建设工程发承包法律制度（一建法规第三章）

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建设工程发承包法律制度

• 工程招标投标制度
  • 招标的范围与方式
    • 必须招标的项目范围 基础+国有+国际
      • 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
      • 全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目
        • 使用预算资金200万以上，并在资金占投资额10%以上的项目
        • 使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或主导单位的项目
      • 使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目
    • 必须招标的规模标准
      • 1. 施工单项合同
        • 单项估算价在400万以上
      • 2. 重要设备、材料等货物的采购
        • 单项合同估算在200万以上
      • 3. 勘察、设计、监理
        • 单项合同在100万以上
    • 可以不进行招标的项目
      • 1. 涉及国家安全、国家秘密
      • 2. 抢险救灾项目
      • 3. 利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的
      • 4. 采购人依法能够自行建设、生产或者提供给
      • 5. 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供
      • 6. 需要采用不可替代的专利或专有技术
      • 7. 需要向原中标人采购，否则将影响施工或者功能配套要求
    • 公开招标与邀请招标
      • 公开招标
        • 1. 国有资金投资占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目（依法招标+国有）
      • 邀请招标（不少于3家）
        • 1. 国家重点或省级重点项目不适宜公开招标的项目，须经国家计划部门或省级政府批准（重点项目）
        • 2. 技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择（只有少数几家）
        • 3. 采用公开招标方式的费用占合同总额比例过大的项目（公开招标不划算）
    • 两阶段招标
      • 适用范围
        • 对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目
        • 第一阶段
          • 投标人提交不带报价的技术建议，招标人据此编制招标文件
        • 第二阶段
          • 招标人向第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人提交最终技术方案和报价
    • 建设工程招标交易场所
      • 1. 设区的市级以上地方人民政府可以建立招标投标交易场所
      • 2. 招标投标交易不得与政府监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的
      • 3. 国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标
  • 招标基本程序
    • 履行项目审批手续-委托招标代理机构-编制招标文件及标的-发布招标公告或投标邀请书-资格审查-开标-评标-中标-签订合同
    • 招标代理机构
      • 自行招标与代理招标
        • 招标人具备编制招标文件和组织评标能力的，可自行招标（必须招标项目需备案）
        • 招标人不具备能力的，可以委托招标代理机构代理招标（不能强制）
      • 招标代理机构性质
        • 依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织
        • 与招标人是委托代理关系
      • 限制性规定
        • 招标代理机构不得在代理的招标项目中投标、代理投标、为投标人提供咨询
    • 编制招标文件
      • 1. 实质性要求
        • 技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准
        • 拟签订合同的主要条款
      • 2. 限制性规定
        • 招标文件中不得要求或标明特定的生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人的内容（只能说规格型号性能）
    • 招标文件的重要时间
    • 关于标的与最高投标限价
      • 标底
        • 1. 招标人可以自行决定是否编制
        • 2. 一个招标项目只能有一个标底，标的必须保密
        • 3. 接受委托编制标的中介机构不得参加该项目的投标，也不得为投标人编制投标文件或提供咨询
      • 最高投标限价
        • 1. 国有资金投标的工程招标，应当设有最高投标限价
        • 2. 非国有资金投资的工程招标，可以设定最高投标限价或招标标底
        • 3. 招标人不得规定最低投标限价
      • 工程量清单计价
        • 1. 全部使用国有资金投资或以国有资金投资为主的建设工程，应当采用工程量清单计价
        • 2. 非国有资金投资的建设工程，鼓励采用工程量清单计价
    • 下列情况视为招标中不合理条件限制
      • 1. 同一招标项目向不同投标人提供有差别的项目信息
      • 2. 设定的资格、技术、商务条件与招标项目的特点和实际需要不适应或合同履行无关
      • 3. 依法必须进行招标的项目以特定的行政区域或特定的行业业绩、奖项作为加分条件或中标条件
      • 4. 对潜在投标人采取不同的资格审查或者评标标准
      • 5. 限定或者制定特定的专利、商标、品牌、原产地或供应商
      • 6. 依法必须招标的项目非法限定潜在投标人或投标人的所有制形式或组织形式
      • 7. 招标人不得组织单个或潜在投标人踏勘项目现场
    • 招标信息的发布
      • 1. 采用邀请招标的，应当向三个以上具备条件的单位发出投标邀请书
      • 2. 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的信息
      • 3. 招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的
    • 资格审查
      • 1. 通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标
      • 2. 国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的，招标人应当组建资格审查委员会
      • 3. 资格后审在开标后由评标委员会审查
    • 终止招标
      • 招标人终止招标的，应发布公告或书面通知潜在投标人
      • 应当退还所收取的资格预审文件、招标文件费用，以及所收取投标保证金及银行同期存款利息
  • 开标与评标
    • 开标
      • 时间
        • 提交投标文件截止时间的同一时间开标
      • 地点
        • 招标文件中预先确定的地点
      • 开标程序
        • 1. 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加
        • 2. 由投标人或其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可由招标人委托公正机构检查并公正
        • 3. 工作人员当众拆封，宣读投标人名称、报价等主要内容
        • 4. 开标过程应记录，并存档备查
      • 规定
        • 1. 投标人少于3个的，不得开标，应当重新招标
        • 2. 所有投标均被否决的，招标人应当重新招标
        • 3. 投标人对开标由异议，应当在开标现场提出，招标人应当当场答复，并制作记录
    • 评标
      • 评标机构
        • 评标委员会，一个临时的工作机构
      • 成员
        • 招标人的代表
        • 有关技术经济方面的专家
      • 人数
        • 5人以上的单数
        • 技术、经济方面的专家不得少于2/3
      • 保密
        • 评标委员会成员的名单在中标结果确定前保密
    • 评标中的要点
      • 评标中的标底
        • 1. 项目设有标底的，招标人应当在开标时公布
        • 2. 标底只能作为评标参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件
      • 投标文件的澄清
        • 1. 有必要时，评标委员会书面通知投标人进行澄清
        • 2. 投标人澄清说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容
        • 3. 评标委员会不接受投标人主动提出的澄清说明
    • 否决投标的情形
      • 1. 投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字
      • 2. 投标联合体没有提交共同投标协议
      • 3. 投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件
      • 4. 同一投标人提交两个以上不同的投标文件或报价（要求提交备选标的除外）
      • 5. 投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标报价
      • 6. 投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应
      • 7. 投标人有串标，弄虚作假，行贿等违法行为
    • 逾期送达，送错地方，未密封，未通过资格预审的投标文件拒收
    • 评标报告
      • 1. 评标委员会认为所有投标人都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标
      • 2. 向招标人提交评标报告和中标候选人名单
      • 3. 中标候选人不得超过3个，并标明顺序
      • 4. 评标委员会成员签字又不书面说明的视为同意
  • 投标人及投标文件
    • 投标人的资格
      • 1. 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、组织或个人，不得参加投标
      • 2. 单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或未划分标段的同一招标项目投标
      • 3. 投标人发生合并、分立、破产等重大变化，应及时书面告知招标人。不再具备资格条件，或其投标影响招标公正性的，其投标无效
    • 投标文件的内容 （应对招标文件的实质性要求和条件响应）
      • 1. 投标函及投标函附录
      • 2. 法定代表人身份证明或授权委托书
      • 3. 联合体协议书
      • 4. 投标保证金
      • 5. 已标价工程量清单
      • 6. 施工组织设计
      • 7. 项目管理机构：项目负责人与主要技术人员简历
      • 8. 拟分包项目情况表
      • 9. 资格审查资料
    • 投标文件的送达与签收
      • 1. 投标人在提交投标文件截止时间前，可以补充、修改或撤回标书
      • 2. 在招标文件要求提交投标文件截止时间后送达的投标文件，以及未密封的投标文件，招标人应当拒收
    • 投标保证金
      • 1. 投标保证金不得超过项目估算的2%，但最高不得超过80万元人民币
      • 2. 投标保证金有效期应当与投标有效期一致
      • 3. 两阶段招标的，招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出
      • 4. 招标人最迟应当在书面合同签订后5日内退还投标保证金及银行同期存款利息
  • 招投标中不正当竞争行为
    • 招投标中不正当竞争行为
      • 1. 投标人相互串通投标
      • 2. 投标人与招标人串通投标
      • 3. 投标人以行贿手段谋取中标
      • 4. 投标人以低于成本的报价竞标
      • 5. 投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标
    • 属于投标人相互串通投标情形 （有预谋联合行动）
      • 1. 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容
      • 2. 投标人之间约定中标人
      • 3. 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标
      • 4. 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按组织要求协同投标
      • 5. 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动
    • 视为投标人相互串通投标的情形 （通过形式推断高度怀疑）
      • 1. 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制
      • 2. 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜
      • 3. 不同投标人的投标文件载明的项目管理人员为同一人
      • 4. 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异
      • 5. 不同投标人的投标文件相互混装
      • 6. 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出
    • 招标人与投标人串通
      • 1. 招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人
      • 2. 招标人直接或者间接向投标人泄露标底，评标委员会成员信息
      • 3. 招标人明示或暗示投标人压低或者抬高投标报价
      • 4. 招标人授意投标人撤换、修改投标文件
      • 5. 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便
    • 关于投标人低于成本报价
      • 1. 这个成本是个别成本，即该企业自己的成本作为标准，该成本一般应根据投标人的企业定额测定
      • 2. 但是可以低于社会成本（社会平均水平），因为必然有一些公司的技术水平高，管理能力强而使自己的成本低于社会平均成本，从而超额获利
  • 联合体投标
    • 内涵
      • 两个以上法人或组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标
    • 适用范围
      • 大型或结构复杂的建设项目
    • 资格要求
      • 1. 联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力及资格条件
      • 2. 由同一专业组成的联合体，按照资质较低的确定资质等级
    • 资格预审通过后
      • 1. 联合体不得增减、更换成员
      • 2. 联合体各方不能再以自己名义单独投标
      • 3. 联合体成员不能再参加其他联合体投标
    • 法律责任
      • 1. 联合体内部通过共同投标协议明确各方权利义务
      • 2. 联合体对外就中标项目承担连带责任
  • 中标与签订合同
    • 公示中标候选人
      • 1. 依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告起3日内公示中标候选人，公示期不少于3日
      • 2. 对评标结果有异议的，应当在公示期间提出
      • 3. 招标人应当自收到异议之日起3日做出答复
      • 4. 作出答复前，应当暂停招投标活动
    • 确定中标人
      • 确定中标人的主体
        • 招标人确定；招标人可授权评标委员会确定
      • 确定中标人的标准
        • 1. 能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准
        • 2. 能够满足招标文件的实质要求，并经评审的投标价格最低，但是低于成本的除外
    • 依法必须招标项目的中标规则
      • 一般中标规则
        • 应确定排名第一的候选人为中标人
      • 发生下列情况时可依次类推或重新招标
        • 1. 排名在前的中标候选人放弃中标
        • 2. 因不可抗力提出不能履行合同
        • 3. 招标文件规定应当提交履约保证金而在规定期限内未能提交的
        • 4. 被查实存在影响中标结果的违法行为
    • 中标通知书
      • 招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人
      • 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力
      • 招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目，应当承担法律责任
    • 签订合同
      • 1. 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同
      • 2. 合同主要条款应当与中标人的投标文件的内容一致 （合同的标的、价款、质量、履行期限）
      • 3. 阳合同
        • 经过备案的合同
      • 4. 阴合同
        • 当事人另行订立的合同
      • 5. 阴合同属于无效合同，应当以备案的合同作为结算依据
    • 履约保证金
      • 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交
      • 履约保证金不得超过中标合同金额10%
      • 拒绝提交，视为放弃中标
  • 招投标投诉与法律责任
    • 招标投标投诉与处理
      • 1. 投标人或者其他利害关系人可以自知道或应当知道之日起10日向有关行政机关部门投诉
      • 2. 一般应先向招标人提出异议，其异议答复时间不计算在以上期限内
      • 3. 两个部门收到申请的，有先收到的行政部门负责处理，行政部门在收到3个工作日内决定是否受理投诉，并在受理之日起30个工作日内做出决定
      • 4. 监测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内
    • 投标人违法行为应当承担的法律责任
      • 投标人相互串通或招标人串通
        • 1. 中标无效
        • 2. 处中标金额5‰-10‰以下罚款
        • 3. 情节严重的取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并公告
        • 4. 直到吊销营业执照
        • 5. 构成犯罪的，追究刑事责任
        • 6. 给他人造成损失的，承担赔偿责任
      • 以他人名义投标或弄虚作假骗标
        • 情节严重的取消1年至3年内参加必须进行招标的项目的投标资格并予以公告
      • 中标人不按照与招标人订立合同履行义务
        • 1. 取消2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并公告
        • 2. 直至吊销营业执照
• 工程承包制度
  • 发承包规定
    • 发包的规定
      • 1. 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件的设备由工程承包单位采购，发包单位不得指定承包单位购入建筑材料，构配件和设备或指定生产商、供应商
      • 2. 政府投资项目不得由施工单位垫资建设
    • 违法发包情形
      • 1. 建设单位将工程发包个人（个人无资质）
      • 2. 建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位（单位无资质）
      • 3. 依法应当招标或未按法定招标程序发包的（程序违法）
      • 4. 建设单位设置不合理的招标条件，限制、排斥潜在投标人（发包条件不合理）
      • 5. 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同施工总承包或专业承包单位的（超过发包最小单位）
    • 建设工程总承包
      • 工程总承包与招标
        • 设计、采购或施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标方式选择工程总承包单位。（一项需招标整体工程总承包需招标）
      • 工程总承包企业的基本要求
        • 工程总承包单位应当同时具有工程设计资质和施工资质或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体
        • 设计单位和施工单位组成联合体的，应当合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。
        • 联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
      • 工程总承包单位的回避要求
      • 设计资质和施工资质的申报
      • 工程总承包合同的计价模式与发包方式
    • 建设工程分包
      • 分包种类
        • 
      • 分包规定
        • 那些必须由总包单位完成
          • 建筑工程主体结构的施工
        • 那些可以分包
          • 非主体、非关键工作
        • 分包的条件
          • 1. 分包单位应具备相应资质
          • 2. 分包应经建设单位认可
        • 禁止再分包
          • 专业分包单位不得将承包的专业单位工程再分包
        • 禁止转包
          • 禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人
      • 分包中建设单位的权利
        • 建设单位的认可方式
          • 1. 在总承包合同中规定分包的内容
          • 2. 在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位同意
        • 建设单位可以认可分包人，但不能直接指定分包人
        • 对建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权做出拒绝或者采用的选择
      • 转包、违法分包和挂靠
        • 转包
          • 承包人自己什么也不干，全部交由其他单位完成，其他单位以他们自己的名义干
        • 违法分包
          • 承包人自己干一部分，其他让别人干
        • 挂靠
          • 承包人自己不干，全部交由其他单位完成，还让其他单位挂着承包人的名义
      • 违法分包的情形
        • 1. 承包单位将承包工程分包给个人的
        • 2. 施工总承包单位或专业承包单位将工程分给不具备相应资质的单位
        • 3. 施工总承包单位将建设工程主体结构分包给其他单位的，钢结构除外
        • 4. 专业分包单位将承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的
        • 5. 专业单位承包人将承包的劳务再分包
        • 6. 专业承包人除计取劳务作业外，还计取主要建筑材料和大中型施工机械设备、周转材料费用
      • 承包单位的违法行为
        • 允许他人以本单位名义承揽工程（挂靠）
          • 1. 责令整改，没收违法所得，并处罚款（合同额的2%-4%）
          • 2. 责令停业整顿，降低资质等级
          • 3. 情节严重的，吊销资质证书
          • 4. 挂靠和被挂靠单位承担连带责任
        • 转包或违法分包
          • 同上
          • 对施工单位处合同款的0.5%-1%
          • 转包和接受转包的单位承担连带赔偿责任
        • 转包、违法分包、挂靠、出借资质情节严重的情况
          • 1. 2年内发生2次以上情况
          • 2. 因转包等发生质量安全事故的
        • 对转包、违法分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期的规定
          • 1. 行政处罚两年追溯期
          • 2. 应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日算起
          • 3. 合同工程量未完成而解除或暂时终止履行合同，为合同解除或终止之日
• 建筑市场信用体系
  • 诚信行为信息分类
    • 在办理行政许可过程中，对诚信典型和连续3年无不良信用记录的行政相对人，可实施绿色通道和容缺受理等便利服务措施
    • 建筑市场诚信行为信息的分类
      • 基本信息
        • 1. 注册登记信息
        • 2. 资质信息
        • 3. 工程项目信息
        • 4. 注册执业人员信息
      • 优良信用信息
        • 获得县级以上行政机关或者群团组织表彰奖励等信息
      • 不良的信用信息
        • 违反法律、法规、规章或者工程建设强制性标准的，收到县级以上住建部门行政处罚的信息
        • 有关部门认定的其他不良信用信息
    • 施工单位不良行为
      • 1. 资质不良行为（资质、证书、名义）
      • 2. 承揽业务不良行为（招投标、发承包）
      • 3. 工程质量不良行为
      • 4. 工程安全不良行为
      • 5. 拖欠工程款或工人工资不良行为
  • 建筑市场诚信行为的公布
    • 诚信行为公布期限
      • 
    • 诚信行为公布的范围
      • 
    • 公告的更正与变更
      • 
    • 建筑市场主体黑名单
      • 
    • 建筑市场主体诚信评价的规定