张明楷《身体法益的刑法保护》

关于张明楷《身体法益的刑法保护》的思维导图，关键词 ：故意伤害罪；身体法益；精神伤害；伤害程度；伤害未遂。

张明楷《身体法益的刑法保护》

• 摘要——刑事司法需要适当扩大故意伤害 罪的成立范围
  • 应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪
  • 应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪
  • 应当承认故意伤害罪的未遂犯
• 关键词 ：故意伤害罪；身体法益；精神伤害；伤害程度；伤害未遂
• 一、基本观点
  • 事实判断：与国外故意伤害罪的成立范围相比， 我国成立故意伤害罪的范围窄
    • 从伤害的范围来说，，只将器质性精神障碍认定为伤害，没有将反应性精神障碍认定为伤害
    • 从伤害的程度来说，将《刑法》第 234 条第 1 款规定的伤害理解为轻伤，同时对轻伤的认定标准过高
    • • 在刑法没有规定暴行罪的立法例下，司法机关也不认定故意伤害罪的未遂犯，导致故意伤害的未遂犯要么无罪，要么被认定为寻衅滋事等侵犯公法益的犯罪
  • 问题：是应否适当扩大其成立范围？
  • 本文的基本观点：应当适当扩大故意伤害罪的成立范围
    • 故意伤害罪是针对人的身体的犯罪。既然刑法的目的是保护法益，而身体法益是重要法益，就不能过于限制故意伤害罪的成立范围
    • 与侵犯财产罪相比，故意伤害罪的成立范围不仅比较窄，而且处罚程度较轻，形成了明显的不均衡现象
      • 主要理由
    • 故意伤害罪的发案率高，因而一般预防的必要性大，不宜限制其成立范围
    • 国民期待：虽然日常生活的不谨慎也可能引起伤害结果，但故意伤害行为引起的伤害结果则明显不同。故意伤害罪一般属于暴力犯罪
    • 首先，由于精神伤害与肉体伤害没有本质区别，应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪； 其次，现行的轻伤害认定标准过高，应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪； 最后，在现行刑法没有规定暴行罪的立法例之下，应当承认故意伤害罪的未遂犯
• 二、精神伤害
  • 使他人产生反应性精神障碍
  • 问题：故意伤害罪的保护法益
    • 身体的完整性——生理机能的健全（肢体、器官、组织的完整性）/身体外形的完整性
    • • 有的国家刑法明文规定了故意伤害包括精神伤害；在刑法没有明文规定精神伤害的部分国家，虽然在德国只有少数说认为伤害包括精神伤害，但奥地利、瑞士、日本以及英国的通说与判例均认为伤害包括精神伤害。
        • 如何理解人的生理机能（生理机能的健全性）与精神状态的健康（精神的健全性）的关系？行为造成精神伤害的是否属于伤害？
    • 国内学者观点：在刑法上，精神伤害并没有 实质上损害身体健康，因而不构成故意伤害罪
      • 质疑----
      • • 精神伤害能够成为侵权行为的损害结果，当然也能成为刑法上的危害结果；
      • • 精神伤害对人的危害并不轻于对人的肉体伤害；
      • • 精神对肉体具有支配作用，对精神的伤害也会直接影响人的肉体行动，乃至会因为精神伤害而进一步形成肉体伤害。
  • 承认精神伤害遇到的问题
    • • 在解释论上是否违反罪刑法定原则？
        • 日本学者/我国刑法：身体伤害不包括对精神的伤害（×）←←←“伤害他人身体”包括伤害他人肉体与精神，没有超过用语可能具有的含义，相信也不会超出国民的预测可能性
    • • 在司法实务上，将精神伤害认定为对身体的伤害是否具有可行性？（√）
        • • 对精神伤害的鉴定并非不可能。司法鉴定既能鉴定器质性精神障碍，也能鉴定反应性精神病、癔症等精神伤害； 承认故意伤害罪包括故意造成他人精神伤害，也不会导致故意伤害罪成立范围的明显扩大； 并不意味着任何与精神伤害具有因果关系的行为均成立故意伤害罪，也不意味着对符合其他犯罪构成要件的行为也认定为故意伤害罪（达到一定程度、通过暴力等方式、不具有类型性地造成精神伤害的危险行为）；
• 四、伤害未遂
  • 《刑法》第 234 条第 2 款的重伤害是否存在未遂犯的问题（大多数√）
    • 轻伤害的结果加重犯（无）；
    • 普通结果犯（或故意的结果加重犯）（存在）；
    • 致人重伤
      • 对以重伤害的意图实施伤害行为但未造成伤害结果的，应当认定为故意伤害罪的未遂犯，只是如何适用刑罚的问题
  • 《刑法》第 234 条第 1 款的轻伤害是否存在未遂犯
    • 否定说——行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不以犯罪论处
    • （√）肯定说——在行为未至伤害的情况下，如果能够确凿地证明行为人具有伤害的故意，而且综合全部案情又不属于‘情节显著轻微危害不大的’，可以认定
  • 故意伤害罪的未遂犯的处罚范围（立法例）
    • • 刑法总则规定未遂犯的处罚范围以刑法分则有明文规定为限，刑法分则没有规定处罚故意伤害罪的未遂犯，但对故意伤害罪的未遂犯大多以暴行罪论处（日本刑法204、208、243）；
    • 未遂犯的处罚范围也必须由刑法总则或者分则明文规定，刑法分则明文规定处罚故意伤害罪的未遂犯（德国刑法12、223）；
    • • 处罚所有的未遂，因而也处罚故意伤害罪的未遂犯（西班牙刑法15）；
    • • 刑法总则规定表面上处罚所有的未遂犯，但事实上司法实践中只处罚部分未遂犯。
        • 我国刑法需要肯定未遂犯处罚的例外性——罪质严重的未遂应当 以犯罪未遂论处；罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以 犯罪未遂论处；罪质轻微的未遂不以犯罪论处
          • 承认故意轻伤的未遂犯，就可以避免寻衅 滋事罪的滥用，且有利于处罚的合理化
  • 故意伤害他人未遂，除以重伤为目的的情形以外，具备下述情形之一的，应当认定为情节严重，进而以故意伤害罪的未遂犯论处
    • 携带或者使用凶器或者其他危险工具伤害他人的
    • 使用毒药或者其他危险物质伤害他人 的
    • • 对被害人身体的重要部位（如头部、胸部、腹部）实施伤害行为的
    • • 暴力行为强度大或者连续反复使用暴力的
    • • 以阴险的袭击方式实施伤害行为的
    • 二人以上共同实施伤害行为的
    • 多次对同一人实施伤害行为的
    • 行为具有造成重伤害的危险的
    • 通过客观行为的情节严重 与否判断故意伤害罪的未遂犯的成立范围，才具有合理性与可行性
• 三、轻微伤害
  • 轻微伤的鉴定标准并没有完全按年龄作区分，许多轻微伤相对于儿童而言，其实是比较严重的伤害；
  • 与国外的学说、判例认定的伤害相比，我国《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻微伤并不轻微，而是比较严重。
  • 我国司法解释已经将轻微伤作为认定一些犯罪的重要标准——行为是否造成轻微伤成为区分抢劫罪与非罪的标准
    • 轻微伤是提升不 法程度的重要因素
    • 既然轻伤害可以成为结果加重犯中的加重结果，就有理由将故意造成他人轻微伤的行为认定为故意伤害罪的基本犯；在暴力行为致一人轻微伤的场合，如果否认该行为构成故意伤害罪，反而会导致对这种行为认定为寻衅滋事罪，适用更重的法定刑
    • 倘若将暴力致一人轻微伤的行为认定为故意伤害罪，则可以避免刑罚不协调的现象；在暴力行为致多人轻微伤的场合，有利于保护被害人的身体法益
  • 只要承认故意造成轻微伤的行为成立故意伤害罪，不管是不并罚的情形还是应当并罚的情形，都可以使案件得到妥当处理要
• 故意造成轻微伤的行为可认定为故意伤害
• 即使与其他侵犯人身权利的犯罪相比，也应将故意造成轻微伤的行为认定为犯罪
• 治疗轻微伤的费用也可能达到了财产犯罪的定罪起点。既然如此，就没有理由对故意造成轻微伤的行为不以故意伤害罪论处。否则，不仅与财产罪的处罚不协调，而且产生不合理的价值取向，使人们认为财产法益重于身体法益，导致一些人恣意侵害他人身体。
  • 根据《人体损伤程度鉴定标准》，轻微伤并不是可以忽略不计的伤害，也不是不需要治疗就可以自然痊愈的轻微伤害；