[法考刑法]4共同犯罪

根据柏浪涛老师2022年《刑法攻略》及讲解视频制作。主要内容有：一、共同正犯。二、间接正犯。三、正犯与共犯的关系。四、教唆犯。五、帮助犯。六、共同犯罪的特殊形式。七、共同犯罪的结合问题。八、共同犯罪的处罚规定。

共同犯罪

• 基本原理
  • 共同犯罪的本质：违法是连带的，责任是个别的。
    • 两阶层体系的分析
      • 第一步，在客观违法阶层，判断行为有无制造法益侵害事实，有，则具有违法性
        • 判断共同犯罪是否成立，实际上仅是客观违法阶层的任务和事项，即“违法是连带的”
      • 第二步，在主观责任阶层，判断就违法事实能否对行为人进行谴责，能够，则负刑事责任
        • 这一阶层的主要任务是分别独立看是否谴责行为人，即“责任是个别的”
    • 四要件体系的分析
      • 四要件下成立共同犯罪要求犯罪主体合格，在正犯不合格的情况下，对帮助犯只能作无罪处理，不合理
    • 对“共同”的理解
      • 判断共同犯罪的成立，看违法事实的连带性，而非犯罪特征的相同性
      • 犯罪共同说
        • 完全犯罪共同说：成立共同犯罪，要求客观行为完全相同，主观故意完全相同，定的罪名完全相同，过于苛刻。
        • 部分犯罪共同说：成立共同犯罪，只要求二人有部分相同的地方即可，不要求定相同罪名。
          • 主观上必须是故意，故意内容可部分相同，不赞成过失的共同正犯
      • 行为共同说（法考界的多数说）：只要行为一起制造违法事实，违法具有连带性，就是共同犯罪，不要求有相同特征，特别是不要求主观阶层的要素保持相同，也不要求定相同罪名。
        • 只需要有参与意识，故意、过失在所不问，赞成过失的共同正犯
  • 共同犯罪的分类
    • 结构上
      • 任意共犯
      • 必要共犯：必须由二人以上共同实施的犯罪，包括聚众共同犯罪、集团共同犯罪、对向犯。
        • 对向犯，是指在行为结构上二人处于对向或相向关系。
          • 特点：①双方各自实施自己的犯罪行为。 ②双方的对向行为相互依存而成立。 ③一方构成犯罪，另一方可能不构成犯罪。 ④双方触犯的罪名可能相同，也可能不同。
    • 作用上：主犯、从犯、胁从犯
    • 分工上
      • 狭义共犯：教唆犯、帮助犯
      • 正犯：实行犯
        • 数量上
          • 单独正犯
          • 共同正犯
        • 方式上
          • 直接正犯
          • 间接正犯
• 共同正犯
  • 定义：共同正犯，是指一起实施实行行为，共同制造违法事实。
  • 成立条件：带着参与意识，实施实行行为。
    • 客观违法阶层：参与意识+实行行为
      • 违法是连带的
    • 主观责任阶层：不作要求，不要求保持一致
      • 责任是个别的
  • 客观违法阶层
    • 参与行为：一般是实行行为，但有些参与行为对法益侵害具有不可或缺的重要作用，该行为人也能成为共同正犯（不是共同实行犯）。
    • 参与意识：是指意识到自己在参与他人的违法事实，参与意识≠相同的犯罪故意
      • 一方有，一方无，属于片面的共同犯罪
      • 双方均无，属于同时犯，不构成共同犯罪
    • 法律后果：部分实行、全部负责
  • 主观责任阶层
    • 共同正犯是客观违法阶层的一种犯罪现象，不对主观责任要素作要求，不要求保持一致
• 间接正犯
  • 客观违法阶层（引起＋支配）
    • 强制手段
      • 迫使无责任年龄的人犯罪
      • 迫使他人实施犯罪
      • 迫使被害人实施自损行为
    • 欺骗手段
      • 引诱无责任能力的人
      • 欺骗他人，利用他人有过失的行为
      • 欺骗他人，利用他人有故意的行为
      • 欺骗被害人实施自损行为
    • 法定身份-有身份者利用无身份者，有身份者构成间接正犯
  • 主观责任阶层（必须是故意）
    • 间接正犯可能与共同正犯相结合
• 正犯与共犯的关系
  • 两种学说
    • 共犯从属性说（多数说），认为实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。【客观主义立场】
      • 共犯对正犯的从属性，是指违法阶层的从属性。在责任阶层，共犯与正犯具有独立性。
    • 共犯独立性说，认为共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。【主观主义立场】
  • 违法的连带性与违法的相对性
    • “部分实行，全部负责”原则
    • 例外情形：被害人不对自己共同实行、教唆、帮助的违法事实负责
• 教唆犯
  • 客观违法阶层
    • 【成立条件】引起正犯制造违法行为
      • 他人已经具有犯某罪意图，教唆其犯该罪，不构成教唆犯。因为二者不存在心理上的因果性。
      • 他人具有犯轻罪的意图，教唆其犯重罪，构成重罪的教唆犯。
      • 他人具有犯基本犯的意图，教唆其犯情节加重犯，构成情节加重犯的教唆犯。
      • 他人具有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，构成数额加重犯的（心理的）帮助犯。
      • 他人具有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，不构成教唆犯和心理的帮助犯。因为降低了法益受到的危险。
        • 但是教唆他人犯性质不同的轻罪，构成轻罪的教唆犯。
      • 他人具有将来实施犯罪的意图，教唆他人现在实施，构成教唆犯。
    • 【既遂条件】引起正犯制造违法结果
  • 主观责任阶层-故意
    • 过失引起他人制造违法事实，不构成教唆犯。
    • 故意教唆他人实施不能犯，不构成教唆犯。【教唆犯未遂/未遂的教唆犯】
    • 正犯制造了违法事实，在主观责任阶层的样态不影响教唆犯的成立。
      • 正犯故意、过失犯罪都可以。
        • 认为故意（教唆）+过失（实行）可以构成共同犯罪的观点，是站在行为共同说的立场上。
          • A25：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”经过张明楷的解释，认为共同犯罪是狭义的共同犯罪（教唆犯+帮助犯），因此实行犯为过失也可以构成共同犯罪。
      • 正犯的责任年龄不影响教唆犯，只影响在教唆犯的基础上能否成立间接正犯
        • 实行者未达责任年龄，不具有规范意识、独立作案能力，构成间接正犯（教唆+支配力），可以包容评价为教唆犯，但就高不就低以间接正犯论处.
        • 实行者未达责任年龄，但证明具有规范意识、独立作案能力，教唆者难以对实行者形成支配力，只构成教唆犯。
          • 传统理论区分教唆犯和间接正犯的标准是被利用人是否具有责任年龄，错误之处在于年龄只是形式标准，且将教唆犯与间接正犯的关系理解成队里排斥关系。
        • 实行者已达责任年龄，具有规范意识，独立作案能力，构成教唆犯。
      • 正犯的责任能力不影响教唆犯，只影响在教唆犯的基础上能否成立间接正犯
        • 具有责任能力者与无责任能力者共同犯罪，具有责任能力者不是一律构成间接正犯。
  • 处罚
    • A29（1）①：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”
      • 根据教唆犯起的作用定主、从犯。教唆犯也可能成为胁从犯。
      • 教唆犯可以不止一人。
      • 教唆对象必须特定。
      • 间接教唆的，按所教唆的罪定罪。
    • A29（1）②：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”
    • A29（2）：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
      • 应当站在共犯从属性的立场，理解为实行犯已经着手实行犯罪。
• 帮助犯
  • 客观违法阶层-促进正犯制造违法事实
    • 帮助行为的方式
      • 物理性帮助
      • 心理性帮助
    • 【成立条件】促进正犯制造违法行为
      • 帮助行为具有可能的促进作用，即行为本身具有法益侵害的危险性、可能性
      • 合格的帮助行为作用于正犯行为【帮助未遂，帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性，但由于意志以外原因未能作用于正犯行为的危险流中。】
    • 【既遂条件】促进正犯制造违法结果
      • 几个判断是否既遂的模型
    • 在正犯行为的危险流导致结果的过程中，帮助行为要发挥实际贡献，帮助犯才既遂
    • 心理性帮助的情况
  • 主观责任阶层-故意促进
    • 过失促进他人制造违法事实，不构成帮助犯
    • 正犯制造了违法事实，其主观责任阶层的样态不影响帮助犯的成立，只影响在帮助犯的基础上能否成立间接正犯。
      • 正犯的主观要件不影响帮助犯的成立，可以是故意或过失。
      • 正犯的责任年龄不影响帮助犯的成立。
      • 正犯的责任能力不影响帮助犯的成立。
  • 中立的帮助行为是否构成帮助犯的判断标准
    • 主观上，是否明知对方在犯罪
    • 客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用
• 共同犯罪的特殊形式
  • 承继的共同犯罪
    • 依据参与时间的不同，情况不同
      • 事前共谋，临时迟到，成立共同犯罪
      • 中途参与，成立承继的共同犯罪
      • 事后参与
        • 帮助对象是犯罪人，构成窝藏、包庇罪
        • 帮助对象是赃物，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
        • 帮助对象是证据，构成帮助毁灭、伪造证据罪
    • 责任划分
      • 中途参与者只对参与后的事情负责，对参与前的事情不负责
  • 片面的共同犯罪
    • 两种立场
      • 肯定说认为，二人成立共同犯罪，不要求相互均有参与意识，有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪，对另一方的违法事实负责
      • 否定说认为，二人成立共同犯罪，要求二人均有相互的参与意识，有参与意识的一方不构成共同犯罪，不对另一方的违法事实负责
    • 片面帮助
      • 仅限于物理性帮助，因为心理性帮助要发挥帮助作用需要让被帮助者感知到。
      • 观点展示，但是当今的否定说也承认肯定说的结论，承认片面的帮助犯概念
    • 片面教唆
      • 观点展示，但是当今的否定说也承认肯定说的结论
    • 片面实行
      • 肯定说占多数
      • 否定说不承认片面的实行犯概念，但承认片面的帮助犯概念
• 共同犯罪的结合问题
  • 共同犯罪与身份犯
    • 真正身份犯
      • 有身份者是身份犯的实行犯+无身份者是共犯=按实行犯（有身份者）定罪
      • 无身份者是身份犯的实行犯+有身份者是共犯=按实行犯（无身份者）定罪
      • AB身份者分别是AB身份犯的实行犯，按实行犯来定罪，想象竞合择一重
      • 司法解释的特殊规定：公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。【贪污罪+职务侵占罪，按主犯定罪。】
    • 不真正身份犯
      • 无身份者和有身份者共同犯罪，对无身份者不能适用量刑身份的法定刑
  • 共同犯罪与不作为犯
  • 共同犯罪与实行过限
    • 共同正犯
      • 实行过限，对过限的实行是否负责，根据是否有犯罪故意判断
    • 教唆犯
    • 帮助犯
    • 从作为的角度分析后，如果得出否定结论，仍需考虑是否从不作为角度进行分析（要求先行行为使被害人陷入危险状态）
    • 实行不足的情况下，重罪可以包容轻罪（性质相同）。
  • 共同犯罪与认识错误
    • 共同正犯
    • 教唆犯或帮助犯+正犯
    • 教唆犯与间接正犯：产生认识错误，定教唆犯
  • 共同犯罪与犯罪形态
    • 共同犯罪的从属性
    • 共犯关系的脱离
      • 教唆犯要求打消犯意
      • 帮助犯要求消除物理性、心理性的贡献
      • 共同正犯要求消除物理性、心理性的贡献
• 共同犯罪的处罚规定
  • 主犯
    • 分类
      • 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子【犯罪集团的首要分子】
      • 在其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
    • 主犯与首要分子的关系：除了犯罪集团的首要分子一定是主犯外，没有必然的一一对应关系。
      • 首要分子分为（1）犯罪集团中的首要分子；（2）聚众犯罪中的首要分子
        • 犯罪集团中的主犯包括（1）首要分子和（2）其他起主要作用的犯罪分子
        • 因此，犯罪集团的首要分子一定是主犯，但犯罪集团的煮饭不一定是首要分子
      • 聚众犯罪分为两种情形（1）只处罚首要分子的聚众犯罪；（2）既处罚首要分子，也处罚积极参与者的聚众犯罪。因此，聚众犯罪不一定都是共同犯罪。
        • 聚众犯罪的首要分子有多人时，起主要作用的为主犯，次要作用的为从犯。因此，聚众犯罪中的首要分子不一定都是主犯，聚众犯罪中的主犯也不一定都是首要分子。
    • 处罚
      • 犯罪集团中的首要分子，按集团所犯的全部罪行处罚
      • 其他主犯，按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
  • 从犯
    • 主犯与从犯的关系
      • 共同犯罪中，可以只有主犯，没有从犯；但不能只有从犯，没有主犯。
      • 对从犯的处罚可以轻于主犯。
      • 对从犯，与主犯相同，也需要按其所参与的全部犯罪处罚。
  • 胁从犯
    • 行为人一开始被胁迫参加犯罪，但在着手实行后变得积极主动，在共同犯罪中起主要作用的，应当认定为主犯。
    • 如果行为人身体完全被强制、意志自由完全被剥夺，则不构成胁从犯。