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法的运行--知识点十二、法律解释概述思维导图，法律规定和它的附随情况（即立法背景和立法资料）。
编辑于2023-06-11 01:15:09 云南
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- 大纲
第一章、法的实施
1
知识点一、法的实施概述
1
法的实施概述
概念辨析
法的实施
人们实施法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动
法的实现
法律中所规定的权利和义务在现实生活中被转化为现实，即：顺利实现立法目的
法的实效
法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于中性的现实结果
分类
法的执行（执法）
法的适用（司法）
法的遵守（守法）
2
知识点二、法的执行（执法）
2
执法概述
含义
广义执法
所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动
狭义执法
国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动
特征
国家权威性
以国家名义对社会进行全面管理
主体特定性
执法的主体是国家行政机关及其公职人员
国家强制性
行政机关执行法律的过程同时也是行使执法权的过程
主动性和单方面性
基本原则
依法行政、讲求效能、公平合理
3
知识点三、法的适用（司法）
3
司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
司法概述
特征
国家权威性
由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动
我国司法权包括审判权和检察权
国家强制性
司法机关以国家强制力为后盾，实施法律的活动
程序严谨性
司法机关按照法定程序、运用法律处理案件的活动
结果适用性
必须有表明法的适用结果的法律文书，如：判决书、裁定书和决定书等
与执法的区别
主体不同
司法主体为司法机关
执法主体为执法机关
内容不同
司法活动的对象仅限于案件
执法活动的对象比司法广泛，包括案件及其以外的大量内容
程序性要求不同
司法活动具有严格的程序性要求
执法活动程序性规定没有司法活动的严格和细致
主动性不同
司法活动具有被动性
执法活动具有较强的主动性
当代中国司法的要求和原则
必然要求
严格依法办事，有法必依、执法必严、违法必究
基本原则
司法法治原则
以事实为依据，以法律为准绳
司法平等原则
任何公民都平等地享受法律权利、履行法律义务、承担法律责任
司法独立原则
司法权的专属性：国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利
司法权行使的独立性：人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉
司法权行使的合法性：司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判
司法责任原则
对于司法机关及其工作人员在司法过程中的违法失职行为，要追究相应的责任
司法公正原则
包括司法过程和司法结果的公平和正义
4
知识点四、法的遵守（守法）
4
守法，即依照法律规定行使权利，履行义务的活动。
守法概述
类型
积极守法
行动和观念均与法律保持一致
消极守法
行动与法律一致，观念与法律不一致
主体
一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律
一切违法宪法和法律的行为，必须予以追究
任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权
特征
守法总是与特定的权利义务联系在一起的
5
知识点五、法律监督
5
法律监督概述
含义
狭义上的法律监督
特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督
广义上的法律监督
由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督
意义
法律监督是法制工作的重要组成部分，是保证法律事实各个环节能够真正落实的关键所在
完善的法律监督体系是社会主义民主政治的保障和重要组成部分，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要保障，也是建立和完善社会主义市场经济的必然需要
构成
法律监督的主体
可概括为国家机关、社会组织和公民
法律监督的客体
所有国家机关、政法、社会团体、社会组织、大众传媒和公民
法律监督的内容
包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题
监督重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为
法律监督的权利
法律监督的规则
法律监督体系
国家监督
国家权利机关的监督
各级人民代表大会及其常务委员会对由它产生的国家机关实施法律的监督
主要包括法律监督（对法律实施的监督）和工作监督（对一府两院一委工作的监督）两个基本方面
涉及立法监督、行政监督、司法监督、人事监督和宪法监督五方面内容
国家司法机关的监督
检察监督
刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督
审判监督
人民法院系统内的监督、人民法院对检察机关的监督、人民法院对行政机关的监督
国家行政机关的监督
以行政机关为监督主体进行的监督
主要包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督
涉及一般行政监督、专门行政监督、行政复议、行政监管四个方面
国家监察机关的监督
由新修改的《宪法》和《监察法》所规定的，由国家监察机关作为主体进行的监督
在我国，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照宪法和法律对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严
社会监督
政党的监督
中国共产党作为执政党对法律活动的监督
社会组织的监督
人民政协、民主党派和社会团体的监督
社会舆论的监督
新闻媒体的监督
人民群众的监督
公民的监督
第二章、法适用的一般原理
6
知识点六、法适用的目标
6
法适用的最终目标：正确的法律决定；即合法且合理地化解一个纠纷。
判断标准
可预测性 合法性
价值本位
形式法治的要求
本质
强调法律的权威和法律人对于法律的服从和忠诚
意义
保证判决建立在法律规范的要求之上，要求法官严格依法裁判，确保法律决定具有合法性
实现途径
应该尽量避免武断和恣意，将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，并按照一定的方法适用法律规范
正当性 合理性
价值本位
实质法治的要求
本质
按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的
意义
保证判决本身能够被一般的社会公众接受，具有合理性（合乎道理、清理、一般人的理性）
实现途径
通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法保证其法律决定与实质价值或道德的一致性
可预测性和正当性之间的冲突
冲突的实质
法律决定的可预测性的程度愈高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性愈大
法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大
一个法律决定可能是严格依法作出的，但该决定却可能与该国社会公众所普遍认同的实质道德相背离
一个法律决定可能是正当的，但这个决定却可能并不是严格依法作出的
一般解决办法
法律人以忠于法律为天职，故法律决定的可以测性具有通常的优先性
7
知识点七、法适用的步骤
7
案件事实是遵照法律规范进行认定之后的结果，具有规范性。
法律规范的寻找也需要根据案件事实，以整个法律体系为背景进行确定，具有体系性。
某一案件裁判虽然是单个法条适用的结果，但建立在裁判者对整个法律体系都有了解的基础之上。
形式过程：司法三段论
逻辑步骤
大前提
法律规范
小前提
法律事实
结论
案件裁判
特征
法律规范只能充当大前提，案件事实只能充当小前提，结论只能在第三步
影响依据
推理的前提是否正确（外部证成）
保证正当性
推理的逻辑是否顺畅（内部证成）
保证可预测性
实质过程
基本属性
“司法三段论”的三个步骤绝不是各自独立且严格区分的单个行为，其间的界限模糊且可以相互转换
要素
法律事实的获得
法律人查明和确认案件事实的过程是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即“目光在事实与规范之间来回穿梭”
法律规范的选择
当法律人在选择法律规范时，必须以该国的整个法律体系为基础
不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要了解和掌握法律背后的意义
作出裁判过程中的说理 证成
当法律人有了法律事实和法律规范之后，还必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的
本质
法律人适用一个法条，其实就是在适用整个法典
特征
法律适用不是一次性的，是循环反复，不停地在大、小前提中来回
8
知识点八、法律论证与法律发现
8
法律论证概述
含义
法律人必须要对其所得的决定或判断提供尽可能充足的理由支持
代表理论
阿列克西的法律论证理论
价值本位
强调司法裁判的规范性（理性）
内涵
要保证作为结论命题的决定或判断是推理或论证的结果
本质
理由优先于结论，过程优先于结果
强调法律人的法律决定应当具有非个人化的合法性与合理性理由
法律人的直觉和偏见对法律决定只能起到有限的影响，真正对法律决定起到决定作用的是法律规范
意义
法律论证对理由的强调和公开使得法律决定的正当性得以实现
法律发现
含义
法律人获得法律决定或判断的事实过程这一过程受到心理因素和社会因素等法外因素的主导
代表理论
弗兰克、卢埃林的法律现实主义
价值本位
强调司法裁判的事实性
内涵
结论先行的事后包装过程
本质
法律人先根据自身的直觉和偏好得出结论，然后再寻找法律规范对该结论进行“合法性包装”
法律规范对该结论并不起决定作用
弊端
法的发现过程中影响法律人作法律决定或判断的心理与社会因素是无法进行规范地控制、检验和评价的
法的发现过程中影响法律人作法律决定或判断的心理与社会因素对法律人作法律决定或判断来说并不具有普遍必然性
9
知识点九、证成
9
证成就是给一个决定提供充分理由的活动和过程。
从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于“法律决定是从给定的前提中按照一定的推理规则得出的”“推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的”两方面
内部证成概述
含义
法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中有逻辑地推导出来
内涵
关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律
保证结论是从前提有逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障
本质
内部证成一般就是法律推理的过程
目的
为了实现法律的可预测性（形式法治）
对结论的证成，即作出判决
特征
内部证成越细致，结论的说服力越强，但不影响结论的成立
外部证成概述
含义
对法律决定所依赖的前提的证成
内涵
关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性
本质
外部证成包括法律解释、案件事实的认定和法律渊源的选择以及法律漏洞的填补等工作
目的
为了实现法律的正当性（实质法治）
对大、小前提的证成，即保证内部证成不出错
特征
外部证成的过程中也必然涉及内部证成，即对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程
与内部证成的联系
内部证成不必然包含外部证成，外部证成必然包含内部证成
第四章、法律的推理
10
知识点十、法律推理概述
10
法律推理概述
含义
法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的逻辑法则
特征
法律推理是以法律以及法学中的原理或理由为基础的
法律推理要受现行法律的约束
法律推理是一种寻求正当性证明的推理
11
知识点十一、法律推理的种类
11
演绎推理
含义
从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴含在前提之中的推论
特征
从一般到个别
唯一的必然性推论
推理模式
司法三段论
推进形式
大前提：所有的人都会死
小前提：苏格拉底是人
结论：苏格拉底会死
推理效果
前提真，结论必然真
归纳推理
含义
从个别到一般的推论
特征
从个别到一般，多个相关案件的总结
推理模式
搜集各个案例得出一般规则
推理规则
被考察对象的数量要尽可能地多
被考察对象的范围要尽可能地广
被考察对象之间的差异要尽可能地大
类比推理
含义
从个别到个别的推论
特征
从个别到个别，两个相似案件的比对
必须要有相似性才能类比
推理模式
判例法
推理形式
A（类）事物具有a，b，c，d属性
B（类）事物也具有a，b，c属性
因此，B（类）事物也具有d属性
结论说服力的标准
前提中事物相同属性越多，结论可靠性越高
前提中相同属性与类推属性之间的关系越密切，结论的可靠性越高
设证推理
特征
逆推推理，由果推因
设证推理是开放的，可修正的
推理形式
出现待解释现象C
经验可知，如果满足H的条件，结果C会出现
C结果出现，因此H这一条件满足（出现）
推理规则
先假设一个结论，再去证明这个结论，侦查确定犯罪嫌疑人后去调取证据
推理效果
需要多假设，防止先入为主
结论说服力的标准
主要依赖“法感”或“法的前理解”
反向推理
本质
通过严格强调规则适用的条件，进而证明当前情形不符合规则适用的条件而排除该规则在当前案件中的适用
特征
反面推理
内涵
与类比推理相反的“消极推理"，限制了某个规范的法律后果
“明示其一即否定其余”或“例外证实了非例外情形中的规则”
推理形式
法律规定如果出现A的事实情形，那么就适用R的法律效果
B不同于A的事实情形
因此，R的法律效果不适用于B
推理规则
从某一法律适用的情形推导出这一法律不适用的情形
适用情形
高度强调法律安定性或确定性价值的法律规范；如：国家机关职权性规范，公民义务性规范，刑事法律规范等
例外条款：即例外条款所规定之条件只有在例外条件严格满足时，方可适用，反之则不能适用
与类比推理的区别
类比推理强调两种情形的相似性
反向推理强调两种情形的差异性
当然推理
含义
如果法律规定某种较轻（较重）事实情形A将适用结果R，那么如果某一行为B相较于A更重（或更轻），那么当然就更需要适用R的结果
特征
存在可比较性
必须要有相似性或相当性才能推理
推理规则
举重以明轻
如果某一较重的行为都不受处罚，那么相对更轻的行为就更不需要受到处罚了
举轻以明重
如果某一较轻行为适用B的效果，那么相较于该行为更重的行为，将更加需要适用B的效果
适用限制
由于罪刑法定的存在，在刑事领域中“举轻以明重”的适用应受到严格限制
与类比推理的区别
类比推理的“相似”取决于两种情形在“事实上”的共同点
当然推理的“相似”取决于两种情形在“性质上”的轻重程度判断
第四章、法律解释
12
知识点十二、法律解释概述
12
法律解释概述
对象
法律规定和它的附随情况（即立法背景和立法资料）
特征
案件相关性
法律解释往往发生在具体个案的解决过程中
价值取向性
在法律解释中，解释者的价值判断必不可少
循环制约性
法律解释受解释学循环的制约
决定了体系解释这一方法的必然性
理解的对象的部分和整体之间、此部分与彼部分之间相互联系，互为理解前提
法律解释的种类
正式解释 法定解释
由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释
非正式解释 学理解释
由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释
两者关键区别
是否具有法律效力
当代中国的有权解释
立法解释、司法解释和行政解释
13
知识点十三、法律解释的方法
13
文义解释（语法解释、文法解释、文理解释）
定义
按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容
判断标志
解释活动仅限于语言文字的字面含义
立法者目的解释（主观目的解释）
定义
根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义
本质
将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础上
判断标志
立法意图+立法资料
历史解释
定义
依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释
内涵
一般通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究
通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义
判断标志
立法背景+新旧法律对比
多为否定性解释
比较解释
定义
根据外国的立法和判例学说对某个法律规定进行解释
判断标志
解释活动围绕外国的立法和判例学说而展开
体系解释（逻辑解释、系统解释）
定义
将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律
本质
受解释学循环的必然限制
内涵
以法律体系整体为参照，保证法律体系内在的统一性，避免法律体系内部的矛盾
判断标志
是否联系其他条文进行解释
客观目的解释（社会学解释）
定义
着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释
价值
更深刻地理解法律的社会内容和利益所在，适应社会的发展变化，使法律适用符合社会政策
判断标志
结合现实社会的客观发展需要解释法律
一般运用
往往用来解决新型案件，应对新鲜事物
14
知识点十四、法律解释方法的适用模式与位阶
14
适用模式
适用单一解释方法
单一模式
一般默认为文义解释方法
当导致的解释结果不具有可接受性时，则必然涉及其他解释方法的适用
同时适用两个以上 的解释方法
累积模式
两者解释结果殊途同归
该模式导致的解释结果往往更具有说服力
冲突模式
两者解释结果对立冲突
需要考虑不同解释方法的价值及有限性，即解释方法的位阶
方法位阶
解释方法功能辨析
文义解释、主观目的解释
能最大程度地限制解释者的自由裁量，确保法律的确定性与可预测性
历史解释和比较解释
能帮助我们更好地吸收过往经验和他国先进经验
体系解释
能避免因孤立看待单一条文而导致法律体系内部的冲突
客观目的解释
能让法律解释的结果具有更强的现实正当性，与当前社会的主流价值观念协调
价值位阶
文义解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释
实践运用
法律人对不同解释方法往往是交替综合使用的
法律人通过充分论证（更强理由）可以推翻该顺序
15
知识点十五、当代中国的法律解释体系
15
立法解释
本质
对法律本身进行明确界限或补充规定
解释主体
全国人大常委会
申请主体
一府
中央政府
两院
最高法和最高检
四委
中央军委、国家监察委、全国人大专委、省级人大常委会
效力等级
相当于法律
行政解释
本质
对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题进行的解释
解释主体
国务院及其主管部门对法律应用问题的解释
国务院及其主管部门对自己制定的法规的解释
省级人民政府主管部门对地方性法规的应用问题作出的解释（但对该地方性法规本身进行明确界限或补充规定的，需要由省级人大常委会进行解释）
申请主体
国务院各部门的法制机构或省级政府的法制机构
司法解释
本质
对审判和检察领域中法律、法令应用问题的解释
解释主体
最高法和最高检
解释分歧
若二者解释有原则性分歧，报全国人大常委会决定
备案要求
自公布之日起30日内报全国人大常委会备案
审查主体
全国人大常委会
审查申请主体
审查要求
一府
中央政府
两高
最高法和最高检
三委
中央军委、国家监察委、省级人大常委会
必须考虑
审查建议
其他主体
第六章、法律漏洞
16
知识点十六、法律漏洞概述
16
法律漏洞即违反立法计划（目的）的不圆满性。
由于立法者的理性是有限的，因此立法者无法对未来可能发生的一切情形都事无巨细地作出规定，因此可能会出现法律应当调整的事项在法律中未作明文规定的情形。
法律漏洞概述
前提
禁止拒绝作出裁判原则：法官不得以法律没有规定或规定得不清楚为理由拒绝进行裁判
判断
明确立法目的
法律未作规定的事项可能属于立法者针对“法外空间”的有意沉默
真正的法律漏洞是指违反立法目的的漏洞
17
知识点十七、法律漏洞的分类
17
全部漏洞与部分漏洞
全部漏洞 立法空白
综合法律体系，如果法律对某一应当规定的事项完全未作出规定，那么就属于全部漏洞
部分漏洞
综合法律体系，如果法律对某一问题虽做出规定，但该规定不够全面完整，则为全部漏洞
明显漏洞与隐藏漏洞
明显漏洞
基于立法计划，立法者应当积极对某一问题作出规定，却末作规定的情形
《侵权责任法》出台前，立法对普遍存在的网络侵权行为却未提供任何有关其民事责任的规定
隐藏漏洞
基于立法计划，立法者虽对某一问题作出规定，但应当规定例外情形却未规定
《公司法》第3条规定，公司有独立的法人人格，以其全部财产对外承担责任，但却未考虑到当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础，此时应当创设例外，即应当由关联公司相互之间对外部债务承担连带责任
自始漏洞与嗣后漏洞
自始漏洞
含义
在法律制定时就已经存在的漏洞
类别
明知漏洞
立法者在立法时已认识到对该问题的规定存在漏洞，而故意将这一问题保留给其他部门或机关来具体规定，如：委任性规则
法律规则中的委任性规则属于立法策略中的立法者的有意沉默，即“法政策漏洞”
不明知漏洞
立法者在立法时因疏忽或认知能力的局限而没有意识到法律规定有欠缺的情形
嗣后漏洞
法律制定和实施后，因社会客观形势的变化和发展出现了新的情况和新的问题，但立法者却未对此作出预见性规定的漏洞
18
知识点十八、法律漏洞的填补办法
18
目的论作为一种立法行为，是符合立法目的的。
目的论扩张（词不达意，当说不说）
适用情形
明显漏洞
法律规定的范围明显小于规范目的“潜在包含”情形，此时应当扩张规则适用范围，将本该包含的情形包含进来
要求
确定规范目的
证明所欲包含之情形为规范目的所必须
与扩张解释的区别
扩张解释通常只在文义范围内作出较大范围的选择，本质上未超越或改变文义的通常范围
目的论扩张已逾越了文本的通常含义
目的论限缩（言过其实，不当说却说了）
适用情形
隐藏漏洞
法律规定的范围明显大于规范目的的“过度包含”情形，此时应当依规范目的创设例外，将本不该包含的情形排除于外
要求
确定规范目的
证明所欲排除之情形为规范目的所必须
基本原理
相似案件相似处理
不相似的案件，理应区别对待
与限制解释的区别
限制解释通常只在文义范围内作出较小范围的选择，本质上改变文义的通常范围
目的论限缩事实上已为文义的通常含义添加了限制性条件，将某一例外情形从通常含义中排除出去