1_冲突规范的基本概念和制度

法考复习，冲突规范是法律适用规范，准据法是经冲突规范指引来判决案件的实体法，适用冲突规范的制度有：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避、直接适用的法。

冲突规范的基本概念和制度

• 基本概念
  • 冲突规范
    • 定义：法律适用规范
    • 结构
    • 种类
      • 单边
        • 直接规定应当适用某个具体国别的法律
      • 双边
        • 规定一个连结点，将连结点和案情结合才能确定准据法
      • 重叠适用
        • 有两个以上连结点且同时适用
      • 选择适用
        • 有两个或两个以上连结点但只选择适用其中之一
        • 根据是否必须按照顺序选择分为有条件和无条件选择
    • 注意点
      • 冲突规范并不是管辖权规范
        • 管辖权规范解决是否能管
        • 冲突规范解决管了之后如何判
  • 准据法
    • 经冲突规范指引来判决案件的实体法
    • 如目标国家存在区际法律冲突，则适用最密切联系原则确定准据法
• 适用冲突规范的制度
  • 识别
    • 也称定性，是法院对案件性质予以确定的过程
    • 适用法院地法
      • 因为管辖权在法律适用之前
    • 若案件涉及两个或两个以上涉外民事关系，应当分别确定应适用的法律
    • 中国司法实践适用识别分割制
      • 诉讼请求分割
  • 反致
    • 类型
      • 转致
        • 甲——乙——丙
      • 反致
        • 直接反致
          • 甲——乙——甲
        • 间接反致
          • 甲——乙——丙——甲
    • 中国禁止反致、转致
  • 外国法查明
    • 查明主体
      • 当事人选择的，当事人查明
      • 不是当事人选的，审查机关查明
        • 法院
        • 仲裁机构
        • 行政机关
    • 无法查明的后果
      • 适用本国法
    • 无法查明的认定
      • 应由当事人查明的，在指定期限内无正当理由未提供，即可视为无法查明
      • 应由审查机关查明的，用尽各种可能的途径无法查明或该国法律没有规定的，才能是为无法查明
        • 当事人
          • 其同样可以提供，但只是权利，而非上述的义务
        • 中外法律专家
        • 法律查明服务机构
        • 国际商事专家委员
        • 与该国订立司法协助协定的缔约双方的中央机关
        • 本国驻该国使领馆
        • 该国驻本国使馆
          • 领馆的职权本不是提供法律服务
          • 领馆可能也处于两难境地
        • 其他合理途径
    • 对外国法有异议
      • 由审案机关审查认定
  • 公共秩序保留
    • 也称公共政策，中国称为社会公共利益
    • 国内法、国际公约都有涉及
    • 定义
      • 如果外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，法院有权限制或排除该外国法的适用
      • 如果外国法被公共秩序保留排除适用，则应该适用中国法律
      • 法官的自由裁量权比较大
  • 法律规避
    • 中国的构成要件
      • 故意
      • 制造或变更连结点
      • 避开法律或行政法规的强制性规定
      • 使得对自己有利的法律得以适用
    • 后果
      • 不产生使用外国法的效力，适用其本国法
  • 区别
    • 公共秩序保留
      • 法律不被接受
    • 法律规避
      • 当事人行为不当
  • 直接适用的法
    • 部分强制性规定无法通过冲突规范的指引即可在涉外民商事纠纷中直接适用
    • 有下列情形之一，涉及中国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用涉外民事关系的法律、行政法规
      • 劳动者权益保护
      • 视频或公共卫生安全
      • 环境安全
      • 外汇管制等金融安全
      • 反垄断、反倾销
      • 应当认定未强制性规定的其他情形