第四讲 行为

法考刑法（柏浪涛）第四讲 行为思维导图

行为

• 危害行为
  • 特征
    • 有体性，思想无罪
    • 有意性
    • 有害性
  • 判断
    • 判断标准：对法益创设了法律不允许的危险
    • 降低危险的行为不是危害行为；替代危险开创了新的危险，不过新危险比原有危险的危害程度低
    • 被害人自陷风险
      • 被害人是危险的实行者、支配者，被害人对危险有认识能力、控制能力，被害人对结果负责
      • 行为人是危险的实行者、支配者，行为人对危险有认识能力、控制能力，行为人对结果负责
• 不作为犯
  • 真正不作为犯
    • 义务性规范，只能由刑法明文规定
    • 不履行作为义务的方式，可以是积极举动，也可以是消极静止
  • 不真正不作为犯
    • 判断标准
      • 作为：积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险
      • 不作为：消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却不履行该义务
    • 成立条件
      • 负有作为义务（应为）
        • 对危险源的监管义务
          • 对危险物的监管义务
          • 对他人危险行为的监管义务（监护、监管关系）
          • 对自己先行行为的监管义务——对法益创设了法律不允许的危险
            • 行为降低危险，不产生作为义务
            • 被害人自陷风险，不产生作为义务
            • 客观排除犯罪事由
              • 一般情况下，正当防卫不会成为先行行为产生作为义务（观点展示）
              • 紧急避免可以成为先行行为产生作为义务
              • 一般情况下，法令行为不会成为先行行为产生作为义务
            • 犯罪行为，可以成为先行行为产生作为义务
        • 对法益对象的保护义务
          • 特定关系
            • 基于法律规范产生的保护义务
              • 妻子自己决定陷入险境，多数观点“有救助义务”，少数没有（观点展示）
            • 基于职业、业务、制度规定产生的保护义务
            • 基于合同契约产生的保护义务
            • 基于自愿接受行为产生的保护义务
          • 特定领域
            • 行为人是特定领域的管理者
            • 行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用
      • 具有履行能力（能为）
        • 具有作为可能性：自身能力+客观条件
      • 不履行（不为）
        • 前提条件：结果避免可能性
      • 等价性（程度）
      • 主观要件
        • 行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，会排除行为人的犯罪故意
        • 行为人对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责
• 易考的真正不作为犯
  • 1.丢失枪支不报罪 第129条
  • 2.不报安全事故罪 第139条之一
  • 3.遗弃罪 第261条
  • 4.拒不支付劳动报酬罪 第276条之一
  • 5.拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 第311条
  • 6.拒不执行判决、裁定罪 第313条
  • 7.不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪 第416条第1款