导图社区 刑法分论
法学生的福利来啦!我为大家整理了这份2020柏浪涛刑法攻略精讲课程笔记思维导图,下图从分则概说 、侵犯个人法益 、侵犯社会法益 等方面进行了知识点的详细概括与总结,每个名词的概念都十分详细,学会这些知识,考试轻松拿高分!
编辑于2020-02-24 03:04:01刑法分则 4 3 8个罪名
分则概说
罪名:1.单一罪名:一个条文表述一个罪,不能拆开使用;2.选择罪名:条文规定的犯罪行为和犯罪对象多样,既可概括使用(概括使用不实行数罪并罚),又可分拆使用;3.概括罪名:条文规定的行为类型多样,只能概括使用,不能分拆使用,同时实施了多个行为类型,也只定一个罪名,不数罪并罚。
注意规定与法律拟制(P197-P199)
法律拟制的故意杀人罪5个:非法拘禁罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪,若过程中行为未达犯罪程度,无论过失故意都定故意伤害/杀人罪;若行为已经构成犯罪,是过失致人重伤/死亡的以故意伤害/杀人罪论处,是故意重伤/杀害的以前罪+故意伤害/杀人罪并罚(罪数的基本原理:为了保障人权,不得重复评价;为了保障法益,不得遗漏评价)
法律拟制的抢劫罪3个:携带凶器抢夺定抢劫267条,事后转化抢劫269条,聚众打砸抢中的定抢劫289条。
侵犯个人法益
侵犯人身权 利 、民主权利罪
侵犯生命 、身体的犯罪
故意杀人罪232条(侵害的是他人的生命权)“故意杀人”(生命不可以承诺放弃)
安乐死问题:消极的安乐死指濒死患者承诺不采取治疗措施任其自然死亡,不构成故意杀人罪;积极的安乐死有意缩短患者的生命,免其痛苦提前结束生命,构成故意杀人罪。二者区分:是否人为的明显缩短患者生命。
故意杀人罪的间接正犯:欺骗或强迫他人自杀,他人自杀的,构成故意杀人罪间接正犯。
教唆帮助他人自杀:他人是成年人且精神正常,自杀是真实意思表示,没有受欺骗胁或胁迫自杀身亡--观点展示:1.自杀行为不具有违法性,实行者无罪,据共犯从属性原则,教唆者、帮助者无罪(针对此行为的反击是紧急避险);2.自杀行为具有违法性,只是无法谴责自杀者,实行者在客观阶层具有违法性,据共犯从属性原则,教唆犯、帮助犯有罪(针对此行为的反击是正当防卫)
处罚
1.报应刑:a.被害人有过错:因长期家暴反抗杀人从轻处罚;b.犯罪性质:因恋爱、家庭纠纷、邻里纠纷等杀人从轻处罚;严重危害社会治安,严重影响人民群众安全感从重处罚;c.杀人动机:动机卑劣从重处罚,动机可谅解从轻处罚; d.犯罪手段:手段残忍(泼硫酸、烧死等)从重处罚;e.犯罪地点:在公共场所杀人、伤害他人,具有较大社会危险性从重处罚;f.犯罪对象:犯罪对象是弱势群体(妇女、儿童)从重处罚
2.目的刑:a.犯罪起因:长期精心策划从重处罚,激情犯罪、临时起意犯罪人身危险性较小;b.犯罪前的表现:平时横行寻衅滋事有前科、累犯从重处罚,初犯、偶犯从轻处罚;c.行为人是未成年人、老年人从宽处罚。
故意伤害罪234条(侵害的是他人的身体健康权) “故意伤害他人身体”
成立要件
行为主体:故意伤害致人轻伤的行为主体:已满16周岁的自然人;故意伤害致人重伤或死亡的行为主体:已满14周岁的自然人。
行为对象:他人的身体。自伤自残不成立本罪,但战时(战时自伤罪)除外。故意破坏他人的假肢、假牙、隐形眼镜等没有造成他人身体伤害的,不构成故意伤害罪,可能构成故意损坏财物罪。
伤害行为:1.客观行为具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的一般可能性;2.主观心理具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的意图(行凶意图)
伤害结果:轻微伤(只需治安管理处罚法处理),轻伤、重伤与伤害致死(由刑法处理)。重伤的标准是造成肢体残疾、丧失器官机能(如丧失听觉、视觉)。
自伤问题
自伤罪434条:军人在战时自伤身体、逃避军事义务的,成立战时自伤罪--被害人承诺,被害人承诺行为人对其实施伤害,如承诺轻伤则行为人无罪,如承诺重伤则行为人有罪(超出轻伤范围不可放弃,如承诺重伤害是为了保护另一重大法益承诺才有效)
故意伤害罪的间接正犯:教唆、欺骗幼儿、精神病患者自伤,构成故意伤害罪的间接正犯。
教唆、帮助他人自伤:他人是成年人且精神正常,作出自伤举动是真实意思表示,没有受欺骗胁或胁迫--定论:根据共犯从属性,实行者无罪,教唆者、帮助者也无罪。
同时伤害:甲乙互不知情同时伤害丙,1.丙受轻伤,如无法查明,甲乙构成故意伤害罪未遂,但因是轻伤未遂实务一般不处罚;2.丙受重伤,如无法查明,甲乙构成故意伤害罪未遂,因是重伤未遂应当处罚;3.丙受轻伤或重伤,查明是甲导致的,甲构成故意伤害罪既遂,乙构成故意伤害罪未遂。
罪数认定:区分故意杀人罪、故意伤害罪(致人死亡)、过失致人死亡罪--故意杀人罪与故意伤害罪区分在于主观对死亡心理,判断主观的方法是考察客观素材(如打击部位是否致命、是否使用凶器、伤害行为是否有节制等),前两罪与过失致人死亡罪区分在于客观上过失致人死亡罪无故意杀人或伤害性质的行为,主观上过失致人死亡罪无杀人故意和伤害故意
组织出卖人体器官罪234条1款 (保护的法益是合法的器官捐献制度)
行为对象:人体器官(只包括活体器官,不包括尸体器官)--针对尸体器官违反被害人承诺就有盗窃、侮辱、毁坏尸体罪
行为方式:组织出卖(组织他人捐献人体器官的行为、出卖自己人体器官的行为、单纯购买人体器官的行为,都不构成本罪);主观上不要求行为人具有营利目的。
被害人承诺
1.出卖者出卖的器官只造成轻伤,轻伤可承诺放弃,但组织者仍构成本罪,是因为组织出卖人体器官罪的保护法益主要是合法的器官捐献制度(社会法益)
2.出卖者基于真实意图出卖器官造成重伤,原则上重伤不能承诺放弃,但为了保护另一重大法益,组织罪不构成故意伤害罪,但若非法实施该行为,则组织者构成组织出卖人体器官罪
3.未经本人同意摘取其器官、摘取不满18周岁的人的器官、强迫欺骗他人捐献器官的,均以故意伤害罪、故意杀人罪论处
遗弃罪261条(侵害的是他人的生命权、身体健康权)
行为主体:真正的不作为犯,即具有抚养救助义务的人不履行扶养救助义务--常见的作为义务(需扩大解释而不仅限于家庭成员亲属之间):1.法律规定产生的义务,主要指家庭成员之间的扶养义务;2.合同行为产生的义务,如保姆对婴儿的照顾义务;3.业务产生的义务,如孤儿院、养老院、精神病院、医院工作人员对收留的孤儿、老人、精神病人、患者具有扶养义务
遗弃罪与(不作为)故意杀人罪的关键区分:生命所面临的危险是否紧迫,生命对作为义务的依赖程度,行为人履行义务的难易程度--二者不是对立排斥关系,二是程度之分,即行为人构成不作为的故意杀人罪不意味着不构成遗弃罪。
侵犯性权利的犯罪
强奸罪236条 (保护的法益是妇女的性自主权)
性自主权:1.是否发生性交的决定权;2.关于性交具体条件(性交对象、时间、地点等条件)的决定权。
成立要件(行为结构:强制手段®压制妇女反抗®奸淫妇女)
行为主体:只有男性可以构成强奸罪的单独直接实行犯(不是真正的身份犯),妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯。
行为对象:妇女。针对已满14周岁的妇女,是普通强奸;针对不满14周岁的幼女,是奸淫幼女--婚内强奸:丈夫强奸妻子符合强奸罪的构成要件,但要考虑证据证明、刑事政策等。
强奸行为
1.暴力、胁迫或其他手段
a.暴力:有形力使妇女无法反抗
b.胁迫(威胁/敲诈/恐吓):甲对乙以恶害相通告:“你若不答应我的要求,我会对你施加恶害。”®由此使乙对甲产生恐惧心理®乙基于恐惧心理被迫答应了甲的不法要求“行为与故意(或目的)同时存在原则”(带着其他犯罪故意实施的胁迫导致被害人产生恐惧心理,不属于强奸罪的胁迫行为)强奸罪的胁迫=抢劫罪的胁迫+敲诈勒索罪的胁迫
c.其他手段:昏醉强奸(即便妇女自行昏醉路过趁机发生性行为,也构成强奸罪);欺骗(1.虚构事实;2.隐瞒真相)型强奸:事实认识错误(跟谁发生性行为、是不是发生性行为)中妇女的承诺无效,但动机错误不影响妇女的承诺
2.奸淫行为(性交行为)
奸淫幼女:无论幼女是否自愿都构成强奸罪。因强奸罪是故意犯罪,所以得明知对方是幼女,若确实不知就没有故意,但司法解释中规定“若幼女不满14周岁,即便确实不知都推定行为人明知她为幼女”。
法定刑升格条件
在公共场所当众强奸妇女:1.“公共场所”指多数人或不特定人可以进出的场所(如电影院、电梯、火车包厢,而火车公共厕所、优衣库试衣间等形成私密空间不算公共场所);2.“当众强奸”明知能够为多数人或不特定人知晓仍实施强奸,“众”不包括共犯人,“当”不要求当面,看不见听的见也算,就是当事人能感知到。
二人以上轮奸(情节加重犯):1.轮奸指强奸罪的共同正犯;2.强奸既遂轮奸未遂问题:甲乙共谋轮奸丙,甲因自身原因未得逞,乙得逞,乙构成强奸罪既遂,基于部分实行全部负责原则,甲也构成强奸罪既遂。甲乙构成轮奸法定刑升格条件,但属于轮奸未遂。量刑上,二人构成基本犯强奸罪的既遂和情节加重犯轮奸的未遂,一个行为触犯两个罪名,想象竞合择一重
强奸罪致人重伤死亡(结果加重犯):1.“人”仅指被强奸的妇女,不包括前来阻挡的第三人;2.因果关系:必须是强奸行为(带着奸淫目的实施的暴力和奸淫行为)故意或过失导致重伤或死亡结果;强奸行为与加重结果之间有直接的因果关系;3.罪数:强奸罪只被拐卖罪吞并成结合犯,适用升格法定刑;除此之外其余犯罪行为,同时又有强奸的,数罪并罚。
强制猥亵、侮辱罪237条1、2款 (侵犯的是他人的性自主权--性羞耻心)
行为主体:已满16周岁的自然人;行为对象:已满14周岁的人,包括男性和女性;主观上具有故意。
猥亵指侵犯性羞耻心的行为,主要情形:1.直接对他人实施猥亵行为;2.强迫他人对行为人自己或第三人实施猥亵;3.强迫他人自行猥亵;4.强迫他人观看其他人猥亵。注意:不包括偷看他人洗澡、做爱,不包括在公共场所漏阴、手淫但不强迫他人观看。
侮辱:强制猥亵侮辱罪的“侮辱”:同猥亵,侵犯人的性羞耻心;侮辱罪的“侮辱”:侵犯人的名誉权。
强制方法:其他必须以暴力、强迫或其他强制方法猥亵侮辱,是他人不能、不敢、不知反抗。注意:正当业务行为(医生看病)不构成猥亵;男女自愿在公共场所猥亵或性交属公然猥亵,但我国刑法中未规定故无罪。
猥亵儿童罪237条3款 (侵犯的是儿童的身心健康)
行为主体:已满16周岁的自然人;行为对象:不满14周岁的人,包括男童和女童。1.猥亵女童,不包括性交行为,否则构成强奸罪(奸淫幼女);2.猥亵男童,包括性交。
两个不要求:1.不要求强制手段;2.不要求儿童反抗,即便儿童自愿,行为人也构成本罪。--处罚:比照强制猥亵侮辱罪,从重处罚。
侵犯人身自由的犯罪
非法拘禁罪238条 (侵犯的是人身自由)
保护法益(故意非法剥夺他人的人身自由)
1.他人的人身自由:指人的身体活动自由或具有身体活动自由的能力,而且仅限于现实的身体活动自由,不包括可能的身体自由(非法拘禁罪是实害犯不是危险犯)
2.剥夺:剥夺人身自由对应的叫“拘禁”(县区级以下),限制人身自由对应的叫“软禁”(县区级及以上)
行为对象:具有身体活动自由的自然人--不包括:1.无活动自由且无活动意识的人(植物人、婴儿)2.无活动自由但有活动意识的人(瘫痪者、已被捆绑的人)3.有活动自由和意识但处于丧失活动意识的状态时的人(睡觉者)
拘禁行为:客观上非法剥夺了他人身体活动的自由。注意:1.被害人是否意识到不考虑,若行为人欺骗被害人但没有剥夺其身体自由,则不属于非法拘禁;2.非法拘禁行为要成立犯罪,根据司法解释要求,累计在12小时以上,或不到12小时但有严重情节
重点解读
1.“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”是本罪的法定从重情节,适用后面第2、3、4款
2.“致人重伤、死亡”是本罪的结果加重犯,仍定非法拘禁罪但加重处罚;“致人重伤、死亡”指非法拘禁行为本身过失致人重伤死亡,重伤死亡结果与非法拘禁行为有直接的因果关系(如拘禁后自杀自残不算)
3.“使用暴力致人伤残、死亡的,应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处”是法律拟制的罪(致人伤残死亡是过失所但拟制为故意)。注意:该款中的“暴力”指拘禁以外更高的暴力,如只是拘禁行为本身所需要的暴力,就属于非法拘禁罪结果加重犯情形--下一步考点:认识错误(包容评价思维):重暴力包容评价轻暴力,在前罪中能实现主客观相一致
“国家机关工作人员”犯非法拘禁罪的,从重处罚(说明本罪属于不真正身份犯)
绑架罪239条(保护的法益是人质的人身自由和安全,不包括第三人的财产)
非法拘禁罪与绑架罪是A与A+B的关系,B是强制手段和向第三人提出不法要求的目的,二者属法条竞合关系
行为结构:常见情形(两步走)是甲欲向B勒索财物,绑架了B的亲人A,然后向B勒索财物。绑架罪是人身犯罪不是财产犯罪,故成立绑架罪不要求实施第二步,但甲在实施第一步时就必须具有实施第二步的目的,否则就只能是非法拘禁罪。(短缩的二行为犯:两目的一行为)
目的二(向第三人勒索):指向第三人提出不法要求的目的,常见是勒索财物;主观上要具有胁迫第三人的目的,就要求被绑架人会使第三人担忧,是个人质。因此,绑架罪的行为对象不是一般对象,而是特殊对象(人质)。对于事后产生目的二就要行为二实施才能认定绑架罪既遂
成立和既遂、未遂问题:1.要成立绑架罪就要有绑到合格人质的可能性危险性,否则就是不成立绑架罪;2.要成立绑架罪既遂就要绑架到合格人质,没有实力控制(反抗不成)人质(合格)就是绑架罪未遂
目的二应用238条第3款:为索取债务非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪论处(1.条文属性为注意规定;2.若有非法占有财物的目的,就构成绑架罪;3.欠债人和被索债人要具有共同财产关系)
239条第2款:犯绑架罪,杀害或者故意伤害被绑架人,致人重伤死亡的,定绑架罪加重处罚定无期到死刑(“人”仅限于被绑架人,不包括前来阻挡的第三人)
结合犯:绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(升格法定刑)--杀人未遂观点展示:1.定绑架罪239条2款,同时适用未遂犯从宽;2.(多)认定普通绑架罪和故意杀人罪未遂,数罪并罚
绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)--情形:1.结合犯:有绑架和致人重伤死亡的两个行为;2.结果加重犯:为制服人质使用暴力致人重伤,是一个绑架行为同时触犯绑架罪和故意伤害罪
共犯模型
1.甲绑架了丙,让乙帮忙为丙做饭,乙照办。因做饭不是犯罪行为,不侵害法益,故乙不构成绑架罪的承继的共同犯罪
2.甲绑架了丙,让乙看押丙,乙照办。因绑架罪是继续犯,故乙构成绑架罪的承继的共同犯罪
3.a.甲绑架了丙,欺骗乙说:“丙父亲欠我钱,你帮我看押他,我要到钱会感谢你”,乙照办。甲和乙在非法拘禁罪内成立共同犯罪,对甲(实行犯)定绑架罪,对乙定非法拘禁罪;b.甲欺骗乙说:“丙父亲欠我钱,你帮我扣押他,我要到钱会感谢你”,乙照办。甲和乙在非法拘禁罪内成立共同犯罪,对乙(实行犯)定非法拘禁罪,对甲定绑架罪的间接正犯
4.甲绑架了丙,自觉口才不好,让身在外地的乙给丙的父亲打电话勒索财物,乙知道真相并照办。乙因没有帮助实施绑架罪的实行行为,故不构成绑架罪的承继的共同犯罪;甲和乙在敲诈勒索罪内成立共同犯罪,对甲定绑架罪,对乙定敲诈勒索罪
5.甲绑架了丙,没要到钱,要撕票叫乙来一起杀。乙因没有帮助实施绑架罪的实行行为,故不构成绑架罪的承继的共同犯罪;甲和乙在故意杀人罪内成立共同犯罪,对甲定绑架罪(结合犯适用升格法定刑),对乙定故意杀人罪
拐卖妇女儿童罪240条 (侵害的是妇女儿童的人身自由)
拐骗儿童罪与拐卖儿童罪是A与A+B的关系,B是出卖目的(拐骗不要求目的)
行为一:绑架(短缩的二行为犯):(行为模型:实力控制目的+实力控制行为+出卖目的)主观上两个目的,目的1是实力控制妇女儿童,目的2是出卖目的;客观上只要求存在行为一,不要求有行为二。(其他考点参照绑架罪)
行为二:贩卖:(行为模型:出卖目的+出卖行为)没有绑架劫持,这时行为二出卖(结合民法理解1.区分贩卖和送养亲生子女2.代孕妈妈的两个案例)就必须是实行行为。
行为三:收买:(行为模型:出卖目的+收买行为)这里的收买必须是带着出卖目的(“进货”行为),而收买被拐卖妇女儿童罪的收买只有收买目的。注意:带着出卖目的实施收买行为,此时就构成拐卖妇女儿童罪,买到手就成立既遂。
行为四:拐骗:(行为模型:出卖目的+欺骗行为)带着出卖妇女儿童的目的,欺骗妇女儿童,便成立拐卖妇女儿童罪,卖掉就构成既遂。
法定升格条件
结合犯:拐卖妇女儿童罪+强奸罪/引诱卖淫罪、强迫卖淫罪/组织、运送他人偷越国边境罪=拐卖妇女儿童罪(加重处罚)1.强奸罪未遂:定拐卖妇女罪适用升格法定刑,同时适用未遂犯从宽处罚;2.本罪未将强制猥亵、侮辱罪吸收为法定刑升格条件,故数罪并罚
拐卖妇女儿童罪致人重伤死亡(结果加重犯):造成被拐卖的妇女儿童或其亲属重伤死亡--1.伤亡结果与拐卖行为之间有直接因果关系;2.主观上是过失造成或为了实现拐卖目的故意造成;3.重伤死亡的被害“人”仅包括被拐的妇女儿童和前来阻挡的亲属,不包括其他前来阻挡的人
暴力劫持等控制行为属于哪个罪的判断标准:行为与故意/目的同时存在原则
收买被拐卖妇女儿童罪241条 (侵害的是妇女儿童的人身自由)
收买行为的着手与既遂:与拐卖者商讨价格就是着手,接受到手就是既遂。
罪数(本罪第2、3、4款)
原则上收买罪+后罪应数罪并罚,常见后罪有强奸(2款),拘禁、伤害、侮辱(3款),虐待、猥亵等。
收买又出卖只定拐卖罪(5款)两种情形:1.收买前就有出卖意图的本身就属于拐卖妇女儿童罪(注意规定);2.收买前没有出卖意图,收买后才产生出卖意图,然后出卖只定拐卖妇女儿童罪(法律拟制)收买罪+拐卖罪=拐卖罪(吸收犯)
从宽处罚情节:收买被拐卖的妇女儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或减轻处罚《刑九》
拐骗儿童罪262条(侵害的是家长的监护权和儿童的人身自由,侵一即构成本罪)
方式:“拐骗”(拐卖中拐骗的扩大解释)既包括实力控制手段(绑架、劫持)也包括欺骗--目前本罪尚属轻罪,还需立法提升刑罚实现罪行相适应
拐骗又出卖只定拐卖儿童罪情形:收买前没有出卖意图,收买后才产生出卖意图,然后出卖只定拐卖儿童罪(法律拟制)拐骗儿童罪+拐卖罪=拐卖罪(吸收犯)
拐骗儿童罪与拐卖儿童罪区分:有无出卖目的(拐骗儿童罪什么目的都不要求,在此基础上有出卖目的就升格为拐卖儿童罪);判断方法:看有没有购买方。
总结
共犯问题:1.承继共犯:一般情况3种是窝藏包庇罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭伪造证据罪;与继续犯(非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪)结合,既遂后有人参与进来继续帮助实力控制的仍构成承继的共同犯罪。2.收买妇女儿童罪:明知他人收买被拐妇女儿童,仍提供户籍证明、出生证明或其他帮助,以收买妇女儿童罪的共犯论处(法律拟制)
罪数问题
罪名总结(模型原理“行为与故意或目的同时存在原则”):前提甲实力控制乙,1.甲带着向乙家人要钱的目的--绑架罪(绑到手就是既遂);2.甲带着出卖目的,乙是妇女或儿童--拐卖妇女儿童罪(绑到手就是既遂);3.甲带着向乙要钱的目的--抢劫罪(非法占有目的实现既遂); 4.甲带着奸淫乙的目的,乙是妇女或女童--强奸罪(奸淫实现既遂);5.甲无出卖目的,乙是儿童--拐骗儿童罪(既遂);6.甲无特定目的,乙年满14周岁--非法拘禁罪(既遂)
罪数总结:1.拐卖类犯罪内部关系:收买罪或拐骗罪+拐卖罪=拐卖罪;2.实施两个行为构成两个罪,原则上数罪并罚,也有例外。
侵犯名誉 、司法的罪
侮辱罪246条(侵害的是他人名誉):侮辱行为必须公开进行;侮辱内容既可以是真实事实,也可以是虚假事实;侮辱既可以暴力也可以非暴力
诽谤罪(侵害的是他人名誉):诽谤行为必须公开进行;诽谤内容是虚假事实,但足以使得一般人相信是真的;诽谤不能使用暴力(行为构成:捏造/明知虚假事实+公然散布)
诬告陷害罪243条(侵害的是人身权利名誉权,而非社会法益司法秩序):诬告陷害内容是虚假事实,且这个虚假事实必须是犯罪事实;必须向公安、司法等机关告发(行为构成:虚假的犯罪事实+向司法机关告发)
刑讯逼供罪247条(侵害的是公民的生命权、身体权):1.行为主体是司法工作人员(本罪是真正身份犯,判断标准是从事公务);2.刑讯对象是犯罪嫌疑人、被告人,在刑事诉讼阶段(包括警察预审阶段)--行为构成:刑讯(指肉刑或变相肉刑,不包括诱供、指供、欺骗、威胁等)+逼供(逼问)
暴力取证罪247条(侵害的是公民的生命权、身体权):1.行为主体是司法工作人员(本罪是真正身份犯,判断标准是从事公务);2.取证对象是证人(扩大解释为广义的证人,包括被害人、鉴定人等);3.暴力:使用胁迫、欺骗、测谎手段不属于暴力。
在刑讯逼供/暴力取证过程中致人(过失)伤残/死亡的,拟制为故意伤害/杀人罪;特殊:如前罪成立故意伤害/杀人的,则前罪+故意伤害/杀人罪并罚。
242条收买后以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女儿童的,构成妨碍公务罪,并罚;收买后聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女儿童的,首要分子构成聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪,并罚,若不构成此罪的可构成拐卖妇女儿童罪的共犯。
虐待被监管人罪248条:1.行为主体是监管机构的监管人员(本罪是真正身份犯);2.体罚虐待:指体罚或虐待;3.“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人”:监管人员构成本罪的间接正犯,实行者构成本罪的帮助犯(若被迫则是以紧急避险阻却);若造成重伤,二者又分别成立故意伤害罪的教唆犯和故意伤害罪,想象竞合
婚姻家庭的犯罪
重婚罪258条(侵害的是合法的婚姻关系)
行为主体和行为方式:1.已婚者:同时维持两份婚姻,在一份法律婚的基础上,成立另一份法律婚或事实婚;2.相婚者(事前单身):明知对方已婚而与之结婚(事实婚或法律婚)构成重婚罪,但若被骗不知对方已婚就不构成重婚罪。
破坏军婚罪259条:明知对方是现役军人的配偶而与之同居或结婚的构成破坏军婚罪
行为对象:现役军人的配偶,现役军人的配偶不以破坏军婚罪论处,而以重婚罪论处。
行为方式:1.明知是现役军人的配偶而与之同居(不含通奸);2.明知是现役军人的配偶而与之结婚(相婚者重婚)
就相婚者重婚而言,行为人既犯重婚罪(A)又犯破坏军婚罪(A+B),B就是“军人”,此时二者是法条竞合关系
暴力干涉婚姻自由罪257条(侵害的是他人的婚姻自由权)
普通罪名:强迫劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪、私自开拆隐匿悔弃邮件电报罪、侵犯公民个人信息罪、虐待罪/虐待被监护看护人罪、组织残疾人儿童乞讨罪、组织未成年人进行违法治安管理活动
强迫劳动罪244条:招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的,也定强迫劳动罪
侵犯公民个人信息罪253条:司法解释中“公民个人信息”指以电子或其他方式记录的能够单独或者其他信息能够结合识别特定自然人身份或者反应自然人各种活动情况的信息,包括姓名、身份证号、个人基因、财产状况、行动轨迹等
虐待罪和虐待被监护看护人罪260条
虐待罪:1.行为对象:家庭成员;2.行为主体:只能由自然人构成;3.案件性质:告诉才处理但有例外;4.结果加重犯:有结果加重犯(“致人使被害人死亡”包括被害人自杀,构成结果加重犯)
虐待被监护看护人罪:1.行为对象:被监护看护人;2.行为主体:自然人和单位;3.案件性质:公诉;4.结果加重犯:无结果加重犯
财产犯罪
基本原理
保护法益(刑法保护的是财产秩序的稳定性):财产罪的保护法益首先是所有权,其次是占有事实。--财产秩序的对抗等级(3个模型):合法占有事实(权)>所有权>非法的占有事实>一般人
行为对象:财物
财物的种类
财产性利益:有形财物以外的财产上的利益,主要指债权(请求权)--1.涉及到财产性利益的常见罪名有:抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪;2.财产犯罪的对象是财物和财产性利益,不包括劳务、服务,因此诈骗的是劳务还是劳务费,要根据行为与行为对象同时存在原则来判断(潜入羽毛球馆收费、偷租朋友别墅收租);3.非法的财产利益没有请求可能性,刑法不予保护
6个:1.无体物:电、通讯信号、网络信号等(行为对象是无体物本身而不是资费损失);2.虚拟财物:Q币、点卡等;3.违禁品:非法持有的毒品或假币等(不能黑吃黑);4.债权凭证:存折、银行卡、购物卡、借据、欠条等;5.不动产:房屋;6.不包括人的身体器官,但从人体分离出来的器官、血液等就属于财物
价值要求(3档)
1.价值数额较大,值得刑法完整保护(指刑法所有财产犯罪的罪名都要保护它),一般指2000元左右(盗窃罪2000元,诈骗罪3000元)
2.价值数额不大(欠条、银行卡等),但值得刑法有限保护(指不是刑法没所有财产犯罪的罪名都保护它,只有抢劫罪和特殊类型的盗窃罪(入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、多次盗窃)保护)
3.价值微薄的财物,不值得刑法保护
非法占有目的(取得性财产犯罪与毁灭性财产犯罪的区别)
排除意思:指终局性排除占有人占有的意思,缺少排除意思就不构成盗窃罪--特殊情形:
1.行为人虽有返还意思但妨碍主人对财物的利用程度很严重(考前偷书考后返还)
2.行为人虽然有返还意思但同时具有非法利用财物交换价值的意思(偷游戏币退钱)
利用意思:指对财物进行利用的意思,缺少利用意思就可能构成故意毁坏财物罪--1.利用意思不要求完全遵从财物的正常价值和本来用途;2.不予利用毁坏只是单纯藏匿构成故意毁坏财物罪
注意:非法占有目的既包括行为人本人占有的目的,又包括为第三人占有的目的(“第三人”是指特定人而不是“他人”泛指一切人)。
侵占罪270条 (侵害的是他人的所有权)
行为结构:将他人所有、自己占有的财物®变为自己所有(具有不法所有的目的)
行为对象:他人所有、自己占有的财物,主要分为委托物、遗忘物埋藏物
委托物:所有权人自愿交行为人占有,包括代为保管物、出借物、担保物等
本罪的“代为保管物”必须是行为人占有的财物,行为人的有些保管、借用行为没有形成对财物的占有(占有辅助者)就不是构成侵占罪。
基于不法原因而委托的财物
1.委托给付的财物:甲交乙钱贿赂官员乙据为己有--观点展示:1.肯定说,2.否定说(多):因钱性质转变为贿赂款国家应没收,故甲丧失了合法的所有权和返还请求权,乙此时拒不返还不构成侵占罪
2.委托保管的财物:1.甲盗摩托车交乙保管乙拒不归还,因基于非法原因委托保管财物丧失返还请求权,故乙不构成侵占罪;2.甲盗摩托车交修车师修车修车师拒不归还,因基于合法原因转移占有财物有返还请求权(依据物权法245条占有),修车师构成侵占罪
遗忘物、埋藏物:所有人非基于自愿而对财物脱离占有--1.处于所有人控制范围内,即使短暂遗忘仍视为所有权人在占有,此时不法取得构成盗窃罪(出租车丢落财物);2.无主物根据先占原则,属于行为人所有不构成侵占罪;所有权人有意埋于地下具有占有意思(非埋藏物和遗失物)仍视为所有权人在占有,行为人不法取得构成盗窃罪
行为方式:行为人行使了财物的所有权,主要是处分权
特定物:行使所有权的方式既包括作为方式(变卖、消费)也包括不作为方式(拒不返还),因此拒不返还不是成立侵占罪的唯一行为方式
种类物:行使所有权的方式只有拒不返还,变卖、消费种类物不能体现行使所有权,因此拒不返还是成立侵占罪的唯一行为方式(案例:银行错误找钱、错误汇款/充值)
盗窃罪264-265条:对物平和对人身没有危险转移占有
行为结构:将他人占有的财物®通过平和手段®转移为自己占有
行为对象:他人占有的财物,既包括合法占有又包括非法占有。
行为方式:平和手段,转移占有--1.破坏他人对财物的占有(成立条件)2.建立自己对财物的占有(既遂条件);转移占有的手段必须是平和手段(不能对人身有暴力胁迫性质,多数说认为不要求手段具有秘密性)--注:考察平和或暴力手段是就转移占有而言,若暴力手段不是转移占有的行为则不构成抢劫/抢夺罪
成立条件(破坏他人的占有):盗窃罪与侵占罪的区分关键在于谁在占有财物? 判断顺序:先判断主人是否在占有(事实上的占有和观念上的占有),然后判断行为人是否在占有
事实上的占有:财物在主人的实力控制范围内
1.主人占有财物不要求随身携带,可以保持空间距离只要财物在主人的实力控制范围内即可--注意:民法占有侧重权利状态/法律关系,刑法占有侧重事实状态,故不要使用民法上的占有概念
2.短暂遗忘:财物明显处于主人实力控制范围内,即使主人暂时遗忘,也属于主人在占有
3.占有转化(占有转化的条件:场所特定、人员流动不大、有明确管理人):特定场所(如出租车、飞机)的财物主人丧失占有,便转化为场所管理者占有(法律拟制不要求管理者认识到这种转化),此时第三人将财物据为己有,构成盗窃罪
4.上下级占有:上级所有的财物,下级有无占有,关键看上级对下级的授权大小;如果上级对下级比较信赖、充分授权,下级享有独立处分权,则表明下级在占有财物,又由于是店内职工利用了职务便利,故构成职务侵占罪(常应用到运输场合)
5.共同占有:如果共同占有财物是不可分的,此时就要整体看待,不管共有财物何时暂属自己占有,只要私自处分都侵犯了另一个占有人的占有,构成盗窃罪
6.存款的占有:存款含义包括存款人对银行享有的债权和存款债权所指向的现金--1)存款人占有债权:甲用技术手段将乙存折里的钱(存款债权)划到自己存折里构成盗窃罪,盗窃存款债权;2)存款指向的现金由银行占有,存款人没有占有:甲偷乙的银行卡到ATM机取走现金,甲盗卡本身不构成盗窃罪,但取走现金行为构成犯罪--针对银行构成盗窃罪,盗窃现金;针对乙构成盗窃罪,盗窃存款债权,一个行为触犯两个罪想象竞合,处罚同重定盗窃罪
7.封缄物的占有:保管人只占有“外形”不占有“内心”(模型:甲即便将封缄物交乙代为保管,但对内容物仍占有,而乙是对封缄物的整体在占有;此时若乙打开封缄物取走内容物据为己有则构成盗窃罪;若乙将封缄物整体据为己有,既不打开也不归还则构成侵占罪)
观念上的占有:虽然财物处于主人实力控制范围外,但根据社会一般观念可以推知有人在占有该财物(应用:共享单车、僵尸汽车)
占有意思:无论是事实占有还是观念占有,占有人对财物都要有占有意思,若行为人只是客观上占有财物,但主观上没有占有意思,则不属于在占有财物(“占有”概念是“主客观相统一”的概念) 模型:甲丢钱被乙脚下口香糖粘住,但乙不知情被丙看到跟踪获得--虽然乙在客观上控制脚下的钱,但乙没有意识到自己在控制此钱,因此不承认乙的占有,所以丙构成侵占罪,侵占甲的财物
1.当占有事实有些松弛时,占有意思对占有事实可以起到补充作用(手机高空掉落被捡、隔河放牛)
2.占有意思不要求特别声明,可以推定存在(邮箱信件、墙体内继承的金条)
3.死者占有问题(司法解释):当场杀当场拿定盗窃,当场杀过后拿定侵占;第三人路人任何时候路过拿都定侵占;案发在死者家里(家里杀家里拿)任何时候拿都定盗窃。
盗窃罪的其他行为类型(有限保护):1.多次盗窃(2年内盗窃3次以上的);2.入户盗窃(见入户抢劫部分);3.携带凶器盗窃(见携带凶器抢夺部分);4.扒窃:在公开场合盗窃他人随身财物(随身¹贴身)
既遂条件(建立自己的占有)
司法解释: 盗窃罪“数额较大”是2000元左右,“数额巨大”是3万元以上,“数额特别巨大”是30万元以上 诈骗罪“数额较大”是3000元以上,“数额巨大”是3万元以上,“数额特别巨大”是50万元以上
1.既遂标准是“取得控制财物”即行为人将财物置于实际控制范围内排除了他人支配的可能性,建立了对财物的占有(1.空间上盗窃罪占有财物不要求随身携带,可以与之保持相当的空间距离,实践中盗窃者将财物置于预订的隐蔽地点就算置于自己实际控制范围内;2.在状态上取得控制要求达到平稳状态)
2.数额在犯罪成立与犯罪既遂中的地位(定罪数额、既遂数额:“数额较大”):1.“数额较大”不是犯罪成立数额,而是既遂数额;2.“数额较大”不是纯粹客观要素,而是主客观相统一的要素 --1.成立标准:行为人带着非法占有他人数额较大财物的目的,实施了盗窃行为(包括预备行为和实行行为)且该行为具有盗窃到数额较大财物的可能性,就成立犯罪;2.既遂标准:行为人实现了其非法占有他人数额较大财物的目的,即控制了该财物,犯罪既遂。
3.数额在法定刑升格条件中的地位(量刑数额:“数额(特别)巨大”):1.无论是数额较大/巨大/特被巨大的财物都是主客观相统一,要求行为人必须主观认识到这是数额较大/巨大/特被巨大的财物,否则不能定相应等次的罪名(天价葡萄案、太空豆角案)2.该加重型犯罪的既遂未遂问题与基本犯的既遂未遂是想象竞合关系(博物馆盗窃案)
罪数
盗打电话盗用网络信号问题:1.盗窃网络信号、通信讯号、电力等无形财物构成盗窃罪,盗窃对象是其本身而非电话费、上网费等财产性利益;2.非法充值电信卡等磁片卡后使用,造成资费损失数额较大的,构成盗窃罪
盗窃+后续行为:1.普通财物盗窃后销赃,因不具有期待可能性属于不可罚的事后行为,不再定掩饰隐瞒犯罪所得罪,但如果通过销售行为欺骗他人财物,则要定诈骗罪并罚(理由1.买受人有财产损失;理由2.民法对盗赃物不适用善意取得);2.普通财物盗窃后产生毁坏意图并实施毁坏,没有侵犯新的法益不再定故意毁坏财物罪; 3.如盗窃假币、文物、毒品、淫秽物品等违禁品又出售的,还要再定出售假币罪、倒卖文物罪、贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪并罚;4.如带着盗窃普通财物的目的盗窃到上述违禁品,然后对违禁品持有、出售,则对盗窃行为定盗窃罪(违禁品包容评价为普通财物),对持有、出售行为定相应罪名(持有假币罪、出售假币罪、倒卖文物等),并罚
抢夺罪267条:对物暴力对人身有危险的转移占有
行为结构:以非法占有的目的,对物实施暴力®对人有危险,抢夺罪的本质是对物实施暴力且不能对人实施暴力(非抢劫罪),对物实施暴力而非平和手段(非盗窃罪)就要求对人具有人身危险性--判断标准:一般当被害人紧密占有财物时,夺取财物的手段就具有人身危险性--趁人不备、公然抢夺是常见情形而非必要条件
携带凶器抢夺:携带凶器抢夺的以抢劫罪论处(法律拟制)
凶器:1.性质上的凶器:主要是法律规定禁止个人携带的违禁品(枪支、爆炸物、管制刀具)2.用法上的凶器:指本来用途不是凶器但可以用于杀人的物品,需综合判断:1)该物品的杀伤力大小,2)一般人对该物品的畏惧程度,3)该物品平日被携带的可能性大小
携带:1.要求有随时使用的可能性;2.要求有对人使用的意图;3.不要求本人携带武器,可以第三人携带;4.不要求显示武器可以藏在包里,也不要求向被害人有凶器(如果显示或暗示有凶器,就属于胁迫手段直接定抢劫罪);5.不要求使用凶器(如果使用凶器,就属于暴力手段直接定抢劫罪)
认定问题(司法解释):1.飞车抢夺问题(注意规定:以抢劫罪的构成要件判断即可);2.抢夺致人重伤死亡:抢夺致人重伤的认定为“其他严重情节”(数额巨大,3-10年),抢夺致人死亡的认定为“其他特别严重情节”(数额特别巨大,10年-无期)
抢劫罪263条:对人暴力压制人的反抗的转移占有 (侵害的首先是财产权,其次是人身权)
行为结构:以非法占有的目的,实施暴力胁迫等强制手段(成立条件)®压制对方反抗®对方因无法反抗而放弃财物(既遂条件)®行为人取得财物
强制手段:1.暴力;2.胁迫:以恶害相通告使对方产生恐惧心理,恐惧程度要达到足以使对方不敢反抗,所以要求以暴力相胁迫不包括以非暴力的恶害相通告(见强奸罪部分);3.其他方法(本质是使对方不知反抗、不能反抗):昏醉抢劫(被害人自己陷入昏醉状态,行为人取走财物仅定盗窃罪)、拘禁抢劫。 暴力及暴力相胁迫对象分为3类:财物的主人、财物的占有辅助人、财物的保护者(具有保护意思与保护行动的人),不包括无关的第三人。应用三角关系抢劫(模型)
行为对象:有形财物和财产性利益(债权)--1.甲欠乙50万元乙讨债,甲杀死乙。杀害债权人,甲属于抢劫财产性利益,构成抢劫罪(故意)致人死亡,构成故意杀人罪,想象竞合;2.被告人以暴力胁迫手段强行夺回欠款凭证(欠条),抢劫对象是欠条本身成立抢劫罪;逼迫债权人写收条,强行免除债务,抢劫对象是财产性利益成立抢劫罪
三方关系模型:甲乙将收费站的丙强行拉出,并冒充收费员收取过往车辆通行费。答题顺序:第一步找出犯罪人:甲乙;第二步要找出被害人就要先确认两方关系,分别分析找出真正受害人:收费员丙和过往司机(债权债务关系),对过往司机来讲财物没有遭受损失且视为履行债务不是真正受害人,对收费员来讲财产性利益遭受损失是真正受害人(债权人是受害人);第三步看行为方式:拘禁行为--甲乙对过往司机不构成诈骗罪,因为司机没有财产损失,应该教过路费;甲乙强行代为行使了收费站对司机的债权,属于抢劫财产性利益,构成抢劫罪。
因果关系:抢劫罪的行为逻辑结构(四步走)环环相扣不能断裂
成立抢劫罪必须具备第一步和第二步,且两步要有因果关系,根据行为与故意目的同时存在原则,即便被害人陷入无法反抗的状态,但不是行为人的行为造成的或不是行为人带着劫财的目的实施的行为造成的,就不属于抢劫罪的强制手段,不成立抢劫罪 (典型案例:欧阳克点穴黄蓉欲猥亵不成,公开拿走打狗棒--盗窃,小芳被狗剩故意伤害,误认为抢劫而主动交财物--狗剩不当得利,若日后不还,构成侵占罪)
抢劫罪既遂必须具备第三步和第四步,且两步要有因果关系(典型案例:甲暴力抢劫乙,乙挣脱后逃跑遗漏钱包,甲捡到离开,甲获得财物不是因为乙无法反抗而放弃财物,故甲实行两个行为分别构成抢劫罪未遂和侵占罪罪既遂,并罚)
事后转化抢劫269条(法律拟制) 盗窃(诈骗、抢夺)罪+故意伤害罪(以暴力故意能致人轻伤为前提)=抢劫罪
犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的以抢劫罪263条定罪处罚
成立条件
1.三个轻罪(盗窃、诈骗、抢夺):能不能转化为抢劫,第一看这个行为是否具有财产犯罪的属性,第二要符合这三个罪的构成要件;三罪要求着手实行,但不要求既遂
2.三大目的(窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭证据):窝藏赃物的目的要求已经取得了赃物,抗拒抓捕的目的要求被害人或其他人已经实施了抓捕;
3.当场使用暴力或以暴力相威胁
当场:1.空间是现场但时间不是当场:甲晚上在乙家盗窃后睡在乙家,早上乙回家发现抓甲被甲打倒--时间间隔太长,时间已不是当场故不转化为抢劫;2.空间不是同一现场但时间是当场(持续抓捕情形):甲抢夺乙手机被乙追,持续1公里后甲抗捕将乙打倒--持续追捕时间上具有紧密联系,属于当场故转化为抢劫
使用暴力或以暴力相威胁
1.暴力对象:包括被害人和其他妨碍人,但不包括动物和行为人自己
a.对象错误:甲盗窃后逃跑误以为乙是主人,对乙实施暴力--观点展示:1.对象认识错误不重要甲转化为抢劫;2.(多)甲不转化为抢劫,因为抗拒抓捕要求有抓捕行动在进行,所以构成盗窃罪和故意伤害罪并罚
b.打击错误:甲盗窃后逃跑主人乙追赶,甲为抗拒抓捕向乙开枪,不慎打中附近行人丙导致死亡--首先甲在向乙开枪的时候就转化为抢劫了,其次甲过失打中丙死亡,最后构成抢劫罪致人死亡
2.暴力程度:要求达到足以压制对方反抗的程度--司法解释:该程度是指足以造成轻伤的程度(如扔飞镖,在仍的那一刻就转化为抢劫了,不要求仍中,仍中就可能构成抢劫罪致人重伤、死亡)
临时起意直接升级抢劫和事后转化抢劫的区分:1.法律性质不同:直接升级的抢劫是正常的抢劫罪,事后转化的抢劫是法律拟制的抢劫罪;2.判断标准是使用暴力的目的不同:直接升级的抢劫行为人是为了继续取得财物;事后转化的抢劫行为人是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证; 3.行为人前三罪是否取得财物成为关键。若已经取得财物就不存在直接升级的问题,若尚未取得财物对被害人实施暴力,既为取得财物又为抗拒抓捕,应优先认定为为了取得财物,定直接升级的抢劫
携带凶器抢夺和事后转化抢劫的关系:甲携带凶器抢夺为抗拒抓捕,当场把主人打成重伤--司法解释:(按照时间顺序)甲的抢夺行为构成携带凶器抢夺,定抢劫罪;甲的暴力行为构成故意伤害罪(重伤),数罪并罚。
事后转化抢劫的共犯问题:事后转化抢劫=前提事实(实施前罪)+实行行为(事后使用暴力),“前罪实施者”类似一种身份,只有具有这种身份才能构成转化抢劫的实行犯
1.一人单独盗窃,另一人事后参与(共犯与身份的问题):甲犯盗窃并既遂,逃离现场时乙参与进来
情形一:乙教唆甲对抓捕者实施暴力,甲照办--甲是犯盗窃者实施暴力构成事后转化抢劫实行犯,乙构成事后转化抢劫教唆犯
情形二:甲教唆乙帮自己断后,乙知道甲盗窃并帮甲对抓捕者使用暴力--甲构成事后转化抢劫间接正犯(支配力来源于法律拟制)和故意伤害教唆犯,乙构成事后转化抢劫帮助犯和故意伤害实行犯,想象竞合
情节三:甲欺骗乙:“这个人要伤害我帮我防卫他。”乙不知情,对抓捕者使用暴力--乙不构成转化抢劫,属于假想防卫(有过失定过失犯罪,没过失定意外事件);甲构成事后转化抢劫的间接正犯,利用了不知情的乙对抓捕者实施暴力
情节四:乙为甲断后对抓捕者实施暴力,但甲不知情--由于甲不知情,甲不构成事后转化抢劫,只定盗窃罪;乙因为帮助犯罪分子逃匿,故构成窝藏罪,同时构成故意伤害罪,想象竞合
2.两人共同盗窃,一人实行,一人帮助(实行过限问题):甲乙共同盗窃,甲入室乙在外望风
情形一:甲在盗窃时为抗拒抓捕使用暴力,乙对此不知情或知情但无明确鼓励--甲构成事后转化抢劫,乙构成盗窃罪的帮助犯,若乙对此知情并继续望风,则与甲共同构成事后转化抢劫
情形二:甲在屋内盗窃,乙在外望风时为抗拒抓捕使用暴力,甲对此不知情或知情但无明确鼓励--乙是盗窃罪的帮助犯也是犯盗窃者,为抗拒抓捕实施暴力,故构成事后转化抢劫,甲只定盗窃罪,若甲对此知情并明确支持,则也构成事后转化抢劫
情形三:甲盗窃既遂后逃跑,乙对抓捕者使用暴力,甲对此不知情或知情但无明确鼓励--乙具有身份,构成事后转化抢劫,甲仍定盗窃罪
抢劫罪的法定刑升格条件
入户抢劫(非法入户)
“非法”:合法入户,在户内抢劫不属于“入户抢劫”--以侵害户内人员的人身财产为目的且行为人必须认识到他人的户,入户实施抢劫,包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪转化为抢劫的应当认定为入户抢劫
“入户”:入指必须是人的身体进入,户指与外界相对隔离的生活住所--对于部分时间从事经营,部分时间用于生活起居的场所,在非营业时间入内实施抢劫的应定为入户抢劫(入户抢劫罪加一等是因为多侵犯“非法侵入住宅罪”,此罪名保护的是他人住宅的安宁权)
在公共交通工具上抢劫
“公共交通工具”:不含小型出租车,单位班车、校车等不具有商业执照但实际从事旅客运输的大中型交通工具,可视为公共交通工具
“在公共交通工具上抢劫”包括在处于营运状态的公共交通工具和拦截营运途中的交通工具对旅客及司售、乘务人员实施抢劫(在公共交通工具上抢劫罪加一等是因为多侵犯了公共安全法益)
抢劫银行或者其他金融机构
抢劫对象须是经营资金,抢劫银行的办公用品和银行大厅储户身上的现金都不属于抢劫银行--抢劫正在使用中的银行或其他金融机构的运钞车的视为“抢劫银行或者其他金融机构”
多次抢劫或抢劫数额巨大
“多次抢劫”指抢劫3次以上。“多次”的认定:以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析认定--注意:基于同一个抢劫犯意,在同一地点连续针对多个被害人实施抢劫,属于一次抢劫
抢劫致人重伤或死亡(结果加重犯):1.必须是抢劫行为(带着非法占有财物的目的实施的暴力和取财行为)本身导致结果重伤或死亡;2.因果关系:抢劫行为与加重结果之间有直接的因果关系(介入因素三标准);3.抢劫致人重伤死亡是过失或故意致人重伤或死亡;4.“人”不限于被抢劫的人,包括第三人
冒充军警人员抢劫:“冒充”包括假警察冒充真警察和此种警察冒充彼种警察--军警人员利用自身真实身份实施抢劫的,不认定为冒充军警人员抢劫,但从重处罚;“军警”要求依照常人判断标准足以使一般人相信
抢劫与绑架的关系:1.区分:抢劫是两角关系,发生在行为人与被害人之间;绑架是三角关系,发生在行为人、人质及被勒索人之间--核心区分:在于二者的主观目的不同,抢劫是向被害人勒索财物,绑架是带着向第三人勒索财物的目的绑架人质,注意勒索财物的目的是否实现,影响抢劫罪的既遂但不影响绑架罪的既遂;2.联系:二者不是对立排斥关系,是A与B的关系可以想象竞合
敲诈勒索罪274条
行为结构:实施恐吓行为(成立条件)®使对方产生恐惧心理®对方基于恐惧心理交付财物(既遂条件)®行为人取得财物
恐吓:要与威胁、胁迫、敲诈作同一理解,其本质是以恶害相通告(你若不给钱我就对你施加恶害),使对方产生恐惧心理(区分生活中谈条件行为与恐吓行为)
财物:必须是对方基于恐惧心理交付财物,行为人的恐吓行为与取得财物之间要有因果关系,否则成立敲诈勒索罪未遂
敲诈勒索罪与抢劫罪的区分:二者都有“恐吓胁迫”,此时区分标准就是被害人意志自由被剥夺的程度不同,抢劫罪是被害人没得选,只好给;敲诈勒索罪是被害人有的选,最好给。模型:黑社会甲来乙饭馆收保护费,情形一:“明天不给钱,明天就砸你的店”--甲构成敲诈勒索;情形二:“现在不给钱,明天就砸你的店”--甲构成敲诈勒索;情形三:“现在不给钱,现在就砸你的店”--甲构成抢劫罪
敲诈勒索罪与行使权利的区分:关键在于主观上是否具有非法占有他人财物的目的。此时就要看行使这个权利有没有民法上的可支持性或可诉性(不看数额有没有民法上的可支持性),如果有民法上的可支持性就说明是在行使权利,没有非法占有他人财物的目的不构成敲诈勒索
敲诈勒索罪与诈骗罪的关系
1.联系:行为人基于被害人有瑕疵的意思而取得财物;2.区分:诈骗罪是被害人基于认识错误而处分财物,敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理而交付财物,前者是被骗,后者是被迫;3.竞合:基于受骗而相信进而产生恐惧心理,构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合择一重罪论处
敲诈勒索与转告虚假恐吓信息式的诈骗区分:敲诈勒索罪的行为模型是们“我恐吓你,你若不给我钱,我就对你施加恶害”,由此你对我产生恐惧心理,如果只是行为人转告虚假恐吓信息就只构成诈骗罪。模型:甲对乙谎称黑社会丙要报复乙,乙给钱甲就可以帮其摆平,乙信以为真并因恐惧丙的伤害给甲钱--甲属于转告虚假恐吓信息,只构成诈骗罪
诈骗罪266条:以非法占有为目的使用欺骗方法,骗取他人数额较大财物
行为结构:欺骗行为(行为人)®对方产生或维持认识错误(受骗人)®对方基于认识错误处分财物(处分人)®行为人取得财物(行为人)®对方遭受财产损失(受害人)
欺骗行为:“欺骗”分为一就事实判断进行欺骗(真与假的欺骗)二就价值评价进行欺骗(好与坏的欺骗)--1.欺骗的内容:侧重事实判断,若价值评价有一般性标准也可定欺骗;2.欺骗的方式:从无到有型欺骗和维持利用型欺骗;作为的欺骗和不作为的欺骗,不作为的欺骗的前提是面对被害人产生的认识错误,行为人有告知真相的义务
认识错误:必须是有意思自治能力的人产生的认识错误,机器、幼儿、精神病患者等被骗就要定盗窃罪
处分财物(核心)--此步骤是盗窃罪与诈骗罪的核心区分(见后)
遭受财产损失:1.成立诈骗罪要求被害人有遭受财产损失的危险性和可能性;成立诈骗罪既遂要求行为人取得财物,被害人实际遭受损失;2.被害人财产损失的判断标准:应侧重于单向个别评价,考虑被害人处分财物的目的是否实现
诈骗罪与盗窃罪的区分
两角关系情形:关键区分在于盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“被害人基于认识错误而处分财物” 行为人«受骗人(处分人),同时是受害人
1.客观上有处分财物的行为:处分行为指处分占有,即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与盗窃罪都是转移占有的财产犯罪,但诈骗罪是被害人实施转移占有,而盗窃罪是行为人实施转移占有
常考情形:1.调虎离山型;2.趁不注意型;3.欺骗借用型:要看出借行为是否处分/转移了占有
盗窃罪、侵占罪、诈骗罪的区分:第一步要判断是一开始有非法占有目的还是占有之后有非法占有目的,第二步判断主人给你财物的这个行为有没有处分占有
2.主观上有处分财物的意识:处分意识指被害人意识到将自己占有的财物转移给行为人占有
前提:1.被害人具有意思自治能力;2.被害人基于“自愿”而处分财物,指被害人在知道有选择的余地情况下选择处分了财物;3.被害人意识到自己是财物的占有人支配者
处分意识的判断:被害人对所处分的财物要有处分意识,就要求事先意识到该财物在交易活动中是现实存在的,是自己占有的。这种对处分对象的存在性的意识与处分规则有关:
1.如果处分规则是整体处分而非单个处分(卖大米)则需要区分数量错误与种类错误:数量错误不影响处分意识,因为已经意识到所处分货物的存在,只是数量上有认识错误,所以构成诈骗罪(该罪是要求有处分意识但不能有正确的处分意识); 种类错误会影响处分意识,因为处分人只认识到整体是A物,对B物没有认识就没有处分B物的意识,所以构成盗窃罪
2.如果处分规则是单个处分而非整体处分(卖照相机)则需要对单个财物具有处分意识,需要意识到单个财物的现实存在,此时数量错误和种类错误不重要,都构成盗窃罪
处分资金(处分意识的应用):资金钱款都是以某个单位(元、角等)数量构成,所以处分资金属于单个处分,因此处分资金要求对资金的具体数额有认识,要求意识到具体数额的资金的现实存在
三角关系情形:行为人«受骗人(处分人)«受害人
三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分:关键在于是否具备诈骗罪的第三步,即受骗人有无处分行为;受骗人的举动要能评价为“处分行为”就要求受骗人具有处分被害人财物的权利地位,是合格的处分人(保姆),行为人就构成诈骗罪;不是合格的处分人(洗衣店店员),行为人就构成盗窃罪的间接正犯
诈骗罪、盗窃罪、侵占罪总结
区别
1.逃单行为:关键要看行为与行为对象同时存在--1)甲在饭店骗吃骗喝,属于欺骗财物(饭菜)--成立诈骗罪;2)甲吃完后不想付钱,偷偷溜走--观点展示:甲构成盗窃罪,盗窃财产性利益(餐费);甲不构成盗窃罪;3)甲吃完后不想付钱,用假币付钱--甲构成诈骗罪(诈骗财产性利益餐费)和使用假币罪,想象竞合
2.找错钱:1)银行职员找多给客户的钱客户不还--构成侵占罪;2)银行职员提醒客户卡内5000元未取,客户明知已经取走但故意说没取并取走现金--构成诈骗罪;3)银行人员自己搞错数字,客户发现数字不对还不指出收到多付资金--观点展示:(多)客户没有指出银行职员算错数字的作为义务,故不构成诈骗罪;客户有告知真相的义务构成诈骗罪
3.二重买卖:1)甲将房子卖乙并办理过户,又将房子卖丙--甲对丙构成诈骗;2)甲将房子卖乙但未办过户,又将房子卖丙并办理过户--甲对乙违约但不构成犯罪;3)甲将电脑卖乙,乙取得所有权后让甲转移资料,甲趁机又卖丙--甲对乙构成侵占,对丙构成诈骗,想象竞合;4)甲卖汽车给乙分期,车款付清前由乙使用,车款付清后转移所有权,乙未付清便卖给丙--结论同例3
联系罪数
1.销赃
1.盗窃与销赃:1)直接将他人财物卖给善意第三人:卖邻居的树谎称是自己的--一个行为(出售行为)对邻居构成盗窃罪,对买方构成诈骗罪,想象竞合;2)将辅助占有的他人财物卖给善意第三人:甲将房子委托乙照看,乙将其屋内书画卖丙--结论同例1;2.诈骗与销赃;3.侵占与销赃
2.免除返还义务
1.先侵占后诈骗:甲将老板乙交付的财物占有,并谎称被抢劫,乙免除其返还义务--甲先构成侵占罪,后构成诈骗罪诈骗财产性利益,观点展示:1.第二个行为是一种事后维持手段,没有侵犯新的法益属于不可罚的事后行为,故只定侵占罪;2.(多)第二个行为构成犯罪,因对危害结果不能重复评价,故重罪吸收轻罪而非数罪并罚
2.先侵占后杀害:甲接受乙的委托保管财物,后变卖财物在被要求退还时,为免除返还义务杀害乙--甲先构成侵占罪,后既构成故意杀人罪又构成抢劫罪(致人死亡)二者想象竞合,此时分别分析:若定故意杀人罪,和侵占罪就要数罪并罚;若定抢劫罪致人死亡,则可吸收轻罪侵占罪,只定抢劫罪致人重伤死亡
3.先偷后骗:甲从游戏机偷出游戏币,后到前台兑换现金--甲先构成盗窃罪,后构成诈骗罪,观点展示:1.(多)由于甲最终只获得一份好处,被害人只遭受一份财产损失,所以没必要数罪并罚,可重罪吸收轻罪;2.两个行为是独立行为,且两个行为的对象不具有同一性,前者是财物后者是现金,应数罪并罚
4.盗窃债权
甲是乙公司的业务员一直负责向丙收款,因犯错被辞退但乙未及时告知丙,甲谎称代乙收债丙不知情交付--甲对丙不构成诈骗罪,因为甲具有权利外观形成表见代理,丙算履行付款义务没有财产损失;甲对乙构成盗窃罪,盗窃对象是对丙的债权。在债权人不知情的情况下代为行使债权,构成盗窃罪属于盗窃债权
偷换二维码、淘宝卖家发货重新确认地址等案例,行为人对债务人不构成犯罪的前提是民法上能够明确其不是受害人,若民法上不能确认,则行为人因欺骗了债务人,使债务人有遭受财产损失的危险,则对债务人构成诈骗罪,与盗窃罪想象竞合(诈骗罪未遂与盗窃罪既遂竞合和诈骗罪既遂与盗窃罪未遂竞合)
职务侵占罪(背信罪)271条:实质是非国家工作人员贪污罪
普通的财产犯罪(盗窃罪、侵占罪、诈骗罪)是A,职务侵占罪是A(财产法益)+B(1.行为主体:单位的职员;2.行为对象:单位的财物;3.行为方式:利用职务便利--“职务”指具有一定的管理权限,“利用”指实质利用),装卸工、分拣员等体力性劳动者不属于“职务”,其对单位的财物只是占有的辅助者而非独立占有,其犯罪也没有侵犯“背信”这个法益
普通罪名:故意毁坏财物罪275条,挪用资金罪272条,挪用特定款物罪273条,拒不支付劳动报酬罪276条
侵犯社会法益
危害公共安全罪(1.安全--物质性安全;2.公共--不特定人(具有危及多数人的可能性);3.危害:产生危险是犯罪的成立条件,造成实害结果是犯罪的既遂条件)
危险方法型犯罪
基本原理
以危险方法危害公共安全:五个罪名(放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪)114条成立条件:造成具体危险(基本犯);115条既遂条件:造成实害结果“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”(结果加重犯)行为人对加重结果既可以持故意心理也可以持过失心理--放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪
114条罪名与故意杀人罪的关系:1.实施放火产生公共危险,危害公共安全,但对造成人员死亡持过失心理,定放火罪致人死亡;2.实施放火产生公共危险,危害公共安全,对造成人员死亡持故意心理,构成放火罪致人死亡和故意杀人罪,想象竞合;3.实施放火没有产生公共危险,对造成人员死亡持故意心理,只构成故意杀人罪
以危险方法危害公共安全罪
本罪是具体危险犯,造成具体危险是本罪的成立条件:1.必须是具体危险(现实紧迫直接的危险)不能是抽象危险;2.具体危险限于人身伤亡和财产损失(物质性伤害);3.具体危险的特征必须有危及多数人的可能性(客观事态判断)特殊:故意高空抛物、行使过程中打公交车司机(司法解释)定为以危险方法危害公共安全罪;4.兜底罪名与放火爆炸等前罪名的具体危险具有相当性--常见定以危险方法危害公共安全罪情形:破坏矿井通风设备;多人通行场所私拉电网;火灾现场破坏消防器材;在有瓦斯爆炸危险情况下让多人下井采煤;驾驶机动车在公共场所任意冲撞;故意传播突发传染病原体;邪教组织人员以自焚自爆方法危害公共安全;高速公路上逆向高速行驶;醉酒驾车肇事后继续冲撞造成重大伤亡
破坏型交通犯罪
破坏交通工具罪:116条成立条件:造成具体危险(基本犯);119条既遂条件:造成实害结果(结果加重犯)“造成严重后果”指造成人员伤亡或重大财产损失,行为人对加重结果既可以持故意心理也可以持过失心理
破坏交通设施罪117和119条:本罪的基本原理与破坏交通工具罪相同
交通型犯罪
交通肇事罪113条 (过失犯罪)
成立条件(基础型是3年以下有期徒刑)
行为主体:不限于驾驶交通工具的人,行人也可以成为本罪主体,本罪不是身份犯;行为工具:不限于机动车,非机动车辆在公共领域内违章,危害公共安全造成重大事故的也构成本罪;行为地点:必须是公共交通领域(在公共领域外驾驶交通工具过失致人死亡,构成过失致人死亡罪)
真正成立条件:1.肇事行为是过失行为;2.实害结果(过失犯罪要求造成实害结果才成立犯罪):司法解释规定三种实害结果有死亡1人;重伤3人;重伤1人并有严重情节(酒驾、毒驾、无照驾驶、严重超载、肇事后逃逸);3.因果关系:过失行为与实害结果要有刑法上的因果关系(价值评价“客观归责理论”:行政责任¹刑事责任)
法定刑升格条件
肇事后逃逸(3年至7年有期徒刑) =肇事行为+不作为(作为义务)
“肇事后逃逸”是量刑情节,适用前提是行为首先成立交通肇事罪,在此基础上加重处罚
“逃逸”指逃避法律追究,关于逃避何种法律追究观点展示:1.(行政法义务说)行政法对肇事者规定义务有“报案、保护现场、救助被害人”;2.(刑法义务说--多)刑法对肇事者规定的义务只有“救助被害人”(作为义务:来源于先行行为(肇事)“报案、保护现场”不具有期待可能性)
主观要件:1.前提认识:行为人需要知道发生了交通事故,否则不能认定为逃逸;2.逃逸行为既可以故意为之也可以过失为之,当事人不救人是遗弃罪
因逃逸致人死亡(7年至15年有期徒刑):行为结构(两个行为一个结果):肇事行为+不作为(不履行作为义务)®死亡结果
逃逸行为(不作为):1.要有救人义务;2.要有结果避免的可能性
因果关系
1.死亡结果只与前面肇事行为有因果关系:甲驾车致乙死亡丙重伤逃逸,5分钟后急救人员到现场送医抢救无效死亡--甲成立交通肇事罪,抢救及时但仍死亡,则死亡结果应归属于肇事行为,因此不成立因逃逸致人死亡,但由于丙是在医院才死说明尚有一线生机,故甲不救人而逃逸属于“肇事后逃逸”
2.死亡结果只与后面不作为有因果关系:甲驾车致乙死亡丙轻伤逃逸,因天寒地冻丙死亡--甲成立交通肇事罪,因不救丙致其死亡,故属于“因逃逸致人死亡”;甲驾车致丙轻伤逃逸,因天寒地冻丙死亡--甲不成立交通肇事罪,故只能认定为遗弃罪
3.死亡结果与前后行为均有因果关系:甲驾车不慎致乙重伤逃逸,乙死亡--甲前行为是作为的过失行为,后行为是不作为的故意行为,二者性质上属于独立关系的叠加关系,共同导致死亡结果属于多因一果,根据不得重复评价原则,甲驾车致乙重伤逃逸就已成立交通肇事罪,因此死亡结果就要用到后行为上,属于“因逃逸致人死亡”
4.死亡结果与前后行为、介入因素均有因果关系
肇事行为导致重伤:甲驾车不慎致乙重伤逃逸,5分钟后丙不慎压过致乙死亡--介入因素属引发关系,故三因一果。甲成立交通肇事罪(重伤+逃逸),所以将死亡结果用于不作为认定“因逃逸致人死亡”;丙有过失成立交通肇事罪,无过失属于意外事件
肇事行为导致轻伤:甲驾车不慎致乙轻伤逃逸,5分钟后丙不慎压过致乙死亡--介入因素属引发关系,故三因一果。甲成立交通肇事罪(死亡),不能认定因逃逸致人死亡,但因肇事不救应成立“肇事后逃逸”;丙有过失成立交通肇事罪,无过失属于意外事件
无法查明:甲驾车不慎撞倒乙逃逸,5分钟后丙不慎压过致乙,20分钟后丙死亡,死因无法查明--三种情形:甲直接压死乙,甲开车没压死乙但因不救致乙死亡,甲开车没压死乙后丙开车压死乙--要分别分析三种情形定罪结果,适用存疑时有利于被告作最后认定
5.作为与不作为的等价性:“因逃逸致人死亡”是不作为致人死亡,这种不作为的等价性相当于遗弃罪的程度,如果不作为的等价性(藏于草丛、山洞,阻断别人救助)达到故意杀人罪的程度(不作为的故意杀人),就定故意杀人罪不再定“因逃逸致人死亡”
主观要件:“因逃逸致人死亡”指因不救助而致人死亡,行为人就逃逸行为(不救助)而言可以是故意为之,也可以是过失为之;就死亡结果而言可以是故意追求,也可以是过失心理
共犯平台
共同过失肇事
监督过失:如果主管人对司机的行为具有监督过失,则主管人也能构成交通肇事罪--甲明知乙醉酒还将车借给乙,乙醉酒驾车撞死丙--乙构成交通肇事罪和危险驾驶罪,甲构成危险驾驶罪的帮助犯和交通肇事罪
指挥过失:单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的,以交通肇事罪论处--甲作为领导指使司机乙闯红灯不慎撞死丙,乙构成交通肇事罪,甲也构成交通肇事罪
指使逃逸
甲驾车不慎撞死乙重伤丙,甲欲救丙路人丁指使甲不救人逃逸,甲逃逸丙因未得到救助死亡--甲成立交通肇事罪,因未救丙致人死亡按“因逃逸致人死亡”处理;丁指使甲不救构成遗弃罪的教唆犯,同时让甲逃跑构成窝藏罪,想象竞合 --司法解释(特殊规定):交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助死亡,以交通肇事罪的共犯论处
罪数总结:1.行为人实施危险驾驶行为,客观上产生与放火、爆炸相当的公共危险造成实害结果,若行为人对此持过失心理认定过失以危险方法实施危害公共安全罪115条2款,若行为人对此持故意心理认定以危险方法实施危害公共安全罪115条1款;2.行为人实施危险驾驶行为,客观上产生未达到放火、爆炸程度的公共危险,若产生实害结果,行为人对此持过失心理,认定为交通肇事罪;若未产生实害结果,行为人对此持故意心理,对此情形我国刑法仅将其中的醉驾、追逐竞驶等情形规定为犯罪(危险驾驶罪)
危险驾驶罪113条
“道路”不限于公共道路,只要有不特定人或多数人存在的道路即可(小区内、校园里工厂、地下车库的道路等)
四种行为方式
1.追逐竞驶:要求情节恶劣才成立犯罪;单人也可以构成追逐竞驶罪;不要求行为人须出于满足精神刺激的目的
2.醉驾:要求血液酒精含量达到80毫克/100毫升,醉驾比酒驾更严重,酒驾不达到醉驾程度不构成本罪;法条没有规定醉驾的,要情节恶劣或严重才成立犯罪,但危险驾驶罪是危险犯,要求产生一定程度的公共危险才成立犯罪,对此有明确司法解释
3.从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶
4.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危害公共安全
本罪第2款规定管理者责任:机动车所有人、管理人对行为负有直接责任的,以危险驾驶罪论处
罪数:本罪第3款规定是要求一个行为同时触犯本罪和其他罪名,择一重罪论处;如果两个行为触犯两个罪名,则应并罚--1.甲醉酒驾车5公里后不慎撞死行人--第一阶段构成危险驾驶罪,第二阶段构成危险驾驶罪和交通肇事罪,择重定交通肇事罪,由于先后违章行为都是醉驾,故重罪吸收轻罪定交通肇事罪;2.甲醉酒驾车5公里后因故意闯红灯不慎撞死行人--第一阶段构成危险驾驶罪,第二阶段构成危险驾驶罪和交通肇事罪,择重定交通肇事罪,由于前后违章行为不同,故数罪并罚
劫持航空器罪121条、劫持船只汽车罪122条:劫持航空器构成劫持航空器罪,劫持火车构成破坏交通工具罪
恐怖型犯罪
1.组织领导参加恐怖组织罪120条;2.帮助恐怖活动罪120条:将共犯行为(帮助行为)完全正犯化;3.准备实施恐怖活动罪120条:将预备行为正犯化成立独立的预备罪
枪支类犯罪
1.非法持有枪支罪128条:司法解释具有较大杀伤力才属于“枪支”;2.丢失枪支不报罪129条:两个行为(丢枪、不报告)一个结果(不报告):本罪实行行为是不报告,并要求造成严重后果(指要把枪当枪来使用);丢枪行为要扩大解释为非自愿失去对枪支的控制,包括遗失、被盗、被抢;本罪是真正的不作为犯罪;3.非法出罪、出借枪支罪128条:“出租”指有偿使用,“出借”扩大解释为出借、赠与、质押
普通罪名:重大责任事故罪134条、不报谎报安全事故罪139条
破坏经济秩序犯罪
生产销售伪劣商品罪
生产销售伪劣产品罪(保护的是消费者的合法权益)140条:1.销售金额5万元是既遂数额,计算标准:a.销售金额是0,货值金额是15万元,以生产销售伪劣产品罪未遂定罪处罚;b.销售金额不足5万,销售金额×3+货值金额=15万元,以生产销售伪劣产品罪未遂定罪处罚;3.本罪与诈骗罪(200元的劳力士)
生产销售不符合安全标准的食品罪/生产销售有毒有害食品罪143-144条:1.不符合安全标准:本罪是具体危险犯,要求足以造成食物中毒事故或其他严重食源性疾病的才成立犯罪,但不要求有实害结果;2.有毒有害:本罪是抽象危险犯(行为犯)只要实施生产销售有毒有害食品的行为就构成犯罪--区分判断标准:添加剂是合法的还是非法的,合法的超量就是不符合安全标准的食品,非法的就是有毒有害食品非法
生产销售假药罪141/劣药罪142/不符合标准的医用器材罪145/不符合卫生标准的化妆品罪148:“假药”应具有伤害人体健康或延误诊治的危险性;假药罪是抽象危险犯,不要求产生足以严重危害人体健康的危险;劣药罪是实害犯,要求造成实害结果才成立犯罪;不符合标准的医用器材罪是具体危险犯,要求产生足以严重危害人体健康的危险才成立犯罪;不符合卫生标准的化妆品罪是实害犯
罪数149条:1.如果生产销售八个具体罪名的产品不构成该罪的,如果销售金额在5万元以上,定生产销售伪劣产品罪;2.如果行为同时构成八个具体罪名和生产销售伪劣产品罪的,按照处罚较重的罪论处
走私罪
“走私”1.针对国家允许进出口的物品,偷逃海关关税而进出口--走私普通货物物品罪(海关领域内的逃税罪--一般指进口关税);2.针对国家禁止进出口的物品,违反海关制度实施进出口--走私国家禁止进出口的货物物品罪(侵犯海关制度),该罪名是一般兜底罪名,还包括8个具体罪名:单向禁止(只禁止出口:走私文物罪、走私贵重金属罪,只禁止进口:走私废物罪),双向禁止(走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私珍贵动物珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪)--甲从纽约走私贵重金属到上海,因未交进口关税成立走私普通货物物品罪;甲从上海走私贵重金属到纽约,成立走私贵重金属罪
走私普通货物物品罪(偷逃海关关税--逃税罪):1.变相走私:将保税货物或减免税物品在境内销售牟利(一般走私不要求牟利目的而该种走私要求具有非法牟利目的)注意:逃税罪有阻却刑事责任事由,但由于税务机关不能类推为海关机关,故本罪不享受该待遇;2.间接走私:直接向走私人非法收购走私物品(二道贩子),在境内运输、收购、贩卖走私物品,都定走私普通货物物品罪(不定掩饰隐瞒犯罪所得罪)
走私禁止进出口的货物物品罪
走私武器弹药罪:1.“走私枪支”司法解释“仿真枪”a.如果不是国家禁止进出口的货物则定走私普通货物物品罪;b.如果是国家禁止进出口的货物则定走私国家禁止的进出口货物物品罪;c.如果鉴定为枪支则定走私武器罪; 2.“弹头弹壳”司法解释a.走私能够使用的弹头弹壳定走私弹药罪;b.走私报废或无法组装使用的弹头弹壳但不属于废物的,定走私普通货物物品罪;c.走私被鉴定为废物的弹头弹壳定走私废物罪
走私假币罪:见后面货币犯罪
走私淫秽物品罪152条:1.本罪成立要求具有牟利目的或者传播目的,但目的是否实现在所不问;制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪则要求既有牟利目的又有传播目的,传播淫秽物品罪则只要求有传播目的
基本规律
包容评价:1.具体的禁止进出口的货物物品可以包容评价为一般的禁止进出口的货物物品;2.禁止进出口的货物物品可以包容评价为普通货物物品
认识错误:1.如果是同一犯罪构成内的错误,不影响故意既遂的认定;2.如果是不同犯罪构成内的错误,则只能在主客观相一致的范围内认定故意既遂,此时运用包容评价思维
妨碍对公司企业的管理秩序罪
非国家工作人员受贿罪163条、对非国家工作人员行贿罪164条:见后面行贿受贿犯罪
为亲友非法牟利罪166条(本罪可以与贪污罪想象竞合,贪污罪本质上是财产犯罪要求有非法占有目的,既包括为自己非法占有也包括为第三人非法占有):1.行为方式:a.将本单位的盈利业务交由亲友进行经营;b.以明显高于市场的价格向亲友采购或以明显低于市场的价格向亲友销售;c.向亲友采购不合格的商品
普通罪名:签订履行合同失职被骗罪167、虚假破产罪162、非法经营同类营业罪165、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪169
破坏金融管理秩序罪
货币犯罪
伪造货币罪170/变造货币罪173(侵犯的是真币的公共信用):“伪造”制假(原材料是假的)和完全翻新(原材料是真的):1.伪造货币不要求有真实对应的真币,但要求足以使一般人相信是真币;2.只包括正在流通的货币(司法解释伪造停止流通的货币并使用的构成诈骗罪);“变造”指对真币进行小修小补(原材料是真的)
持有、使用、出售、购买、运输假币罪
“使用”指投入流通领域(缩小解释--卖淫女偷真币换放假币仅构成盗窃罪不定使用假币罪):1.对人用要求对方不知情:如用假币进行交易则构成使用假币罪和诈骗罪,如将假币单向交付给对方仅构成使用假币罪(注意对应转换抢劫考点);2.对机器用:甲存ATM假钱后取真钱构成使用假币罪和盗窃罪并罚
“使用”与“出售”区分:使用假币罪中交易对方不知是假币;出售假币罪中交易对方知道是假币--甲将10万假币以1万元价格卖给乙(甲构成出售假币罪,乙构成购买假币罪)但乙收货发现都是白纸(甲构成诈骗罪不构成出售假币罪,乙是不能犯不构成购买假币罪)甲在花钱时发现1万元全是假币(乙构成使用假币罪和诈骗罪想象竞合择一重)最后甲构成诈骗罪未遂,乙构成诈骗罪未遂
“假币”“淫秽物品”“毒品”等与诈骗/盗窃/抢夺/受贿/抢劫等罪名总结:假币、淫秽物品、毒品等有价值计算,这个价值是消极价值作参考
罪数总结:1.动词是串联关系:以源头罪名论处(伪造+使用=伪造,购买+使用=购买)2.动词是并联关系:并罚(出售+使用=边出售边使用,运输+使用=边运输边使用)
非法吸收公众存款罪176条(保护银行经营权益):1.“非法”,“吸收”,“公众”指社会不特定对象,“存款”必须用于货币资本经营(如发放贷款、买期货、炒股)若用于生产扩大经营则定为非法吸收资金罪;2.行为方式:司法解释规定的四个要件(未经批准、向社会公开宣传、承诺还本付息、向社会公众即不特定人吸收资金)
伪造、变造金融票证罪(金融诈骗罪的上游犯罪)177条:1.行为对象包括票据、金融凭证、信用证、信用卡;2.本罪要求主观上有使用目的,是否具有非法占有他人财物的目的在所不问;3.如果先伪造、变造上述金融票证,然后使用其实施诈骗罪,就触犯伪造、变造金融票证罪和具体的各种金融诈骗罪,属于牵连犯择一重罪论处
洗钱罪191条(本质是金融领域的掩饰隐瞒犯罪所得罪):本罪=普通的掩饰隐瞒犯罪所得罪+[1.上游犯罪特定的七类犯罪(毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪)2.掩饰隐瞒的方式必须是金融手段]--三个纯正的自然人犯罪:贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪,如果单位实施该罪按单位领导个人犯罪论处,其犯罪所得属洗钱罪对象
1.骗取贷款罪175条(与贷款诈骗罪的区分):本罪主观上不具有非法占有的目的,否则构成相应的金融诈骗罪;“骗取”指贷款的手法实施了欺骗手段;2.妨碍信用卡管理罪(与信用卡诈骗罪联系)和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪177条:使用虚假的身份证明骗领取信用卡构成本罪,又实施了信用诈骗罪的,属牵连犯择一重罪论处
金融诈骗罪(特殊法条)
信用卡诈骗罪196条(纯自然人犯罪)
行为类型
冒用他人信用卡:1.冒用他人信用卡首先要非法取得(占有支配)信用卡(行为流程“非法取得行为”+“冒用行为”)由于银行卡属刑法有限保护财物,故只有抢劫罪和入户盗窃、扒窃、多次盗窃、携带凶器盗窃的特殊盗窃罪构成犯罪,所以一般非法取得行为本身不构成犯罪,也只有非法使用/冒用了银行卡处分了卡里资金才构成犯罪;2.冒用方式:对人用定诈骗对机器用定盗窃全部拟制“信用卡诈骗罪”
总结(法律拟制):1.抢夺、诈骗、侵占、敲诈+(对人和机器)使用=信用卡诈骗罪;2.抢劫+使用=抢劫罪;3.盗窃(包括普通盗窃和特殊盗窃)+使用=盗窃罪--注意:盗窃对象限于实体卡;若盗窃他人信用卡信息资料,无论如何使用一律定信用卡诈骗罪;若盗窃他人信用卡信息资料复制实体卡(伪造信用卡),无论如何使用一律定信用卡诈骗罪;即便是拾得的信用卡非法使用也构成信用卡诈骗罪
使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡:一律定信用卡诈骗罪--伪造信用卡(伪造金融票证罪)+使用伪造的信用卡(信用卡诈骗罪)=牵连犯择一重罪,一般定信用卡诈骗罪;以虚假的身份证明骗领信用卡(妨碍信用卡管理罪)+使用这种卡(信用卡诈骗罪)=牵连犯择一重罪,一般定信用卡诈骗罪
恶意透支:指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支,并且经发卡行2次催收后超过3个月仍不归还--行为主体是合法的持卡人,受害人是银行
使用信用卡信息资料:(法律拟制)以非法方式获取他人信用卡信息资料,无论如何使用一律定信用卡诈骗罪--一切非法方式(窃取、收买、非法提供信用卡信息罪)+使用(信用卡诈骗罪)=牵连犯择一重罪,一般定信用卡诈骗罪(对于花呗、支付宝、微信等电子支付,由于其不是银行信用卡盗划钱财,就按一般原理分析构成盗窃罪)
集资诈骗罪192条:1.本罪与非法吸收公众存款罪的区别:要求具有非法占有的目的(司法解释有相应规定);2.非法吸收公众存款罪不要求采取欺骗手段,本罪要求采取欺骗手段即诈骗罪手段;3.欺骗对象是社会公众,欺骗手段是虚假承诺回报;4.本罪的既遂数额是犯罪所得额,不得扣除为诈骗所支出的成本
贷款诈骗罪193条(纯自然人犯罪):1.本罪与骗取贷款罪的区别:要求具有非法占有的目的;2.共犯与身份(分析原理适用票据诈骗、保险诈骗等情形):甲与银行国家工作人员乙勾结,以非法占有为目的欺骗分管领导丙使其产生认识错误并核准贷款--甲构成贷款诈骗罪和贪污罪的帮助犯,乙构成贪污罪和贷款诈骗罪的帮助犯,分别想象竞合;2.甲与银行分管领导丙勾结,欺骗工作人员乙递交材料,丙批准贷款--虽然乙受骗但乙不是处分人,所以甲不构成贷款诈骗罪,最终丙构成贪污罪的实行犯,甲构成贪污罪的帮助犯
保险诈骗罪(真正的身份犯):1.本罪主体仅限于投保人、被保险人和受益人,不具有主体身份的人骗取保险金只构成普通的诈骗罪;2.本罪着手的认定:只有到保险公司理赔才是着手;3.罪数:若行为人/单位制造保险事故并骗取保险金的,(两个行为)数罪并罚,若行为人/单位制造保险事故还未骗取保险金,(一个行为)想象竞合
危害税收征管罪
逃税罪201条:第4款处罚阻却是由(免责事由)--该免责事由只能由纳税人享有且必须在行政法处理期间,一旦进入刑事司法程序即便补缴也不享受该待遇;扣缴义务人的逃税行为不能享用该处罚阻却事由
骗取出口退税罪204条:第2款(想象竞合变为数罪并罚)--模型:甲向税务局缴纳100万税款后,骗取出口退税款120万,则其中100万构成逃税罪,20万构成骗取出口退税罪,数罪并罚
虚开增值税专用发票罪205(短缩的二行为犯:虚开的目的+虚开的行为+逃税的目的)/伪造、出售伪造的增值税专用发票罪206/非法出售增值税专用发票罪207
侵犯知识产权罪
假冒注册商标罪213条(与生产销售伪劣产品罪):“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”--“相同”只要求达到使一般人相信即可;司法解释:a.销售金额是0,货值金额15万元以上,以假冒注册商标罪未遂定罪处罚;b.销售金额不足5万,销售金额×3+货值金额=15万元以上,以假冒注册商标罪未遂定罪处罚
侵犯著作权罪217条:1.要求具有营利目的;2.“发行”指将侵权作品本身(内容加载体)转让出去,而“播放”只是展示内容没有转让,所以未经许可播放他人作品不属于发行;得给社会不特定人(与民法有区别),如果发邮件给朋友就不属于给不特定人
侵犯商业秘密罪219条(实害犯):“给商业秘密的权利人造成重大损失”1.行为方式:非法披露或使用给权利人造成重大损失;2.主观要求是故意;3.盗窃、敲诈、诈骗到商业秘密并披露使用的,不定盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪,而定侵犯商业秘密罪
扰乱市场秩序罪
合同诈骗罪224条(与金融诈骗罪):1.普通诈骗罪A与合同诈骗罪A+B是法条竞合关系,A指侵犯他人财产权,B指扰乱了市场秩序(合同限于正式的经济合同);2.主观故意,要求具有非法占有的目的
非法经营罪225条:1.“非法经营”指该经营活动需要行政法的特别行政许可(专营专卖限制买卖的物品、经营许可证等)2.“非法从事资金支付结算业务”:非法设立第三方支付平台的定本罪,非法发行可跨地区跨行业跨法人使用的多用途预付卡定本罪;3.“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”非法买卖外汇、经营非法出版物(与侵犯著作权罪)、擅自经营国际电信业务、非法生产销售瘦肉精、传染病疫情期间哄抬物价、擅自设立网吧、擅自发行销售彩票、使用POS机提现、非法经营烟草、发行基金、生产销售非食品原料(与生产销售有毒有害食品罪)、违规私设生猪屠宰场、违规生产销售国家禁止用于农药兽药饲料等原料、采挖麻黄草、网络水军、“伪基站”、电子游戏、违规经营药品、违规生产销售不合药用要求的原料辅料、麻醉药品、放高利贷(1.经常性地向社会不特定人发放贷款:2年内10次以上,2.情节严重:年利率超过36%)
强迫交易罪226条:1.行为方式:商品、服务(既包括合法服务也包括非法服务:强迫他人借贷)、投标拍卖、股份债券或其他资产、特定经营活动;2.本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪是A与B的独立关系,可以想象竞合--注意:“套路贷”犯罪现象涉及到多项罪名
妨碍社会管理犯罪
扰乱公共秩序罪
妨害公务罪277条:1.“公务”阻碍的是依法执行的职务、阻碍的是正在执行的职务;2.暴力程度:不包括轻微暴力,如果故意重伤或杀害执行人员则与故意伤害或杀人罪想象竞合;3.认识错误:a.行为人主观没有妨碍公务的故意,只有普通犯罪的故意则定普通犯罪;b.假想防卫:行为人误以为执行人员的行为是违反犯罪行为而进行阻碍,不构成妨害公务罪;c.行为人误以为执行人员是依法执行公务而阻碍,实际上对方是冒充的,故无罪;4.罪数:原则上实施犯罪后又实施妨碍公务罪,数罪并罚,例外是妨害公务罪是另一罪的法定刑升格条件,即走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪347/组织、运送他人偷越国边境罪318、321+妨碍公务罪=走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪/组织、运送他人偷越国边境罪
招摇撞骗罪279条(侵犯国家机关工作人员的公众信赖感):“冒充”假的冒充真的、此种冒充彼种、下级冒充上级或上级冒充下级;“国家机关工作人员”只要求足以使一般人相信;“招摇撞骗”只招摇不撞骗不构成本罪,欺骗的对象不要求必须是财物,可以欺骗名誉、待遇、资格、感情等--招摇撞骗罪与诈骗罪不是法条竞合而是想象竞合
关于公文证件印章犯罪280条
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪(保护国家机关公文证件印章的公共信用):“公文”通过文字内容表达公信力,“印章”通过制作主体表达公信力,“证件”是公文与印章的结合证明公信力,“伪造”包括有形伪造(无制作权限)和无形伪造(有制作权限造假),“变造”指小修小补,“买卖”买卖对象是真件和假件都算(与盗窃抢夺毁灭国家机关公文证件印章罪,其对象就只能是真件)
伪造公司企业、事业单位、人民团体印章罪:行为对象指包括印章,但司法解释将伪造盖章的高校毕业证犯罪行为归为其中
伪造、变造、买卖身份证件罪:“身份证件”指驾照、身份证、护照、社保卡,但学生证、单位工作证不算;使用虚假身份证件罪:使用对象是虚假的,盗用身份证件罪:使用对象是真实的,“盗用”既包括违反身份证件所有人的意志使用侵犯其利益,还包括侵犯验证方的利益
聚众斗殴罪292条(与总论结合:斗殴无防卫,斗殴有承诺):以聚众(总人数是3人及以上)的方式进行相互斗殴--斗殴与正当防卫的判断:1.看谁先动手;2.看发生地点;斗殴默认有被害人承诺(只能承诺轻伤),(法律拟制)若聚众斗殴过失致人重伤死亡的,仍要故意伤害罪和故意杀人罪论处;定罪对象:1.直接致人死亡的行为人,2.本方的首要分子,3.对方的首要分子
组织、领导、参加黑社会性质组织罪294条:1.黑社会性质的组织认定的4个特征:有组织、有经济实力、多次进行违法犯罪活动、形成非法控制(不要求有保护伞);2.黑社会性质组织所犯的全部罪行由其首要分子承担,但不包括黑社会组织成员个人所犯罪行,所以二者区分判断标准:是否体现单位的整体意志,是否为单位谋取非法利益;3.新司法解释“软暴力”
赌博罪和开设赌场罪303条:1.赌博罪的主观要件:以营利为目的;2.赌博罪的客观要件:聚众赌博,以赌博为业(单纯的参与者不构成赌博罪);3.开设赌场罪:不要求实体店,网络赌博也算
考试作弊类犯罪--组织考试作弊罪/非法出售提供试题答案罪/代替考试罪:“考试”缩小解释为国家法律规定的考试(高达上的专业资格考试P371);组织考试作弊罪的既遂标准:考试之前被抓获但已获取试题或答案就认定为既遂;非法出售提供试题答案罪的认定:不要求试题或答案与标准答案完全一致
计算机犯罪--非法利用信息网络罪287条:本罪大多可以与其他罪名想象竞合;帮助信息网络犯罪活动罪:本罪帮助行为没有被正犯化,遵循共犯从属性
聚众扰乱秩序犯罪--聚众扰乱社会秩序罪290(侵害的是社会管理秩序--刑九加入“医院秩序”解决医闹问题)/聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪291:“跳楼秀”等造成的围观不属于聚众,不构成本罪
投放虚假危险物质罪291(与投放危险物质罪)/编造故意传播虚假恐怖信息罪291(与恐怖犯罪):此二罪保护的是精神恐慌而非物质性安全
寻衅滋事罪293条:1.行为方式4种:随意殴打他人情节恶劣,追逐拦截辱骂恐吓他人情节恶劣,腔拿硬要或任意毁损占用公共财物情节严重,在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱;2.本罪主观上要求有流氓动机,即寻求刺激、发泄情绪等;3.罪数:本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪是A与B的独立关系,同时触犯想象竞合
妨害司法犯罪
帮助毁灭伪造证据罪307条/窝藏、包庇罪310条/掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪312条(与总论共犯结合):“帮助”扩大解释包括实行行为、帮助行为、教唆行为,要求是实质性和直接性帮助;“窝藏”指帮助(同前面帮助含义)其逃匿;“包庇”作假证明(要求积极作为,故知情不报就不算)--与交通肇事罪综合考察;“犯罪所得及其收益”只要求是客观违法阶层的犯罪所得--与财产犯罪联系考察
虚假诉讼罪307条(实害犯):1.“以捏造的事实提起民事诉讼”要求是虚假的民事诉讼,若提起虚假的刑事诉讼则构成诬告陷害罪;2.“妨害司法秩序或者严重侵害他人的合法权益”司法解释:a.采取财产保全或行为保全措施的,b.致使人民法院开庭审理,c.严重侵害被告人的合法权益;3.罪数(与诈骗罪结合):甲以非法占有乙的财物为目的提起虚假民事诉讼,法官受骗判甲胜诉乙遭受财产损失--甲构成虚假诉讼罪和诈骗罪(三角诈骗)想象竞合;甲与法官勾结,以非法占有乙的财物为目的提起虚假民事诉讼,法官故意判甲胜诉乙遭受财产损失--甲与法官都构成虚假诉讼罪、民事枉法裁判罪和盗窃罪,最后三个罪想象竞合
脱逃罪(与自首结合综合考察):1.甲犯A罪自动投案如实供述(甲对A罪成立自首)后逃脱(A罪的自首撤销,且构成脱逃罪)又主动回去(A罪的自首恢复,且对脱逃罪成立自首),此时一个行为构成两个自首最终认定一个;2.甲犯A罪被抓(不成立自首)后逃脱(构成脱逃罪)又主动回去(对脱逃罪成立自首);本罪可以是作为犯罪也可以是不作为犯罪(如探亲假到期不回)
妨害国边境管理罪--组织、运送他人偷越国边境罪318、321+妨碍公务罪=组织、运送他人偷越国边境罪(法定性升格),犯其他罪就要按原理分析与本罪数罪并罚
妨害文物管理罪--倒卖文物罪326条:“文物”指国家禁止经营的文物;“倒卖”司法解释指以牟利为目的,出售或者为出售而收购、运输、储存的行为
危害公共卫生罪--1.医疗事故罪335条(本质是医疗领域的过失致人重伤或死亡罪):要求有过失行为、实害结果,以及二者间的因果关系(刑法的价值评价:符合义务行为--护士疏忽大意未作皮试致病人死亡,但事后查明病人特殊体质即使作皮试也不能验明还是会导致死亡,故护士无罪);2.非法行医罪336条:“非法”指未取得医师执业资格的人(身份);“行”指职业犯要反复持续实施的意思;“医”指从事的医疗活动
环境犯罪--1.非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物罪和非法狩猎罪341:“珍贵濒危野生动物”包括人工繁殖的动物(如动物园的老虎、人工繁育的熊猫),本罪是故意犯罪要求主客观相一致(认识错误问题);2.盗伐林木罪和滥伐林木罪345条:盗窃罪=A(侵犯他人林木财产权),滥伐林木罪=B(破坏生态环境),盗伐林木罪=A(侵犯他人林木财产权)+B(破坏生态环境);“伐”包括砍倒、剥树皮、挖根等破坏行为;2.污染环境罪338是故意犯罪
走私贩卖运输制造毒品罪
走私、贩卖、运输、制造毒品罪347条 (保护法益是国家对毒品的管理制度)
行为方式
1.“走私”(侵犯的是海关的监管制度)指非法运输毒品进出国边境线的行为;既遂标准:陆运是越过国边境线就算既遂,海空运则要求到达港口机场才算既遂;
2.“贩卖”指有偿转让(无偿转让、为自己吸食而买都不构成贩卖,贩卖不要求有牟利,低价转让也算贩卖)--a.代购:要看有无贩卖目的(司法解释规定若赚取中间差价就算贩卖;若代购要求回扣毒品用于卖钱就构成贩卖,而用于自己吸食就不构成贩卖);b.共犯:居间介绍、居中倒卖、帮助交付(总结各种情形一般定帮助犯,要按具体情况分析);
3.“运输”司法解释规定只要毒品在运输状态都定运输,不考虑真正目的;既遂标准:只要离开原存放地,进入明显的运输状态就算既遂,并不要求运到目的地;
4.“制造”扩大解释:提取、精制、变种、调制、分装毒品都算制造,但为隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者或为了增重,对毒品掺杂使假或添加其他非毒品物质,不属于制造毒品
主观要求故意,只要求认识到是毒品,不要求对毒品的具体种类有认识,注意对象不能犯问题
特别再犯制度356条:走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚--与累犯制度相比较(本罪:前罪是五个罪,后罪是毒品犯罪所有的罪,前后罪的法定刑没要求,前后罪的时间间隔也没有要求;累犯:前后罪是故意犯罪,前后罪的法定刑是有期徒刑以上,后罪犯的时间必须在前罪刑满释放或赦免后5年内)--特别再犯制度可以缓刑和假释,但累犯制度不可缓刑和假释,所以特别再犯制度没有累犯制度处罚严厉(当然解释:特别在犯制度不适用未满18周岁的人)
非法持有毒品罪348条(继续犯):“持有”可以算是走私、贩卖、制造的兜底罪名,无法证明其他的都是持有--例外是持有与运输的关系:只要在运输状态就一律定运输;持有不限于随身携带在实际控制中即可,也可以间接持有即委托他人代为保管,委托者就是间接持有成立本罪,代为保管人若明知是毒品而代管也成立本罪罪;持有要求具有持续性,要求在持续期间对毒品有稳定的支配。
容留他人吸毒罪354条:“容留”指允许他人在自己管理的场所行动的行为(与“共有”区分:若是共有人在共有处吸毒、卖淫等就不成立容留)--容留行为既可以主动实施也可以被动实施,既可以是有偿的也可以是无偿的
组织强迫和引诱容留介绍卖淫罪
“卖淫”:淫的程度指必须发生性交行为或者类似性交行为,不包括治安管理处罚的色情行为;卖的方式必须指钱(货币或财物)色交易,权色交易和事色交易都不行;“他人”指卖淫者既可以是女性也可以是男性,但不能扩大解释到动物
行为方式
“组织”与“介绍”区别:“组织”司法解释要求组织者要对卖淫者人身具有管理性和控制性;有无固定场所在所不问;被组织者实行了卖淫行为的,组织卖淫罪成立既遂;“介绍”是介绍卖淫成立犯罪,但介绍嫖娼不成立犯罪,二者区别是站在谁的角度来服务
“强迫”包括:1.强制卖淫/不让从良:在他人不愿或不愿继续从事卖淫活动的情况下使用强制手段强制其从事或继续从事卖淫活动;2.具体时间、地点的强迫
“协助组织”司法解释规定:招募、运送、保镖打手(保安不算)、管账人(收银员不算)都是协助组织卖淫者,但从事一般性劳动者且仅领取正常薪酬的,不认定为协助组织卖淫罪
“引诱”指在他人本无卖淫意愿的情况下,使用勾引利诱等手段使他人从事卖淫活动的行为;若行为人引诱卖淫者由此时此地换到彼时彼地卖淫的,不成立引诱他人卖淫罪
罪数(原理:选择性罪名不需要数罪并罚--独立罪名与选择罪名)P400:1.介绍容留引诱卖淫罪是选择性罪名,可以拆开使用也可以整体使用,即使对象不同也只定一个罪名而不数罪并罚;2.组织卖淫罪是独立罪名,如对同一对象同时犯组织介绍容留引诱,则前罪吸收后罪定组织卖淫罪;若对不同对象同时犯组织介绍容留引诱,则数罪并罚; 3.容留介绍幼女卖淫的定容留介绍卖淫罪,若同时犯引诱则定容留介绍卖淫罪与引诱幼女卖淫罪数罪并罚;4.伪造货币罪与出售购买运输假币罪同上原理分析
传播性病罪360条(抽象危险犯):只要严重性病患者卖淫嫖娼就成立本罪--“传播”同传染之意,司法解释明确“性病”包括艾滋病,意图伤害他人通过卖淫嫖娼使对方感染严重性病,既构成故意伤害罪又构成传播性病罪,想象竞合以故意伤害罪论处
制作贩卖传播淫秽物品罪
“淫秽物品”是规范性要素,需要价值评价判断;“传播”指让不特定人或多数人感知即可(传播=发行+播放);“贩卖”本罪中的贩卖与其他罪中的贩卖相比要求有牟利目的--包含贩卖的选择性罪名总结:1.贩卖是既遂条件:生产销售伪劣产品罪;2.贩卖不是既遂条件:制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪、走私贩卖运输制造毒品罪、出售购买运输假币罪
制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪363条:既要求有牟利目的又要求有传播目的;传播淫秽物品罪364条:只要求有传播目的;走私淫秽物品罪:要求要么有牟利目的要么有传播目的
侵犯国家法益
贪污贿赂犯罪 (侵害国家职能的犯罪)
贪污罪382-383(本质是财产犯罪) (保护法益是公家的财产权利和职务行为的廉洁性)
构成要件
行为公式:贪污罪=A(取得型财产犯罪:盗窃、侵占、诈骗)+B(行为主体:国家工作人员)+C(行为对象:公共财物)+D(行为方式:利用职务便利),BCD三个特殊要素只要缺少一个,贪污罪就退化为普通财产犯罪
行为主体B:国家工作人员指依法从事公务的人员(受国家机关、国有企事业、人民团体委托管理、经营国有财产的人员由法律拟制为国家工作人员,但在挪用公款罪中没有此项法律拟制,故此类人挪用受托管理、经营国有财产的只能定挪用资金罪,而不能定挪用公款罪)
行为对象C:公共财物包括国有财物和其他公共财物,包括有形财物和无形的财产性利益(债权)--国企老总甲要求私企老板乙给自己私人账户打款60万元,从而免除其公司对国企公司的100万元债务,乙答应并照办,甲将单位的债权变为自己所有构成贪污罪(100万元),乙构成贪污罪的帮助犯
行为方式D:(背信罪)必须是利用职务上的便利--“职务”要求具有管理性不包括纯粹的体力劳动,“利用”要求实质利用不包括形式利用
实行行为A:1.侵吞:与侵占罪中的侵占之意相同,将单位所有,自己依职权占有的财物变成自己所有;2.窃取:与盗窃罪中的盗窃之意相同,将自己没有占有的公共财物转移为自己占有,贪污罪的盗窃手段要比普通的盗窃罪多一个利用职务便利要件,要求在对公共财物转移占有时行为人的职权职务发挥实质性贡献;3.骗取:与诈骗罪中的诈骗之意相同,通过欺骗行为使有处分权的人基于认识错误处分财物行为人因此取得财物,贪污罪的骗取手段要比普通的诈骗罪多一个利用职务便利要件,要求受骗人基于认识错误处分公共财物时行为人的职权职务发挥实质性贡献,即受骗人之所以受骗并处分财物是因为相信了行为人的职权行为,有行为人的职权行为背书自己只需形式审查
认定问题
既遂:判断标准是就窃取、骗取而言,要求取得公共财物(建立自己占有);就侵吞而言,要求行使所有权
共犯与身份:做题顺序要先找实行者,再找共犯--实行行为对法益具有侵害的直接性和支配性,帮助行为对法益具有侵害的间接性和辅助性
挪用公款罪384条
行为结构
本罪的实行行为只有挪出行为(既是成立条件也是既遂条件),不包括使用行为;在实施挪出行为时,需要具有挪出目的和归个人使用的目的;法条明确的“归个人使用的行为”不是本罪的实行行为,而是客观处罚条件
1.归个人使用的目的:在挪用公款时就要带着归个人使用的目的(公款私用)--司法解释归个人使用的情形有:1.个人落了人情(以个人名义向个人/单位挪用));2.个人落了好处(以单位名义向个人/单位挪用,谋取个人利益)
2.归个人使用的行为:a.非法活动:3万元;b.营利活动:5万元;c.一般活动:3个月,5万元--三种处罚条件的包容评价:非法活动包容评价为营利活动包容评价为一般活动(注意包容评价要看是否超过3个月的时间条件)
认定问题
共犯问题P412四个模型:挪用公款罪的间接正犯因不具有身份退到挪用公款的教唆犯,其实行犯虽因认识错误不构成挪用公款罪,但实际上在客观违法阶层就已经成立了挪用公款罪了
挪用公款罪与贪污罪的区别:关键看是否具有非法占有的目的;二者是A与A+B的关系,即贪污罪可以包容评价为挪用公款罪
受贿罪385-386(本质是渎职犯罪) (保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性)
实行行为:“权钱交易”指把自己的职务行为与他人的财物形成交易关系,即利用职务便利结成不正当的对价关系,所以受贿罪的实行行为是交易--“交易”只要有要约有承诺达成交易即可
交易标的:1.请托人的财物(贿赂):“贿赂”指行为人不正当的报酬,只包括财物和财产性利益;2.自己的职务行为(办事):国家工作人员利用自己的职务行为(利用职务便利)换取请托人的财物,“职务”指公务活动,“利用”指形成无A即无B的必要条件关系
事前型交易:1.索贿:指国家工作人员向请托人提出要约,索贿时不要求为他人谋取利益,只要索贿便成立受贿罪,索取到则受贿罪既遂:2.收受勇陷:指请托人向国家工作人员提出要约,不要求达成为他人谋取利益,只要卖方承诺或双方达成交易约定便成立受贿罪,卖方收到财物受贿罪既遂;3.行为人贿赂的非法占有目的,既包括为自己非法占有也包括为第三人非法占有
事后型交易:指提供职务行为(办事)时国家工作人员没有收受财物的意图,办事之后产生了收受财物的意图,将自己已经办的事作为筹码进行交易,获取不正当的报酬(案例:雷政富买房)
司法解释规定的变相受贿:1.以交易形式收受贿赂;2.收受干股;3.名为借用实为受贿;4.合作投资但并未出资;5.挂名领薪;6.以赌博形式输给官员;7.约定在离职前那离职后履约就成立受贿,若离职前没有约定那离职后收受就不成立受贿罪;8.国家工作人员主观上没有受贿故意,客观上收受财物及时退还或上交的,不是受贿
成立:行为人带着收受他人数额较大财物的目的,实施了受贿行为就成立了犯罪--承诺或许诺既可以是明示,也可以是暗示;许诺既可以是真实的,也可以是虚假的(虚假承诺要构成受贿罪就要求行为人有办成事的可能性)
既遂:行为人实现了收受他人数额较大财物的目的,犯罪既遂--1.行为定性:国家工作人员收受了财物就成立既遂(只看事实上是否占有,不要求取得财物的所有权);2.财物数额:受贿罪要求数额较大或情节严重(数额较大是既遂要件不是成立要件,也是主客观相统一的要素)--司法解释“数额较大”是3万元,“数额巨大”是20万元,“数额特别巨大”是30万元
罪数:1.受贿罪与贪污罪的区分:看财物的来源属性;二者是A与B的独立关系,可以想象竞合(案例:县长指使乡长用乡公款去行贿自己)
行贿罪389-390条(两方关系)
构成要件:1.主观上要求“为谋取不正当利益”,为谋取不正当利益包括非法利益和不正当的竞争优势;2.既遂标准:国家工作人员客观上接收(占有)了财物--定罪数额3万元(纯粹的客观要素)
认定问题:消极的构成要素:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利的,不是行贿”该唯一性条文能将“国家工作人员”类推解释为“非国工作人员”以适用非国家工作人员行贿罪
涉及三方
斡旋受贿罪388条(三方关系:中间人犯罪)
行为结构:行为人(斡旋者)接受请托人财物,利用本人的职权或地位形成的便利条件→通过其他国家工作人员(办事人)职务上的行为→为请托人谋取不正当的利益
1.主体:国家工作人员;2.行为:“权钱交易”请托人花钱买的是斡旋人的行为而非办事人的职务行为;3.斡旋人实施了斡旋行为就成立斡旋受贿罪,不要求办事人有许诺
斡旋受贿与普通受贿的区别:如果斡旋者是办事人的上级,具有隶属制约关系(不要求是主管上级,只要属同一辖区的上级即可),则不构成斡旋受贿,而属于普通受贿
利用影响力受贿罪388条(三方关系:中间人犯罪--利用影响力行贿罪390是本罪的对象犯)
行为结构:行为人(中间人)接受请托人财物,利用自己的影响力,通过国家工作人员(办事人)职务上的行为→为请托人谋取不正当的利益
1.主体:国家工作人员的近亲属或关系密切人;2.游说行为:“权钱交易”请托人花钱买的是办事人的职务行为而非中间人的游说行为;3.只有办事人承诺中间人才成立利用影响力受贿罪
斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪的区分:关键看发挥影响力的根源是工作职权关系还是私人关系,且二者是A与B的独立关系可以想象竞合择一重罪
渎职犯罪(侵害国家职能的犯罪)
滥用职权罪和玩忽职守罪397条(这两个罪是渎职罪的兜底罪名):二者的区分要看故意还是过失,滥用职权罪是故意犯罪,玩忽职守罪是过失犯罪
徇私枉法罪399条(具体的滥用职权罪)
1.行为主体是司法人员;2.本罪针对的是刑事诉讼,民事、行政枉法裁判罪针对的是民事诉讼;3.本罪与其他罪名是独立关系,可以想象竟合
受贿与渎职原则上实行数罪并罚,特殊的牵连犯从一重罪:399条4款“司法工作人员收受贿赂,有前四款(徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪)行为的,同时又构成受贿罪的,从一重罪处罚
危害国家安全犯罪(危害国家权力的犯罪)
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪:重点强调“为境外”
故意泄露国家秘密罪(兜底罪名)
出现境内、境外的认识错误,也要做到主客观相一致来判断