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法考-理论法-法理学
根据马蜂法考视频及讲义总结，整理的内容有： 法的本体、法与社会、法的演进、法的运行，看过这个我相信你肯定会有收获的。欢迎点赞收藏~~
编辑于2023-04-05 16:42:39 湖南- 理论法
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- 大纲
法理学
理解✓法的本体、法的运行
法的本体
法的概念
法概念的争议
法律和道德的关系
是否承认法律和道德之间有概念上（本质上，区分于内容上）的必然联系
是
（恶法非法）应然法
非实证主义
道德性要素
内容正确性（内容正确=道德正确）
分类
古典自然法
只看内容正确性
第三条道路（综合法学派）
社会实效+权威制定+内容正确性
否
（恶法亦法）实然法
实证主义
非道德性要素
权威性的制定
社会实效
公众接受程度（流行程度）
分类
分析法学
以权威性制定为主，以社会实效为辅
法社会学（法律现实主义）
以社会实效为主
马列关于法的本质的看法
三位一体
与其他学说根本区别——全面
正式性
阶级性
法律体现统治阶级意志
唯一性
只体现统治阶级意志
整体性
可以为整体利益牺牲个体利益
长远性
可以为长远利益牺牲眼前利益
物质制约性
经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础
法律只能被社会物质条件所决定，但影响因素多样性
国法/国家现行法（法概念的交集）
定义
制定法/成文法（国家立法机关制定的法）
只针对有社会意义的行动（涉他行动）
判例法
习惯法
不成文法
其他执行国法职能的法
eg.教会法
法的特征
规范性
法律是调整人的行为的社会规范
法律指针对人的行动，不针对人的思想（行为规范）
国家意志性
法律是由公共权利机构制定或者认可的，具有特定形式的社会规范
制定
无→有的创造
认可
无效→有效的转换
形式
明示——立法
默示——司法
个案性质，非规范性
普遍性
法律是具有普遍性的社会规范
在国家权力所及的范围内（主权管辖范围）
近代以来，法律普遍性有法律面前人人平等的意思
近代以来，法律普遍性也意味着法律全球化
权利义务一致性
法律是以权利和义务为规定的社会规范，具有权利义务一致性
强制性
法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
可诉性
法律是可诉的规范体系
法律可以作为诉讼依据
中国宪法没有可诉性
法律可诉性是判断法律是否有活力的标准
法的作用
作用
规范作用（→个人，基础和前提、手段）
指引
对象是否特定
个别性指引（非规范性）
规范性指引
确定性指引
以义务为内容
不确定性指引（选择的指引）
以权利为内容
基本结构
针对行为人本人未发生的行动
（本人未发生）
依法办事
评价
以法律为标准，评价他人行为是否合法
针对他人已发生的行动
（他人已发生）
教育
示警
示范
概要
通过示警示范举例子
针对一般人已发生的事情
（示警示范举例子，一般人已发生）
预测
针对未发生事件的事前考虑
相互性
一般是处于法律关系中的主体，相互针对对方进行预测
前提——现实存在的法律关系
（现实关系相互未发生）
强制
（违法犯罪已发生）
社会作用（结果、目的）
执行社会公共事务
保障社会正常存在
科教文卫...
基础
维护阶级统治
镇压被统治阶级反抗，维护统治阶级优势地位
法律作用的局限性
局限性无法避免
任何将法律局限性当做缺陷克服的做法一定是错的
有些问题法律无法解决
→法律与其他社会手段综合治理
依法治国与以德治国、党的领导
表现
法律以社会为基础，不可能超过社会范畴需要创造社会
法律受到其他社会环境和条件的制约
法律调整社会规范的范围和深度是有限的
法律自身限制，法律空白、法律漏洞，法律不可能完美，滞后、僵硬、模糊
法的价值
价值是客体利用自身属性对主体需要的一种有效满足（与主客体都相关）
价值种类（基本价值）
秩序
正义
自由
概念
法律以确保人的行为能力\人的自由选择为己任，从而使主客体之间达到和谐的状态
限制自由的原则
伤害原则
禁止伤害他人
家长主义原则
避免进行自我伤害的法律
eg.自杀自残、吸毒、系安全带
冒犯原则
对公众一般情感的冒犯(公共标准)
eg.裸奔、公开焚烧国旗、公开虐待动物
道德主义原则
人权
概念
人之所以为人所应当享有的权利
人权是道德性的权利，不依赖于法律规定；但应当尽可能让人权法律化
人权有历史性，伴随物质条件发展产生并不断变化
社会越发展，人权越规范
价值冲突
冲突场合
个体之间
共同体之间
个体与共同体之间
冲突解决原则
价值位阶原则
区分主次
其中存在着自由优于正义，正义优于秩序的位阶关系
比例原则（最小伤害原则）
成本和限度
保护某种较为优越的法价值须侵害另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度
即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使损害的程度降低到最小
价值判断和事实判断
价值判断
评价因人而异
事实判断
描述客观统一
法律体系
法律规范包括法律规则和法律原则
法律规则
法律规则的逻辑结构学说
新三要素说
三要素
假定条件
一个规则的适用条件
行为模式
类型
可为
可以、有两种权利
应为
应当、必须
勿为
不得、禁止
（针对一般社会公众）定人+定事
法律后果
当行为人的行为符合或违反法律要求的后果
条文或表述中均可省略，逻辑上缺一不可(省略为常态）
有些规则不能进行逻辑划分eg宪法某些抽象宣誓
法律规则与法律条文
关系
规则是内容（事物内在构成要素），条文是形式（事物外在表现形式）
同一内容可以有多个表现形式，同一形式可以反映多个内容
内容形式随便
逻辑关系
（1）规则被条文所表述，此时既有规则，也有条文
（2）有条文却无规则，此时该条文或者在表述一个原则，或者是非规范性条文
（3）有规则却无条文，此时该规则由判例或者习惯等方式表述
法律条文分类
规范性条文
条文表达规则/原则
非规范条文
表达法律规则以外的内容，eg.定义性条文、辅助性条文
法律规则与语言
道义助动词：“应当”“可以”“不得”及其近义词
规范语句
法律规则需要通过语言规则来表达，但是表达法律规则的语句往往是一种规范语句
规范语句：包含道义助动词的语句
例外-陈述句、描述句
通过陈述句/描述句来表达法律规则的情形——省略道义助动词
法律规则的分类
行为模式
授权性规则
可为
义务性规则
应为、勿为
命令性规则
禁止性规则
规则的内容完备程度
确定性规则
内容高度完备
委任性规则
其他立法机关
直接点名
间接点名-描述特征
eg“本法实施规则由国务院制定”=“本法实施规则由行政法规规定”
准用性规则
参考援引其他法条（包括同一部法的其他法条）
eg“适用《xx法》的有关规定”
未规定行为模式
规则适用决定主体
任意性规则
√私法
允许自行选择和协商
强制性规则
√公法
义务性规则、职业性规则
法律原则
法律原则的种类
普遍性
公理性原则
普遍性
世界各国普遍承认
政策性原则
针对性
与只在特定国家或地区存在
适用范围
基本原则
具体原则
覆盖面小，某个部门法
内容
实体原则
程序原则
原则与规则
关系
原则是规则之母，规则是原则的具体化
区别
内容
标注
性质
规则是一种确定性命令
原则是一种最佳化命令
规则明确具体
➡️只针对一类共性的行为
原则宽泛抽象
➡️关注共性+个性
适用范围
规则适用范围小
原则适用范围大
适用方法
规则—全有/全无
互斥
→裁量空间小
all or nothing
原则—权衡强度
兼顾
→裁量空间大
more or less
适用情形
前提
条件
规则不在（法律空白）
①穷尽规则
规则不行（法律漏洞）
②个案正义+③更强理由（论证）
权利和义务
概念
权利
权利是得到国家支持和保障的自由意志的范围，是为了保护一定利益采取的法律手段
义务
义务是对人们行动的一种约束和要求
义务所指出的是应然行为（已履行的应然行为是义务的实现，非义务本身）
分类
是否由宪法规定
基本权利义务
宪法规定
普通权利义务
对象是否绝对
绝对权利义务
相对权利义务
权利义务主体
个人/集体/国家权利义务
权利和义务总是相关联的
结构上，互为存在发展的前提
数量上，总量相等
产生和发展上，浑然一体（原始社会）→分裂（阶级社会）→相对一致（社会主义）
价值上，不同时代主次之分
义务本位－奴隶、封建社会
权利本位－资本主义、社会主义社会
法律渊源
正式渊源
概念
具有明文规定的法律效力的并且直接作为法律人的法律决定大前提的规范来源的那些资料
类型
宪法
我国宪法未司法化，可在裁判中作为说理依据，但不能直接单独作为依据裁判
法律
广义的法律❌
狭义的法律
全国人大及其常务委员会发布的规范性文件
分类
基本法律
全人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件
涉及国家基本领域的基本规定
普通法律
全人常制定和修改的规范性文件
全人常全人常作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等 ，也属于法律
不涉及基本领域的基本规定，仅涉及具体领域的具体规定
基本法律和普通法律位阶相同，二者发生矛盾由全国人大常委会裁决
全国人大常委会修改基本法律
人大闭会+ 部分修改
行政类法规
行政法规
国务院制定，地位仅次于宪法和法律
行政规章
部门规章
地方政府规章
省级+ 地级（两级）
地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件
地方性法规
省级+ 地级市
民族自治法规
类型
自治条例
单行条例
民族地方人大制定，上级人常批准
变通权－宪民基专不能变
经济特区的规范性文件
人大授权、人常裁决
制定权限来源
全国人大
发布主体
省市级人大及其常委会
与法律矛盾（人大授权，同一位阶）
人常裁决
特别行政区的法律
根据基本法制定
国际条约、国际惯例
法律冲突
不同位阶
一般原则（位阶理论）
合宪性原则
与宪法抵触丧失法律效力
下违位法必须服从上位法
相抵触，下位法丧失效力（宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规）
不抵触，适用下位法
例外（可以与上位法不一致）
经济特区法规
民族自治法规
法律在审判过程中，发现上位法与下位法矛盾，只能适用上位法，不能做出效力上的裁定
同一位阶
同一制定主体
一般原则
新法优于旧法，特别法优于普通法
例外
旧法是特别法
制定机关裁决
不同制定主体
共同上级裁决
地方政府规则和部门规章、部门规章之间由国务院裁决
地方性法规与部门规章
先交国务院（无最终决定权）
用法规
用规章
全国人大常委会裁决
冲突原则：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市的人民政府制定的规章
非正式渊源
有法律说服力，可以作为法官裁判案件的依据
意义
填补空白、漏洞
辅助理解
（正式法源可能产生模棱两可性和不确定性）
适用
适用前提
禁止拒绝裁判原则
1804年《拿破仑民法典》确立
法官不得以法律未规定或规定不清楚为由拒绝裁判
适用条件
正式法源完全不能为法律制定提供大前提
正式法源可能产生两种解释的模棱两可性和不确定性
一项正式法源有明显问题，如果用它裁判案件明显和公平正义不相符（理论情形）
类型（中国、常见）
习惯
产生原因-共同理性
判例
辅助理解
政策
党的政策
法律部门与法律体系
法律部门
概念
法律部门是同类规范的集合体
标准
✅调整对象
调整方法
公法、私法、社会法
公私法的划分是大陆法系国家的一项基本分类（乌尔比安）
法律社会化→社会法
法律体系（部门法体系）
组成要素
现行法
国内法
包括国际私法（冲突规范）
当代中国法律体系（2011年建成）
宪法及宪法相关法
民商法
行政法
经济法
社会法
刑法
诉讼与非诉讼程序法
法律的效力
概念
广义
一切法律文件的约束力（规范/非规范）
狭义
规范性法律文件的约束力
对人效力
属人主义（国籍）
属地主义（地域）
保护主义（利益）
折中主义－以属地为基础，属人、保护主义为补充
空间效力
分类（制定机关级别）
全国有效
中央立法机关制定
仅地方有效
地方立法机关制定
《立法法》13’
全人大、全人常可以根据改革发展需要，就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内的部分地方暂时调整/暂时停止适用法律的部分规定
时间效力
生效
前提－公布
公布之日、规定具体时间、规定符合一定条件
失效（终止效力）
明示废止
法理学所有明示都是立法，所有默示都是司法
立法机关明文规定
默示废止
事实上废止－司法机关拒绝适用
✓新法优于旧法
溯及力
我国－从旧兼从轻
原则
通常禁止溯及既往
民事法律有利追溯
法律关系
概念
法律规范在调整社会关系的过程中，所形成的人与人之间的权利和义务关系
社会关系范围＞法律关系
法律关系建立基础——法律规范
一个社会关系只有被法律规范调整才能成为法律关系，没有法律规范就没有法律关系
特点
合法性
法律关系根据法律规范建立（法律规范是法律关系产生的基础和前提）
法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及后果）在现实社会的贯彻
法律关系是人与人之间的合法关系
法律关系本身合法，不意味产生法律关系的行为合法
国家意志性
有些法律关系体现国家意志+参与者个人意志
权利和义务的现实性
法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系
只有社会关系中能够被描述为法律上的权利义务关系的部分才能变成法律关系，所以法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身
种类
合法/违法
调整性法律关系
基于合法行为产生，不需适用法律制裁（规则的肯定性法律后果）
执行法的调整职能，实现法律规范的行为准则（指示）内容
保护性法律关系
基于违法行为产生，必须适用法律制裁（规则的否定性法律后果）
旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，是法的实现的非正常形式
法律主体地位是否平等
横向（平权）法律关系
纵向（隶属）法律关系
权利义务
单向法律关系
权利义务对等
双向（双边）法律关系
权利义务不对等
多向（多边）法律关系
三方以上
法律关系存在有无独立性
调整一、保护二；实体一，程序二
第一性法律关系
第二性法律关系
依附于其他法律关系
主体
权利能力
有些法律资格付取得需要一定条件
行为能力
内容
各种权利义务
客体权利和义务的载体（指向的对象）
物
物理上的物成为法律关系客体的条件
法律认可
能够被人类认识或控制
能够给人类带来利益，有经济价值
具有独立性
不能成为中国私人法律关系的客体（中国法律关系客体）的物
公共物或国家专有物
eg海洋、山川
文物
军事实施、武器
危害人类之物
eg毒药、假药、淫秽书籍
非物质财富
人身
人身作为法律关系客体的限定条件（人格尊严）
活人的身体不能被视为法律上的物
权利人不能滥用人身、自贱人格
对他人人身支配不能超过必要界限
身体的组成部分－器官
脱离人身的器官=物
精神产品（知识产权）
行为结果
概念
通过行为实施达到权利满足的 一种结果状态
分类
物化的行为结果
行为+行为产生的物eg房屋、道路
非物化的行为结果
eg.旅行社、培训
法律关系的产生、变更、消灭
产生条件
法律规范
法律事实－影响法律关的各种情况和现象
根据是否以当事人意志为转移
法律行为
法律事件
绝对事件
自然事件
相对事件
社会事件
事实构成
两个以上事实共同影响一个法律关系
eg.结婚
法律责任
产生原因
违法
违约
法律规定的责任（突破责任自负原则）
eg.监护人责任、雇主责任、首长负责制
特点
责任法定
比其他任何责任都要严重（以国家暴力为基础）
法律责任竞合
概念
多个责任同时追究－责任聚合
eg同时承担民事责任和刑事责任
一个人、一个行为、多个责任、相互排斥
根本原因
法条竞合
eg.
侵权和违约
想象竞合犯
定金和违约金
解决办法
公法－择一重
私法－当事人选
归责和免责
归责
归责原则
责任法定、公正责任、效益原则、合理性原则
免责
前提－有责
区分无责与免责
正当防卫、紧急避险、不可抗力等为责任阻却事由→无责
一般条件
时效免责
追诉时效、除斥期间、诉讼时效
不溯及协议免责
私了
自首立功免责
履行不能免责
人道主义免责（法不强人所难）
部分免责/全部免责
法律责任的承担
法律制裁（惩罚）
法律责任与法律制裁
关系
有制裁一定有责任，但有责任不一定有制裁（主动承担责任/免责）
分类
依照的法律责任
刑事制裁
刑罚
民事制裁
赔偿损失、消除影响...
行政制裁
对内－处分
对外－处罚
违宪制裁
国家领导人罢免等
补偿
法与社会
法与道德
联系
都脱胎于原始习惯
都是社会规范
都有社会价值
都是调控手段
都有强制性
都是文明的标志
区别
生成方式的建构/非建构
法律是被人们有意识地建构的一套规范系统（自觉创制）
道德是非建构的（自发形成）
行为标准的确定/模糊
法律是确定的，道德是模糊的
形态的一元/多元
法律是一元的，道德是多元的
调整机制
外在侧重/内在关注
法律是外在的（行为标准），道德是内在的
运作机制
程序/非程序
强制方式
外在强制/内在约束
解决方式
可诉/不可诉
法与道德的争论
法律和道德在本质上是否联系
恶法非法VS恶法亦法
法与道德在内容上联系的程度
古代倾向于将道德和法律绑定，尽可能将道德义务转化为法律义务
现代法倾向将最低限度的道德转化为法律要求，尽可能低地将道德义务转化为法律义务
法律和道德在功能上的联系
古代倾向以德治国
现代倾向以法治国
法律取代道德成为社会治理手段上必然的
法的演进
法的起源
原始社会
社会组织
原始社会没有国家和法律
社会规范
氏族习惯（自发形成、反映共同利益、依靠权威/自觉、氏族内部有效）
奴隶社会
开始出现法律
法律与国家都是阶级社会的产物，二者同时产生、同步发展
法律产生的过程和标志
法律起源的3个原因
私有制、阶级、社会发展
标志
国家产生、权利义务观念出现、司法出现
法律产生的一般规律
从个别到规范（不特点）
习惯→习惯法→法律
法律的起源经历了从与道德、宗教浑然一体到与道德、宗教相对分离的过程
法律的历史发展
历史类型
对应4种阶级社会类型
划分标准
经济基础
阶级本质
奴隶社会的法律
封建社会的法律
资本主义社会的法律
虚伪性
特点
经济上维护私有制
政治上维护资产阶级统治
思想上维护资产阶级价值观念
自由、平等、人权（资本主义社会没有实现的物质基础）
发展阶段
发展趋势
法律由个人本位向社会本位不断改变
国家对经济活动干预力度不断加大
反垄断法律不断制定
法律不断增进社会福利
社会主义社会的法律
法律的继承和移植
法律的继承
不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为新法对旧法的吸收/旧法对新法的影响
法律的移植
（同时代）对国外先进制度的吸收和学习
包括本国以外的其他国家制度的学习，也包括对国际条约、国际惯例的吸收和转化
法律传统
西方两大法系
法系
具有共性的多个国家和地区所形成的法律传统的总称
共性标准
✓历史传统
大陆法系
沿袭罗马成文法系
英美法系
沿袭英国判例法系
意识形态
社会主义法系
总体趋势－两大法系差异不断缩小
英美法系
别称
普通法系/海洋法系/不成为法系/判例法系/盎格鲁撒克逊法系
大陆法系
别称
罗马法系/民法法系/法德法系/法典法系
国家和地区
<英>苏格兰，<加>魁北克，<美>路易斯安那，南非，菲律宾，中国台湾、澳门
标注
中国
大陆－社会主义法系
香港－英美法系
台湾、澳门－大陆法系
区别
正式法律渊源
英美法系
制定法
✓判例法
大陆法系
制定法
法律思维/推理技术
英美法系
✓类比、归纳
大陆法系
✓演绎
编造法典
英美法系
不倾向编造统一法典
大陆法系
倾向编造统一法典
法律分类
英美法系
普通法和衡平法（都是判例法）
大陆法系
区分公法和私法
诉讼体制
英美法系
当事人主义对抗制
大陆法系
职权主义纠问制
法的现代化
概念
法的现代化指的是和现代化的需要相适应、法的现代化因素不断增加的过程
现代化包括从物质到精神、从制度到观念的总体社会变迁
现代化的动力
内发
eg英国
往往阻碍小、缓慢、自下而上(主动)
外源
eg中国
受到外界刺激、迅速、往往自上而下推进、阻碍大易反复
现代化的标志
法律和道德分离
法律的效力独立于道德（来源于法律自身）
在形式和实质两个方面满足现代人的需要
实质层面－满足实质正当性，突显对现代价值的保护（自由、平等、人权）
形式层面－满足形式理性，形式上符合理性标准（可理解的、一致的、普遍的、公开的、不溯及既往的）
中国法律现代化进程
开始－清末修律
✓主观题
法治理论
法的运行
立法
法律实施
法律实施、法律实现和法律实效的区别
法律实施和法律实现
过程和结果/手段和目的的关系
法律实现和法律实效
法律实现是符合立法目的的积极的结果
法律实效是实际的结果，中性
法律实施的具体环节
执法
概念
狭义－行政
未说明，则视为狭义
广义－司法+行政
eg.执法为民
特点
全面管理
执法是以国家名义对社会生活的全面管理活动，具有国家权威性
主体特点
国家行政机关及其工作人员
国家强制性
主动性和单方面性
与司法的最大区别‘’
执法的基本原则
即行政法的基本原则
司法（法律的适用）
司法机关运用法律处理案件的活动
特点
国家权威性
国家强制性
严格的程序和合法性
程序要求比执法更加严格，不能变通；行政活动相对灵活
司法必须有表明法律结果的文书出现
司法机关掌握对纠纷的最终判断权
司法和执法的区别
主体不同
司法机关
行政机关
内容不同
司法－处理纠纷
行政－涉及社会生活各方面
程序要求不同
司法－程序要求更加严格
行政－程序要求相对灵活
主动性不同
司法－主动
行政－被动
当代中国司法原则
司法公正、法律面前人人平等、独立行使职权、以事实为依据，以法律为准绳
守法
主体
一切主体
分类
状态
消极守法（低级守法）
观念上不认同法律，仅行动上被迫服从法律要求
积极守法（高级守法）
行动符合法律+观念认同法律
内容
切实履行义务
正确行使权利
范围
一切法律文件，包括规范性文件、非规范性文件
法律监督
概念
狭义－国家机关的监督
广义－国家机关和舆论等社会方面的监督
默认广义的监督（建立严密的监督体系）
主体
一切主体
客体
一切主体，✓公权力机关
法律监督体系
人大的监督
人大对一府两院一委的监督
监督体系的核心
国家司法机关的监督
法院监督
检察院监督（专门监督）
行政机关的监督
上级监督下级、政府内部的监督
国家检察机关的监督
对象－✓公职人员
社会的监督
政党的监督
✓共产党的监督（社会监督，无法律效力）
社会组织
政协、民主团体...
舆论
人民群众
法学方法论
法适用的一般原理（司法）
法适用的目标
✓可预测性
不可或缺
要求法官依法裁判，裁判结果具有合法性
正当性
民众的可接受性，普遍意义的合理性
法适用的步骤
形式过程
三段论
大前提－法律规范
小前提－案件事实
结论－裁判结果
实质过程
基本属性
三段论的三个步骤，不是各自独立且严格区分的单个行为，界限模糊并且可以相互转化
实施过程当中要素的获得
全面评价事实 全面联系规范
案件事实
在案件事实与法律规范之间循环
事实认定具有规范性－在法律规范维度评价案件事实
规范的选择
✓体系性－以法律体系为基础
目的性－分析法律背后的意义
证成（论证）
论证理论与发现理论
论证理论
裁判基础
法律+逻辑
发现理论
先根据个人喜好等法外因素得出结论，在寻找法律（装点门面）
分类
内部证成
→可预测性，形式法的要求
关心结论合逻辑性
内部证成约细致，结论越有说服力，但不会影响结论成立
外部证成
→正当性，实质法的要求
关心前提正确性
内部证成不必然包含外部证成，外部证成一定包含内部证成
内部证成搞逻辑，外部证成搞前提，大小前提都要搞，搞定前提用逻辑
法律推理
演绎
题目未给出其他推理类型信息，默认为演绎
从一个一般性的大前提出发，结合一个具体化的小前提，最后得出结论
特点
推导过程（涵摄）
一般→个别
必然性推理（唯一）
前提真，逻辑法则真，最后结论保真
司法应用－司法三段论
归纳
总结个别现象，得出一般性结论
特点
推导过程
个别→一般
或然性推理
推理规则
归纳对象数量越多越好
归纳对象范围越大越好
被考察对象差异越大越好
司法应用－总结多个个案，得出一般结论
类比
特点
推导过程
个别→个别
或然性推理
没有完全相同的个案
推理规则
已知相同点越多越好
前提中相同属性和类推属性越密切(关联性)越好
司法应用－比较相似个案，得出相似处理方案
设证
由果推因
特点
推导过程
高度依赖法感/法的前理解(依赖直觉、经验)
或然性推理
或然性程度高→开放的、可修正的、
司法应用
立法－纯设证
侦查
反向推理
概念
只有满足A才能适用R，未满足A不能适用R
对法律规范的严格遵守（严格推理）
严格强调规则的适用条件，证明对象不符合适用条件，进而排除规则适用，排除规则所带来的结果的出现
作用
排除规则随意适用，限制规则扩展
法律规范只适用于其明确规定的情形（明示其一，即否定其余）
例外证实了非例外情形下的规则（不是例外就是非例外）
司法应用
高度强调确定性的法律规范
国家机关的职权
法无授权即禁止
公民义务性的规范
刑法规范
罪刑法定
例外条款（但书）
不符合例外条件就是非例外
当然推理
概念
举重以明清，举轻以明重
法律解释
特征
法律解释的对象是法律规定及其附随情况
附随情况
立法背景
任何法律都是时代的产物
立法资料
法律解释和具体案件密切相关
法律解释具有一定价值取向性
法律解释过程中，价值判断（贯穿法的运行全过程）必不可少
法律解释受到解释学循环的制约
解释学循环
理解对象的部分和部分、部分和整体的理解，互为前提，相互促进（理解部分，必先理解整体...）
注重联系
种类
正式解释（法定解释）
立法解释
司法解释
行政解释
非正式解释
学理解释
任意解释
法律解释的方法和位阶
方法
文义解释
字面意思，不需要额外说明
主观目的解释
立法资料
当时会议纪要、立法者出版的学术著、立法者说过的话
历史解释
历史背景、法律、做法（新旧对比）
比较解释
涉外
体系解释
（考试）✓联系其他法条
客观目的解释
结合当前社会的现实需求，与时俱进
位阶
最先用文义，不得已用客观目的（一般）
位阶不定，综合运用
当代中国的法律解释体制（一元多级）
立法解释
可以对法律补充、修正、明确适用范围
主体
立法解释主体－全人常
申请主体－一府两院三委（军委、专委、省常委）
效力－相当于法律
立法性质
行政解释
国务院主管部门→法律应用
国务院主管部门→行政法规
省政府的主管部门→地方性法规应用（省一级）
❌市一级地方性法规－法无授权即禁止
司法解释
解释主体－两院
两院解释冲突→全人常决定
报备
自公布之日起30日向全人常报备
报备都是公布之日起30日
审查
主体——全人常
要求——两央（中央政府、中央军委）两高省人常
建议—其他一切主体
应用（执行）性质
法律漏洞填补
原因前提
禁止拒绝裁判原则
法律漏洞
违反立法目的的不圆满性，基于立法目的/正常的立法规划应有规定而未规定
判断
联系目的、体系
法律漏洞不能避免（法的局限性）
分类
程度/大小
全部漏洞
部分漏洞
规定了但不全面
明显漏洞
没有规定，应该规定没规定
→扩张
隐藏漏洞
有规定，应规定例外而未规定
→限缩
时间
自始漏洞
明知漏洞
立法者有意为之（立法技巧）
eg.交给其他机关“由国务院制定”
不明知漏洞
嗣后漏洞
方法
不关心文义，只关心目的。比扩大/缩小解释空间大（立法性思维）
目的论扩张
概念
当法律规定的范围明显小于规范目的的潜在包含（应当包含未包含），应结合立法目的扩张规则适用范围
步骤
1确定立法目的
2证明所要包含的事情是为了实现立法目的
→明显漏洞，对原有规则的补充
目的论限缩
概念
当法律规定的范围明显大于规范目的的过度包含（不应规范而规范），应结合立法目的限缩规则适用范围
步骤
1确定立法目的
2证明所要排除的事情是为了实现立法目的
→隐藏漏洞，对原有规则的限制
法理学
理解✓法的本体、法的运行
法的本体
法的概念
法概念的争议
法律和道德的关系
是否承认法律和道德之间有概念上（本质上，区分于内容上）的必然联系
是
（恶法非法）应然法
非实证主义
道德性要素
内容正确性（内容正确=道德正确）
分类
古典自然法
只看内容正确性
第三条道路（综合法学派）
社会实效+权威制定+内容正确性
否
（恶法亦法）实然法
实证主义
非道德性要素
权威性的制定
社会实效
公众接受程度（流行程度）
分类
分析法学
以权威性制定为主，以社会实效为辅
法社会学（法律现实主义）
以社会实效为主
马列关于法的本质的看法
三位一体
与其他学说根本区别——全面
正式性
阶级性
法律体现统治阶级意志
唯一性
只体现统治阶级意志
整体性
可以为整体利益牺牲个体利益
长远性
可以为长远利益牺牲眼前利益
物质制约性
经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础
法律只能被社会物质条件所决定，但影响因素多样性
国法/国家现行法（法概念的交集）
定义
制定法/成文法（国家立法机关制定的法）
只针对有社会意义的行动（涉他行动）
判例法
习惯法
不成文法
其他执行国法职能的法
eg.教会法
法的特征
规范性
法律是调整人的行为的社会规范
法律指针对人的行动，不针对人的思想（行为规范）
国家意志性
法律是由公共权利机构制定或者认可的，具有特定形式的社会规范
制定
无→有的创造
认可
无效→有效的转换
形式
明示——立法
默示——司法
个案性质，非规范性
普遍性
法律是具有普遍性的社会规范
在国家权力所及的范围内（主权管辖范围）
近代以来，法律普遍性有法律面前人人平等的意思
近代以来，法律普遍性也意味着法律全球化
权利义务一致性
法律是以权利和义务为规定的社会规范，具有权利义务一致性
强制性
法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
可诉性
法律是可诉的规范体系
法律可以作为诉讼依据
中国宪法没有可诉性
法律可诉性是判断法律是否有活力的标准
法的作用
作用
规范作用（→个人，基础和前提、手段）
指引
对象是否特定
个别性指引（非规范性）
规范性指引
确定性指引
以义务为内容
不确定性指引（选择的指引）
以权利为内容
基本结构
针对行为人本人未发生的行动
（本人未发生）
依法办事
评价
以法律为标准，评价他人行为是否合法
针对他人已发生的行动
（他人已发生）
教育
示警
示范
概要
通过示警示范举例子
针对一般人已发生的事情
（示警示范举例子，一般人已发生）
预测
针对未发生事件的事前考虑
相互性
一般是处于法律关系中的主体，相互针对对方进行预测
前提——现实存在的法律关系
（现实关系相互未发生）
强制
（违法犯罪已发生）
社会作用（结果、目的）
执行社会公共事务
保障社会正常存在
科教文卫...
基础
维护阶级统治
镇压被统治阶级反抗，维护统治阶级优势地位
法律作用的局限性
局限性无法避免
任何将法律局限性当做缺陷克服的做法一定是错的
有些问题法律无法解决
→法律与其他社会手段综合治理
依法治国与以德治国、党的领导
表现
法律以社会为基础，不可能超过社会范畴需要创造社会
法律受到其他社会环境和条件的制约
法律调整社会规范的范围和深度是有限的
法律自身限制，法律空白、法律漏洞，法律不可能完美，滞后、僵硬、模糊
法的价值
价值是客体利用自身属性对主体需要的一种有效满足（与主客体都相关）
价值种类（基本价值）
秩序
正义
自由
概念
法律以确保人的行为能力\人的自由选择为己任，从而使主客体之间达到和谐的状态
限制自由的原则
伤害原则
禁止伤害他人
家长主义原则
避免进行自我伤害的法律
eg.自杀自残、吸毒、系安全带
冒犯原则
对公众一般情感的冒犯(公共标准)
eg.裸奔、公开焚烧国旗、公开虐待动物
道德主义原则
人权
概念
人之所以为人所应当享有的权利
人权是道德性的权利，不依赖于法律规定；但应当尽可能让人权法律化
人权有历史性，伴随物质条件发展产生并不断变化
社会越发展，人权越规范
价值冲突
冲突场合
个体之间
共同体之间
个体与共同体之间
冲突解决原则
价值位阶原则
区分主次
其中存在着自由优于正义，正义优于秩序的位阶关系
比例原则（最小伤害原则）
成本和限度
保护某种较为优越的法价值须侵害另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度
即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使损害的程度降低到最小
价值判断和事实判断
价值判断
评价因人而异
事实判断
描述客观统一
法律体系
法律规范包括法律规则和法律原则
法律规则
法律规则的逻辑结构学说
新三要素说
三要素
假定条件
一个规则的适用条件
行为模式
类型
可为
可以、有两种权利
应为
应当、必须
勿为
不得、禁止
（针对一般社会公众）定人+定事
法律后果
当行为人的行为符合或违反法律要求的后果
条文或表述中均可省略，逻辑上缺一不可(省略为常态）
有些规则不能进行逻辑划分eg宪法某些抽象宣誓
法律规则与法律条文
关系
规则是内容（事物内在构成要素），条文是形式（事物外在表现形式）
同一内容可以有多个表现形式，同一形式可以反映多个内容
内容形式随便
逻辑关系
（1）规则被条文所表述，此时既有规则，也有条文
（2）有条文却无规则，此时该条文或者在表述一个原则，或者是非规范性条文
（3）有规则却无条文，此时该规则由判例或者习惯等方式表述
法律条文分类
规范性条文
条文表达规则/原则
非规范条文
表达法律规则以外的内容，eg.定义性条文、辅助性条文
法律规则与语言
道义助动词：“应当”“可以”“不得”及其近义词
规范语句
法律规则需要通过语言规则来表达，但是表达法律规则的语句往往是一种规范语句
规范语句：包含道义助动词的语句
例外-陈述句、描述句
通过陈述句/描述句来表达法律规则的情形——省略道义助动词
法律规则的分类
行为模式
授权性规则
可为
义务性规则
应为、勿为
命令性规则
禁止性规则
规则的内容完备程度
确定性规则
内容高度完备
委任性规则
其他立法机关
直接点名
间接点名-描述特征
eg“本法实施规则由国务院制定”=“本法实施规则由行政法规规定”
准用性规则
参考援引其他法条（包括同一部法的其他法条）
eg“适用《xx法》的有关规定”
未规定行为模式
规则适用决定主体
任意性规则
√私法
允许自行选择和协商
强制性规则
√公法
义务性规则、职业性规则
法律原则
法律原则的种类
普遍性
公理性原则
普遍性
世界各国普遍承认
政策性原则
针对性
与只在特定国家或地区存在
适用范围
基本原则
具体原则
覆盖面小，某个部门法
内容
实体原则
程序原则
原则与规则
关系
原则是规则之母，规则是原则的具体化
区别
内容
标注
性质
规则是一种确定性命令
原则是一种最佳化命令
规则明确具体
➡️只针对一类共性的行为
原则宽泛抽象
➡️关注共性+个性
适用范围
规则适用范围小
原则适用范围大
适用方法
规则—全有/全无
互斥
→裁量空间小
all or nothing
原则—权衡强度
兼顾
→裁量空间大
more or less
适用情形
前提
条件
规则不在（法律空白）
①穷尽规则
规则不行（法律漏洞）
②个案正义+③更强理由（论证）
权利和义务
概念
权利
权利是得到国家支持和保障的自由意志的范围，是为了保护一定利益采取的法律手段
义务
义务是对人们行动的一种约束和要求
义务所指出的是应然行为（已履行的应然行为是义务的实现，非义务本身）
分类
是否由宪法规定
基本权利义务
宪法规定
普通权利义务
对象是否绝对
绝对权利义务
相对权利义务
权利义务主体
个人/集体/国家权利义务
权利和义务总是相关联的
结构上，互为存在发展的前提
数量上，总量相等
产生和发展上，浑然一体（原始社会）→分裂（阶级社会）→相对一致（社会主义）
价值上，不同时代主次之分
义务本位－奴隶、封建社会
权利本位－资本主义、社会主义社会
法律渊源
正式渊源
概念
具有明文规定的法律效力的并且直接作为法律人的法律决定大前提的规范来源的那些资料
类型
宪法
我国宪法未司法化，可在裁判中作为说理依据，但不能直接单独作为依据裁判
法律
广义的法律❌
狭义的法律
全国人大及其常务委员会发布的规范性文件
分类
基本法律
全人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件
涉及国家基本领域的基本规定
普通法律
全人常制定和修改的规范性文件
全人常全人常作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等 ，也属于法律
不涉及基本领域的基本规定，仅涉及具体领域的具体规定
基本法律和普通法律位阶相同，二者发生矛盾由全国人大常委会裁决
全国人大常委会修改基本法律
人大闭会+ 部分修改
行政类法规
行政法规
国务院制定，地位仅次于宪法和法律
行政规章
部门规章
地方政府规章
省级+ 地级（两级）
地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件
地方性法规
省级+ 地级市
民族自治法规
类型
自治条例
单行条例
民族地方人大制定，上级人常批准
变通权－宪民基专不能变
经济特区的规范性文件
人大授权、人常裁决
制定权限来源
全国人大
发布主体
省市级人大及其常委会
与法律矛盾（人大授权，同一位阶）
人常裁决
特别行政区的法律
根据基本法制定
国际条约、国际惯例
法律冲突
不同位阶
一般原则（位阶理论）
合宪性原则
与宪法抵触丧失法律效力
下违位法必须服从上位法
相抵触，下位法丧失效力（宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规）
不抵触，适用下位法
例外（可以与上位法不一致）
经济特区法规
民族自治法规
法律在审判过程中，发现上位法与下位法矛盾，只能适用上位法，不能做出效力上的裁定
同一位阶
同一制定主体
一般原则
新法优于旧法，特别法优于普通法
例外
旧法是特别法
制定机关裁决
不同制定主体
共同上级裁决
地方政府规则和部门规章、部门规章之间由国务院裁决
地方性法规与部门规章
先交国务院（无最终决定权）
用法规
用规章
全国人大常委会裁决
冲突原则：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市的人民政府制定的规章
非正式渊源
有法律说服力，可以作为法官裁判案件的依据
意义
填补空白、漏洞
辅助理解
（正式法源可能产生模棱两可性和不确定性）
适用
适用前提
禁止拒绝裁判原则
1804年《拿破仑民法典》确立
法官不得以法律未规定或规定不清楚为由拒绝裁判
适用条件
正式法源完全不能为法律制定提供大前提
正式法源可能产生两种解释的模棱两可性和不确定性
一项正式法源有明显问题，如果用它裁判案件明显和公平正义不相符（理论情形）
类型（中国、常见）
习惯
产生原因-共同理性
判例
辅助理解
政策
党的政策
法律部门与法律体系
法律部门
概念
法律部门是同类规范的集合体
标准
✅调整对象
调整方法
公法、私法、社会法
公私法的划分是大陆法系国家的一项基本分类（乌尔比安）
法律社会化→社会法
法律体系（部门法体系）
组成要素
现行法
国内法
包括国际私法（冲突规范）
当代中国法律体系（2011年建成）
宪法及宪法相关法
民商法
行政法
经济法
社会法
刑法
诉讼与非诉讼程序法
法律的效力
概念
广义
一切法律文件的约束力（规范/非规范）
狭义
规范性法律文件的约束力
对人效力
属人主义（国籍）
属地主义（地域）
保护主义（利益）
折中主义－以属地为基础，属人、保护主义为补充
空间效力
分类（制定机关级别）
全国有效
中央立法机关制定
仅地方有效
地方立法机关制定
《立法法》13’
全人大、全人常可以根据改革发展需要，就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内的部分地方暂时调整/暂时停止适用法律的部分规定
时间效力
生效
前提－公布
公布之日、规定具体时间、规定符合一定条件
失效（终止效力）
明示废止
法理学所有明示都是立法，所有默示都是司法
立法机关明文规定
默示废止
事实上废止－司法机关拒绝适用
✓新法优于旧法
溯及力
我国－从旧兼从轻
原则
通常禁止溯及既往
民事法律有利追溯
法律关系
概念
法律规范在调整社会关系的过程中，所形成的人与人之间的权利和义务关系
社会关系范围＞法律关系
法律关系建立基础——法律规范
一个社会关系只有被法律规范调整才能成为法律关系，没有法律规范就没有法律关系
特点
合法性
法律关系根据法律规范建立（法律规范是法律关系产生的基础和前提）
法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及后果）在现实社会的贯彻
法律关系是人与人之间的合法关系
法律关系本身合法，不意味产生法律关系的行为合法
国家意志性
有些法律关系体现国家意志+参与者个人意志
权利和义务的现实性
法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系
只有社会关系中能够被描述为法律上的权利义务关系的部分才能变成法律关系，所以法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身
种类
合法/违法
调整性法律关系
基于合法行为产生，不需适用法律制裁（规则的肯定性法律后果）
执行法的调整职能，实现法律规范的行为准则（指示）内容
保护性法律关系
基于违法行为产生，必须适用法律制裁（规则的否定性法律后果）
旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，是法的实现的非正常形式
法律主体地位是否平等
横向（平权）法律关系
纵向（隶属）法律关系
权利义务
单向法律关系
权利义务对等
双向（双边）法律关系
权利义务不对等
多向（多边）法律关系
三方以上
法律关系存在有无独立性
调整一、保护二；实体一，程序二
第一性法律关系
第二性法律关系
依附于其他法律关系
主体
权利能力
有些法律资格付取得需要一定条件
行为能力
内容
各种权利义务
客体权利和义务的载体（指向的对象）
物
物理上的物成为法律关系客体的条件
法律认可
能够被人类认识或控制
能够给人类带来利益，有经济价值
具有独立性
不能成为中国私人法律关系的客体（中国法律关系客体）的物
公共物或国家专有物
eg海洋、山川
文物
军事实施、武器
危害人类之物
eg毒药、假药、淫秽书籍
非物质财富
人身
人身作为法律关系客体的限定条件（人格尊严）
活人的身体不能被视为法律上的物
权利人不能滥用人身、自贱人格
对他人人身支配不能超过必要界限
身体的组成部分－器官
脱离人身的器官=物
精神产品（知识产权）
行为结果
概念
通过行为实施达到权利满足的 一种结果状态
分类
物化的行为结果
行为+行为产生的物eg房屋、道路
非物化的行为结果
eg.旅行社、培训
法律关系的产生、变更、消灭
产生条件
法律规范
法律事实－影响法律关的各种情况和现象
根据是否以当事人意志为转移
法律行为
法律事件
绝对事件
自然事件
相对事件
社会事件
事实构成
两个以上事实共同影响一个法律关系
eg.结婚
法律责任
产生原因
违法
违约
法律规定的责任（突破责任自负原则）
eg.监护人责任、雇主责任、首长负责制
特点
责任法定
比其他任何责任都要严重（以国家暴力为基础）
法律责任竞合
概念
多个责任同时追究－责任聚合
eg同时承担民事责任和刑事责任
一个人、一个行为、多个责任、相互排斥
根本原因
法条竞合
eg.
侵权和违约
想象竞合犯
定金和违约金
解决办法
公法－择一重
私法－当事人选
归责和免责
归责
归责原则
责任法定、公正责任、效益原则、合理性原则
免责
前提－有责
区分无责与免责
正当防卫、紧急避险、不可抗力等为责任阻却事由→无责
一般条件
时效免责
追诉时效、除斥期间、诉讼时效
不溯及协议免责
私了
自首立功免责
履行不能免责
人道主义免责（法不强人所难）
部分免责/全部免责
法律责任的承担
法律制裁（惩罚）
法律责任与法律制裁
关系
有制裁一定有责任，但有责任不一定有制裁（主动承担责任/免责）
分类
依照的法律责任
刑事制裁
刑罚
民事制裁
赔偿损失、消除影响...
行政制裁
对内－处分
对外－处罚
违宪制裁
国家领导人罢免等
补偿
法与社会
法与道德
联系
都脱胎于原始习惯
都是社会规范
都有社会价值
都是调控手段
都有强制性
都是文明的标志
区别
生成方式的建构/非建构
法律是被人们有意识地建构的一套规范系统（自觉创制）
道德是非建构的（自发形成）
行为标准的确定/模糊
法律是确定的，道德是模糊的
形态的一元/多元
法律是一元的，道德是多元的
调整机制
外在侧重/内在关注
法律是外在的（行为标准），道德是内在的
运作机制
程序/非程序
强制方式
外在强制/内在约束
解决方式
可诉/不可诉
法与道德的争论
法律和道德在本质上是否联系
恶法非法VS恶法亦法
法与道德在内容上联系的程度
古代倾向于将道德和法律绑定，尽可能将道德义务转化为法律义务
现代法倾向将最低限度的道德转化为法律要求，尽可能低地将道德义务转化为法律义务
法律和道德在功能上的联系
古代倾向以德治国
现代倾向以法治国
法律取代道德成为社会治理手段上必然的
法的演进
法的起源
原始社会
社会组织
原始社会没有国家和法律
社会规范
氏族习惯（自发形成、反映共同利益、依靠权威/自觉、氏族内部有效）
奴隶社会
开始出现法律
法律与国家都是阶级社会的产物，二者同时产生、同步发展
法律产生的过程和标志
法律起源的3个原因
私有制、阶级、社会发展
标志
国家产生、权利义务观念出现、司法出现
法律产生的一般规律
从个别到规范（不特点）
习惯→习惯法→法律
法律的起源经历了从与道德、宗教浑然一体到与道德、宗教相对分离的过程
法律的历史发展
历史类型
对应4种阶级社会类型
划分标准
经济基础
阶级本质
奴隶社会的法律
封建社会的法律
资本主义社会的法律
虚伪性
特点
经济上维护私有制
政治上维护资产阶级统治
思想上维护资产阶级价值观念
自由、平等、人权（资本主义社会没有实现的物质基础）
发展阶段
发展趋势
法律由个人本位向社会本位不断改变
国家对经济活动干预力度不断加大
反垄断法律不断制定
法律不断增进社会福利
社会主义社会的法律
法律的继承和移植
法律的继承
不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为新法对旧法的吸收/旧法对新法的影响
法律的移植
（同时代）对国外先进制度的吸收和学习
包括本国以外的其他国家制度的学习，也包括对国际条约、国际惯例的吸收和转化
法律传统
西方两大法系
法系
具有共性的多个国家和地区所形成的法律传统的总称
共性标准
✓历史传统
大陆法系
沿袭罗马成文法系
英美法系
沿袭英国判例法系
意识形态
社会主义法系
总体趋势－两大法系差异不断缩小
英美法系
别称
普通法系/海洋法系/不成为法系/判例法系/盎格鲁撒克逊法系
大陆法系
别称
罗马法系/民法法系/法德法系/法典法系
国家和地区
<英>苏格兰，<加>魁北克，<美>路易斯安那，南非，菲律宾，中国台湾、澳门
标注
中国
大陆－社会主义法系
香港－英美法系
台湾、澳门－大陆法系
区别
正式法律渊源
英美法系
制定法
✓判例法
大陆法系
制定法
法律思维/推理技术
英美法系
✓类比、归纳
大陆法系
✓演绎
编造法典
英美法系
不倾向编造统一法典
大陆法系
倾向编造统一法典
法律分类
英美法系
普通法和衡平法（都是判例法）
大陆法系
区分公法和私法
诉讼体制
英美法系
当事人主义对抗制
大陆法系
职权主义纠问制
法的现代化
概念
法的现代化指的是和现代化的需要相适应、法的现代化因素不断增加的过程
现代化包括从物质到精神、从制度到观念的总体社会变迁
现代化的动力
内发
eg英国
往往阻碍小、缓慢、自下而上(主动)
外源
eg中国
受到外界刺激、迅速、往往自上而下推进、阻碍大易反复
现代化的标志
法律和道德分离
法律的效力独立于道德（来源于法律自身）
在形式和实质两个方面满足现代人的需要
实质层面－满足实质正当性，突显对现代价值的保护（自由、平等、人权）
形式层面－满足形式理性，形式上符合理性标准（可理解的、一致的、普遍的、公开的、不溯及既往的）
中国法律现代化进程
开始－清末修律
✓主观题
法治理论
法的运行
立法
法律实施
法律实施、法律实现和法律实效的区别
法律实施和法律实现
过程和结果/手段和目的的关系
法律实现和法律实效
法律实现是符合立法目的的积极的结果
法律实效是实际的结果，中性
法律实施的具体环节
执法
概念
狭义－行政
未说明，则视为狭义
广义－司法+行政
eg.执法为民
特点
全面管理
执法是以国家名义对社会生活的全面管理活动，具有国家权威性
主体特点
国家行政机关及其工作人员
国家强制性
主动性和单方面性
与司法的最大区别‘’
执法的基本原则
即行政法的基本原则
司法（法律的适用）
司法机关运用法律处理案件的活动
特点
国家权威性
国家强制性
严格的程序和合法性
程序要求比执法更加严格，不能变通；行政活动相对灵活
司法必须有表明法律结果的文书出现
司法机关掌握对纠纷的最终判断权
司法和执法的区别
主体不同
司法机关
行政机关
内容不同
司法－处理纠纷
行政－涉及社会生活各方面
程序要求不同
司法－程序要求更加严格
行政－程序要求相对灵活
主动性不同
司法－主动
行政－被动
当代中国司法原则
司法公正、法律面前人人平等、独立行使职权、以事实为依据，以法律为准绳
守法
主体
一切主体
分类
状态
消极守法（低级守法）
观念上不认同法律，仅行动上被迫服从法律要求
积极守法（高级守法）
行动符合法律+观念认同法律
内容
切实履行义务
正确行使权利
范围
一切法律文件，包括规范性文件、非规范性文件
法律监督
概念
狭义－国家机关的监督
广义－国家机关和舆论等社会方面的监督
默认广义的监督（建立严密的监督体系）
主体
一切主体
客体
一切主体，✓公权力机关
法律监督体系
人大的监督
人大对一府两院一委的监督
监督体系的核心
国家司法机关的监督
法院监督
检察院监督（专门监督）
行政机关的监督
上级监督下级、政府内部的监督
国家检察机关的监督
对象－✓公职人员
社会的监督
政党的监督
✓共产党的监督（社会监督，无法律效力）
社会组织
政协、民主团体...
舆论
人民群众
法学方法论
法适用的一般原理（司法）
法适用的目标
✓可预测性
不可或缺
要求法官依法裁判，裁判结果具有合法性
正当性
民众的可接受性，普遍意义的合理性
法适用的步骤
形式过程
三段论
大前提－法律规范
小前提－案件事实
结论－裁判结果
实质过程
基本属性
三段论的三个步骤，不是各自独立且严格区分的单个行为，界限模糊并且可以相互转化
实施过程当中要素的获得
全面评价事实 全面联系规范
案件事实
在案件事实与法律规范之间循环
事实认定具有规范性－在法律规范维度评价案件事实
规范的选择
✓体系性－以法律体系为基础
目的性－分析法律背后的意义
证成（论证）
论证理论与发现理论
论证理论
裁判基础
法律+逻辑
发现理论
先根据个人喜好等法外因素得出结论，在寻找法律（装点门面）
分类
内部证成
→可预测性，形式法的要求
关心结论合逻辑性
内部证成约细致，结论越有说服力，但不会影响结论成立
外部证成
→正当性，实质法的要求
关心前提正确性
内部证成不必然包含外部证成，外部证成一定包含内部证成
内部证成搞逻辑，外部证成搞前提，大小前提都要搞，搞定前提用逻辑
法律推理
演绎
题目未给出其他推理类型信息，默认为演绎
从一个一般性的大前提出发，结合一个具体化的小前提，最后得出结论
特点
推导过程（涵摄）
一般→个别
必然性推理（唯一）
前提真，逻辑法则真，最后结论保真
司法应用－司法三段论
归纳
总结个别现象，得出一般性结论
特点
推导过程
个别→一般
或然性推理
推理规则
归纳对象数量越多越好
归纳对象范围越大越好
被考察对象差异越大越好
司法应用－总结多个个案，得出一般结论
类比
特点
推导过程
个别→个别
或然性推理
没有完全相同的个案
推理规则
已知相同点越多越好
前提中相同属性和类推属性越密切(关联性)越好
司法应用－比较相似个案，得出相似处理方案
设证
由果推因
特点
推导过程
高度依赖法感/法的前理解(依赖直觉、经验)
或然性推理
或然性程度高→开放的、可修正的、
司法应用
立法－纯设证
侦查
反向推理
概念
只有满足A才能适用R，未满足A不能适用R
对法律规范的严格遵守（严格推理）
严格强调规则的适用条件，证明对象不符合适用条件，进而排除规则适用，排除规则所带来的结果的出现
作用
排除规则随意适用，限制规则扩展
法律规范只适用于其明确规定的情形（明示其一，即否定其余）
例外证实了非例外情形下的规则（不是例外就是非例外）
司法应用
高度强调确定性的法律规范
国家机关的职权
法无授权即禁止
公民义务性的规范
刑法规范
罪刑法定
例外条款（但书）
不符合例外条件就是非例外
当然推理
概念
举重以明清，举轻以明重
法律解释
特征
法律解释的对象是法律规定及其附随情况
附随情况
立法背景
任何法律都是时代的产物
立法资料
法律解释和具体案件密切相关
法律解释具有一定价值取向性
法律解释过程中，价值判断（贯穿法的运行全过程）必不可少
法律解释受到解释学循环的制约
解释学循环
理解对象的部分和部分、部分和整体的理解，互为前提，相互促进（理解部分，必先理解整体...）
注重联系
种类
正式解释（法定解释）
立法解释
司法解释
行政解释
非正式解释
学理解释
任意解释
法律解释的方法和位阶
方法
文义解释
字面意思，不需要额外说明
主观目的解释
立法资料
当时会议纪要、立法者出版的学术著、立法者说过的话
历史解释
历史背景、法律、做法（新旧对比）
比较解释
涉外
体系解释
（考试）✓联系其他法条
客观目的解释
结合当前社会的现实需求，与时俱进
位阶
最先用文义，不得已用客观目的（一般）
位阶不定，综合运用
当代中国的法律解释体制（一元多级）
立法解释
可以对法律补充、修正、明确适用范围
主体
立法解释主体－全人常
申请主体－一府两院三委（军委、专委、省常委）
效力－相当于法律
立法性质
行政解释
国务院主管部门→法律应用
国务院主管部门→行政法规
省政府的主管部门→地方性法规应用（省一级）
❌市一级地方性法规－法无授权即禁止
司法解释
解释主体－两院
两院解释冲突→全人常决定
报备
自公布之日起30日向全人常报备
报备都是公布之日起30日
审查
主体——全人常
要求——两央（中央政府、中央军委）两高省人常
建议—其他一切主体
应用（执行）性质
法律漏洞填补
原因前提
禁止拒绝裁判原则
法律漏洞
违反立法目的的不圆满性，基于立法目的/正常的立法规划应有规定而未规定
判断
联系目的、体系
法律漏洞不能避免（法的局限性）
分类
程度/大小
全部漏洞
部分漏洞
规定了但不全面
明显漏洞
没有规定，应该规定没规定
→扩张
隐藏漏洞
有规定，应规定例外而未规定
→限缩
时间
自始漏洞
明知漏洞
立法者有意为之（立法技巧）
eg.交给其他机关“由国务院制定”
不明知漏洞
嗣后漏洞
方法
不关心文义，只关心目的。比扩大/缩小解释空间大（立法性思维）
目的论扩张
概念
当法律规定的范围明显小于规范目的的潜在包含（应当包含未包含），应结合立法目的扩张规则适用范围
步骤
1确定立法目的
2证明所要包含的事情是为了实现立法目的
→明显漏洞，对原有规则的补充
目的论限缩
概念
当法律规定的范围明显大于规范目的的过度包含（不应规范而规范），应结合立法目的限缩规则适用范围
步骤
1确定立法目的
2证明所要排除的事情是为了实现立法目的
→隐藏漏洞，对原有规则的限制