高圣平2021.05.25讲座《民法典担保制度司法解释：问题与展望》

著名人大民法教授、担保法领域领军人物高圣平教授，2021年5月25日晚在中南财经政法大学，所做关于最新《担保制度司法解释》讲座的文字版复盘。

《民法典担保制度司法解释：问题与展望》

一、 民法典担保制度的体系构成

民法典上尚无形式意义上的担保一般规则

典型担保

合同编

通则分编

违约责任章

定金

典型合同分编

保证合同章

物权编

担保物权分编

抵押权章

质权章

留置权章

两者之间的关系：保证合同章：担保关系的一般规则

担保解释第20条：人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用（而非参照适用、准用，不是类推适用）民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

非典型担保

担保解释第1条：因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷（涉及物权），适用本解释的有关规定。

区分原则之下的解释论：（《民法典》第215条）所有权保留买卖合同、融资租赁合同、保理合同都是具有物权性质的合同，应坚持区分原则，涉及担保功能等物权纠纷时应适用担保解释，涉及合同效力等问题适用合同编规则。

具体涉及担保功能发生的纠纷

未经登记不得对抗善意第三人的范围和效力（担保解释54、67）

优先顺位规则（担保解释56、57）

违约救济，即权利实现规则（担保解释64、65）

标的物的特定化（担保解释53）

二、 民法典担保从属性规则的解释与适用

正确理解担保的从属性

在债权债务关系中，民法大概经过了从注重保护债权人（最早大多是银行）到如今注重保护担保人的历程。所以不宜过多地强调担保的独立性

规范基础

民法典第388条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。民法典第682条：保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

问题

严格表述应为担保物权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同

类推适用：基于从属性，不只主合同无效时，从合同才无效，主债权债务合同被撤销/不成立，担保合同也是无效而非被撤销

“法律另有规定的除外”：此处真的另有规定，即关于最高额担保合同相对独立性的规定（民法典第421条）。此外还有学者认为独立保函也包括之内。

效力上的从属性

担保解释第2条第1款：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任（相当于排除从属性约定），该有关担保独立性的约定无效。

与九民纪要54条相比，增加了红色部分，主要是填补在资产管理业务适用时的漏洞

法定之债排除担保的适用（如侵权之债，有道德风险），但已经发生的除外

约定排除效力上的从属性的法律后果：担保解释第2条第2款：主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

最终未写进司法解释的内容：有下列情形之一，债权人有权请求担保人承担连带责任：①担保人有承担连带责任的意思表示②担保合同约定担保人无条件承担担保责任③非金融机构出具的独立保函

独立保函的定性与法律适用：担保解释第2条第3款：因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

定性：非典型担保，不属于民法典意义上的保证，不适用民法典关于保证的规定

范围上的从属性（重大修改）

担保解释第3条：当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的（抗辩权），人民法院应予支持。 担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的（抗辩权），人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的（不当得利返还），人民法院依法予以支持。

担保人提出抗辩之后，法官才会审理；债务人也在担保人请求之后有权提出抗辩；但是担保人有权向债权人提出不当得利返还的请求（可能会使本来一个诉讼可以解决的问题需要三个诉讼才能解决）

九民纪要第55条：【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

法官依职权审理，若债权人没有起诉债务人仅起诉担保人，则事实不好查明

消灭上的从属性

借新还旧时的担保责任

担保解释第16条：第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理： （一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持； （二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

九民纪要第57条：【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

问题

顺位固定VS顺位升进

民法典第414条：按照登记顺序（顺位升进）；担保解释：按新贷发放的时间VS按原来的时间（√）选择的顺位固定

目的性扩张

最终未写进：订立新的贷款合同前又将该担保财产出租给他人：可以按照16条第2款，仍是担保权设立在前

三、 公司为他人债务提供担保问题

法定代表人越权代表

民法典第504条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

担保解释第7条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理： （一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 （二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定（担保合同无效时确定担保人的赔偿责任，高圣平主张公司不应承担责任）。 法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查（纪要第18条，是形式审查），人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

相对照上市公司：解释第9条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。（与第7条相反） 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。（此时善意的认定：上市公司重大事项公告；纪要22条）

债务加入准用担保规则

民法典第552条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

九民纪要第23条：【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

担保解释第12条：法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

四、 共同担保规则的体系化

清偿承受规则的体系解释

民法典第524条：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。 债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

民法典第547条：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。 受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

民法典第700条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

代为清偿者清偿后对债务人取得债权，同时取得担保物权等从权利

解释的态度

民法典第699条：债权人可以向任何一个保证人请求承担保证责任，保证人可以向债务人追偿，但是未规定保证人之间内部是否可以追偿

担保解释第13条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

共同保证可以分为按份共同保证（不能追偿）、不真正连带共同保证（不能追偿）、连带共同保证（可以内部追偿），同时该分类适用于抵押、质押，即为担保一般规则

担保解释第14条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

担保解释第18条：承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

五、 房地一体抵押规则适用的一般规则

民法典第397条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。民法典第417条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

“占有范围”不明确

1. 该宗地上有一栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。

2.一宗地上仅规划并建成了1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自应及于整宗地的建设用地使用权。

3.一宗地上规划建造10栋建筑物，建成并抵押了其中1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自不应及于其他9栋建筑物的建设用地使用权。在抵押权实现之时，可就该栋建筑物与整宗地的建设用地使用权一体变价，但抵押权人仅能就该栋建筑物及其规划占比的建设用地使用权的变价款部分优先受偿。

《民法典担保制度解释(室内稿)》曾经规定:“ 当事人以建筑物或者正在建造的建筑物设定抵抑，债权人主张抵押权的效力及于规划所占范围内建设用地使用权的，人民法院应子支持，但该建筑物规划所占范围大于建筑物实际所占范围且大于部分具有独立使用价值的，抵押权人仅得就建筑物及建筑物实际所占建设用地使用权的价值优先受偿。

不同地区的规划不同，最终没有写进解释

当事人约定的效力

最高人民法院释义书:当事人明确约定仅以建设用地使用权抵押，并不包括其上建筑物的，抵押权的效力仅及于建设用地使用权:当事人明确约定仅以建筑物抵押权，并不包括建设用地使用权的，抵押权的效力仅及于建筑物。

1.民法典第397条第2款“视为”:由法律直接作出的不允许推翻的认定

2.与《民法典担保制度解释》第51 条第3款已作出的既有政策选择之间的评价产生冲突。法定抵押权，即在法律规定存在某种关系时当然发生，而无须当事人设定。该抵押权也不以抵押合同中明确约定以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押为前提，甚至当事人明确约定排除建设用地使用权抵押的，亦无不然。《民法典》 第397条第2款亦为为强制性规范，无容自治空间。

这一解释结论系以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权的权利主体相同为前提

六、非典型担保的统一

很遗憾，因为时间关系，高老师未对此板块进行讲解