合同理念篇-合同律师应该思考的重点

合同理念篇-合同律师应该思考的重点，考虑各方想法（我方、对方、法官），并与法律规定作对比，考虑合同相关方、履行人员可能带来的风险... ...

思考

• 一、 考虑各方想法（我方、对方、法官），并与法律规定作对比
  • 各方想法不一致
    • 必须约定以哪一方为准
      • 从我方立场出发，约定为我方
    • 法律对我方有利
      • 不作特殊规定
      • 明确以我方想法为准
  • 双方一致，但与法律相冲突
    • 任意性规范
      • 合同中可以明确这种情形下处理，而排除法律的任意性规范的适用
    • 强制性
      • 需要考虑其他变通方式
  • 想法一致，和法律规定一致
    • 合同中可不作专门约定，可在合同中强调，复述法律规定
• 二、我方、对方之间的博弈思考
  • 同一份合同，不同立场，起草与审查工作不一样
  • 合同起草与审查不能只考虑我方利益，必须要考虑对方能否接受
    • 好的合同，并非只追求我方利益，而要适当平衡各方利益、适当照顾对方利益
      • 缺少对对方基本利益的保护条款，对方必然修改 1.提高了双方沟通、谈判成本；2.对方增加的条款往往更有利于对方而加重我方责任
    • 合同语言表述、形式方面应适当尊重与照顾合同对方感情，合同谈判中当然更应该尊重与礼节
    • 对于我方比较重要、必须坚持而双方又有分歧的条款
      • 条款上坚持＋向对方解释
        • 说明方式：适当批注、说明 说明内容：为什么必须坚持，请对方理解
    • 警惕对方统一明显不符合对方利益的合同
  • 合同是博弈下的产物，意味着没有也不必追求“完美”合同
  • 博弈条件是具体的，是因人而异的
    • 类似性质的交易，也会因主体、具体条件不同，合同条款有很大不同
  • 合同的博弈有时会让人感觉难于把握
    • 越是经常进行，越是规范企业，越愿意在合同中设置相对公平合理明晰的条款
• 三、考虑合同相关方、履行人员可能带来的风险
  • 相关方：交易上下游、配合合同履行第三方等
  • 合同中约定的措施，保证其执行，需要考虑： 1.合同中约定的交易流程条款＋强化商业贿赂责任； 2.就该合同的履行向客户进行提示。
  • 我方执行人员
    • 风险：私自收款、私自收货、私自侵占
      • 解决：在合同中可明确排除具体执行人员收款、收货的权利
      • 指定收款账号、指定安全的收货方式
    • 风险：与对方串通损害我方利益
      • 解决：加上反商业贿赂条款 （限制具体执行人员权限、防止具体执行人员中饱私囊和对方串通)
  • 对方执行人员
    • 风险：私自收款、私自侵占、无授权而冒充授权
  • 合同相关方
    • 风险：上下起手
      • 解决：需要及时清点、清算、适当监督
    • 风险：不配合履行
      • 解决：明确这种情形下的责任归属； 如合同约定“如乙方财务顾问违反保密义务，同样视为乙方违约”
  • 结算清点
    • 风险：无清点、结算
      • 予以避免
    • 风险：结算周期太长（人员变动、单据丢失）
      • 应设置合理的定期结算周期
• 主题
• 长期的、滚动式的信用交易： 在合同条款及合同履行中考虑如何有效控制信用额度 由谁控制＋如何控制； 考虑我方人员可能与对方勾结问题
• 合同是合同履行人员的指引