维持社会秩序、促进更好社会状态的目的
    • 特点：执行性、积极性
    • 方式：干预行政、给付行政
    • 行政与立法、司法的区别
      • 立法：制定规则
      • 行政：执行规则
      • 司法：根据规则解决争议
    • 公共行政与私行政
      • 公共行政：公共行政主体（行政机关，法律、法规、规章授权组织）为了公共利益而实施的公共活动
      • 私行政：私主体（企业、社会团体等）为了自身利益而进行的内部行政活动
    • 外部行政与内部行政
      • 行政法主要关注外部公共行政
      • 外部行政：公共行政主体对外部相对人所实施的行政活动
      • 内部行政：公共行政主体对内部相对人实施的行政活动（人事、财务、行为监督）
  • 什么是行政法学
    • 狭义与广义
      • 行政法学主要研究狭义行政法
      • 狭义的行政法主要指规范和控制行政权的法
      • 广义的行政法既包括行政机关用以管理社会的法，也包括控制和规范行政权的法
    • 行政法控制行政权的方式
      • 1.职权控制：设定权力边界
      • 2.程序控制：规定权力运行的方式
      • 3.结构控制：设置权力的制约和监督机构
    • 行政法与民法、刑法
      • 民法：调整平等主体间民事关系的法律制度
      • 行政法：调整公共行政主体与相对人之间管理关系的法律制度
        • 行政机关与公民、法人、其他组织间不一定是行政管理关系，例如采买
      • 刑法：规定犯罪与刑罚的法律制度
    • 行政法的体系
      • 法典化：行政实体法难以制定统一法典（范围广），但行政程序有统一的可能
      • 行政法学与行政学
        • 1.控制导向与效率导向
        • 2.规范研究与经验研究：应当与是、效力与实效
  • 行政法的法源
    • 法源（法律渊源）：法律规范的来源，法的存在形式
    • 正式法源
      • 法律
        • 由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会通过
        • 由国家主席签署主席令予以公布
        • 一般为什么什么法
      • 行政法规
        • 由国务院通过
        • 由总理签署国务院令公布
        • 一般为什么什么条例
      • 地方性法规
        • 谁制定、谁发布
        • 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布
        • 省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布
        • 设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治 州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布
      • 自治条例和单行条例
        • 谁制定、谁发布
        • 自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、 自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告 予以公布
      • 部门规章
        • 部门规章由部门首长签署命令予以公布
      • 地方政府规章
        • 地方政府规章由省长、自治区主席、市 长或者自治州州长签署命令予以公布
    • 非正式法源
      • 司法解释
      • 案例
        • 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照
      • 一般法理
      • 规范性文件（包括行政解释）
        • 例：《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》（京交文〔2016〕216号）； 《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕54号）； 《示范型商车险精算规定》（银保监发【2020】42号）
    • 正式法源文件的立法权限
      • 全国人大及其常委会的立法权
        • 《立法法》第8条
          • 全国人大及其常委会行使国家立法权，且根据 《立法法》第8条，下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度； （七）对非国有财产的征收、征用； （八）民事基本制度； （九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； （十）诉讼和仲裁制度； （十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
      • 国务院的立法权
        • 执行性立法和职权立法
          • 《立法法》第65条
            • 《立法法》第65条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项
          • 《宪法》第89条
            • 《宪法》第89条 国务院行使下列职权： （一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令； （二）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案； （三）规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作； （四）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分； （五）编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算； （六）领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设； （七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作； （八）领导和管理民政、公安、司法行政等工作； ……
        • 授权立法
          • 《立法法》第9条
            • 《立法法》第9条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
      • 地方人大的立法权
        • 《宪法》第100条
          • 《宪法》第100条： 省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。 设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。
        • 《立法法》第72条
          • 《立法法》第72条第2款： 设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。 第4款：自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权
      • 民族自治地方的立法权
        • 《宪法》第116条
          • 《宪法》第116条：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族 的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自 治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案 。
        • 《立法法》第75条第2款
          • 《立法法》第75条第2款：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
      • 经济特区立法权
        • 《立法法》第74条：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。 90条第2款：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定
      • 国务院部门立法权
        • 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理 职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增 加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责 。
      • 地方政府立法权
        • 省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 地方政府规章可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。
    • 正式法源不同法律文件之间的冲突处理
      • 1.层级冲突
        • 法律高于行政法规
        • 行政法规高于地方性法规和规章
        • 地方性法规高于本级和下级的规章
        • 上级政府的规章高于本区域内下级政府的规章
      • 2.同级冲突
        • ①制定机关不同
          • 规章之间的冲突：报共同的上级行政机关裁决
          • 地方性法规和部门规章冲突：由国务院先行处理，若国务院认为应适用部门规章，则再交全国人大常委会裁决。
          • 授权制定的行政法规或经济特区法规与法律之间的冲突：全国人大常委会裁决
          • 省级政府规章和本区域内市州地方性法规冲突：理论上应报本省人大常委会裁决
        • ②制定机关相同
          • 新法优于旧法
          • 特别法优于一般法
          • 新的一般规定和旧的特殊规定由制定机关裁决
    • 对正式法源文件的监督
      • 1.批准
        • ①自治区制定的自治条例和单行条例需经全国人大常委会批准
        • ②自治州、自治县、自治旗的自治条例和单行条例以及设区的市制定的地方性法规需经所在地省级人大常委会批准
      • 2.备案
        • 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案
          • ①行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案； ②省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案； ③自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况； ④ 部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会 备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案； ⑤ 根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。
• 行政法总论
  • 行政法的基本原则
    • 法律原则和法律规则
      • 法律原则：连接体系内外并融贯于体系的规范、权衡式适用
        • 《治安管理处罚法》第5条：实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严
      • 法律规则：法律体系之内具有明确边界范围的规范、全有或全无式适用
        • 《治安管理处罚法》第21条：违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚： （一）已满14周岁不满16周岁的； （二）已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的； （三）70周岁以上的； （四）怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的。
    • 原则的层次
      • 第一层：法律基本原则
        • 例：公正原则
      • 第二层：行政法基本原则
        • 例：比例原则
      • 第三层：单行法原则
        • 例：行政处罚法
        • 例：过罚相当原则
      • 第四层：制度原则
        • 例：一事不再罚原则
    • 行政法基本原则的体系
      • 1.合法行政原则
        • 含义：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章等的规定进行。没有法律、法规的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定
        • 核心：行政从属于立法
        • 内容
          • 法律优先：行政行为不得抵触法律（上位法）的要求。（不抵触）
          • 法律保留：行政机关的所有行为应当有法律的依据，否则应视为违法。（有依据）
            • 全部保留说
            • 侵益保留说
            • ✔重要事项保留说
      • 2.合理行政原则
        • 显著的不合理即构成不合法
        • 1）比例原则
          • 含义：行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现 可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例
          • 核心：行政管理与相对人权益之间的均衡
          • 三个子原则
            • 适当性原则
              • 所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的——手段的关系上，必须是适当的
            • 妥当性原则（最小损害原则）
              • 在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式
            • 均衡性原则（狭义比例原则）
              • 所采取的措施与其所达到的目 的之间必须合比例或相称
        • 2）信赖保护原则
          • 含义：政府对自己做出的行为应当信守承 诺，不得随意变更
          • 核心：维护相对人的稳定预期
          • 要素
            • 信赖基础：行政机关的行为
            • 存在信赖：有一定的预期并基于预期产生了外在行为（不能只 是内心相信，需要有外在的客观行为）
            • 信赖值得保护
              • 哪些不值得保护？1）明知或应知行政机关 行为违法；2）因相对人自身行为导致行政机关行为违法（提 供虚假材料、贿赂行政机关）
          • 保护方式
            • 存续保护（不予撤销或改变、设置过渡期）
            • 财产保护（对损失进 行赔偿或者补偿）
          • 法律中的具体体现
            • 《行政许可法》第8条 ：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行 政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予 补偿。 《行政许可法》第69条：有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护
        • 3）正当法律程序原则
          • 含义：任何人或团体在行使权力可能使别人受到 不利影响时必须听取对方的意见。任何人或团体 不能成为自己案件的法官。（自然公正）
          • 核心：减少实体判断中的偏狭与偏私
          • 要素
            • 回避
              • 《行政处罚法》43条：执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。
            • 告知与说明理由（防止偏失）
              • 《行政处罚法》44条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
            • 听取意见
              • 《行政处罚法》45条：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
        • 其他内容
          • 尊重和保障人权原则
          • 禁止恣意原则
            • 内含：行政机关的行为应有符合常理的实质理由，不得恣意妄为。
            • 核心：公平对待、符合理性、符合常识。
            • 温斯伯里不合理性原则：某一行政决定是如此的不合理，以至于任何一 个理性的机构都不会作出。
  • 行政法主体
    • 行政主体
      • 行政诉讼法被告
      • 行政主体的判断标准
        • 含义：行政主体是指依法拥有独立行政职权，能以自己名义行使行政职权并独立承担 法律责任的主体。
        • 功能：确定谁来参与行政争议的解决。
        • 特点
          • 具有法定的独立职权
            • 来源于组织法或法律、法规、规章的规定
          • 以自己的名义行使职权
          • 独立承担法律责任
            • 可以作为行政诉讼的被告、行政复议的被申请人
      • 行政机关
        • 概念：行政机关是依宪法或行政组织法规 定设置的行使国家行政职能的国家机关。
        • 中央行政机关与机构
          • 国务院
            • ①组织：国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、中国人民银行行长、审计长、秘书长组成。
            • ②工作机制
              • 第一，总理负责制：总理领导国务院的工作。副总理、国务 委员协助总理工作。
              • 第二，国务院会议：国务院工作中的重大问题，必须经国务 院常务会议或者国务院全体会议讨论决定
                • 国务院全体会议：由国务院全体成员组成。
                • 国务院常务会议：由总理、副总理、国务委员、秘书长组成
          • 国务院组成部门
          • 国务院直属机构
          • 国务院直属事业单位
            • 子主题
          • 国务院直属特设机构
            • 国务院国有资产监督管理委员会
              • 根据国务院授权，依照《中华人民共和国公司法》等法律和行政法规履行出资人职责。
          • 国务院办公机构、办事机构、议事协调机构
            • ①办公机构：即国务院办公厅，负责处理国务院日常事务，不具有行政主体资格。
            • ② 办事机构：即国务院港澳办、国务院研究室，不具有行政主体资格。
            • ③ 议事协调机构：如全国爱国卫生运动委员会、国家防汛抗旱总指挥部等，承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。
          • 国务院部委管理的国家局
            • 子主题
        • 地方行政机关
          • 地方各级人民政府
            • 省级：省、自治区、直辖市（部）
            • 市州级（地级）：设区的市、自治州（厅）
            • 县级：县、自治县、旗、不设区的市、市辖区（处）
            • 乡级：乡、民族乡、镇（垂直划分不包含）
          • 地方各级人民政府的工作部门
            • 县级以上地方人民政府设工作部门，一般与上级部门存 在对应关系
          • 地方政府的派出机关
            • ①行政公署（省、自治区人民政府派出机关）
              • 新疆阿勒泰地区行政公署
            • ②区公所（县、自治县人民政府派出机关）
              • 河北省涿鹿县南山区公所
            • ③街道办事处（市辖区、不设区的市人民政府派出机关）
              • 北京市朝阳区小关街道办事处
          • 地方行政机关的内设机构和派出机构
            • 通常内设机构和派出机构不具有行政主体资格，但一些特殊的派出机构和内设机构因为获得法律特别授权而具有一定的独立行政管理职权
              • 例：《治安管理处罚法》第91条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。
      • 法律、法规、规章授权组织
        • 部分非政府组织，本无行政职权，但根据法律、法规、规章的授权，对特定事项拥有了行政管理权。
        • 直接授权：根据法律规范直接拥有行政管理 职权；
        • 间接授权：其他行政主体根据法律规范规定 再行授权。
        • 行政授权与行政委托
          • 行政授权：通过法律、法规、规章的规定，使原本没有独立行政职权的组织获得行政职权，具备 行政主体资格
          • 行政委托：行政主体委托其他机关、机构、个人 代理其从事行政活动。被委托主体以委托主体的 名义作出行为，法律责任由委托主体承担。
          • 区别：
            • 1. 对象不同：授权的对象是不具有行政职权的组 织；委托的对象可以是组织、也可以是个人。
            • 2. 效果不同：授权的效果是使被授权组织成为行 政主体，独立承担法律责任；委托并不产生行 政职权的转移，相关法律责任仍然由委托机关 自行承担
            • 3. 依据不同：授权应当有法律、法规、规章的依 据；委托若无法律明确要求，不需要法律依据。
    • 公务员
      • 公务员概述
        • 范围：公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负 担工资福利的工作人员
          • 实际上包括了国家立法、行政、司法、监察等国家的机关的全部公职人员，还包括了中国共产党机关、民主党派机关、政协机关、工青妇等人民团体中的公职人员。另外，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照《公务员法》进行管理。
        • 职位分类
          • 综合管理类：除专业技术类和行政执法类公务员以外，从事规划、 咨询、监督、组织等综合行政管理工作的公务员。这是公务员的 一般类型
          • 专业技术类：专门从事专业技术工作，为机关履行职责提供技术 支持和保障的公务员。如公安部门的刑侦技术、行动技术（包括 网监）职位，气象部门的气象预警预报、气象信息网络职位。
          • 行政执法类：依照法律、法规对行政相对人直接履行行政许可、 行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法职 责的公务员。如公安、交通综合执法、规划土地监察、城管监察、 卫生监督、监狱劳教等部门的公务员。
          • 其他类公务员：对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增 设其他职位类别
        • 职务与职级
          • 领导职务层次：国家级正职、国家级副职 省部级正职、省部级副职 厅局级正职、厅局级副职 县处级正职、县处级副职 乡科级正职、乡科级副职
          • 综合管理类公务员职级序列： 一级巡视员、二级巡视员 一至四级调研员 一至四级主任科员 一级科员、二级科员
          • 专业技术类公务员职级序列：一级总监、二级总监、 一至四级高级主管、 一至四级主管、专业技术员
          • 行政执法类公务员职级序列：督办、一至四级高级主办、一至四级主办、一级行政执法员、二级行政执法员
      • 公职关系的产生
        • 1.考录 录用担任一级主任科员以下及其他相当职级层次的公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。（新录用的公务员试用期为一年）
          • 录取条件 《公务员法》第25条：报考公务员，除应当具备本法第十三条规定的条件以外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。 国家对行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度，由国务院司法行政部门商有关部门组织实施。 《公务员法》第26条：下列人员不得录用为公务员： （一）因犯罪受过刑事处罚的； （二）被开除中国共产党党籍的； （三）被开除公职的； （四）被依法列为失信联合惩戒对象的； （五）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
        • 2.委任 任免机关在其任免权限内，委派公务员在某一单位担任领导职 务或职级。
        • 3.选任 通过民主选举方式进行，由地方各级人民代表大会分别选举本级人民 政府的领导人。
          • 《宪法》第101条：地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。
        • 4.聘任 单位根据工作需要，经省级和以上公务员主管部门批准，可以面向社会公开招聘人才。（聘任合同期限为一年至五年）
      • 公务员的交流、回避
        • 交流
          • 公务员可以在公务员和参照本法管理的工作人员队伍内部交流， 也可以与国有企业和不参照本法管理的事业单位中从事公务的人员交流。
          • 调任：国有企业、高等院校和科研院所以及其他不参照《公务员法》管 理的事业单位中从事公务的人员，可以调入机关担任领导职务或 者四级调研员以上及其他相当层次的职级。
          • 转任：公务员在国家机关内部不同职位间调动。
            • 省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。 担任机关内设机构领导职务和其他工作性质特殊的公务员，应当有计划地在本机关内转任。 上级机关应当注重从基层机关公开遴选公务员
          • 挂职：公务员在不改变与原单位人事关系的情况下短时间担任其他职务。
            • 根据工作需要，机关可以采取挂职方式选派公务员承担重大工程、重大项目、重点任务或者其他专项工作
        • 回避
          • 任职回避
            • 防止偏狭、偏私
            • 公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关双方直接隶属于同一领导人员的职位或者有直接上下级领导关系的职位工作，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。
            • 公务员不得在其配偶、子女及其配偶经营的企业、营利性组织的行业监管或者主管部门担任领导成员。
            • 公务员担任乡级机关、县级机关、设区的市级机关及其有关部门主要领导职务的，应当按照有关规定实行地域回避
          • 公务回避
            • 涉及本人利害关系的
            • 涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人员的利害关系的
            • 其他可能影响公正执行公务的
      • 处分、辞职与辞退
        • 处分
          • 处分的事由
            • 公务员因违纪违法应当承担纪律责任的，依照本法给予处分或者由监察机关依法给予政务处分。
            • 对同一违纪违法行为，监察机关已经作出政务处分决定的，公务员所在机关不再给予处分
          • 种类
            • 警告，六个月；
            • 记过，十二个月；
            • 记大过，十八个月；
            • 降级，二十四个月
            • 撤职，二十四个月（同时按规定降级）
            • 开除，永久
          • 后果
            • 公务员在受处分期间不得晋升职务、职级和级别，其中受记过、 记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次。
            • 解除处分后，晋升工资档次、级别和职务、职级不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务、原职级。
        • 辞职
          • 欲辞职而不得辞职
            • 未满国家规定的最低服务年限的；
            • 在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的；
            • 重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；
            • 正在接受审计、纪律审查、监察调查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；
            • 法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形
          • 不欲辞职却必须辞职
            • 领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大 事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。（引咎辞职）
            • 领导成员因其他原因不再适合担任现任领导职务的，或者应当引咎辞职本人不提 出辞职的，应当责令其辞去领导职务。（责令辞职）
        • 辞退
          • 辞退的事由
            • 在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；
            • 不胜任现职工作，又不接受其他安排的；
            • 因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；
            • 不履行公务员义务，不遵守法律和公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；
            • 旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的
          • 不得辞退的情形
            • 因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的
            • 患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
            • 女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；
            • 法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形
    • 行政相对人
      • 《行政诉讼法》第77条：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
      • 意义：确定申请行政 救济的资格
        • 行政对象人具有当然的救济申请资格，而行政相关人是否可以申请救济则取决于其 是否存在受法律保护的利益
      • 行政对象人（狭义相对人）
        • 行政行为的直接对象。如行政处罚中的被处罚人、 行政许可中的被许可人。
      • 行政相关人
        • 受到行政行为间接影响的主体。如治安行政处罚 案件中的受害人
  • 行政行为
    • 行政行为的概念
      • 行为主体说：行政机关的一切行为。
        • 采买？
      • 行政权说 ：机关、组织行使行政权的行为。
        • 管理内部？
      • 公法律行为说 ：具有公法效果的行为。
        • 无主体，网购平台监管商家
      • 具体行为说 ：行政主体针对具体事件所做公法行为
        • 具体事件：特定对象一次做出；抽象事件：不特定对象，可以多次做出
    • 行政行为的体系
      • 私法行为
        • 概念：行政主体基于私法规范而实施的行为， 其法律地位与私人相当。如政府机关租用办公大楼。
      • 公法行为
        • 概念：行政主体基于公法规定而实施的行为， 一般具有主体间的不平等性。如行政处罚、行政许可。
        • 事实行为
          • 概念：不产生法律效果的行政行为，或法律效果并非 根据意思表示产生。如行政指导、信息发布等。
        • 法律行为
          • 概念：行政主体依据其自身的意思表示，设定、变更、 消灭权利义务关系的行为。
          • 要点：
            • 存在意思表示；
            • 行为具有法律效果；
            • 法律效果根据意思表示产生。
          • 分类
            • 内部行为
              • 内部行政行为一般不在司法审查范围之内，但部分内部行为可能具有外部效果，此时应属于司法审查的对象。
              • 概念：行政主体对其内部主体实施的行为。如公务员的奖惩、任免、行政指导。
            • 外部行为
              • 概念：行政主体对外部所为的行为。例如：行政处理
              • 抽象行政行为
                • 概念：行政主体制定的适用于不特定对象、可以反复适用的规范性文件的 行为。
                • 行政立法
                  • 行政法规
                    • 制定主体：国务院通过，总理颁布国务院令公布
                    • 权限
                    • 行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法” 等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定 制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。
                  • 规章
                    • 制定主体：部门规章由部门首长签署命令予以公布
                    • 权限
                    • 规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。
                  • 行政立法的程序（以行政法规为例）
                    • ① 立项
                      • 国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划， 报国务院审批。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国 务院报请立项
                    • ② 起草
                      • 行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要 行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法 规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外
                    • ③ 审查
                      • 行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对 草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。
                    • ④决定
                      • 行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。
                    • ⑤公布
                      • 行政法规由总理签署国务院令公布。
                    • ⑥实施
                      • 行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇 率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可 以自公布之日起施行
                    • ⑦备案
                      • 行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委 员会备案
                  • 行政立法的解释
                    • 立法性解释
                      • 行政法规的规定需要进一步明确具体含义的或行政法规制定后出现新的情况，需要明确适用行政法规依据的由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。该解释与行政法规具有同等效力。
                    • 非立法性解释
                      • 对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。
                • 制定其它规范性文件
                  • 行政法规、规章属于《立法法》规定的法律渊源，除此以外，行政主体还可以制定非法源规范性文件，包括各种“命令”、“决定”、“通告”等（非正式法源）。 这些规章以外的规范性文件在实践中可以起到补充现有法律体系的重要作用，但不能超越现有法律体系。
              • 具体行政行为
                • 行政行为变更、改变、消灭行政关系。
                • 行政主体针对特定主体的 权利义务所做的一次性决定。
                • 分类
                  • 羁束行政行为和裁量行政行为
                    • 羁束行为：范围、方式等均被法律严格规定，行政主体基本没有选择余地
                    • 裁量行为：法律给予行政主体一定的空间，行政机关可以从中裁量。
                      • 行政裁量与不确定法律概念： 1）行政裁量存在于法律效果部分而不确定法律概念存在于条件假设或行为模式部分（大前提中出现的什么什么情况）； 2）对不确定法律概念，法院原则上可以审查，除非涉及高度专业性、政策性问题；对行政裁量，法院原则上不审查，除非裁量显著不合理。（法院尊让行政机关）
                  • 依职权行政行为和依申请行政行为
                    • 依职权行政行为：行政主体依职权可以主 动作出，不需要相对人申请。如行政处罚、 行政强制
                    • 依申请行政行为：需经相对人申请，行政主体方可作出。如行政许可
                      • 行政机关不会主动做
                  • 授益行政行为和负担行政行为
                    • 授益行政行为：为相对人授予权利、利益 的行为。如行政给付、行政许可。
                    • 负担行政行为：为相对人设定负担或义务 的行为。如行政处罚、行政征收。
                  • 要式行政行为和非要式行政行为
                    • 要式行政行为：行政行为有法定形式要求
                      • 例：给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
                    • 非要式行政行为：行政行为无法定形式要求。（口头传唤）
                  • 单方行政行为和双方行政行为
                    • 单方行政行为：由行政主体单方意思决定的行政行为
                    • 双方行政行为：根据行政主体与其他主体 双方合意而作出的行为。（行政合同：农村土地承包合同、公共工程承包合同）
                • 生效要件
                  • 主体适格：行政行为必须是行政主体作出的行为，没有行政职权的私主体 作出行政行为不生效力（假行政行为）。
                  • 具有法律效果意思：行政主体必须有明确的意思表示以产生、变更、消灭法律关系。
                  • 行为内容需被当事人知晓：行政行为的内容应当送达当事人。
                • 效力
                  • 拘束力（权威性）
                    • 行政行为成立生效后要遵守、尊重和服从。
                    • 行政行为一旦生效，不论是否合法，即对相对人和其他机关具 有拘束作用。（行政行为具有推定的合法性，所有个人、组织 均应予以尊重）
                  • 确定力（稳定性）
                    • ① 形式确定力（不可争讼力）：行政行为法定救济期限过了之 后，相对人不可以再行提起复议、诉讼
                    • ②实质确定力（不可变更力）：具体行政行为一旦作出后即不 可随意变更。（针对行政机关本身的拘束力）
                  • 执行力（效率性）
                    • 相对人若未按照规定期限履行义务，则国家可以动用强制力，将 其义务转化为现实（累加罚款、强制执行）
                  • 公定力
                    • 侧重不管合法与否，推定其有效。
                    • 具体行政行为一经作出，不论是否合法或者存在瑕疵，即推定为 合法有效，并要求所有的国家机关、社会组织或个人尊重
                      • 公定力有关理论 完全公定力（法） 直接合法 作用： 维护法的稳定性 效率 法院判决可以认为不正当 公务行为具有连续性、一致性 影响： 确定原告、被告 举证责任在行政机关身上 2.有限公定力（德） 要满足基本条件才能认为合法，有明显错误则认为不合法
                • 具体行政行为的违法
                  • 合法性要件
                    • 1）主体合法：行政行为的作出主体拥有相应职权，具有行政主体资格。
                    • 2）权限合法：行政行为的作出在行政主体的法定权限范围内。
                    • 3）程序合法：行政行为符合法定程序和正当程序的要求
                    • 4）内容合法：事实清楚，证据充分并符合法律优先原则、法律保留原则和各项合理 原则的要求
                  • 具体行政行为错误与违法的情形
                    • 1）错误（可更正）：行政主体在表达上存在明显失误，未对相对人产生不利影响， 不属于违法行为，应当允许行政主体依职权或依相对人申请更 正。如错别字、计算错误等
                    • 2）轻微违法（应确认违法，不一定需要撤销）：通常是指程序或形式方面的轻微瑕疵，如轻微超期。
                      • 根据《行政诉讼法》第74条，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。
                    • 3）一般违法（应撤销）： 具体行政行为违法的，一般应予撤销。
                      • 《行政诉讼法》第70条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。
                      • 可撤销的行政行为在被撤销前具有法律效力，各主体 应受其拘束。相对人对行为不服，应在法定争议期间 内提出主张
                      • 具体行政行为被撤销后，溯及既往地失去效力。相对 人权益因该行为受到不利影响的，可以主张国家赔偿
                      • 撤销与废止不同：合法的行为因特定事由被废止，从 废止时起丧失效力。相对人因行为废止而受损失的， 可以要求国家补偿。
                        • 废止原因：行政行为做出时的客观条件或法律依据消失
                    • 4）重大且明显违法（无效）：行政行为存在严重缺陷，任何理智的人均会认为该行为违法。
                      • 现在基本纳入可撤销范围
                      • 条件
                        • ① 行为主体显然不具有实施该行政行为的行政主体资格。
                        • ② 行政行为欠缺必要形式要件。
                        • ③ 行政行为内容在客观上无法实现。
                        • ④ 要求相对人从事犯罪行为。
                        • ⑤ 行为内容严重违背公序良俗。
                        • ⑥ 行政程序明显违反正当程序原则。
                      • 针对无效行政行为的抵抗权？
                        • 积极抵抗权说：赋予公民对无效行政行为的抵抗权，有利于遏制行政机关 严重的违法行为，可以更有效地维护相对人的合法权益。
                        • 消极抵抗权说：无效行政行为的范围较难界定，针对无效行政行为的抵抗 权在实践中容易被相对人滥用，从而影响行政行为的效力和行政 机关的权威
  • 行政行为
    • 行政处罚
      • 概述
        • 概念
          • 行政主体依法对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织， 以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
        • 性质
          • 依职权的行为
          • 负担行为
          • 要式行为
        • 特点——惩戒性
          • 结果造成合法权益减损
          • 区别于责令改正
          • 区别于行政强制措施（不一定造成合法权益减损）
        • 原则
          • 1.过罚相当原则：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与 违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
          • 2.处罚依据公开原则：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
          • 3.处罚与教育相结合原则：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
          • 4.程序正当原则：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。
        • 种类
          • 申诫罚：警告、通报批评
          • 财产罚：罚款、没收 违法所得 、没收 非法财物
          • 资格罚：暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件
          • 人身罚：行政拘留
          • 法律、行政法规规定的其他行政处罚
            • 声誉罚：通过公开被处罚人违法行为降低其社会声誉。
            • 行为罚：禁止行为人从事某项活动。如禁止乘坐飞机、高铁。
      • 设定
        • 法律的设定权：法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定
        • 行政法规的设定权：可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
        • 地方性法规设定权：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
        • 部门规章设定权：尚未制定法律、行政法 规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的 行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额 罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定
        • 地方政府规章设定权：尚未制定法律、法 规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行 为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚 款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直 辖市人民代表大会常务委员会规定。
        • “设定”与“具体规定”的区别
          • 《行政处罚法》第11条第2款：法律对违法行 为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作 出具体规定的，必须在法律规定的给予行政 处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
      • 实施主体
        • 行政机关
          • 行政机关依职权作出行政处罚决定。
            • 国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处权。（一事不再罚） 限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使
        • 法律、法规授权组织
          • 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定 授权范围内实施行政处罚。（《行政处罚法》第19条）
        • 受委托主体
          • 依照法律、法规或者规章的规定
          • 被委托组织需要具有一定的条件（依法成立管理公共事务的组织、有行政执法资格的工作人员、有相应技术条件）
          • 不能委托个人
          • 不能转委托
          • 以委托主体名义实施处罚，法律后果由委托主体承担
      • 实施规则
        • 管辖规则
          • 1.地域管辖和级别管辖
            • 一般行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖
          • 2.指定管辖
            • 管辖发生争议时应当协商解决，协商不成报请共同上一级行政机关指定管辖，或直接由共同的上一级行政机关指定管辖
          • 3.移送管辖
            • 违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应及时将案件移送司法机关，依法追究其刑事责任
        • 一事不再罚
          • 行政处罚法制度
          • 《行政处罚法》第29条：对当事人的同一个违法行为，不得给予 两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应 当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
        • 从轻、减轻及不予处罚规则
          • 主体因素
            • 未成年
              • 不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。
            • 精神残疾
              • 精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或减轻行政处罚。
          • 行为因素
            • （一）主动 消除或者减轻违法行为危害后果的；
            • （二）受他人胁迫或诱骗实施违法行为的；
            • （三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；
            • （四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
            • （五）法律法规规章规定其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
            • 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚
        • 时效规则
          • 《行政处罚法》第36条第1款：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命 健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限 延长至五年。法律另有规定的除外。
          • 第2款：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从 行为终了之日起计算。
          • 治安管理处罚法6个月
        • 处罚与刑罚折抵规则
          • 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人 行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
          • 人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政 机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款
      • 实施程序
        • 一般程序（普通程序）
          • 调查、检查
            • 执法人员在调查或者检查时，应当主动出示执法证件。当事 人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员 不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查 或者检查。
            • 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证 据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责 人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处 理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转 移证据。
            • 执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响 公正执法的，应当回避。
            • 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作 出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依 法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
            • 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事 人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行 复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机 关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更 重的处罚。
          • 决定
            • 一般案件的决定：调查终结后，行政机关负责人应当对调查结果进行审 查。
            • 重大复杂案件的决定：对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行 政机关的负责人应当集体讨论决定。
            • 决定类型
              • （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
              • （二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
              • （三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；
              • （四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关
            • 重大案件的法制审核
              • 在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政 处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审 核未通过的，不得作出决定：
              • 类型
                • （一）涉及重大公共利益的；
                • （二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；
                • （三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；
                • （四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。
          • 送达决定
            • 行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十 日内作出行政处罚决定。
            • 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人； 当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民 事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当 事人
        • 简易程序
          • 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以两百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定
          • 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当 事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有 号码的行政处罚决定书，当场交付当事人。
        • 听证程序
          • 举行听证的条件
            • （一）较大数额罚款；
            • （二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；
            • （三）降低资质等级、吊销许可证件；
            • （四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；
            • （五）其他较重的行政处罚；
            • （六）法律、法规、规章规定的其他情形
          • 当事人不承担行政机关组织听证的费用
          • 听证程序
            • 《行政处罚法》第64条： （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出； （二）行政机关应当在举行听证的七日前，通知当事人及有关人员听证的 时间、地点； （三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行； （四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与 本案有直接利害关系的，有权申请回避； （五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理； （六）当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出 听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证； （七）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建 议；当事人进行申辩和质证； （八）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签 字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在 笔录中注明。
      • 行政处罚的执行
        • 当事人自动履行
          • 1.罚缴分离原则
            • 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。 当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的 银行或者通过电子支付系统缴纳罚款。银行应当收受罚款，并 将罚款直接上缴国库。
          • 2. 当场收缴的例外
            • ① 当场收缴：100元以下罚款或不当场收缴事后难以收缴
            • ② 特殊地区：交通不便地区可以当场收缴，需由当事人提出。
          • 行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具 国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门 统一制发的专用票据；不出具财政部门统一制发的专用票据 的，当事人有权拒绝缴纳罚款。
          • 执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内， 交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起 二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指 定的银行。
        • 强制执行
          • 1.执行罚 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加 处罚款的数额不得超出罚款的数额
          • 2.直接强制 根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻 结的存款、汇款划拨抵缴罚款；根据法律规定，采取其他行政 强制执行方式；
            • 具有行政强制执行权的行政机关 行政强制法实施前，原则上只有公安，国安，海关，工商，税务，加县级以上人民政府有行政强制执行权，但目前行政强制法把这个范围抽象扩大了，有两种情况： 一、违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除； 二、符合特定条件时对金钱给付义务的强制执行。 当出现上述两种情况，并且符合一定条件时，广泛的行政机关都有自行强制执行权，比如交通局拍卖扣押车辆抵缴罚款，国土局强制拆除违法建筑等等。
          • 3.申请非诉执行 依照《行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。
            • 剩余的其他机关
        • 被执行财物的处理
          • 除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按 照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。
          • 罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全 部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、 私分或者变相私分；
          • 罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，不得 同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评 直接或者变相挂钩。
          • 除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作 出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者 没收非法财物拍卖的款项。
    • 行政许可
      • 概述
        • 概念
          • 行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证、 执照等形式，赋予行政相对方从事某种活动的法律资格的一种具体行政行为。
        • 性质
          • 依申请行为
          • 授益行为
          • 要式行为
        • 种类
        • 行政许可与行政审批
          • 《行政许可法》第3条第2款：有关行政机 关对其他机关或者对其直接管理的事业单位 的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法
        • 基本原则
      • 设定
        • 设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、 法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促 进经济、社会和生态环境协调发展
        • （一）可以不设定行政许可的事项
          • 公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
          • 市场竞争机制能够有效调节的；
          • 行业组织或者中介机构能够自律管理的；
          • 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
        • （二）不同规范性文件的许可设定权
        • （三）地方立法禁止设定的许可
          • 防止滥用、防止标准不统一、防止地方保护
          • 不得设定应当由国家统一确定的 公民、法人或者其他组织的资格、 资质的行政许可；
          • 不得设定企业或者其他组织的设立 登记及其前置性行政许可；
            • 例1：某地方性法规规定，申请餐饮服务许可，应得到当地餐饮行业协会认证。
              • 前置性许可
          • 不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务， 不得限制其他地区的商品进入本地区市场
            • 例2：某地规定，非本地户籍人员经营网吧，应到电信主管部门备案，并缴纳管理费
        • （四）行政许可的具体规定权
        • 行政许可停止实施
          • 省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本 行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可
      • 实施主体
        • （一）行政机关：在法定职权范围内实施。
        • （二）法律法规授权组织：法律法规授权的具有管理公 共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名 义实施行政许可。如注册会计师协会组织注会考试并 颁发证书。
        • （三）被委托机关：行政机关在其法定职权范围内，依 照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关 实施行政许可。（受委托实施行政许可不得转委托）
        • （四）相对集中许可权 经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根 据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政 机关行使有关行政机关的行政许可权。
          • 许可权转移
        • （五）统一办理、联合办理、集中办理 行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别 实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行 政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一 办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。
        • 行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购 买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或 者收受申请人的财物，不得谋取其他利益。
      • 实施程序
        • （一）申请
          • 公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政 许可的，应当向行政机关提出申请。申请人应当如实向行政 机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内 容的真实性负责。
          • 1.申请方式
            • 自行申请
            • 委托申请（依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外）
            • 通讯申请：行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出
          • 2.行政机关的义务
            • 1）提供文本：申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向 申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得 包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容
            • 2）信息公示：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。
            • 3）解释说明：申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。
            • 4）提高办事效率 行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政 机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文 等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行 政许可信息，提高办事效率
        • （二）受理
          • 1.不予受理
            • 申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请 人不受理
            • 申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作 出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请
          • 2.补正后受理
            • 申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当 场更正；
            • 申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在 五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知 的，自收到申请材料之日起即为受理。
          • 3.应予受理
            • 申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合 法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补 正申请材料的，应当受理行政许可申请。
        • （三）审查
          • 根据法定条件和程序，需要对申请材料的 实质内容进行核实的，行政机关应当指派 两名以上工作人员进行核查。
          • 依法应当先经下级行政机关审查后报上级 行政机关决定的行政许可，下级行政机关 应当在法定期限内将初步审查意见和全部 申请材料直接报送上级行政机关。上级行 政机关不得要求申请人重复提供申请材料。
          • 行政机关对行政许可申请进行审查时，发 现行政许可事项直接关系他人重大利益的， 应当告知该利害关系人。申请人、利害关 系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当 听取申请人、利害关系人的意见
        • （四）决定
          • 1.决定的形式
            • 1）准予许可
              • 申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作 出准予行政许可的书面决定
              • 行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件 的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件
              • 行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检 疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、 检测、检疫印章。
              • 行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开， 公众有权查阅。（国家秘密、商业秘密、个人隐私除 外）
              • 法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地 域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。
            • 2）不准予许可
              • 行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当 说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者 提起行政诉讼的权利
          • 2.决定的时限
            • 1）当场决定
              • 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够 当场作应当当场出决定的，作出书面的行政许可决定
            • 2）普通决定
              • 行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政 许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人 批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。 但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。（20+10）
            • 3）统一办理、联合办理中的决定
              • 行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的 时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人 民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的 理由告知申请人。（45+15）
            • 4）多层级审查条件下的决定
              • 依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行 政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二 十日内审查完毕。但是，法律、法规另有规定的，依照其规 定
            • 5）颁发许可证时限
              • 行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起 十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、 加盖检验、检测、检疫印章
            • 6）时限的中止
              • 行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、 检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在 本节规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请 人
        • （五）听证
          • 1.举行听证的条件
            • 1）主动听证
              • 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者 行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可 事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证
            • 2）依申请听证
              • 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政 机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人 享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权 利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内 组织听证
          • 2.听证的程序
            • 通知、申请回避、申辩与质证、制作听证笔录
          • 3.听证的效果
            • 案卷排他：行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。 （《行政许可法》第48条第2款）
          • 4.听证的费用
            • 申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。
        • （六）变更与延续
          • 1.变更
            • 被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定 的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当 依法办理变更手续
              • 例：《执业医师法》规定，医师变更执业地点、执业类别或执 业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本 法第十三条的规定办理变更注册手续
          • 2.延续
            • 被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该 行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关 提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。
            • 行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满 前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。
      • 特别规定
        • 特别许可
          • 行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出 决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规 定
            • 程序正义
          • 行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后， 应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买 受人颁发行政许可证件。
          • 行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或 者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申 请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼
        • 认可
          • 赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机 关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法 人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人 的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核 结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的， 依照其规定。
        • 核准
          • 应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫， 行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。
          • 行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起 五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进 行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作 进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符 合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许 可决定
          • 行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可 决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、 技术规范
        • 登记
          • 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机 关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行 核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查
            • 相互监督、人数过多造成行政资源浪费
        • 有数量限制的行政许可
          • 有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申 请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行 政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是， 法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
      • 行政许可的监督检查
        • 行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样 检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。 检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关 材料；被许可人应当如实提供有关情况和材料。
        • （一）责令改正
          • 被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履 行利用公共资源义务的，行政机关应当责令限期改正。 • 取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的 被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行 政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和 价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政 许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。不履行 上述义务的，行政机关应当责令限期改正。 • 行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健 康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的，应 当责令停止建造、安装和使用，并责令设计、建造、安装 和使用单位立即改正。
        • （二）撤销
          • 1.撤销行政许可的情形
            • 《行政许可法》第69条：有下列情形之一的，作出行政许可决定 的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者 依据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可 决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政 许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予 以撤销
          • 2.许可的“撤销”与“吊销”、“撤回”的区别
            • 1）撤销：准予许可时存在违法行为，违法主体可能是 行政机关，也可能是相对人。
              • 例1：药品企业甲隐瞒自身实际生产能力，申请并获 得药品生产许可证。
            • 2）吊销：行政处罚的一种，许可持有人利用行政许可 从事违法行为。
              • 例2：合法获得药品生产许可证的药品企业乙生产假药， 被药品监管机关吊销生产许可证
            • 3）撤回：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或 者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重 大变化的，为了公共利益的需要而废止许可。
          • 3.不撤销行政许可的情形
            • 撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。
          • 4.撤销的后果
            • 行政机关违法授予行政许可，被许可人的合法权益受到损害 的，行政机关应当依法给予赔偿。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可而被撤销 的，基于行政许可取得的利益不受保护。
        • （三）注销
          • 《行政许可法》第70条：有下列情形之一的，行政机关应当 依法办理有关行政许可的注销手续： （一）行政许可有效期届满未延续的； （二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失 行为能力的； （三）法人或者其他组织依法终止的； （四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法 被吊销的； （五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的； （六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形
        • （四）被许可人的法律责任
          • 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请 行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可， 并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、 人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不 得再次申请该行政许可
          • 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的， 行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属 于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项 的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成 犯罪的，依法追究刑事责任
          • 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给 予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任
            • （一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者 以其他形式非法转让行政许可的； （二）超越行政许可范围进行活动的； （三）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提 供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材 料的； （四）法律、法规、规章规定的其他违法行为
          • 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应 当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予 以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑 事责任。（取缔）
    • 行政强制
      • 德国法行政强制分为即时强制（不需要经过长时间程序等待立即做出）和强制执行（法律义务换为现实） 行政行为有拘束力、确定力、执行力、公定力
      • 概述
        • 概念与分类
          • 
          • 行政强制即行政机关运用强制手段实施行为。在我国，具体可分 为行政强制措施与行政强制执行。
            • 行政强制措施：行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、 防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公 民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织 的财物实施暂时性控制的行为。
              • 例：醉酒约束、强制隔离（另一种学理认为是保安处分） 德国法认为对财物实施暂时性控制不属于即时隔离
            • 行政强制执行：行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行 行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为
              • 强制执行：1.强迫（执行罚）；2.实质（代履行、直接强制）
          • 1.行政强制措施的性质
            • 1）临时性
              • 行政强制措施是一种暂时性的控制，一旦需要预防的情形不复 存在，强制措施即应解除。
            • 2）非惩戒性
              • 行政强制措施是基于急迫而重要的行政目标而实施的控制行为， 目的不是对相对人进行处罚，因此不具有惩戒性。
                • 《道路交通安全法》第110条：执行职务的交通警察认为应当 对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的， 可以先予扣留机动车驾驶证，并在24小时内将案件移交公安机 关交通管理部门处理。
            • 3）物理控制性
          • 2.行政强制执行的性质
            • 1.义务为先行条件 2.相对人本身对义务确定 3.相对人不履行义务
            • 1）终局性
              • 行政强制执行是对权利义务的最终处分的执行，而非临时性 限制
            • 2）后续性
              • 与强制措施不同，强制执行不能直接实施，而必须是在相对 人不履行义务的情况下，经催告仍不履行，方可实施
        • 行政强制法的原则
          • 1.强制法定原则：
            • 行政强制的设定和实施，应当依照法定的 权限、范围、条件和程序。
          • 2.必要性原则：
            • 行政强制的设定和实施，应当适当。采用非 强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政 强制
          • 3.强制和教育相结合原则：
            • 实施行政强制，应当坚持教育与 强制相结合
          • 4.正当程序原则：
            • 公民、法人或者其他组织对行政机关实施 行政强制，享有陈述权、申辩权。
        • （三）行政强制法的适用例外
          • 1.发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事 件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措 施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。
            • 如：《突发事件应对法》、《食品安全法》、《传染病防 治法》、《畜牧法》、《防震减灾法》、《戒严法》
          • 2.行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制 性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。
            • 如：《证券法》、《保险法》、《银行业监督管理法》、 《商业银行法》、《海关法》
      • 行政强制措施
        • 种类
          • 限制公民人身自由；
          • 查封场所、设施或者财物；
          • 扣押财物；
          • 冻结存款、汇款；
          • 其他行政强制措施（如价格管制等）。
        • 设定
          • 1.法律的设定权
            • 法律可以设定各类行政强制措施
          • 2.行政法规的设定权
            • 尚未制定法律（没有规定），且属于国务院行政管理职权事项的，行政 法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款汇款和应当由法 律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
            • 法律中未设定行政强制措施的（有规定但没有设定强制措施），行政法规不得设定行政强 制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措 施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款汇款 和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施
          • 3.地方性法规的设定权
            • 地方性法规：尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的， 地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的 行政强制措施。
          • 4.其他规范的设定权
            • 法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施
          • 5.具体规定权
            • 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法 规、地方性法规不得作出扩大规定
        • 实施主体
          • 1.行政机关
            • 行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围 内实施。
            • 依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行 政处罚权的行政机关，可以实施法律规定的与行政处罚权有 关的行政强制措施。
          • 2.被授权组织
            • 《行政强制法》第70条：法律、行政法规授权的具有管理公 共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行 政强制，适用本法有关行政机关的规定
          • 3.被委托组织
            • 行政强制措施权不得委托
        • 一般程序
          • 1. 一般规定
            • 《行政强制法》第18条：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定： （一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准； （二）由两名以上行政执法人员实施； （三）出示执法身份证件； （四）通知当事人到场； （五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有 的权利、救济途径； （六）听取当事人的陈述和申辩； （七）制作现场笔录； （八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在 笔录中予以注明； （九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场 笔录上签名或者盖章； （十）法律、法规规定的其他程序
          • 2.例外规定
            • 情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执 法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并 补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强 制措施的，应当立即解除。（19条）
            • 实施限制公民人身自由的行政强制措施，应当当场 告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施 行政强制措施的行政机关、地点和期限；在紧急情况下 当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向 行政机关负责人报告并补办批准手续。（20条）
        • 查封、扣押的特别规定
          • 1.查封、扣押的对象
            • 查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物。
            • 不得查封、扣押的内容： 1）与违法行为无关的场所、设施或者财物； 2）公民个人及其所扶养家属的生活必需品； 3）已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
          • 2.查封、扣押的程序
            • 行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行强制法第18条规定的 一般程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。 查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。（陈 莉案）
          • 3.查封、扣押的期限
            • 查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负 责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行 政法规另有规定的除外。（30+30）
            • 对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押 的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间
          • 4.查封、扣押物的保管责任
            • 对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机 关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损 失的，应当承担赔偿责任。
            • 对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以 委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转 移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政 机关先行赔付后，有权向第三人追偿。
            • 因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担
          • 5.查封、扣押的后续处理
            • 1）没收或销毁
              • 对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行 政法规规定应当销毁的，依法销毁。
            • 2）解除查封、扣押
              • ① 当事人没有违法行为； ② 查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关； ③ 行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣 押； ④ 查封、扣押期限已经届满； ⑤ 其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。 解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易 保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖 价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。
        • 冻结的特别规定
          • 1.实施冻结行为的主体
            • 冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关 实施。
          • 2.冻结的对象
            • 冻结的对象是与违法行为涉及的金额相当的 存款、汇款。已被其他国家机关依法冻结的， 不得重复冻结
          • 3.冻结的程序
            • 行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的， 应当履行向行政机关负责人报告并经批准、由两名以上 行政执法人员实施、出示执法身份证件、制作现场笔录 的程序，并向金融机构交付冻结通知书。（相比一般程 序少了通知当事人的要求）
            • 金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后， 应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人 泄露信息。法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结 当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。（金融机构 具有抵抗权）
            • 依照法律规定冻结存款、汇款的，作出决定的行政机 关应当在三日内（冻之后）向当事人交付冻结决定书
          • 4.冻结的期限
            • 自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作 出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经 行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得 超过三十日。法律另有规定的除外（30+30）
          • 5.冻结的后续处理
            • 1）划拨
              • 违法行为成立，被冻结款项应被收缴的，予以划拨
            • 2）解除冻结
              • ① 当事人没有违法行为； ② 冻结的存款、汇款与违法行为无关； ③ 行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需 要冻结； ④ 冻结期限已经届满； ⑤ 其他不再需要采取冻结措施的情形。 • 行政机关作出解除冻结决定的，应当及时通知金融 机构和当事人。金融机构接到通知后，应当立即解 除冻结。 • 行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的， 金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结
      • 行政机关强制执行
        • 种类
          • 行政机关强制执行
          • 申请人民法院强制执行（非诉执行）
        • 设定
          • 
          • 只能由法律设定（因为其有终局性）
        • 方式
          • 1.直接强制执行
            • ① 划拨存款、汇款；
            • ② 拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；
            • ③ 排除妨碍、恢复原状；（拖走违停的车）
            • ④ 其他直接强制执行方式（如金银强制收购、强制消除安全隐患等）。
          • 2.间接强制执行
            • ① 加处罚款或者滞纳金（执行罚）
            • ② 代履行
        • 实施主体
          • 1.直接强制
            • 只有法律授权的行政机关才有直接强制执行权。 通常包括公安机关、国家安全机关、税务机关、 海关等
            • 无直接强制执行权的机关通常只能申请非诉执行（请求法院）。 但是，根据强制法第46条第3款，当事人在法定 期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催 告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取 查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押 的财物依法拍卖抵缴罚款。
          • 2.间接强制
            • 根据《行政处罚法》、《行政强制法》等的规定， 一般行政机关大多拥有间接行政强制执行的权力。
        • 一般程序
          • 1.启动条件
            • 行政机关依法作出行政决定后，当事人在行 政机关决定的期限内不履行义务的，具有行 政强制执行权的行政机关依法强制执行
          • 2.催告
            • 行政机关作出强制执行决定前，应当事先催 告当事人履行义务。催告应当以书面形式作 出
          • 3.当事人陈述申辩
            • 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政 机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出 的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当 事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机 关应当采纳。
          • 4.作出强制执行决定
            • 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正 当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。在 催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹 象的，行政机关可以作出立即强制执行决定
          • 5.中止执行的情形
            • ① 当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行 能力的； ② 第三人对执行标的主张权利，确有理由的； ③ 执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行 不损害公共利益的； ④ 行政机关认为需要中止执行的其他情形。 • 中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执 行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履 行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关 不再执行
          • 6.终结执行的情形
            • ① 公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；（若有继承人，继承人应在继承财产范围内履行义务）
            • ② 法人或者其他组织终止，无财产可供执行，
            • 又无义务承受人的；
            • ③ 执行标的灭失的；
            • ④ 据以执行的行政决定被撤销的；
            • ⑤ 行政机关认为需要终结执行的其他情形。
          • 7.执行回转
            • 在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政 决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当 恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者 退还财物的，依法给予赔偿。
          • 8.强制执行中的比例原则和人权保护
            • 行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行 政强制执行。但是，情况紧急的除外
            • 行政机关不得对居民生活采取停止供水、供 电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相 关行政决定。
          • 9.拆除违法建筑的特别规定
            • 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制 拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当 事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请 行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的， 行政机关可以依法强制拆除。
            • 注意： • 公告不能替代催告； • 行政机关是否可以直接强制执行还需要结 合法律规定； • 即便行政机关有权直接强制执行，也需要 待复议诉讼期限届满。
        • 特别程序
          • 行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定， 当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加 处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的 标准应当告知当事人
          • 加处罚款或者滞纳金的标准若未告知当事人， 则法律后果为加处部分无效
          • 加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱 给付义务的数额
          • 实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经 催告当事人仍不履行的，具有行政强制执 行权的行政机关可以强制执行。（即便具 有强制执行权的机关，也需要先履行执行 罚的程序）
          • 划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机 关决定，并书面通知金融机构。金融机构 接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的 决定后，应当立即划拨。法律规定以外的 行政机关或者组织要求划拨当事人存款、 汇款的，金融机构应当拒绝
        • 代履行
          • 1.适用条件
            • 行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、 恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不 履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将 危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然 资源的，行政机关可以代履行，或者委托没 有利害关系的第三人代履行
            • 代履行的本质是将排除妨碍、恢复原状等 作为义务转化为金钱给付义务。
          • 2.代履行程序
            • ① 代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当 事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依 据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人； ② 代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的， 停止代履行； ③ 代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监 督； ④ 代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代 履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签 名或者盖章。 ⑤ 代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。 但是，法律另有规定的除外。 代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。
          • 3.即时代履行
            • 《行政强制法》第52条：需要立即清除道路、 河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物 或者污染物，当事人不能清除的，行政机关 可以决定立即实施代履行；当事人不在场的， 行政机关应当在事后立即通知当事人，并依 法作出处理
      • 申请法院强制执行
        • 
        • （一）申请条件和时间
          • 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行 政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执 行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内 （除斥期间），申请人民法院强制执行。（有强 制执行权的机关只能自行执行）
          • 行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当 事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履 行义务的，方可申请。
          • 复议诉讼不停止执行
            • 《行政复议法》第 21 条： 行政复议期间具体行政行为不停止执行。
            • 《行政诉讼法》第 56 条：诉讼期间，不停止行政行为的执行
        • （二）执行管辖
          • 行政机关所在地有管辖权的人民法院，执行 对象是不动产的为不动产所在地有管辖权的 人民法院
        • （三）受理
          • 人民法院接到行政机关强制执行的申请，应 当在五日内受理。
          • 行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议 的，可以在十五日内向上一级人民法院申请 复议，上一级人民法院应当自收到复议申请 之日起十五日内作出是否受理的裁定
        • （四）审查和裁定
          • 1.一般情况仅作书面审查
            • 行政机关申请强制执行需要提供的材料包括： ① 强制执行申请书； ② 行政决定书及作出决定的事实、理由和依据； ③ 当事人的意见及行政机关催告情况； ④ 申请强制执行标的情况； ⑤ 法律、行政法规规定的其他材料。 • 人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面 审查，对材料符合法律要求，且行政决定具备 法定执行效力的，人民法院应当自受理之日起 7日内作出执行裁定
          • 2.特殊情况下实质审查
            • 人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前 可以听取被执行人和行政机关的意见： ① 明显缺乏事实根据的； ② 明显缺乏法律、法规依据的； ③ 其他明显违法并损害被执行人合法权益的
            • 针对上述特殊情况，人民法院应当自受理之日 起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执 行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行 的裁定送达行政机关
            • 行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的， 可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民 法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复 议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。
    • 其他行政行为
      • 一、行政协议
        • 法——公共服务 德——行政合同（差不多等于行政和解协议）——通过协议直接执行公务
        • （一）概念
          • 行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目 标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法 上权利义务内容的协议。
          • 行政协议案件由法院行政审判庭审理。
        • （二）功能
          • 使行政机关通过更加灵活、柔性的方式实施行政管理活 动
        • （三）特征
          • 1.协议双方为行政主体和相对人
            • 例：在《国有土地上房屋征收与补偿条例》 实施前，拆迁公司与被拆迁人之间签订的房 屋拆迁补偿安置协议属于民事合同；《条例》 实施后，行政机关与被拆迁人之间签订的房 屋拆迁补偿安置协议属于行政协议。
          • 2.协议是为了实现行政管理或者公共服务 目标
          • 3.协议具有行政法上的权利义务内容
          • 4.通过协商形式订立（不一定需要讨价还价）
          • 5.行政主体在协议的履行、变更和解除上享 有优益权（指挥、监督、单方变更或解除）
            • 为了防止行政机关借公共利益之名，滥用 行政优益权，理论上行使优益权的情形应 当严格限制。
            • 行政机关行使优益权变更或解除协议时， 应当对公共利益的具体情形作出释明并遵 守行政合理性原则的要求，同时给予相对 人合理补偿。
            • 基于不可抗力解除协议，不承担赔偿补偿 责任
            • 优益权在情势变更和不可抗力情况之外
        • （四）行政协议的种类
          • 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的 规定》第2条：公民、法人或者其他组织就下列行政 协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理： （一）政府特许经营协议； （二）土地、房屋等征收征用补偿协议； （三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议； （四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议； （五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合 作协议； （六）其他行政协议
      • 二、行政征收
        • （一）概述
          • 1.概念
            • 行政机关为了公共利益需要，根据法律规定，将 部分公民、法人或其他组织的财产收归国有并给 予补偿的行为。
              • 《宪法》第10条第3款：国家为了公共利益的 需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者 征用并给予补偿。 • 第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可 以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或 者征用并给予补偿
          • 2.征收与收税、收费的区别
            • 1）收税 “税”具有普遍性和无偿性。 《宪法》第56条：中华人民共和国公民有依 照法律纳税的义务。
            • 2）收费 “费”分为行政性收费和事业性收费，是基 于相对人所享受的特别公共服务而收取的对 价
          • 3.征收与征用
            • 征收是所有权的转移，而征用只是使用权 的转移。
            • 两者都需要经过法定程序，但一般而言征 收的程序严于征用的程序。
        • （二）征收的要件
          • 1.基于公共利益
            • 1）公共利益的实体界定
              • 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条： 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的 需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人 民政府作出房屋征收决定： （一）国防和外交的需要； （二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设 的需要； （三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、 环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公 用等公共事业的需要； （四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要； （五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集 中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要； （六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
            • 2）公共利益的程序界定
              • 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第11条 第2款：因旧城区改建需要征收房屋，多数被 征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定 的，市、县级人民政府应当组织由被征收人 和公众代表参加的听证会，并根据听证会情 况修改方案
            • 3）缺乏法定标准时的司法界定方式
              • 公共利益主要系指一定地域范围之内大多数人的 利益，属不确定法律概念，有赖于结合个案中具 体情况进行判断及界定。
          • 2.存在特别牺牲（体现在征收领域）
            • 所谓征收是对特定人在个案中的财产利益的 个别侵犯。如果法律只是一般性地规定个人 的某种财产在某种情况下应该承担义务，则 这种概括性规定，是一律地针对所有相关财 产的，所以只是一种财产权附带的社会义务， 而非个案性的征收。
          • 3.依据法律
            • 《国有土地上房屋征收补偿条例》合法吗？ • 《物权法》（已失效）第42条第1款：为了公 共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可 以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及 其他不动产。（相关条款参见《民法典》第 243条） • 《城市房地产管理法》第6条：为了公共利益 的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人 的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人 的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被 征收人的居住条件。具体办法由国务院规定
          • 4. 补偿
            • 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第17条第1款：作出房屋征收决定的市、县级人 民政府对被征收人给予的补偿包括： （一）被征收房屋价值的补偿； （二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿； （三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 第19条：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房 屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市 场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的 房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估 确定
      • 三、行政给付
        • （一）概念
          • 行政给付的概念有广义和狭义之分。
          • 1）广义的行政给付，又称给付行政，包括供给 行政、社会保障行政、财政资助行政。
          • 2）狭义的行政给付，亦称行政物质帮助，是指 行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等 情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或 者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的 申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规 定，赋予其一定的物质权益或者与物质权益有关 的具体行政行为。
        • （二）特征
          • 1. 行政给付是行政主体向行政相对人给付金 钱或者实物的授益性行政行为；
          • 2. 行政给付是依申请的行政行为（行政机关负有 发现和协助申请的义务）；
          • 3. 行政给付的对象是特定的行政相对人（不同 于社会保险、行政奖励）；
          • 4. 行政给付是依法作出的行政行为
        • （三）程序
          • 申请、审查、决定、发放
            • 《社会救助暂行办法》第11条 申请最低生活保障，按照下列程序办理： （一）由共同生活的家庭成员向户籍所在地的乡镇人民政府、街 道办事处提出书面申请；家庭成员申请有困难的，可以委托村民 委员会、居民委员会代为提出申请。 （二）乡镇人民政府、街道办事处应当通过入户调查、邻里访问、 信函索证、群众评议、信息核查等方式，对申请人的家庭收入状 况、财产状况进行调查核实，提出初审意见，在申请人所在村、 社区公示后报县级人民政府民政部门审批。 （三）县级人民政府民政部门经审查，对符合条件的申请予以批 准，并在申请人所在村、社区公布；对不符合条件的申请不予批 准，并书面向申请人说明理由。 第12条：对批准获得最低生活保障的家庭，县级人民政府民政部 门按照共同生活的家庭成员人均收入低于当地最低生活保障标准 的差额，按月发给最低生活保障金。
      • 四、行政裁决
        • （一）概念
          • 行政裁决是指行政主体依照法律授权和法定 程序，对当事人之间发生的与行政管理活动 密切相关的特定民事、经济纠纷进行裁决的 具体行政行为。
        • （二）功能
          • 以更低的成本和更高的效率处理民事争议， 减轻法院负担。
        • （三）行政裁决的特点
          • 1.实施行政裁决应有法律的授权
          • 2.行政裁决为依申请行为
          • 3.裁决具有法律约束力
            • 行政裁决与行政调解都是行政机关对民事争议的 处理。但裁决是具有法律效力的决定，当事人不 服可以提起行政诉讼；而调解不具有法律约束力， 不能被提起行政诉讼，当事人只能就相关民事争 议另行提起民事诉讼
      • 五、行政确认
        • （一）概念
          • 行政确认是指行政主体依照法定权限和程序 对有关法律事实、法律关系进行甄别，通过 确定、证明等方式决定行政相对人某种法律 地位或认定某项法律事实的行政行为。
            • 如交通事故责任认定、不动产产权登记……
        • （二）与行政许可的区别
          • 婚姻登记是行政许可还是行政确认？ 正方：结婚登记符合本法规定的行政许可 定义，首先是当事人的申请，只有当事人 的申请才能启动结婚登记；其次是经依法 审查，婚姻登记机关要审查当事人是否符 合结婚的条件，如是否达到法定婚龄，是 否属于近亲属，是否患有医学上不宜结婚 的疾病等；第三，符合法定条件的，准予 结婚，结成夫妻关系；第四，未经登记而 同居的，不受法律保护 反方：尽管结婚登记符合上述定义，但也 不是一种许可行为。行政机关的登记仅是 一种确认，证明双方的夫妻关系。决定结 婚是男女双方当事人的自主权，行政机关 不能决定并且也不能干涉这种行为。如果 我们把结婚登记都当成行政许可，容易助 长行政权对公民权利的干涉。
          • 行政许可，是指在法律一般禁止的情况下， 行政主体根据相对人的申请，经依法审查， 通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认 行政相对方从事某种活动的法律资格或法律 权利的一种具体行政行为（改变现存地位、权益）
          • 行政许可的前一环节通常是行政确认，但部 分行政确认具有独立意义，与行政许可存在 差异
          • 1)目的不同
            • 行政确认主要在于确认和表明相对人的现 有状态，是对相对人既有法律地位或事实 状态的认定。行政许可的目的即在于建立 或改变具体的法律关系，是对权利和资格 的赋予。
              • 行政确认可能产生法律效果（这 是是否可提起行政诉讼的标准） 商品房购买合同在房屋主管部门备案登记： 并非合同生效要件 不动产抵押登记：是抵押关系生效的要件 交通事故责任书不是引发权利义务关系变 动的行政确认，它不对当事人在交通事故中的法律地位 和权利义务产生直接的影响，仅属于证据的一种。
          • 2）影响不同
            • 事实或法律关系未经行政确认 并不构成违法，但行政许可的对象在许可 之前不得为之
          • 3）性质不同
            • 行政许可是授益性行政行为， 行政确认一般性质中立。
          • 4）方式不同
            • 行政确认可以依申请进行也可 以主动进行，行政许可是依申请行为。
      • 六、行政指导
        • 是事实行为，不是法律行为，更不是具体行政行为
        • （一）概念
          • 行政指导是行政主体在其权限范围内，通过说服、 建议、引导等方式，促进当事人作为或不作为的 一种事实行为。（不包括行政机关之间的指导）
        • （二）特征
          • 非强制性或自愿性是行政指导的最典型特征
    • 政府信息公开
      • 一、政府信息公开概述
        • （一）政府信息公开制度的目的
          • 《政府信息公开条例》（行政法规）第1条：为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，建设法治政府，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。
        • （二）政府信息的含义
          • 政府信息是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。（《政府信息公开条例》第2条）
          • 特点
            • 信息来源主体为行政主体；
            • 信息可以是行政主体制作的，也可以是履职过程中获取的；
            • 需要保存于物理介质（不能是口头消息、社会传闻）；
            • 信息已经客观存在，不需要另行加工（行政机关不负责进一步加工、搜集）。
        • （三）政府信息公开的原则
          • 以公开为常态，以不公开为例外
          • 公正、公平、合法、便民原则
          • 及时、准确原则
          • 行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清。
      • 二、公开的主体与范围
        • （一）信息公开主体
          • 1.行政机关
          • 2.行政机关的内设机构与派出机构
            • 行政机关设立的派出机构、内设机构依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能的，可以由该派出机构、内设机构负责与所履行行政管理职能有关的政府信息公开工作。
          • 3.法律、法规授权组织
            • 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例。 （54条）
          • 公共企事业单位的信息公开（55条）
            • 教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行。全国政府信息公开工作主管部门根据实际需要可以制定专门的规定。前款规定的公共企事业单位未依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，公民、法人或者其他组织可以向有关主管部门或者机构申诉，接受申诉的部门或者机构应当及时调查处理并将处理结果告知申诉人。
          • 谁制作谁公开、谁保存谁公开
            • 行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；
            • 行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开
            • 行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。
            • 法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。
        • （二）公开的范围
          • 1.绝对不公开
            • 依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。
            • 行政机关应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。
            • 行政机关不能确定政府信息是否可以公开的，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者保密行政管理部门确定
          • 2.相对不公开：商业秘密、个人隐私
            • 涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。 （15条）
            • 依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照本条例的规定决定是否公开。第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。 （32条）
          • 3.酌定不公开情形：内部信息、过程性信息
            • 保护工作人员
            • 行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开
            • 行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。
        • 三、主动公开
          • 一般为抽象行政行为
          • （一）公开范围
            • 第20条：行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府 信息： （一）行政法规、规章和规范性文件； （二）机关职能、机构设置、办公地址、办公时间、联系方式、负责人姓名； （三）国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策； （四）国民经济和社会发展统计信息； （五）办理行政许可和其他对外管理服务事项的依据、条件、程序以及办理结果； （六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社 会影响的行政处罚决定； （七）财政预算、决算信息； （八）行政事业性收费项目及其依据、标准； （九）政府集中采购项目的目录、标准及实施情况； （十）重大建设项目的批准和实施情况； （十一）扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况； （十二）突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况； （十三）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况； （十四）公务员招考的职位、名额、报考条件等事项以及录用结果； （十五）法律、法规、规章和国家有关规定规定应当主动公开的其他政府信息。
          • （二）公开途径
            • 行政机关应当建立健全政府信息发布机制，将主动公开的政府信息通过政府公报、政府网站或者其他互联网政务媒体、新闻发布会以及报刊、广播、电视等途径予以公开。
            • 各级人民政府应当在国家档案馆、公共图书馆、政务服务场所设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施、设备，为公民、法人和其他组织获取政府信息提供便利。
          • （三）公开期限
            • 属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内及时公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。
        • 四、依申请公开
          • 具体行政行为
          • （一）申请人范围
            • 新条例27条：除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门（含本条例第十条第二款规定的派出机构、内设机构）申请获取相关政府信息。
              • 旧条例第13条：公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。
            • 新条例35条：申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围，行政机关可以要求申请人说明理由。行政机关认为申请理由不合理的，告知申请人不予处理；行政机关认为申请理由合理，但是无法在本条例第三十三条规定的期限内答复申请人的，可以确定延迟答复的合理期限并告知申请人。
            • 申请政府信息公开应当：
              • 1）出于合法正当的目的；
              • 2）不超越权利行使的边界。
            • • 申请人以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报等活动，行政机关应当告知申请人不作为政府信息公开申请处理并可以告知通过相应渠道提出。
            • 申请人提出的申请内容为要求行政机关提供政府公报、报刊、书籍等公开出版物的，行政机关可以告知获取的途径。
          • （二）依申请公开程序
            • 1.申请
              • 1）申请形式
                • 公民、法人或者其他组织申请获取政府信息的，应当向行政机关的政府信息公开工作机构提出，并采用包括信件、数据电文在内的书面形式；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的政府信息公开工作机构代为填写政府信息公开申请。
              • 2）告知补正
                • 政府信息公开申请内容不明确的，行政机关应当给予指导和释明，并自收到申请之日起7个工作日内一次性告知申请人作出补正，说明需要补正的事项和合理的补正期限。答复期限自行政机关收到补正的申请之日起计算。申请人无正当理由逾期不补正的，视为放弃申请，行政机关不再处理该政府信息公开申请。
            • 2.答复
              • 1）答复期限
                • 行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的， 应当当场予以答复。
                • 行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复；需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日
                • 行政机关征求第三方和其他机关意见所需时间不计算在前款规定的期限内
                • 申请公开的政府信息由两个以上行政机关共同制作的，牵头制作的行政机关收到政府信息公开申请后可以征求相关行政机关的意见，被征求意见机关应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见，逾期未提出意见的视为同意公开。
              • 2）答复内容（36条）
                • 所申请公开信息已经主动公开的，告知申请人获取该政府信息的方式、途径；
                • 所申请公开信息可以公开的，向申请人提供该政府信息，或者告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间；
                • 行政机关依据本条例的规定决定不予公开的，告知申请人不予公开并说明理由；
                • 经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在；
                • 所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式；
                • 行政机关已就申请人提出的政府信息公开申请作出答复、申请人重复申请公开相同政府信息的，告知申请人不予重复处理；
                • 所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息，有关法律、行政法规对信息的获取有特别规定的，告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理
              • 3.提供信息
                • 1）提供形式
                  • 行政机关依申请公开政府信息，应当根据申请人的要求及行政机关保存政府信息的实际情况，确定提供政府信息的具体形式；按照申请人要求的形式提供政府信息，可能危及政府信息载体安全或者公开成本过高的，可以通过电子数据以及其他适当形式提供，或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息。
                • 2）信息分割
                  • 申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由
                • 3）错误信息更正
                  • 公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，可以要求行政机关更正。有权更正的行政机关审核属实的，应当予以更正并告知申请人；不属于本行政机关职能范围的，行政机关可以转送有权更正的行政机关处理并告知申请人，或者告知申请人向有权更正的行政机关提出。
                • 4）收费
                  • 行政机关依申请提供政府信息，不收取费用。但是，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，行政机关可以收取信息处理费。
  • 行政救济
    • 行政诉讼
      • 不合法+明显不合理
      • 一、行政诉讼概述
        • （一）我国行政诉讼法的基本特点
          • 1.只允许相对人起诉行政主体（民告官）
          • 2.审判组织具有半独立性
          • 3.以合法性审查为主
            • 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。（第6条）
          • 4.以民事诉讼制度为补充
            • 人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产 保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、 简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件 受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定 的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关 规定。（第101条） • 民事诉讼法共284条，其中197条行政诉讼法 可以适用。新修订的行政诉讼法规定了其中的54 条，尚有143条没有规定。
        • （二）行政诉讼制度所存在的主要问题
          • 1.立案存在障碍
          • 2.化解纠纷功效有限
            • 1）被告败诉率低
            • 2）原告上诉率、申诉率高
        • （三）司法改革的相关措施
          • 立案登记制
          • 提级管辖和跨区域集中管辖
          • 法院人、财、物省以下统管
          • 要求行政机关负责人出庭应诉
      • 二、行政诉讼受案范围
        • （一）概括标准
          • 《行政诉讼法》第2条： 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行 政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益， 有权依照本法向人民法院提起诉讼。 前款所称行政行为，包括法律、法规、规章 授权的组织作出的行政行为。
          • 1.被诉主体为行政主体
            • 包括行政机关和法律、法规、规章授权组织
          • 2.诉讼对象为行政行为
            • 主要是具体行政行为，附带包括部分抽象行政行 为。
          • 3.行政行为须已对相对人合法权益构成侵害
            • •不包括未实质影响相对人合法权益的行为。 •不包括行政机关尚未决定的事项（成熟性原则）。 例：某公司向主管部门申请在某小区附近建造垃 圾焚烧厂，小区居民听闻后坚决反对，向法院提 起行政诉讼，阻止行政机关颁发行政许可。
        • （二）肯定列举
          • 1.《行政诉讼法》的肯定列举
          • 2.政府信息公开案件的特别列举
        • （三）否定列举
          • 1.《行政诉讼法》的否定列举
            • 1）国家行为
              • 国防、外交等国家行为。 • 也包括宣告紧急状态、实施戒严、宣布总动员等行为。
            • 2）抽象行政行为
              • 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。 • 规章以外的规范性文件可以被附带审查
            • 3）内部行为
              • 行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。 • 根据司法解释，不产生外部效力的行为均不在受案范围之内。因此除了人事处理，还应包括机构或职能的增减调整以及公文往来等内部事务。
            • 4）行政终裁行为
              • 法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。
                • • 《行政复议法》第14条：对国务院部门或者省、自 治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向 作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、 直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不 服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国 务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁 决。
          • 2.司法解释补充的否定情形
            • 1）刑事侦查行为
              • 公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。
            • 2）调解和仲裁行为
            • 3）行政指导行为
              • 非强制性事实行为，没有产生行政法上的权利义务关系
            • 4）重复处理行为
              • 驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。
            • 5）内部行为
              • 行政机关作出的不产生外部法律效力的行为。
            • 6）阶段性行为
              • 行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。 • 如行政处罚告知书（说明处罚的内容、依据、并告知听证的权利等）
            • 7）协助执行行为
              • 行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外。 • 如工商部门协助进行股权变更登记、房管部门进行不动产产权登记等。
            • 8）层级监督行为
              • 上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为。
            • 9）信访办理行为
              • 行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为 • 信访办理并非行政机关的首次判断，对信访人的权利义务无影响。
            • 10）兜底规定
              • 对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为
      • 三、行政诉讼的管辖
        • 管辖制度的功能在于确定第一审案件的受案 法院
        • （一）级别管辖
          • 1.基层法院
            • 基层人民法院管辖第一审行政案件。 • 方便当事人诉讼 • 方便法院审理 • 受地方干扰程度大
          • 2.中级法院
            • ① 国务院部门的案件（包括直属机构、直属事业单位和部管国家局） ② 县级以上地方人民政府的案件 ③ 海关的案件 ④ 本区域内重大复杂案件（社会影响重大的共同诉讼案件、涉外或涉港澳台案件、其他重大复杂案件） ⑤ 其他法律规定由中级人民法院管辖的案件（知识产权类案件）
          • 3.高级法院
            • 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件
          • 4.最高法院
            • 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
        • （二）地域管辖
          • 1.原告就被告
            • 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。
          • 2.经复议案件的例外
            • 改变诉改变机关，不改变诉复议机关+原机关（共同被告）
          • 3.限制人身自由案件的例外
            • 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
            • • 原告所在地：户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由地
            • • 对行政机关基于同一事实，既采取限制公民人身自由的行政强制措施，又采取其他行政强制措施或者行政处罚不服的，由被告所在地或者原告所在地的人民法院管辖
          • 4.涉不动产案件的例外
            • 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 • 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地
          • 5.跨区域管辖例外
            • 经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
          • 6.共同管辖时的选择
            • 1）原告选择
              • 两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。
            • 2）法律推定
              • 原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。（不是最先受到起诉状的法院）
        • （三）管辖的移送、指定与移转
          • 1.移送管辖
            • 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 • 移送的前提是已经受理，若未受理，则应告知当事人向有管辖权的法院起诉。 • 移送管辖对被移送法院有拘束效力，受移送法院不得拒收或自行再次移送。 • 案件受理后，被告所在地变化或行政区划变化的，受理法院不得以此为由移送案件。（管辖恒定原则）
          • 2.指定管辖
            • 1）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 • 法院整体需要回避 • 法院因自然灾害无法进行审判活动
            • 2）人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。 • 指定管辖可以指定有管辖权的法院管辖，也可以指定原先没有管辖权的法院管辖。
          • 3.管辖权移转
            • 1）上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。（上提下）
            • 2）下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。（下交上） • 移转的对象为管辖权（不是案件）。（区别于移送（案件）） • 管辖权只能上移，不能下放，不能平移。 • 决定权在于上级法院，可以不接受移转。
        • （四）管辖异议
          • 人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出。
          • • 原告能否提出管辖权异议？ 对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 • 管辖权异议应在首次进行的第一审程序中提出，在二审、发回重审和再审中提出管辖权异议，法院不予审查。
        • （五）管辖恒定原则
          • 立案后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地改变、追加被告等事实和法律状态变更的影响。
      • 行政诉讼的参加人
        • 一、行政诉讼的原告
          • （一）一般原告资格
            • 《行政诉讼法》第25条：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利 害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
            • 1.利害关系的含义
              • 《行政诉讼法》第2条：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 根据上述条款，利害关系成立的要件包括三个方面：第一，存在合法权益；第二，合法权益属于原告；第三，合法权益受到了行政行为侵犯。
              • 1）合法权益
                • 行政诉讼法上的合法权益是指行政机关在作出行政行为时，公法规范要求其予以考虑的权利与利益，或在公法上值得保护的利益。 • 合法权益应有公法规范的基础； • 或在公法上值得保护，行政机关作出行政行为时应予考虑（仅在私法上值得保护者应通过民事诉讼途径解决）
              • 2）合法权益属于原告
                • • 合法权益应属于原告自身，非他人的利益。 只有切实受到损害或损害威胁的人，才最适宜于主张其权利并进行有效辩论
                • • 应属于具有个别化指向的权益（主观权利）， 不包括反射利益（国家为了促进公共利益而采取的措施正好有利于部分私人）。（梧桐树纳凉）
              • 3）合法权益受到了行政行为的侵犯
                • 被诉行政行为的不利影响应当直接作用于当事人或在通常情况下将要作用于当事人。
            • 2.司法解释确定的利害关系
              • 2018年《适用解释》第12条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规 定的“与行政行为有利害关系” ： （一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的； （二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的； （三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的； （四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的； （五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投 诉职责的行政机关作出或者未作出处理的； （六）其他与行政行为有利害关系的情形。
              • 1）相邻权人
                • 行政机关的行为损害采光、通风、排水、通行等相邻权。物权人的利益一般应被考虑
              • 2）公平竞争权人
                • 行政机关的行为违背公平竞争原则，给予某一市场参与者特别优势。
              • 3）复议案件的申请人与第三人
                • 复议直接影响到权利义务
                • 经复议案件的原复议申请人和在复议中被追加为第三人的，若对复议决定不服，可以提起行政诉讼。 • 第三人应受到复议决定实际影响方能起诉。
              • 4）受害人
                • 部分行政处罚案件中存在受害人，受害人若认为行政处罚决定违法，可提起行政诉讼。
              • 5）信赖利益人
                • 撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的当事人具有原告资格。 • 如根据利害关系人申请，许可决定作出机关或其上级机关撤销许可，许可申请人可以起诉。 • 若许可被撤销，与被许可人仅存在债务关系的人一般不应具有针对行政行为的原告资格。
              • 6）投诉举报
                • 为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的 行政机关作出或者未作出处理的。 • 举报行为带有公共利益指向，单纯提供线索的举报并不可 诉
          • （二）原告资格的转移
            • 1.公民的原告资格转移
              • 有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。 •“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。 • 公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。
            • 2.组织的原告资格转移
              • 有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
          • （三）部分特殊原告的确定
            • 1.合伙
              • 1）合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告。
              • 2）未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书。
            • 2.个体工商户
              • 个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。
                • 例：原告杭州市西湖区方林富炒货店（个体工商户），住所 地渐江省杭州市西湖区西溪路78号 。经营者庞清连。
            • 3.股份制企业的股东大会、股东会、董事会股份制企业的股东大会、股东会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的（《行政复议法实施条例》规定为“侵犯企业合法权益的”，此处也应作广义理解），可以企业名义提起诉讼。
            • 4.联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合 作各方
              • 谁的权益受到侵害就以谁的名义起诉
              • 联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的，可以自己的名义提起诉讼。
            • 5.企业主体资格被消灭情形
              • 非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。
            • 6.非营利法人
              • 事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼
            • 7.业主委员会
              • 业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。
        • 二、行政诉讼的被告
          • 
          • （一）被告资格
            • 1.一般被告
              • 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 • 此处的“行政机关”包括法律、法规、规章授权组织，即理解为学理上的“行政主体”。 • 若为行政不作为案件，则负有相应履行职责的机关为被告
            • 2.经复议案件的被告
            • 3.共同被告
              • 两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。 • 若一份行政决定书上存在多个机关的署名和印章，则这是一个多机关共同作出的行为。 • 行政机关采取联合执法或统一办理、联合办理、集中办理形式实施行政行为不一定是共同作出行政行为。
            • 4.行政委托时的被告
              • 行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
            • 5.行政机关被撤销时的被告
              • 行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 • 行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告
            • 6.经批准行为的被告
              • 当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。（行政复议中，批准机关为被申请人）
            • 7.行政机关自行组建机构的被告资格
              • 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
            • 8.内设机构和派出机构的被告资格。
              • 1）存在法定授权但超越授权：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告
              • 2）无法定授权但有组织授权：没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告
                • 无法定授权视为委托
            • 9.开发区管理机构的被告资格
              • 最高人民法院协调各方意见确立
              • 1）当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告。（自然具有行政主体资格）
              • 2）对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。
                • 本应由宪法、行政法规定的行政组织不可以通过最高法院确定可以作为被告，但其具有现实意义。
            • 10.村委会或居委会的被告资格
              • 当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告
            • 11.房屋征收部门的被告资格
              • 市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告
        • 三、行政诉讼的第三人
          • （一）第三人的范围
            • 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
            • 1.同被诉行政行为有利害关系
              • • 仅指原告型第三人：如行政许可案件中其他被驳回申请的当事人、行政处罚案件中的被处罚人或受害人。 行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼
            • 2.同案件处理结果有利害关系
              • 与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。 • 包括被告型第三人和其他与案件处理结果有利害关系的第三人。 • 同案件结果有利害关系的范围宽于原告资格中的利害关系（合法权益、合法权益属于原告、直接影响），这类第三人往往人数众多，法院并非应当通知其参加诉讼
              • •被告型第三人包括作出矛盾行为的行政机关、当事人不愿意追加为共同被告的其他行政主体、在行政决定中署名的非行政主体等。
          • （二）第三人的诉讼权利
            • 人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。（《行政诉讼法》第29条第2款） 人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。（《适用解释》第30条第2款） • 第三人未因判决承担义务或权益未被减损的，无上诉及申请再审的权利。 • 行政诉讼中的第三人类似于民事诉讼法中的无独立请求权第三人 • 第三人若欲提出诉讼主张，应当通过起诉的形式
        • 四、共同诉讼
          • 当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼
          • （一）必要的共同诉讼
            • 当事人一方或者双方为两人以上，因同一行政行为发生行政争议，人民法院必须合并审理的诉讼。 • 出发点是诉讼经济与避免矛盾判决。
            • 特征：
              • 1、当事人一方或双方为两人以上； 2、诉讼标的的同一性；（诉讼标的即当事人诉请法院处理的争议法律关系。） 3、共同诉讼人应共同参加诉讼； 4、共同诉讼人行为具有一致性（区别于第三人）； 5、法院必须合并审理、合一判决。
            • 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加；当事人也可以向人民法院申请参加。
            • 人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应追加为第三人，其不参加诉讼，不能阻碍人民法院对案件的审理和裁判。
            • 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼（被告型第三人），但行政复议机关作共同被告的除外。
          • （二）普通共同诉讼
            • 2018《适用解释》第73条：根据行政诉讼法第二十七条的 规定，有下列情形之一的，人民法院可以决定合并审理 （一）两个以上行政机关分别对同一事实作出行政行为， 公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的； （二）行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组 织分别作出行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别 向同一人民法院起诉的； （三）在诉讼过程中，被告对原告作出新的行政行为，原 告不服向同一人民法院起诉的； （四）人民法院认为可以合并审理的其他情形。
            • 当事人一方或者双方为两人以上 ，诉讼的标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为也可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼
            • 特征：
              • 1、诉讼标的是同一种类。
              • 2、有数个诉讼请求。
              • 3、是可分之诉
          • （三）代表人诉讼
            • 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。
            • • 仅限于原告。 •“人数众多”一般指十人以上。 • 当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定·代表人。 • 代表人的权利仅包括提出管辖权异议、提供证据、进行法庭辩论等不涉及当事人实体权利的行为。
      • 行政诉讼的过程
        • 一 、起诉
          • （一）起诉期限
            • 1.起诉期限与诉讼时效的区别：
              • 1）超过诉讼时效丧失实体胜诉权，但相对人并未丧失起诉权，超过起诉期限则会导致起诉权丧失； 2）法院不可主动审查诉讼时效问题，但可以主动审查起诉期限问题； 3）诉讼时效可以中断，中断后重新起算；起诉期限则没有重新起算一说（我国），只存在扣除与延长的问题。
            • 2.起诉行政作为案件的期限
              • 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。 因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。 行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。
            • 3.起诉不作为案件的期限
              • 申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 • 若不存在法定履职期限，应当在申请之日起两个月后的六个月内提出；若存在法定履职期限，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。 • 若行政机关作出拒绝履行的决定，提起诉讼不受履职期限的限制。 在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。
            • 4.经复议案件起诉期限的特别规定
              • 不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外
            • 5.起诉期限的扣除与延长
              • 因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。 因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。
          • （二）法定起诉条件
            • 1.原告是符合行政诉讼法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； 2.有明确的被告； 3.有具体的诉讼请求和事实根据； 4.属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖
          • （三）起诉形式
            • 1.书面起诉
              • 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。
            • 2.口头起诉
              • 书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。
        • 二、立案
          • 立案过程
            • （一）予以立案
              • 人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。 对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。 （2018年《适用解释》：七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。）（立案登记制）
            • （二）补正后立案
              • 起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。 在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，退回诉状并记录在册；坚持起诉的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。 对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
            • （三）不予立案
              • 不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
              • 人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理
          • 审理阶段
            • （四）裁定驳回起诉（属于审理阶段）
              • 对于已经立案的案件，发现不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。 诉讼过程的三个阶段 立案阶段（较宽松）——审查阶段——实体审理阶段
        • 三、审理
          • （一）概括规定
            • 1.审理、判决公开
              • 人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。 涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 人民法院应当公开发生法律效力的判决书、裁定书，供公众查阅，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外
            • 2.调解
              • 1）调解适用的范围
                • 人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解
              • 2）调解的原则
                • 调解应当遵循自愿（需要征得双方当事人同意）、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
              • 3）调解的过程
                • 调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。（调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外）经人民法院准许，第三人可以参加调解。人民法院认为有必要的，可以通知第三人参加调解
              • 4）调解的法律效果
                • 调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。（必须双方签收） 当事人一方或者双方不愿调解、调解未达成协议的，人民法院应当及时判决。 当事人必须履行人民法院发生法律效力的调解书。（调解书不可以上诉） 当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。
            • 3.回避
              • 1）回避的申请
                • 当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。 审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。 以上规定适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。（合议阶段不可再提申请）
              • 2）申请回避的效果
                • 被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外（如紧急的证据或财产保全）
              • 3）回避的决定
                • 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 对当事人提出的回避申请，人民法院应当在三日内以口头或者书面形式作出决定。对当事人提出的明显不属于法定回避事由的申请，法庭可以依法当庭驳回。（一般需要休庭）
              • 4）驳回回避申请的救济
                • 申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
          • （二）一审普通程序
            • 行政诉讼第一审程序参照民事诉讼程序进行。
            • 1.被告答辩
              • 人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。 被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。
                • 行诉举证责任更多在被告，陪多少（损失数额）为原告举证。
            • 2.审判组织
              • 人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。
            • 3.宣判
              • 人民法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决。（不宜公开的内容应尽量不写入判决书，或在宣判时予以隐去） 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。
            • 4.审理期限
              • 人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
                • 一审法院都能审，本辖区重大、复杂案件、知识产权——中院
          • （三）一审简易程序
            • 只能适用在一审
            • 1.简易程序的适用条件
              • 人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序： ① 被诉行政行为是依法当场作出的； ② 案件涉及款额二千元以下的； ③ 属于政府信息公开案件的； 除上述情形外，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。 二审、发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。 • 高级人民法院是否可以适用简易程序？× • 当事人不同意适用简易程序是否不应适用简易程序？√
            • 2.简易程序的特别规定
              • 适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起四十五日内审结。
            • 3.转为普通程序
              • 人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。 案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日起计算。
          • （四）二审程序
            • 
            • 1.提出上诉
              • 针对判决：当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。 针对裁定：当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。 • 当事人包括原被告双方和第三人； • 可以上诉的裁定包括不予立案、驳回起诉、管辖权异议三项。 • 第一审人民法院作出判决和裁定后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人。诉讼当事人中的一部分人提出上诉，没有提出上诉的对方当事人为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明。 • 原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本发送其他当事人，对方当事人应当在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。 • 原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院；已经预收的诉讼费用，一并报送。
            • 2.审理方式
              • 人民法院对上诉案件，应当组成合议庭（不得独任审判），开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
            • 3.审理内容
              • 人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。 • 行政诉讼中的审查不限于相对人上诉请求。 • 二审程序中的审查是对具体行政行为和一审裁判的双重性审查。
            • 4.审理期限
              • 人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
          • （五）再审程序（审判监督程序）
            • 1. 再审的情形（《行政诉讼法》第91条）
              • 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： ① 不予立案或者驳回起诉确有错误的； ② 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； ③ 原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或 者系伪造的； ④ 原判决、裁定适用法律、法规确有错误的； ⑤ 违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； （审判组织不合法、未回避等） ⑥ 原判决、裁定遗漏诉讼请求的； ⑦ 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； ⑧ 审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
            • 2.再审的启动
              • 1）当事人申请再审
                • 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。（仅指申请期间不停止执行） 当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出（该期限不适用中止、中断、延长）： ① 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； ② 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； ③ 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； ④ 审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
                • • 当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和司法解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 • 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和司法解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。 • 人民法院应当自再审申请案件立案之日起六个月内审查，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。（此为审查再审是否符合条件的期限）
                • 《最高人民法院关于行政申请再审案件立案程序的规定》第2条 申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予立案： （一）再审申请被驳回后再次提出申请的； （二）对再审判决、裁定提出申请的； （三）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出检察建议或者抗诉决定后又提出申请的； 前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
              • 2）本院再审
                • 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
              • 3）上级法院要求再审
                • 最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
              • 4）抗诉与检察建议
                • 
                • • 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 • 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
                • • 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有行政诉讼法第九十一条第二、三项规定情形之一的（即存在事实问题的），可以指令下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审过的除外（仍然可以指定其他下级法院再审）。 • 人民法院收到再审检察建议后，应当组成合议庭，在三个月内进行审查，发现原判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，依照行政诉讼法第九十二条规定裁定再审，并通知当事人；经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民检察院。
                • • 当事人申请抗诉或检察建议 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议： ① 人民法院驳回再审申请的； ② 人民法院逾期未对再审申请作出裁定的； ③ 再审判决、裁定有明显错误的。 人民法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，人民法院不予立案
            • 3.再审的审理
              • 哪个发生效力就按哪个来
              • • 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉； • 发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定； • 上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 • 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
              • • 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但支付抚恤金、最低生活保障费或者社会保险待遇的案件，可以不中止执行。【人权保障不中止】 • 被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合司法解释规定的申请期限的，人民法院应当一并审理。
        • 四、证据
          • （一）被告的举证
            • 1.被告的举证责任
              • 被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。 • 行政诉讼中预先推定被告行为违法。 被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
            • 2.被告举证的期限
              • 被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。 被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。 • 实践中认可的理由包括卷宗丢失、因年代久远而查找困难，否定的理由包括案件承办人出国考察、其他单位未及时移交卷宗。
            • 3.被告在诉讼中收集补充证据的限制
              • 在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。 • 被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。 原告或者第三人提出了其在行政处理程序没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。
          • （二）原告的举证
            • 1.原告的举证权利
              • 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。 被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。 • 行政机关需要举证说明要求过当事人提供证据。 • 不是当事人依法应当提供的，行政机关不得要求相对人提供。 • 若该证据关涉基本事实，法院还是可以采纳。
            • 2.原告的举证责任
              • 1）起诉时的初步证明
                • “我是适格的，应当由你受理”
                • 公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。 2018《适用解释》第54条：公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料： （一）原告的身份证明材料以及有效联系方式； （二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；（一般为行政决定书） （三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料； （四）人民法院认为需要提交的其他材料。
              • 2）不作为案件
                • 在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： ① 被告应当依职权主动履行法定职责的；（法定职责应具有个别化指向） ② 原告因正当理由不能提供证据的。（如行政机关拒不颁发许可证且拒绝给予任何手续或凭证）
              • 3）赔偿、补偿案件
                • 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据（如医疗费单据、购物凭证等）。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额
            • 3.原告的举证时限
              • 原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据清单之日提供证据。（若指定证据交换日期，应以该日期为最后举证日期） 因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，视为放弃举证权利。 原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
              • • 原告和第三人延期举证 当事人申请延长举证期限，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。 • 庭前证据交换 对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据清单的情况记录在卷。
          • （三）证据的认定
            • 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。
            • 1.证据能力认定
              • 1）关联性审查
                • 法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。
              • 2）真实性审查
                • 法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：证据形成的原因；发现证据时的客观环境；证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；影响证据真实性的其他因素。
              • 3）合法性审查
                • 以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。有下列情形之一的，属于 “以非法手段取得的证据”： ① 严重违反法定程序收集的证据材料；（损害当事人重要程序利益且可能影响实体，如应回避的没有回避、剥夺相对人陈述申辩权） ② 以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（偷拍、偷录） ③ 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。
              • • 钓鱼执法是否合法？ 在刑事侦查活动中，诱惑侦查被当作一种正当的侦查技术和手段，广泛地应用于许多隐蔽性强、侦查难度大的案件。 • 钓鱼执法的分类： 1）犯意诱惑型（禁止） 2）机会提供型（允许）
            • 2.证明力认定
              • 《行政诉讼证据规定》第71条：下列证据不能单独作为定案依据： （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言； （二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言； （三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言； （四）难以识别是否经过修改的视听资料； （五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品； （六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料； （七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。
              • 《行政诉讼证据规定》第63条：证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定： （一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证； （二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原件、原物优于复制件、复制品； （四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论； （五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录； （六）原始证据优于传来证据； （七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言； （八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言； （九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
          • （四）证明标准
            • 1.排除合理怀疑标准
              • 对案件的证明必须达到诉讼所能认知的最高程度（拘留、较大数额罚款、责令停产停业、吊销许可证或执照）；
            • 2.明显优势标准
              • 要求该优势足以使法官确信其主张的事实真实存在（绝大多数一般情形）；
            • 3.优势标准
              • 证据表明待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性（简易程序）。
        • 五、法律适用
          • （一）审判的依据
            • 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。 人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。 •“依据”意味着法院不能对上述文件的合法性进行审查。 • 理论上认为，法院可以对“依据”的法源是否抵触上位法进行判断，但不能在判决中就其合法性发表意见。
          • （二）审判的参照
            • 人民法院审理行政案件，参照规章。 • 在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。 • 法院在判决书中可以对是否应适用规章发表意见。
          • （三）审判的参考
            • 人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。 • 理论上法院对规范性文件可以比对规章进行更深层次的审查。
        • 六、判决、裁定、决定
          • （一）一审判决
            • 主要判决类型 • 原告败诉：驳回判决 • 原告胜诉：撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决、赔偿判决（附带适用）其他判决类型 • 针对行政协议的判决
            • 1.驳回判决（取代原法的“维持判决”）
              • 行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 例：下列哪些行为应当判决驳回诉讼请求？ ① 超过法定起诉期限的；裁定驳回起诉 ② 起诉行政机关不作为理由不成立的；√ ③ 被诉行政行为合法，但因情势变更需要废止的；× ④ 撤回起诉后无正当理由再次起诉的。裁定驳回起诉
            • 2.撤销判决（责令重作）
              • 撤销+责令重做
              • 1）撤销判决适用的情形
                • 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 • 责令重作行政行为法院可以合理设定履行期限； • 依申请行为被撤销后不可直接责令重做； • 超越职权不适用责令重作判决。
              • 2）重作行政行为的要求
                • • 人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。（《行政诉讼法》第71条） • 人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。 • 人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。
              • 3）重新作出相同行政行为的后果
                • 行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理（即认定行政机关拒不履行判决）。
            • 3.履行判决
              • 1）责令履行法定职责
                • 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 • 不履行法定职责包括拒绝履行、拖延履行、不完全履行、不予答复等； 例：申请颁发许可证，行政机关不回复是否构成 不履行法定职责？√明确拒绝颁发许可证呢？× • 法定职责应作广义理解； • 对需要进行调查或裁量的行为，法院判决不应限定履行职责的结果。
              • 2）责令履行给付义务
                • 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。 • 责令履行职责判决的特定形态； • 针对抚恤金、最低生活保障费、社会保险费等金钱或特定财物的给付（不包括对行为的给付）； • 法院判决应当明确需给付的内容，而非简单判决限期履行（行政机关无进一步裁量空间）；
              • 3）当事人请求履行判决的条件
                • 原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。【告知应向行政机关申请】 人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。 • 若法院认为原告申请给付理由不成立，应当判决驳回诉讼请求。
            • 4.确认违法判决
              • 确认违法判决主要用于不宜或者无法适用撤销、履行判决的情形。
              • 1）不宜撤销
                • ① 行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（情况判决） ② 行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 • 有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于“程序轻微违法”：处理期限轻微违法；通知、送达等程序轻微违法；其他程序轻微违法的情形（如现场笔录遗漏当事人签字等）
              • 2）无法撤销或履行
                • ① 行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（如行为已经执行完毕，事实影响已经发生，无法撤销） ② 被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； ③ 被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
            • 5.确认无效判决
              • 行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。2018年《适用解释》第99条，“重大且明显违法”的情形： ① 行政行为实施主体不具有行政主体资格； ② 减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据； ③ 行政行为的内容客观上不可能实施； ④ 其他重大且明显违法的情形。
              • • 撤销与确认无效之间的选择 公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。 公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。 • 确认违法和确认无效判决的后果人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
                • 
            • 6.变更判决
              • 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。（也可以作出撤销判决） 例：税费征收数额错误、行政给付款额错误、征收补偿款数额错误 人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。（禁止不利变更）
            • 7.针对行政协议的判决
              • 优益权（维护公共利益。可以合法变更或接触，但要补偿）
              • 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。 被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
            • 8.行政赔偿判决
              • 《国家赔偿法》第9条第2款：赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。 2018年《适用解释》第95条：人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。
          • （二）二审裁判
            • 特点：全面审（行为+程序）
            • 1.原裁判正确
              • 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定【不予受理、管辖权异议、驳回起诉裁定】驳回上诉，维持原判决、裁定。 • 判决对判决，裁定对裁定。
            • 2.原裁判存在一般性事实错误或法律适用错误
              • 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
            • 3.原判决存在严重事实问题
              • 原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
            • 4.原判决存在严重程序问题
              • 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 • 严重违反程序的情形还包括：遗漏诉讼请求、应回避未回避等； • 存在严重程序问题的，不可直接改判。
              • • 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 • 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 • 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。
            • 5.发回重审的限制
              • • 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 • 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。
          • （三）再审裁判
            • 人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。
            • • 二审或再审中对立案、不予立案或者驳回起诉错误的处理 人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。
          • （四）裁定和决定
            • 1.裁定
              • 2018年《适用解释》第101条： 裁定适用于下列范围： （一）不予立案；（二）驳回起诉；（三）管辖异议；（四）终结诉讼；（五）中止诉讼；（六）移送或者指定管辖；（七）诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（八）财产保全；（九）先予执行；（十）准许或者不准许撤诉；（十一）补正裁判文书中的笔误；（十二）中止或者终结执行；（十三）提审、指令再审或者发回重审；（十四）准许或者不准许执行行政机关的行政行为；（十五）其他需要裁定的事项。 对第一、二、三项裁定，当事人可以上诉。
            • 2.决定
              • 针对诉讼中的特殊问题所作的处理，包括人 员回避、对妨碍诉讼行为采取强制措施、审委会再审决定、有关一并解决民事争议等。决定均不可上诉，但部分影响当事人权益的决定可以申请复议。
        • 七、行政诉讼中的其他问题
          • （一）规范性文件附带审查
            • 抽象行政行为
            • 1.审查范围
              • 规章以外的规范性文件
              • 《行政诉讼法》第53条：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。 前款规定的规范性文件不含规章。
            • 2.审查程序
              • 公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。 人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。 制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。 行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。
            • 3.审查标准
              • 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”： ① 超越制定机关的法定职权或者超越法律、法 规、规章的授权范围的； ② 与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的； ③ 没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的； ④ 未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的； ⑤ 其他违反法律、法规以及规章规定的情形。
            • 4.审查后果
              • 人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。
              • • 规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或 者废止该规范性文件的司法建议。 • 规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。 • 接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。 • 人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。
          • （二）行政附带民事诉讼
            • 1.范围
              • 在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。 • 可能行政争议为基础，可能民事争议为基础，也可能仅是一般牵连关系。 例：甲将房屋租给乙，后市政府决定对该房屋进行征收，乙冒充甲领取征收补偿款。甲得知后认为补偿数额太低，起诉市政府，同时对乙提起民事诉讼，要求返还补偿款
            • 2.申请与受理
              • 公民、法人或者其他组织请求一并审理相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。 • 若在二审中提出，可进行诉前调解，调解不成应告知另行起诉。 人民法院决定在行政诉讼中一并审理相关民事争议，或者案件当事人一致同意相关民事争议在行政诉讼中一并解决，人民法院准许的，由受理行政案件的人民法院管辖。 • 突破民事诉讼一般管辖规则（但不对抗专属管辖规则和协议管辖约定）。
              • 公民、法人或者其他组织请求一并审理相关民事争议，人民法院经审查发现行政案件已经超过起诉期限，民事案件尚未立案的，告知当事人另行提起民事诉讼；民事案件已经立案的，由原审判组织继续审理。 人民法院在审理行政案件中发现民事争议为解决行政争议的基础，当事人没有请求人民法院一并审理相关民事争议的，人民法院应当告知当事人依法申请一并解决民事争议。当事人就民事争议另行提起民事诉讼并已立案的，人民法院应当中止行政诉讼的审理。民事争议处理期间不计算在行政诉讼审理期限内。
              • 有下列情形之一的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利： （一）法律规定应当由行政机关先行处理的； （二）违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的； （三）约定仲裁或者已经提起民事诉讼的； （四）其他不宜一并审理民事争议的情形。对不予准许的决定可以申请复议一次。
            • 3.审理
              • 人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。 人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。（包括民事实体法和民事诉讼法）
            • 4.裁判
              • 对行政争议和民事争议应当分别裁判。 当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。
          • （三）撤诉
            • 1. 撤诉的提出/按撤诉处理
              • 司法机关角色中止、被动 当事人角色：处分自愿原则 撤诉审查立法意图（原告可能受胁迫）
              • 人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
              • 人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许： ① 申请撤诉是当事人真实意思表示； ② 被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益； ③ 被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院； ④ 第三人无异议。
              • • 原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。 • 被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。【确认违法】 • 原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决
            • 2.法院审查
              • 审查包括自愿性审查（不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形）和合法性审查（撤诉行为是否存在规避法律的情形） 当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，当事人有违反法律的行为（如申请人存在妨碍诉讼的行为）需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。 •“当事人有违反法律的行为”并不包括行政行为违法，即便行政行为违法，当事人仍然可以撤诉。
            • 3.撤诉的后果
              • 人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案。（为维护行政行为权威性，此处规定与民诉法不同） 人民法院裁定准许行政诉讼原告撤诉，但其对已经提起的一并审理相关民事争议不撤诉的，人民法院应当继续审理。 准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。
    • 行政复议
      • 行政机关做出的行为可以到同级人民政府或上级部门申请复议，国务院部门到本级部门复议； 复议结果更改诉改了的，复议维持原来机关和复议机关成为共同被告。
      • 一、行政复议概述
        • （一）行政复议的概念
          • 具有法定授权的行政机关根据法定程序审查处理行政相对人与行政主体之间行政争议的一种法律制度。
        • （二）行政复议的基本特点
          • 1.行政系统内部的争议处理机制
            • 区别于行政诉讼。
          • 2. 是对争议的处理
            • 区别于对行政工作的批评建议的处理。
          • 3.处理对象为行政争议
            • 区别于行政裁决。
          • 4.审查范围较宽
            • 不仅审查合法性，也审查适当性。
          • 5.依申请开展
          • 6.审查方式简便灵活
            • 书面审查、一级复议、期限较短
      • 二、行政复议的受案范围
        • （一）具体行政行为
          • 《行政复议法》第2条：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。 • 具体可复议的具体行政行为列举于《行政复议法》第6条，可认为与行政诉讼受案范围基本一致。
        • （二）抽象行政行为
          • 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请: ① 国务院部门的规定； ② 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定； ③ 乡、镇人民政府的规定。 以上所列规定不含规章。 申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的，可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请；申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。
        • （三）内部行为和非行政行为
          • 不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。 不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
      • 三、行政复议的申请、受理、审理
        • （一）复议的申请
          • 1.申请期限
            • 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
          • 2.管辖机关
            • 根据被申请人情况不同
            • 1）被申请人是地方政府工作部门
              • 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
            • 2）被申请人是地方人民政府本身
              • 对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。 对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。
            • 3）被申请人是垂直领导机关
              • 对海关、金融、税务、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。 • 以上仅指中央垂管机关 申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理。
            • 4）被申请人是国务院部门或省级地方政府
              • 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 申请人对两个以上国务院部门共同作出的具体行政行为不服的，可以向其中任何一个国务院部门提出行政复议申请，由作出具体行政行为的国务院部门共同作出行政复议决定。（不可直接向国务院申请行政复议）
            • 5）其他相对复杂情形下的管辖确定
              • ①对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议； ②对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；
              • ③ 对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议； ④ 对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议； ⑤ 对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。 有上述5种情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。
        • （二）行政复议的受理
          • 行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理： 1. 有明确的申请人和符合规定的被申请人； 2. 申请人与具体行政行为有利害关系； 3. 有具体的行政复议请求和理由； 4. 在法定申请期限内提出； 5. 属于行政复议法规定的行政复议范围； 6. 属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围； 7. 其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。
        • （三）复议审理
          • 1.审查方式
            • 行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见（可以采取听证的方式审理）。 • 复议机关在复议过程中可以调查核实证据。但复议机关在复议过程中不能以其新收集的证据证明原行为的合法性。 行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。
          • 2.审查期限
            • 行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。
          • 3.规范性文件附带审查
            • 申请人在申请行政复议时，一并提出对行政复议法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。（依申请审查） 行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。（主动发现） • 有权机关包括制定机关和依据宪法对该制定机关有监督权的机关； • 有权机关的处理将直接影响该规范性文件的效力。
      • 四、行政复议的决定
        • 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，作出行政复议决定。 行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。 行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。
        • （一）维持、驳回决定
          • 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。 • 驳回申请决定 有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请： ① 申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的； ② 受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。
        • （二）纠错决定
          • 复议纠错不一定属于“复议改变”。
          • 1.履行决定
            • 被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
          • 2.撤销、变更、确认违法决定
            • 具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为: ① 主要事实不清、证据不足的； ② 适用依据错误的； ③ 违反法定程序的； ④ 超越或者滥用职权的； ⑤ 具体行政行为明显不当的。
            • • 责令重做的要求 行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。（结果可以相同，程序违法也应有例外） • 行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。
            • • 变更决定的要求具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更： ① 认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的； ② 认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。 • 程序违法、超越或滥用职权不适用变更。行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。
        • （三）一并赔偿决定
          • 申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。 申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。 • 针对财物作出的撤销、变更决定可以主动决定赔偿。
        • （四）复议决定的履行
          • 1.被申请人的履行
            • 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。
          • 2.申请人的履行
            • 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理： ① 维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行； ② 变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。
      • 五、复议与诉讼
        • （一）复议与诉讼的选择
          • 1.自由选择原则
            • 对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
          • 2.复议前置例外
            • 法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。
            • 如《行政复议法》第30条第1款： 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 •“已经依法取得”需具有所有权或使用权证明； • 根据相关司法解释，本款中需要复议前置的行为不包括涉及自然资源的处罚和强制措施等。 另比如《税收征管法》第88条：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
            • 《行政复议法》30条第2款：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 • 确认行为不包括初始登记； • 根据宪法和土地管理法，区划勘定、调整和土地征收决定权属于国务院和省级政府； • 复议终局的是省级政府的复议决定。
        • （二）经复议案件的司法审查
          • 1.经复议案件的被告
            • 1）经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
            • •“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。 •“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机 关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。
            • • 复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。（确认原行政行为程序违法的复议决定视为复议维持）
            • 2）复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。 • 相对人在复议机关不作为时具有选择权。 • 仅起诉复议不作为，不属于“经复议案件”，仅复议机关所在地法院有管辖权。
          • 2. 管辖
            • 经复议案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。（《行政诉讼法》18条第2句） 复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。（《适用解释》第134条第3款）
          • 3.复议诉讼不同时进行
            • 公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。 法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。
          • 4.审理与裁判
            • 1）复议维持情形
              • 复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性，并对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。 • 对复议决定合法性的举证责任主要包括复议程序的合法性、变更原行为事实理由的合法性等。
              • 复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。（先取证后决定原则的例外） 人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。 人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。（原机关不作为，且复议机关不纠正） 原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
              • 原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。
            • 2）复议改变情形
              • 复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。 • 原行为已被复议决定否定，撤销复议决定并不意味着原行为效力自然恢复。
    • 行政赔偿
      • 一、国家赔偿概述
        • （一）国家赔偿的类型
          • 1.行政赔偿
            • 对行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权、财产权行为的赔偿。
          • 2.刑事赔偿
            • 对行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权行为的赔偿。
          • 3.其他司法赔偿
            • 对法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的行为的赔偿。
        • （二）国家赔偿的归责原则
          • 《侵权责任法》第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 《国家赔偿法》（1994）第2条：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 《国家赔偿法》（2010）第2条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
          • 第3条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利: (一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的; (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的; (三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的; (四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的; (五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 第17条：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利: (一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的; (二)对公民采取逮捕止追究刑事责任的;措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的； (三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的; (四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为等行为造成公民身体伤害或者死亡的;或者唆使、放纵他人以殴打、虐待 (五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
        • （三）国家赔偿责任的构成要件
          • 《国家赔偿法》第2条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
          • 1.国家侵权行为应为公法职务行为，不包括国家行为、抽象行为 包括行政不作为
          • 因行政机关不履行、拖延履行法定职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的，人民法院应当判决行政机关承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行、拖延履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。
          • 2.侵权损害事实
            • 损害的对象须为“合法权益”。
          • 3.行为与损害后果间具有因果关系
            • 相当因果关系说：若无A，则无B；若有A，通常容易产生B。
        • （四）国家不承担责任的情形
          • 属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任: ① 行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为； ② 因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（如公民在被拘留期间自伤、自残，但若是因为行政机关原因导致的不能免除国家赔偿责任） ③ 法律规定的其他情形。
      • 二、行政赔偿的范围、方式、标准
        • 1.行政赔偿的范围
          • 1）人身权
            • 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利: ① 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； ② 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的； ③ 以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的； ④ 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； ⑤ 造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 • 仅包括生命、健康、自由等人身权。
          • 2）财产权
            • 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ① 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； ② 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； ③ 违法征收、征用财产的； ④ 造成财产损害的其他违法行为。
          • 3）精神损害
            • 有国家赔偿法第3条和第17条规定的侵犯人身权情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 • 造成严重后果通常指造成死亡、残疾、重伤、精神障碍等。
        • 2.赔偿方式与标准
          • 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
          • 1）侵犯人身权
            • 侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 侵犯公民生命、健康权的，赔偿金按照下列规定计算: • 造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；
            • • 造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费； • 造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。 • 生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。
          • 2）侵犯财产权
            • 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理: ① 处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； ② 查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； ③ 应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； ④ 应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； ⑤ 财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； ⑥ 吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； ⑦ 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； ⑧ 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
        • 3.赔偿费用的支付
          • 赔偿费用列入各级财政预算。 赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。 赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。
      • 三、赔偿请求人和赔偿义务机关
        • （一）赔偿请求人
          • 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。 受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。 • 有扶养关系的亲属不一定是近亲属； • 根据《行政赔偿案件规定》，死者生前抚养的无劳动能力的人也有权起诉。 受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。
        • （二）赔偿义务机关
          • 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。
      • 四、行政赔偿程序
        • （一）单独提起和一并提起的选择
          • 赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。 公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。当事人一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。 行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。
        • （二）单独提出行政赔偿的专门程序
          • 1.申请
            • 要求赔偿应当递交申请书，赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。 赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。（针对公民死亡或组织终止的情形） 赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。
            • 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。 赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
          • 2.决定
            • 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照国家赔偿法第四章的规定进行协商。 赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。 赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。
          • 3.单独提起行政赔偿诉讼
            • 赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。 赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。 赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。
            • 《行政赔偿解释》第21条：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件： (1)原告具有请求资格； (2)有明确的被告； (3)有具体的赔偿请求和受损害的事实根据； (4)加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法； (5)赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理； (6)属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖； (7)符合法律规定的起诉期限。
            • • 赔偿诉讼中的举证责任 人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。 赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。
        • （三）追偿
          • 赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。 对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。