导图社区 合同法总则(包括解释一、二)
根据合同逻辑,总结《合同法》(包括司法解释一、二),后续合同法分则及其他法律体系,正在赶来的路上,才疏学浅,有诸多归纳总结不够,烦请支出。万分感谢!
编辑于2020-03-22 11:56:39如果你感觉自己明明很努力,却进步有限, 面对层出不穷的新知识、新概念,不知道到底该学什么, 收藏了许多文章,记了很多笔记,却想不起、也用不上, 读过一些“知识管理”“第二大脑”的文章,却不知道怎么做, 这本书就是为你而写。 这是一本有关“如何有效记笔记”的实用工具书, 内含“四大系统模块 三大核心方法 两大底层心法”, 以及11条具体建议和40多个真实的笔记案例。 无论你是教师、律师、医生、HR、公务员, 还是互联网运营、产品经理、自媒体人、创业者、作家、编辑、记者…… 每一位知识工作者,都可以借助这本书,找到“有效努力”的好方法, 让你的笔记记得好、找得到、用得上;让未来的自己,用上今天的笔记。
企业的竞争,归根结底是人才的竞争。人才是企业的生命所在,如何管好人才、用好人才、培养和留住人才,则成为企业在激烈的竞争中成长发展的关键
庭前:自我准备——努力成为法庭上的控辩高手 讯问:先声夺人——展现清晰的思路发问被告人 询问:风格百变——胜任在各种情况下询问证人 证据:完美逻辑——编织无懈可击的法庭举证网 辩论:胜诉之砖——练就引人入胜的雄辩说服力
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企业的竞争,归根结底是人才的竞争。人才是企业的生命所在,如何管好人才、用好人才、培养和留住人才,则成为企业在激烈的竞争中成长发展的关键
庭前:自我准备——努力成为法庭上的控辩高手 讯问:先声夺人——展现清晰的思路发问被告人 询问:风格百变——胜任在各种情况下询问证人 证据:完美逻辑——编织无懈可击的法庭举证网 辩论:胜诉之砖——练就引人入胜的雄辩说服力
合同法总则 (包括解释一、二)
一般规定
平等主体→设立、变更、终止民事权利义务(排除身份关系协议)
平等→不得强加;自由→自愿订立;公平→权利义务公平;
诚实信用;遵纪守法→法律、行政法规;依合同履行→不得擅自变更、解除
合同的订立
具备民事权利能力和民事行为能力
合同形式:书面、口头、其他
书面:合同书、信件、数据电文
法律、行政法规要求书面→必须书面
当事人约定书面→书面
内容:名称或姓名、住所;标的;数量;质量;价款或报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议方式
订立合同方式:要约和承诺
要约
希望订立合同的意思表示
内容具体
一经承诺即受约束
要约邀请→希望对方想自己发要约
要约生效→到达
要约撤回→先到或同时到
要约撤销→发出承诺前到
要约不得撤销:
邀约人:明确不可撤销;
受要约人:认为不可撤销且一经作了准备工作
要约失效
受要约人拒绝
邀约人撤销
期限届满,无承诺
受要约人作出实质性变更
承诺
同意要约的意思表示
承诺的方式
通知
行为(交易习惯或要约明示)
承诺的期限
要约→对话,承诺→及时(约定除外)
要约→非对话,承诺→合理期限
承诺超期→新要约(例外:要约人同意)
承诺生效→合同成立
承诺通知到达
作出承诺行为(交易习惯或要约要求)
承诺撤回→先到或同时到
承诺迟到→客观原因引起承诺有效(例外:明示不接受)
承诺的变更→实质性变更
合同成立
时间:合同书→双方签章;信件、数据电文→签订确认书
地点:承诺生效的地点
数据电文→主营业地,经常居住地,约定地
合同书→双方签章地点
约定签订地与实际地点不同→约定地
没有约定签订地,双方签章不同地→最后签章地(签订地)
应当书面未书面,一方履行对方接受→合同成立
合同书形式→签章前→一方履行对方接受→合同成立
格式合同
提供合同方→公平原则;注意免除责任、限制责任条款;说明义务
条款无效:1.合同法52、53条;2.提供合同方:免除自己责任;加重对方责任;排出对方主要权利
采取合理的方式
足以引起对方注意的特殊表示
按对方要求对条款予以说明
举证责任→提供合同方
未提示致使对方没有注意,对方可申请撤销该条款
格式合同的解释:
两种以上解释,适用不利于提供方解释
格式条款VS非格式条款→使用非格式
缔约过失
恶意磋商
故意隐瞒或提供虚假情况
违背诚实信用
《司法解释二》第八条
依法规应当批准或登记才生效
有义务办理方未办理
法院视情况或依对方请求 判决向对人自己办理 产生费用、损失由原义务方承担
保密义务
保密
泄露或不正当使用→损害赔偿
合同的效力
生效→成立时生效
需办理批准、登记→依规
情况一:合同未生效
应当办理批准手续或办理批准手续后生效
一审法庭辩论终结前未办理
情况二:不影响合同效力→标的物所有权不能转移
应当办理登记手续,未规定登记后生效
未办理登记手续
附条件:条件的生效/失效不能人工干预
生效条件
失效条件
附期限
生效期限
时效期限
限制行为能力人订立合同
一般→法代追认
追认意思表示到达相对人 合同自订立时生效
纯获利益、与状况相符→成立时生效
相对人一个月内催告(善意相对有有权撤销→通知)
是否成立有异议
当事人名称、姓名
标的
数量
确定or不确定
代理
无权代理人订立的合同
没代理权、超越代理权、代理权终止
未追认,不生效,行为人担责
被代理人开始履行合同→视为追认
相对人一个月内催告(善意相对有有权撤销→通知)
表见代理
没代理权、超越代理权、代理权终止
有理由相信有权代理
代理行为有效
可向无权代理人追偿
法定代理人越权
相对人知或应知→无效
相对人不知情→有效
注意:是否违反国家经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定
无效
合同无效
欺诈、胁迫,损国益
恶意串通,损三益
合法掩饰非法
损公共利益
违法法律、行政法规强制性规定
效力性强制规定
合同法52条
免责条款无效
造成对方人身伤害
故意重大过失造成对方财产损失
合同法53条
撤销
可撤销(法院、仲裁)
重大误解
显示公平
胁迫或乘人之危
撤销权消灭
知道之日起一年
明确表示放弃
撤销或无效
自始没有效力
部分无效不影响其他部分
不影响解决争议条款效力
取得财产→返还、折价
过错方→赔偿,都有过错→相应责任
恶意串通→返还
其他规定
无名合同
分则或其他法律未明文规定
适用总则,参照分则或其他法律最相似规定
合同解释→条款理解有争议
综合合同的词句、条款、目的、交易习惯、诚信原则→确定真实意思
两种以上文字(约定等效)不同义→根据合同目的解释
涉外合同
可约定处理争议适用的法律(令规除外)
无约定→最密切原则
我国境内履行的四类→我国法律
合同监督机关→工商行政管理部门和其他行政主管部门
争议的解决
和解或调解
仲裁
起诉
特殊时效→国际货物买卖合同和技术进出口合同
时效→四年
知或应知受到侵害之日起
违约责任
违约责任的定义
一方不履行或履行不符合约定
继续履行、采取补救措施或赔偿损失
违约的方式
拒绝履行
明确表示或行为表明不了履行
履行届满前承担违约责任
金钱债务→未支付价款或报酬
非金钱
不履行或不符合约定→要求对方履行
例外
法律或事实上不能履行
债务标的不适于强制履行或履行费用过高
债权人在合理期限内未要求履行
瑕疵履行→质量不符
按约定承担违约责任
无约定或不明确→合同法61条确定
不能确定→要求对方承担修理、更换、重做、减少价款等违约责任
还有损失→应当赔偿
违约责任的承担
赔偿范围
相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可得利益
不得超过订立合同时预见或应当预见合同可得利益
经营者欺诈行为→消法
违约金
可约定→数额或计算方法
约定<实际损失→增加(法院、仲裁)
约定>>实际损失→适当减少(法院、仲裁) 违约金超过造成损失30%→过分高于
迟延履行违约金→支付后继续履行合同
定金→依《担保法》约定
债务人履行债务→定金抵价款或收回
不履行债务→无权要求返还
收定金不履行→双倍返还
同时约定违约金、定金→择一
减损规则
一方违约→对方采取措施避免损失扩大
未采取措施→扩大损失无权主张赔偿
双方违约→按比例承担
第三人过错(合同的相对性)
违约和侵权的竞合(择一)
一审开庭前变更诉讼请求→法院准许
对方提出管辖异议→审查成立→驳回起诉
不可抗力→不能预见、不能避免、不能克服
因不可抗力不履行→部分或全部免责(例外法律另规)
迟延履行发生不可抗力→不免责
谁主张、谁通知、谁举证
合同的权利义务终止 →不影响结算、清理条款效力
履行完毕
遵循诚实信用原则
履行通知、协助、保密等义务
《司法解释二》22条 违背造成对方损失→请求赔偿
合同解除
约定解除
法定解除
不可抗力
期限届满前,明示或行动表明不履行
迟延履行,催告后仍不履行
迟延履行或其他违约行为不能实现合同目的
其他
解除权
解除权消灭
法定或约定解除权期限届满
催告后在合理期限内不行使
解除权行使
方式→通知→到达解除
对方有异议→法院或仲裁确认
解除的效力
解除后尚未履行→终止履行
已经履行→恢复原状、补偿
抵消
互付债务,标的物种类品质相同
任何一方均可主张、双方可约定
例外
法律规定
合同性质
当事人约定
《司法解释二》23条
方式:通知→到达生效,不得附条件、附期限
提存(难以履行)
要件
无正当理由拒绝受领
下落不明
债权人死亡未确定继承人
债权人失能未确定监护人
法律其他
通知→债权人、债权人继承人、监护人
效力→提存后,风险由债权人承担
孳息、提存费用→债权人负担
其他→随时受领,过五年,归国家
(不适合或费用高→拍卖变卖提存价款)
免除
债权债务归一(混同)
债权债务同归一人
合同权利义务终止
涉及第三人除外
合同的变更和转让
变更
协商一致
变更不明→推定未变更
《司法解释二》26条
合同成立后发生
无法预见、非不可抗力、不属于商业风险的重大变化
继续履行不公平或不能实现合同目的
请求解除或变更 依据公平原则结合事实 决定是否变更或解除
转让
原则可以转让,例外
合同性质
合同约定
法律规定
债权人转让
通知义务
债权人通知债务人
未通知→转让对债务人无效
该通知不可撤销(例外:受让人同意)
从权利转移,例外→专属债权人自身
债务人的抗辩权→受让人
债务人的抵消权→债务人对受让人的债权先到期或同时到期
债务人转让
债务人转让→债权人同意
新债务人→继承原债务人的抗辩权
从债的转移,例外:人身专属
概括转让→经对方同意
权利义务同时转让
新当事人概括承受(合同签订后)
当事人合并→合并后法人履行合同
当事人分立→连带责任
合同的履行
严格与诚信
按照约定全面履行
诚实信用
合同约定不明
补救:首先协议补充,其次按照有关条款或交易习惯
履行:
质量不明确:有国标行标按标准,无国行标按通常标准或根据合同目的确定标准
价格或报酬不明:1.订立合同时履行地市场价;2.政府定价、指导价
履行地不明确:给付货币→接受货币一方所在地;交付不动产→不动产所在地;其他→履行义务一方所在地
期限不明:双方可以随时履行→必要准备时间
履行方式不明:有利于实现合同目的
履行费用的负担不明确:履行义务一方负担
交付期限与价格执行→执行政府定价或指导价
交付期限内调整→交付时价格计算
逾期交付
价格上涨→原价执行
价格下降→新价执行
逾期提取或逾期付款
价格上涨→新价执行
价格下降→原价执行
向第三人履行(合同的相对性)
未向第三人履行,债权人担责
第三人为履行义务,债务人担责
法院可以依职权将第三人列为无独三
抗辩权
同时履行抗辩权
互付债务,没有先后履行顺序→应同时履行
一方未(完全)履行→对方有权拒绝履行
先履行抗辩权
互付债务,有先后顺序
先履行方未(完全)履行→后履行有权拒绝相应
不安抗辩权
先履行当事人有证据→中止履行
经营状况严重恶化
转移资产、抽逃资金,逃避债务
丧失商业信誉
有丧失或可能丧失能力可能的其他情形
没有确切证据中止履行→违约责任
行权方式→通知,对方提供担保→恢复
中止履行后,无能力、无担保→中止方可以解除合同
债务履行
债权人分立、合并、变更住所未通知债权人→履行债务困难→债务人中止或提存
债务人提前履行
债权人有权拒绝,不损害例外
提前履行增加费用→债务人负担
债务人部分履行
债权人有权拒绝,不损害例外
增加费用→债务人承担
债权人相关权利
代位权(有限)
债权合法
债务人怠于、到期、损害债权人
指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现
债权人以自己名义→法院
被告所在地法院管辖即次债务人所在地(债务人可以作为第三人)
例外:专属债务人自身的债权
基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权
劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人生伤害赔偿请求权
费用承担
债权人胜诉→诉讼费由次债务人负担
行使代位权的必要费用(律师费等)→债务人承担
撤销权
债务人放弃、无偿转让,明显不合理低价转让,损害债权人且受让人知情
《司法解释二》18条: 放弃未到期债权或担保 恶意延长到期债权履行期 对债权人造成损害
债权人→法院
原告:债权人 被告:债务人 第三人:受益人
行权费用(律师费、差旅费)
债务人负担
第三人有过错,适当分担
期限→债权人知一年,债务人行为五年
当事人变化(姓名、名称)→不影响
合同解除有异议 债务抵消有异议
约定异议期限,期满提出→法院不支持
没约定异议期限,通知到达三月起诉→不支持
给付<全部债务=主债务+利息+费用 给付顺序
债务人给付不能清偿同一债权人数笔同类的全部债务
明显不合理低价
交易当地一般经营者的判断
参考交易当日交易地的指导价或交易价
结合其他相关因素综合考虑
转让价<70%→不合理低价 转让价>130%→不合理高价