法理学（张文显）

北京大学出版社 张文显主编 红皮法理学，法学学硕考研可用，期末复习可用，内容细致，可直接背诵。

法理学

第一编：法理学导论

第一章：法学

第一节：法学的研究对象

一、法学的词源和词义

中国

先秦时期：刑名法术之学

刑指刑罚

名指循名责实、赏罚分明

术指君主统治的手段

汉代开始：律学

法学直到19世纪末，西方法学传入时被广泛使用

西方

拉丁语：法律的知识

乌尔比安：关于人和神的事物的知识，正义和非正义的科学

19世纪广泛使用法律科学概念

二、法学研究对象与研究方向

法学的定义

法学是以法为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称

研究方向

横向纵向

历时性研究（纵向研究）

研究法的产生、发展及其规律

共时性研究（横向研究）

比较研究不同的法律制度，比较其性质、特点和相互关系

内外方面

内在方面

研究法的内部联系和调整机制

外在方面

法与其他社会现象的联系区别及相互作用

法律与效力

法律规范、法律体系、法律关系、法律责任等

法的实际效力、效果、作用、价值

法律、法治与法理

法律

法治、法理

法律体系与法治体系

法律体系

为法律体系构建和完善提供学理支撑

法治体系

为法治体系的形成和运行构建理论和方法论

三、法学研究对象认识论

分析法学派

实然法律

法理学与实际存在的，由人制定的法有关，而不管这些法是好的还是坏的

法就是法，恶法亦法

自然法学派

应然法律

法理学的核心是道德原则问题

以先验的自然法、正义法来评价现行法，恶法非法

社会法学派

法的重心在社会本身

研究实际运行的有效的法律，关注法的社会功能和实效

法是特殊的社会控制形式

第四节：法学的研究方法

一、法学方法论概述

1.方法论的定义：把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论

2.法学方法论的定义：法学方法论是由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明

一般分为两个层次

第一个层次是法学方法论的原则，它构成法学方法体系的理论基础，对各种具体方法的适用发挥整体性的导向作用

第二个层次是各种法学方法，它构成法学方法论体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥广泛作用

3.我国以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持以下的方法论原则

1）实事求是的思想观点

2）社会存在决定社会意识的观点

3）社会现象普遍联系和相互作用的观点

4）社会历史发展的观点

4.具体的法学方法论主要有

阶级分析方法

价值分析方法

实证研究方法

二、阶级分析方法

定义：阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析社会中各种社会现象的方法

合理性：在阶级社会，阶级之间的利益关系是最具决定性的利益关系。任何在政治和经济上占据统治地位的阶级，都必然要借助法律来建立有利于自己利益的秩序，这决定了阶级分析方法在法学研究中具有不可替代的作用

地位

阶级分析方法是辩证唯物主义和历史唯物主义方法论在阶级条件社会下的具体运用，是马克思主义法理学的基本研究方法之一

广泛应用于各人文社会学科，在法学研究中也有重要作用

一定意义上，马克思主义创始人正是用阶级分析方法实现法学领域的革命性变革

限制

阶级分析方法是有限度的，不能用于与阶级矛盾毫无关系的领域

更不能随心所欲地把人民内部矛盾归结为阶级矛盾，从而采取专政方式对待人民群众

三、价值分析方法

定义：价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示一定社会价值的方法

合理性

来源：法作为调整社会生活的规范体系，其本身就是一定价值观的体现，同时从终极意义上说，它存在的本身并不是目的，而是实现一定价值的手段

法之所以要对一些行为给予保护，对一些行为给予制裁，就是因为其中隐含着一套价值标准，凡被这套价值标准肯定的行为就受到保护，反之，则受到制裁

法学的一个基本任务就是揭示法的价值属性，回答法的应然问题

因此，法学的一个首要任务就是对各种利益进行评价，确定其价值序列，当发生价值冲突时，提供一种在其中进行必要取舍的原则

内容

价值认知：以法所蕴含的价值属性为对象，直接目的是如实观察和描述法律制度所包含的价值元素和价值排序

价值评价：从一定利益和需要出发，按照一定价值标准，对特定法律制度进行判断和评价

联系：价值认知是实然层面，价值评价是应然层面；价值认知是手段，价值评价是目的

四、实证研究方法

定义：在价值中立立场下，以对事实的观察为基础，建立和检验知识性命题的各种方法的总称

调查比例与逻辑 调查比历语逻辑

社会调查方法

社会调查方法是法学进行实证研究最基本方法

基本特点是研究者提出具体命题，拟定研究方案，通过观察和实验采集资料，在此基础上提出知识性命题

研究者提出的命题只能是事实层面的实然问题，其研究得出的结论也允许其他人以同样的方法检验

比较研究方法

对两个及以上事物进行比较，几乎是所有学科经常使用的方法，法学也不例外

在学习和借鉴他国有益经验，以改进本国法律、推动国际法治发展、促进法律文化交流方面发挥重要作用

历史研究方法

一切社会现象都有其产生、发展的历史，如果抛开历史联系，所有的法律现象都无法得到正确的理解和把握

效果

以古鉴今：对法律进行历史的实证考察，可以使我们了解某种法律在历史上产生的原因和发展的过程，并根据其过程去考证这一事物的现状及原因

有助于我们从整体上把握法律现象与政治、经济、文化相互关系的历史脉络，深化我们对现实法律的认识

语义分析方法

语义分析方法是通过分析语言的要素、句法、结构等揭示词和语句意义的研究方法

重要性原因

1）立法执法司法机构正是通过语言来划定权利义务及其界限，从而宣告和推行国家意志的。在此，语言成为传递国家意志的指令和载体，直接与秩序和人们的切身利益联系在一起

2）在构建法学理论，表达学术观点时，如果不能准确适用各种概念和术语，也会引起思想交流的障碍和理论的混乱

逻辑分析方法

由于法学特殊性，逻辑分析方法在法学领域有着特别重要意义，原因在于：

1）规则逻辑性：法律规则本身就是由各种概念构成并具有严谨逻辑的判断和命题

2）体系逻辑性：由众多法律制度构成的法律体系也是一个具有内在逻辑一致性的有机整体

3）适用逻辑性：在适用法律规则解决个案纠纷时，只有严格遵循法律逻辑推导出的裁判结果，才更具有司法权威性，才有可能说服当事人相信法律

法学研究中逻辑分析方法的四个使用层次

1）法律事实与法律概念之间的逻辑关系：判断某种行为是否符合法律概念

2）法律规则之间的逻辑关系：任何案件都可能涉及若干法律规则，理清它们之间的逻辑关系是规则正确适用的必备条件

3）法律规则与法律原则之间的逻辑关系：法律原则对法律规则的正确适用具有重要意义

4）法律原则之间的逻辑关系：选择适用不同法律原则，可能直接影响裁判结论的合法性和合理性

第五节：当代中国的法学体系

一、法学学科体系的形成与划分

1.从法律部门角度划分

我国法律体系划分为宪法、行政法、民法、刑法等不同法律部门，就有与之相对应的法学部门。每个部门法学对该部门法历史的研究，构成部门法专史

也可根据法律属于国内法还是国际法分为国内法学科与国际法学科

2.从认识论角度划分

理论法学

综合研究法的基本概念、原理和规律等。相对抽象，是从应用法学中概括出来用以指导应用法学的学科，其理论贯穿于整个法律现象

应用法学

主要研究国内法和国际法的具体制度。与实践联系更为密切，它所处理的是直接的经验材料，并且它的理论一般限定在本部门法领域

二、构建中国特色法学体系

1.背景（必要性）

新中国成立来，我国法学体系经历多次变革，初步形成中国特色法学体系

但是，当前中国正经历着我国历史上最为广泛而深刻的社会变革，也正进行着人类历史上最为宏大的依法治国实践和法治改革

面对新局面，必须加快建设中国特色社会主义法学体系，构建更够解决当代中国法治问题乃至国际法治问题、具有国际竞争力的法学体系

2.不足

当前我国法学体系存在许多不足和短板需要进一步发展完善

1）现实的法学体系不能适应建设中国特色社会主义法治体系的要求

现行法学体系是以现行法律体系为基础构成的，而现行法律体系不能与新提出的建设中国特色社会主义法治体系的目标和实践相适应

2）现实法学体系缺乏对国内法治和国际法治的一体化思考

实现中国特色社会主义法治体系，不仅要全面推进依法治国，而且要加快推进全球治理体系、治理规则的法治化、公正化

3）现实法学体系缺乏对国家治理现代化的深入研究

无法有效为国家治理体系、治理体制和治理能力现代化提供理论支撑

3.创新要求

构建中国特色法学体系需要从四个方面实施体系创新

1）基础学科建设

构建中国特色社会主义法学理论体系，为法学体系构筑深厚理论基础和学理支撑

2）传统学科转型

传统学科有着深厚的学科积累，但与我国法治建设的创新实践相比较，这些传统学科在概念体系、理论模式等方面出现极不适应问题，需要通过深入研究，推动其升级改造

3）发展新兴学科

新兴学科的出现是社会发展的必然结果，社会发展和法治实践中产生的新问题，需要新的法学理论研究，因此也需要发展新兴学科

4）扶持交叉学科

科技进步和经济发展带来的新问题不是传统法学理论和方法可以独立解决的，必须鼓励交叉学科，为交叉学科提供发展平台

总之，在法学学科体系建设上，要使基础学科更加深厚、传统学科转型升级、新兴学科和交叉学科创新发展、基础研究和应用研究相辅相成、学术研究和成果应用相互促进

第六节：法学教育

一、法学教育的历史与现状

欧洲形成两种主要的法学教育体系

一种是以英国普通法为代表的法律职业训练，由律师学院进行，训练内容侧重实务

另一种是以法德等继承罗马法传统的大陆法系为代表的大学法学教育，注重法学理论的科学训练和法律知识的系统教授，附以一定程度实务训练

中国

正规专业的高等法学教育出现于清末

新中国的法学教育经历多年的改革和发展，形成了具有一定规模、结构比较合理、整体素质稳步提高的教育体系，并在世界法学教育中占有重要一席

二、当代中国法学教育

研究基素校法考

1.以本科教育为起点，实行多元化研究生教育

我国法学教育以本科教育为起点，在本科教育基础上发展多层次、多元化研究生教育

研究生教育包括硕士研究生教育和博士研究生教育

硕士研究生又分为法学硕士和法律硕士

博士研究生一般以培养学术性人才为目标，近几年开始出现应用型博士培养

2.法学基本教育与拓展教育、特色教育相结合

当代中国法学教育五个基本方面

1）马克思主义法理学理论教育

2）社会主义法治理论、现代法治精神、法律职业伦理教育

3）中国特色社会主义法律制度教育

4）法律程序和法律方法教育

5）比较法律教育和国际法律教育

上述基本教育之外，不同类型、不同特色法学院系也可以实施法学教育拓展计划，根据特色优势设置特色学科

3.法学本科教育以素质教育为基础，实行德法兼修、素质教育与专业教育并重

把法学教育定位于素质教育的原因

1）素质教育是新的学习型社会的必然要求

2）素质教育是法律专业教育的基础和核心

同时，法学教育又有着自己的专业领域，有特定知识范畴，属于专业教育

作为素质教育之上的法律专业教育，法学教育根本目标归结起来有两项

1）把学生培养成高素质优秀公民

2）把学生培养成高素质法律工作者

素质教育的核心是法治理念和法律思维的培养

法治理就是对法律的信念

法律思维能力包括

1）准确掌握法律概念能力

2）正确建立把握法律命题能力

3）法律推理能力

4）对法律裁决、法律意见进行论证能力

4.普通高校法学教育与专门学校职业培训有机结合

如国家法官学院、国家检察官学院、中央司法警察学院（国家律师学院）对从业人员的职业培训

5.法学教育与法律职业资格考试有效衔接、良性互动

第三节：法学与相邻科学

法学与其他学科保持特殊关系，这是因为

1）法学吸收其他学科成果来解释法学现象，同时法学的认识成果推动其他学科发展和新学科的诞生

2）在现代社会，法学渗透到社会的各个方面，有关法律现象的学多问题不是纯粹的法学问题，而是多边问题

3）在法治时代，越来越多社会问题都可能转化为法律问题由法律机关，这就要求法律工作者具有比较广泛的知识来解决问题

一、法学与哲学

哲学的定义：哲学是人类知识的总结和概括

法学与哲学的关系：任何学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础的

法学与哲学的关系在法理学中表现最为明显

法理学是对法的一般基础的哲学反思，它一头与哲学相连，另一头与具体法学相连，是把部门法学与哲学结合起来的一座桥梁

二、法学与政治学

政治学的定义：政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学

法学与政治学的关系

由于法是政治活动和实现政治目标的常规形式，因而政治与法具有内在统一性，任何法治的背后都有其政治逻辑

法学与政治学存在内在联系，特别是宪法学、行政法学等，本身就兼有法学和政治学双重性质

法律政治学的产生使得现代法学与政治学更为紧密地联接在一起

三、法学与经济学

经济学的定义：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学

法学与经济学联系密切，主要是因为：

1）经济决定法：法所反映的统治阶级意志及其确定的权利义务及其界限，归根结底是由社会物质生活条件决定的

2）法反作用于经济：法律对经济起着能动的反作用，它既能推动社会生产力的发展，也能阻碍社会生产力的发展

3）经济决定法治：民主和法治是商品经济发展的产物，民主和法治进程取决于社会经济模式和经济发展水平

4）经济学可辅助法学：将经济学的许多理论和研究方法，如剩余价值理论、博弈论等，引入法学领域，有助于人们加深对法律的认识，有助于深化对法律制度成因、内涵的认识，促进法律制度变革

法律经济学的蓬勃发展是法学与经济学相互渗透的标志

四、法学与社会学

社会学的定义：社会学是研究社会行为与人类群体的具有综合意义的社会科学

法学与社会学存在相当密切关系，主要原因在于：

1）一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分进行研究

2）另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式

因而，法学与社会学具有非常广泛的共同论题，如法律的社会根源、法律的社会功能等，这些共同论题推动了法律社会学的产生

5.法学与历史学

历史学的定义：历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律的科学

法学与历史学关系密切，其原因和表现是：

1）法律是凝结历史，或者说是历史进程的产物，阐释社会进程中法律因素的历史学有助于法学对法律进行历时性研究

2）法律的生命不仅仅在于逻辑，更重要的是经验，而经验是历史性的

3）历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法，它有助于法学把每个结论都建立在坚实的事实基础上，接受实践的检验

4）法学中的概念、学说、学派等都是历史的产物，有其产生和演变的过程。要准确深刻把握其内涵，必须求助于历史的考察

6.法学与逻辑学

逻辑学的定义：逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学

逻辑问题贯穿整个法律运行的环节，所以，逻辑学与法学有着密切联系

法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题

第二节：法学的历史

一、中国

尚书：明德慎刑

先秦：多种学说

汉：律学

鸦片战争后：传播西方资产阶级法律思想，开创中国现代法学教育和法学研究

民国：承袭封建法律思想，移植西方资产阶级法学思想

新中国：以马克思主义为指导的中国社会主义法学

二、西方

古希腊：开端

古罗马：古代顶峰

中世纪：灰暗时期

阿奎那：神学＋法学

中世纪后期出现注释法学派

宗教改革文艺复兴：法学往世俗化方向发展

人文主义法学派产生

注释法学派和人文主义法学派是把古代法学传承到近代的使者，他们的研究连接着古代法学和近代法学

资产阶级革命时期：市场经济发展更加需要法学，也解放了法学

核心是自由、平等、人权和法治

自然法学派的产生

18世纪末开始

分析法学派、哲理法学派、历史法学派等学派产生

分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现

20世纪初

社会法学派产生

20世纪五十年代中期后

各种新兴法学派

第二章：法理学的性质与对象

学科意义上的法理学产生于19世纪的英国。中国现代法理学是法学的一把理论、基础理论、方法论、意识形态。法理学的研究对象是法理，法理是一个具有普适内涵的概念，融通了古今中外关于法和法治的原理、理论、学说、共同价值。学好法理学对于完成整个法学学业和今后从事法律职业意义深远。

第一节：法理学的性质

历史

法理学最早可追溯到古希腊古罗马时期，如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西赛罗等人的法律思想

英国法学家奥斯丁创立法理学学科

中国法理学学科由清末西方法理学思想传入形成

一基方形

一、法理学是法学的一般理论

法理学从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局部的角度

法理学研究法律一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或某一方面的具体问题

但不意味着法理学不关注法律生活中的具体问题，而是从具体问题进行法理学思考

二、法理学是法学的基础理论

提供的不是法的具体知识，而是法的抽象的、基础的理论

它是一定时代的法治精神的表达

法理学的一项重要功能就是通过表达所处时代的法理，为法律、法学体系建立寻求思想基石，或为法学法律变革提供精神力量

三、法理学是法学的方法论

法理学是法学世界观和方法论的统一。它既是法学理论基础，又是法学方法论，提供研究法律现象的基本方法

表现在于

1.法理学对法学研究具有方法论价值

2.法学方法论是法理学的重要研究内容

四、法理学是法学的意识形态

法理学具有强烈的政治属性和意识形态色彩。意识形态是指一定阶级或集团的思想家根据本阶级或集团的政治立场、经济利益、价值取向、法理主张、思想传统、社会理想而构建起来的相对独立、完整的思想体系，是本阶级、本集团制定政治纲领和行为准则的理论依据

法理学就是法学的意识形态

首先，法理学深受意识形态影响

不同流派的法理学理论不同的原因就在于其秉持的意识形态不同

其次，法理学本身是意识形态重要组成部分

法理学是统领和贯穿全部法学领域的思想主线，是整个法学的根基和灵魂

中国特色社会主义法理学是当代中国法学的意识形态

第二节：法理学的研究对象

一、法理学的研究对象是 法理

二、法理的语义和意义

语义（10）

6个理：2+4

理在前

法之理论

法的理论、法学理论、法学原理

法之理据

对法律、法治的合法性、正当性的解释

任何一部法律都必须建立在某种法理的基础上，经得起法理的检验

理在后

法之公理

即与正义、良善、信念、公德、共同价值等关联的公理

法之道理

法理就是法这一客观事物的内在规律

博登海默：在法律制度实施过程中会出现这样的情形，即解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的、不可辩驳的力量，从而迫使法律决策者去接受它

法之原理

关于法的学理、学说

法之条理

指事物的规矩性

有时与判例相关，判例成为法之条理的载体

原件值德

法之原则

法律原则是法理的基本载体

决定法律的统一性和稳定性

法之条件

即法子所以有资格被认为是法的一系列形式的合理性

法之价值

主要包括秩序、自由、平等、正义等

法之美德

法理意味着法的美德、法的正义性

法之良法

意义

以上语义分析表明，法理体现了人们对法的规律性、终极性的探究，体现了人们对法的正当性、合理性的认识

中文普世本 综文普实本 法理是一个综合概念，包含法的一切规律与价值元素； 法理是一个文化概念，积淀着法治文明的优秀成果； 法理是一个普适概念，融通古今中外法的学说理论； 法理是一个实践概念，来源于实践并反作用于实践； 法理是一个本土概念，法理一词由中国人自己创造

法理无处不在、无时不有、无所不能，激活了法律的生命之源，点燃了法治的理性之光

第三节：学习法理学的意义和方法

一、学习法理学的意义

马律观1.树立马克思主义法律观的需要

当代中国法理学担负着正确阐述马克思主义法律观，引导学生准确把握中国特色社会主义法律制度的核心价值和时代精神的重要任务

中特理念2.培养中国特色社会主义法治理念的需要

三个法思维3.培养法律思维、法治思维和法理思维的需要

二、学习法理学的方法

1.认真阅读法理学经典著作

2.善于从生活具体案例出发，进行法理学思考

3.注重联系其他学科来理解法理学理论

4.了解法理学发展史

5.了解西方法理学

6.了解中国法理学研究现状

7.注意将法理学与部门法学学习相结合

第三章：马克思主义法理学的形成与发展

第一节：马克思主义法理学的产生与发展

一、马克思主义法理学的形成

马克思主义法理学是马克思主义科学理论体系的有机组成部分

马克思主义法理学以历史唯物主义法学命题，强调不是公平的观念决定法，而是社会经济关系的运动决定法的现象

共产党宣言的问世标志着马克思主义法学理论的诞生

二、马克思主义法理学的发展

资本论把马克思主义法理学推向新的高峰

资本论中，马克思系统分析了构成法的现象基础的社会经济关系，认为一定的法的关系是一定的经济条件的法权表述，是经济关系的意志化

同时，一定的自然条件、种族关系、历史传统等因素，也会对法的现象产生不同程度的影响

三、马克思主义法理学的伟大革命

1.马克思主义法理学的本体论意义

把法的现象放置到整个社会大系统中考察

明确指出不是国家和法决定社会，而是市民社会决定国家与法

准确把握了法的现象与社会系统的相互作用

2.马克思主义法理学的价值论意义

1）致力于分析法的现象的功能状态。法律一方面要发挥政治职能，另一方面要发挥社会职能

2）把握法权关系发展的社会人类学向度。法权关系与人类社会的形态发展呈现统一性

3）深入探求法的现象的价值基础。马克思强调社会与人的关系，奠定科学的法学价值论基础

3.马克思主义法理学的方法论意义

1）研究方法：从具体到抽象

2）叙述方法：从抽象到具体

研究方法是叙述方法的前提，叙述方法是研究方法在思维过程中的再现。两种方法相互联系，共同构成马克思主义法理学方法论完整体系

四、列宁对马克思主义法理学的继承和发展

1.深化历史唯物主义理论

列宁认为法的关系根源于物质生活关系，从唯物史观方法论原则高度，深刻把握了马克思主义历史唯物主义法学的精髓，从而有力推动马克思主义法理学新发展

2.系统阐述了马克思主义国家学说

列宁根据马克思主义国家学说，揭示了一切资产阶级国家的阶级实质，即政权总是被操纵在资产阶级手中

列宁强调无产阶级专政学说是马克思主义国家学说的核心，极大丰富马克思主义国家学说

3.创造性提出社会主义法制的基本理论

列宁第一次对社会主义历史条件下的法制建设作了比较系统阐述，为经济落后国家建设社会主义法制奠定思想基础

第二节：马克思主义法理学中国化进行

一、第一次历史性飞跃

实现了马克思主义法理学中国化进程的第一次历史性飞跃

毛泽东法律思想是毛泽东思想重要组成部分

是以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人运用马克思主义法律观一般原理解决中国革命建设中法律问题的具体产物

二、第二次历史性飞跃

开启：邓小平理论

以邓小平同志为主要代表的中国共产党人在探索中国特色社会主义道路过程中，推动了马克思主义与中国改革开放的有机结合，产生了中国特色社会主义理论，进而开启了马克思主义法理学中国化进程第二次历史性飞跃

促进：三个代表重要思想

以江泽民同志为主要代表的中国共产党人，运用马克思主义原理深刻分析国内国际形势新变化，提出三个代表重要思想，促进马克思主义法理学中国化的第二次历史性飞跃

深化：科学发展观

以胡锦涛同志为主要代表的中国共产党人，在领导人员全面建成小康社会的实践中，提出并系统阐述科学发展观思想，深化了马克思主义法理学中国化的第二次历史性飞跃，开辟了马克思主义法理学中国化进程的新境界

三、第三次伟大飞跃（习近平新时代中国特色社会主义法治思想）

习近平新时代中国特色社会主义法治思想博大精深，科学论述了新时代中国特色社会主义法治发展的一系列重大问题，提出全面推进依法治国一系列新理论，对马克思主义法理学在当代中国的创新发展作出原创性理论贡献，充分展现21世纪中国马克思主义法理学巨大理论力量，是马克思主义法理学中国化第三次伟大飞跃

1.深入阐释全面依法治国的战略考量

习近平新时代中国特色社会主义法治思想的一个显著特点是，在注重中国特色社会主义事业五位一体总体布局和四个全面战略布局中筹划全面依法治国

坚持在国家治理体系治理能力现代化进程中筹划全面依法治国

突出创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念对于全面依法治国的引领作用

着眼于确保党和国家长治久安这一根本问题筹划全面依法治国

2.科学指明全面依法治国的根本遵循

全面依法治国是一项开创性的伟大事业，必须坚持正确方向，沿着正确道路稳步前进

具体就是要

1）坚持党的领导

全面依法治国必须坚持党的领导

党政军民学，东南西北中，党是领导一切的

坚持党对全面依法治国的领导，是不可动摇的重大法治原则

2）坚持中国特色社会主义制度

建设中国特色社会主义法治体系，本质上是中国特色社会主义制度的法律表现形式

3）坚持贯彻中国特色社会主义法治理论

中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法治体系的学理基础，是全面推进依法治国的行动指南

这三方面是中国特色社会主义法治道路的核心要义

3.深刻阐明全面依法治国的基本方略（定抓布宪任 定抓捕现任）

习近平新时代中国特色社会主义法治思想立足中国国情，针对中国法治建设的突出问题，提出了一系列推进全面依法治国的重要法治方略思想

1）把握全面依法治国的基本定位

着眼于新时代坚持和发展中国特色社会主义伟大事业

2）把握全面依法治国的总抓手

将建设中国特色社会主义法治体系作为全面推进依法治国的总抓手

3）把握全面依法治国的工作布局

要坚持依法治国、依法执政、依法行政同步推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设

4）把握全面依法治国的宪法要求

强调依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政

5）把握全面依法治国的重点任务

指出要着力推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法

4.着力构架全面依法治国的战略安排

新时代中国特色社会主义发展的战略安排具有鲜明的法治指向，指出了推进新时代中国法治现代化的三步走战略构想，从而指明了全面建设法治中国的宏伟愿景

1）第一步，到2020年全面建成小康社会。此时，各方面制度更加成成熟定型，国家治理体系治理能力现代化取得重大进展，各领域基础性制度体系基本形成；民主法治更加健全；人权产权得到有效保障

2）第二步，到2035年基本实现现代化。那时，人民权利得到充分保障；法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善；国家治理体系治理能力现代化基本实现

3）第三步，到21世纪中叶全面建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。那时，社会主义政治文明全面提升，与之相应的，社会主义法治文明必然也得到全面提升；中国国家治理现代化的实现，同样表明中国法治现代化全面实现

5.辩证揭示全面依法治国的动力机制

1）改革：当代中国，改革犹如鸟之双翼、车之两轮。法治发展进程与法治改革进程是内在地结合在一起的，改革是全面推进依法治国的动力基础

全面依法治国是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，因而必须坚定不移推进法治领域改革，坚决破除束缚全面推进依法治国的体制机制障碍

推进法治领域改革，克服影响法治发展的体制性、机制性障碍，进而推动中国特色社会主义法律制度自我完善和发展，这是全面推进依法治国的浑厚动力基础和重大战略任务

2）本土资源：对于正走向现代化法治社会的中国来说，高度重视法治本土资源，努力推动传统法律文化创造性转化，是全面推进依法治国的深厚文化动力

建设法治中国固然要借鉴世界上优秀的法治文明成果，但借鉴必须以我为主、为我所用、认真鉴别、合理吸收

更重要的还是立足本国法治国情，推动优秀传统法律文化与现实法律文化相融相通，进而实现中国法治现代化

6.坚持统筹国内法治和国际法治两个大局，推进全球治理体制变革

当今世界正处于全球性治理体系重构的历史进程中，关于这一问题的探究，形成了构建人类命运共同体的思想理论体系，也体现在法治思想当中

在法治领域，要正确处理国内法与国际法关系，更好地用国内法和国际法两个规则体系维护我国合法利益，为中国的繁荣富强、稳定发展提供更有利条件

推动国际关系民主化、法治化、合理化，是推动全球治理格局、治理体制变革的重要抓手。在国际关系中普遍遵守国际法及其基本原则，用统一标准处理争端，适应国际力量对比新变化，更好维护了新兴市场国家和广大发展中国家的正当权益

在全球化变革下，新时代中国的社会变革正在波澜壮阔地展开，与此同时，全面推进依法治国构成这个伟大变革时代的强劲主旋律。我们要着眼于当代中国发展着的马克思主义法理学的实际运用，推动21世纪马克思主义法理学在新时代不断丰富和创新发展，保持马克思主义法理学强大生命力，为建设中国特色马克思主义法学理论体系不懈奋斗

第二编：法理学基本概念

第四章：法、法律

第一节：“法”、“法律”的语义分析

中国

古汉语：灋

1）法与刑、律通用

2）平之如水，从水。法有公平之意

3）廌，所以从不直者去之，从去。法有明断曲直之意

现代汉语：法律

广义 ：指法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例

狭义：仅指全国人大及其常委会制定的法律

西方

主客观二分

客观法：指抽象的、不依个人主观意志和行为而客观存在的法律规范 （生活的制定法秩序）

主观法：指属于主体的并需要通过主体活动而实现的合法权利（人的具体权利）

法与法律二元化

法：普遍的、永恒的正义公理（自然法）

法律：国家制定的具体法律（实定法）

第二节：法的本质

一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

马克思主义法学关于法的本质的论述比资产法学家认识的进步意义

1）马克思主义法学揭示了法与统治阶级的内在关系。资产阶级法学是从统治阶级立场出发，根据统治阶级利益调整社会关系的，并未揭示法是统治阶级意志的体现，没有抓住法的本质

2）马克思主义法学揭示了法与国家的必然联系。资产阶级法学家往往把非出自国家的社会规范当作法，混淆了法与非法的界限，同时掩盖了资本主义国家的阶级本质

3）马克思主义法学揭示了法与社会生产方式的因果关系。资产阶级法学家往往在抽象的精神世界、权力意志中寻找法的根源

二、法的阶级本质（阶级意志性）

我国法学界一般以法是统治阶级意志的体现来表述法的阶级本质

1.法是意志的体现

意志是指为了达到某种目的而产生的心理状态，是支配人的思想和行为并影响他人思想和行为的精神力量

意志作为一种精神状态本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律后才是法

法是人们意识活动的产物，是立法者意志的直接反映，因此，法是意志的反映、体现、结果

2.法是统治阶级意志的反映

统治阶级泛指在经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级，法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现

不过，虽然统治阶级意志是由统治阶级根本利益决定的，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。为了统治阶级意志的有效实施，客观上也需要考虑被统治阶级的意志

当然，被统治阶级意志在任何情况下都不可能独立成为决定法律的意志，因此，归根到底，法是统治阶级意志的体现

3.法是统治阶级意志的体现

法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志

当然统治阶级的共同意志并不是统治阶级所有成员意志的简单相加，而是由统治阶级代表以这个阶级共同的根本利益为基础而集中起来的一般意志

也就是说，法是统治阶级的公意，而不是众意

4.法是被奉为法律的统治阶级的意志

这意味着统治阶级意志本身并不是法，只有被奉为法律后才是法

奉为法律就是指统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定

也就是说，统治阶级意志只有表现为国家机关制定的规范性文件，才有法律效力

三、法的物质生活条件本质（物质生活制约性）

物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料，其中物质资料的生产方式是决定性内容

物质生活条件使人们产生了法律需要，又决定着法的本质和发展

这是因为

1）正是生产力和生产关系使自然界中一部分转化为物质生活条件，使生物的人上升为社会的人，进而创造了社会

2）生产过程中发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他所有关系包括法律关系都是从这里派生出来的

四、法的阶级意志性与法的物质生活制约性的关系

1）马克思主义法学认为，法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级意志归根结底又是由其物质生活条件所决定的

2）对于法律而言，统治阶级意志和其物质生活条件是不同层面的本质，统治阶级意志是法的初级本质，物质生活条件是法的深层次本质

第五节：法的定义

一、法学史上的法定义

1.从法的本体角度定义（法是什么）

1）规则说：法即规则

2）命令说：法即命令

3）判决说：法即判决，法在作出判决时才被真正创造出来

4）行为说：法即行为，法存在于实际行为中

2.从法的本源角度定义（法的来源）

1）神意说：法即神意

2）理性说：法即理性

3）意志论：法即意志或意志的反映

4）权力论：法即权力的表现或派生物

5）必然论（规律论）：法即某种必然关系或规律

3.从法的作用角度定义（法的作用）

1）正义工具论：法是实现正义的工具

2）社会控制论：法是社会控制的手段

3）事业论：法是使人们的行为服从规则治理的事业

二、马克思主义的法定义

法是由统治阶级指定或认可，并由国家强制力保证其实施，反映特定物质生活条件所决定的统治阶级意志或人民意志，以权利义务为内容，以确定和发展有利于人民的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系

来源：统治阶级制定或认可

保障：国家强制力保证其实施

反映：由特定社会物质生活条件决定的统治阶级意志

内容：权利义务

目的：确定和维护有利于人民的社会关系和秩序

性质：行为规范体系

第三节：法的基本特征（行社社行）

一、法是由国家制定或认可的行为规范

规范泛指人类社会中调整人们之间交互行为的准则，除了法律规范，还有如道德规范、经济规范的很多规范，法区别于其他规范的首要之点就在于：法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范

由国家制定或认可，是国家创制法的两种方式

1）国家制定法，即通常所说成文法，是由有权制定法律规范的国家机关制定的

2）国家承认法，即承认习惯法，是国家根据调整社会关系需要赋予某些既存的习惯、礼仪法律效力，而形成法律规范

统一性和权威性：法既然由国家制定或认可，其必然具有国家属性，因此法具有高度统一性和极大权威性

统一性

首先是指各个法律规范之间在根本原则上是一致的

其次指一个国家原则上只有一个法律体系，且法律体系内部规范之间不能矛盾

从法的统一性可以引申出法的普遍适用性，即法作为规范整体在本国主权范围内具有普遍约束力，任何国家机关、团体、个人不得凌驾于法律之上

夫人君所与天下共者，法也

权威性

法的权威性主要指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为

二、法是由国家强制力保证实施的社会规范

概念：任何一种社会规范都有某种强制性社会力量保证其实施，法的一个特点在于法是由国家强制力保证实施的，对于违法犯罪行为，国家通过一定程序对行为者进行强制制裁

耶林：无国家强制力之法，犹如不燃烧的火，不发亮的光

特点

法由国家强制力保证实施，这是从国家强制力是保证法的实施的最后一道防线意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程、每一个法律规定的实施都要借助国家暴力，也不等同于国家强制力是保证法的实施的唯一力量

在社会主义社会，法律的实施虽然离不开国家强制力作为最后一道防线的保障，但在其实施过程中，起经常性保证作用的是法律自身的道德力量，是人们发自内心对法律的认同和信仰

法，非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已

关于法律这一特征，孙国华用 法是“理”与“力”的结合这一命题作出深刻揭示

所谓 理

1）从法律客观方面看

是人民关于客观规律某种程度上的真理性认识，是科学上的理（规律）

2）从法律主观方面看

是源于社会利益关系的正义感、道德观、价值观的体现，是法律所体现的人们心目中的公理

3）从法律价值领域看

法律或多或少体现一定的秩序、自由、民主和法治原则，是价值领域的道理

4）从法律经验和技术的角度看

法律体现了人们运用权威性规则调整社会关系和人们行为的智慧，是人类文化中的合理性

所谓 力

1）是法律所仰赖和得以表现的力

2）是把理奉为法律、制定或认可为法律规范的国家权力

3）是保障法律实施和实现的国家强制力

在理与力之间，理是基本的，力是必要的，二者缺一不可。理与力的结合也正好反映了法律对人的行为产生影响的自律性和他律性

自律：正因为以理作为法律内容的根据，才使法律能够获得社会成员的自觉遵守，从而产生社会成员依法自律的良性效果

他律：正因为有力作为法律的形式依据和外在保障，当法律未能以主体自律的方式实现时，体现国家权力和强制力的他律方式就会起作用

三、法是规定权利和义务的社会规范

概念：法通过规定人们的权利和义务，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系

范围：法所规定的权利和义务不仅指个人、组织以及国家的权利和义务，还包括国家机关及其公职人员的职权职责

特点

法以规定人们的权利义务为主要内容，所以，法属于应然范畴，而不是实然范畴。法告诉人们，当某一预设条件存在时，某种行为就可以作出，必须作出或不得作出

法独特的调整机制使它为人们提供了比宗教、道德更广阔的选择自由，更有助于发挥人们的积极性、创造性和主动性

四、法是调整社会关系的行为规范

概念：法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的

范围：法并非调整所有社会关系，它只调整它认为重要并且适合由其调整的社会关系

方式：法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特点，并通过这三个特点调整社会关系

规范性

法是调整社会关系的规范

一般性

法调节的对象不是特定的，而是一般行为或者社会关系

概括性

法不是仅适用一次，而是在其有效期间反复使用

第四节：法的作用

一、法的作用的原理 （实质）

人权生产三个体现

1.法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现

法是统治阶级按照自己的意志支配人们的行为，控制、发展社会的工具，目的是建立和维护有利于统治阶级的社会秩序

所以，法作用于人们行为和社会关系实际上是统治阶级意志在发挥作用，在影响社会

因此，法的作用是法的本质的外在表现

2.法的作用是国家权力运行过程的体现

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，因此国家权力是法的载体和支点，法是国家权力的意识化和制度化

法这一观念性事物之所以能对人们行为和社会关系起到调整控制作用，正是由于有国家权力运行，有国家权力作为其后盾

3.法的作用是社会生产方式自身力量的体现

法与生产方式是相互联系、相互作用的

法能否发挥立法者预期的作用，从根本上取决于法所反映的生产方式自身有无生命力，而非取决于立法者的主观愿望

二、法的作用的分类

会长和整个房间一起消实（6）

以法作用于人的行为和社会关系的形式与内容之间的区别为标准

从法是一种社会规范看

规范作用

法的规范作用的主要表现

告知教预引制评（6）（告知教育尹志平）

告知作用

法律代表国家立法机关对人民应当如何行为的态度

通过法律人们可以知道什么是国家赞成的，应当做、可以做的，什么是国家反对的、不该做的；可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向

教育作用

法律的教育作用表现为通过法律的实施而对一般人今后行为发生影响

如通过对违反行为的制裁，对人们产生警示作用

如通过对合法行为的保护，对人们产生示范作用

预测作用

指根据法律规定，人们可以预先估计到他们互相间将如何行为，国家机关及其工作人员将如何行为

由于法律具有预测作用，人们就可以根据法律来确定自己的行为方式、界限，合理地作出安排，采取措施

指引作用

法律是通过规定人们的权利义务以及违反规定应当承担的责任来调整人们的行为的，调整就是指引

指引有两种情况

1）确定性的指引，即通过法定法律义务，要求人民作出或抑制一定行为

法律目的是防止人们作出违反法律规范的行为

2）不确定性指引，即通过确定法律权利，给人们创造选择的机会

法律目的是鼓励人们从事法律所许可的行为

强制作用

法律的强制作用在于制裁违法行为，制裁的形式是多种多样的

通过制裁可以加强法律权威性，保护人们的正当权利

评价作用

法律作为行为的标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用

法律不仅具有判断行为合法与否的作用

而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、明智的，还是邪恶的、愚蠢的

通过这种评价影响人们的价值观念，从而达到指引人们的行为的社会效果

从法的本质和目的看

社会作用

这两种作用是手段和目的的关系，法通过其规范作用来实现其社会作用

以法的系统与法的子系统或要素各自作用范围为标准

整体作用

指法作为一个法律体系在社会生活中的作用

局部作用

指法律体系中某一个子系统或构成要素在社会生活中的作用

以法发挥作用的途径为标准

直接作用

每个法律规范对特定社会关系的定向调整

间接作用

由于各种社会关系是相互联系的，法律规范对社会关系调整时对其他社会关系的影响

以一般与特殊的逻辑关系为标准

一般作用

是对法的各种具体作用所作的最抽象的概括，主要是指法通过确定一定权利义务并保障其实现，来建立维护有利于统治阶级的社会关系和秩序

具体作用

由于每种历史类型的法赖以存在的经济基础不同，它的本质和追求的最终目的不同，每种法的具体作用也就不同

如封建制法和资本主义法的一般作用都是维护剥削阶级利益，但在具体作用上，封建制法维护等级制度，资本主义则宣称法律面前人人平等

以法的社会意义为标准

人们理所当然地会依据一定的价值标准对法律的作用作出肯定或否定的评级

积极作用

肯定的评价

消极作用

否定的评价

以人们对法律的期待与法律的实际效果之间的区别为标准

预期作用

立法者立法时设想法律应当发挥的作用

实际作用

法律在调整社会关系、影响社会生活时起到的实际作用

一致，法律已经转变为现实，说明法富有实效；否则，表明法律缺乏实效

三、法的局限性

法以其特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻的影响，但也必须看到，法在作用于社会生活的范围、方式、效果等方面都存在一定局限性

一围变件

1.法只是众多社会调整方法中的一种（非唯一性：方法之一）

不是唯一方法：法是调整社会关系的重要方法，但不是唯一方法。除法律之外，还有政策、道德、宗教规范等其他社会规范

某些领域不是主要方法：虽然在当代社会，就建立和维护社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会关系和社会领域，法并不是主要的方法

有时不是最低成本方法：在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法

2.法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的（有限性：范围有限）

对不少社会关系、社会生活领域，采用法律手段是不适宜的。例如涉及人们思想、情感等私人生活范畴的问题，就不宜采用法律手段

因为法律是以国家意志的形式出现的，是由国家强制力保证实施的。对思想、认识等私人生活领域采用法律手段强行干预，不仅无法得到追求的效果，而且往往有害

3.法对不断变化的社会生活不可避免地存在一定局限（滞后性：社会在变）

法律作为规范，其内容是抽象的、概括的，制定出来后具有稳定性。法律不能频繁变动、朝令夕改，否则就会失去其确定性、稳定性和权威性

但法律要处理的社会生活是具体的、易变的，不可能有天衣无缝、预先包容所有社会情况的法律。因而法律不可避免地会出现一定的不适应性和滞后性

4.在实施法律所需要的人力条件、精神条件、物质条件不具备情况下，法不可能充分发挥作用（条件性：需要条件）

人力条件：法律作为国家制定或认可的社会规范，必须由法官、检察官、律师等法律专业人员实施

即使有了制定精良的法律规范，如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的专业人员实施，这样的法律也难以起到预期作用

精神条件：法律的实施也需要相应的精神条件或文化氛围，如深厚的权利义务关系、程序意识等

如果一个社会还没有形成法律实施所需要的文化环境，法的作用必然受到限制

物质条件：法的实施还需要一定物质条件，如相对完备的相对完备的侦查、检查、审判组织及法庭、监狱等附属物

这些组织及附属物的设立和运行意味着大量财政支出，因此如果财政困难，就难以完全发挥法的作用

总之，我们要充分认识到法的局限性，并以对法的局限性的认识为基础，把法的调整机制与其他各种社会调整机制结合起来，特别是实施依法治国与以德治国相结合，以各种调整机制的合力来构建良性社会秩序

第五章：法的渊源、分类和效力

法律效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的

第一节：法的渊源

一、法的渊源的语意

研究或适用法律者所有汲取法律之泉水，正如水之有源然

立法中心主义说，把立法机关制定法律所依据的材料看作法律渊源

司法中心主义说，把司法机关裁判纠纷所依据的材料看作法的渊源

外延含义（本校李伦献血）

本质渊源

指法的本质的根源

效力渊源

具有法的效力的外部表现形式，法的效力的直接来源

历史渊源

形成法律的历史材料

理论渊源

法律原则或制度的理论基础

文献渊源

对法律规则作出权威性说明的文件

文学渊源

有关法律的教材、专著等非权威性文件

二、法的渊源的内涵

法的渊源与法的效力直接联系

只有产生法的效力的法律文件才能成为法的渊源，这实际上是立法和司法的必然要求

没有法律效力的法律文件要么已经被替代修改，要么已经被废除，无法成为法的渊源

法的渊源表现为一定的法律外部形式

任何具有法律效力的法律文件，都必须以一定的法的形式表现出来

至于这些法律形式的具体名称，则因国情不同或文件具体情况不同而不同

法律文件的效力与形式是统一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表现形式。二者都是法的渊源不可或缺的要件

三、法的渊源的类别

1.成文法（制定法）

现代国际主要的法律渊源包括国内规范性法律文件和国际条约、国际协定

1）规范性法律文件

指国家机关依法定职权、法定程序制定出来，以权利义务为主要内容，要求人们普遍遵守的行为规则的总称。是国家法律体系主干部分，包括宪法、法律、法规和规章

特征

1）规范性：规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果

2）强制性：以国家强制力为后盾，制裁不遵守者

3）公开性：公之于众，告诉人们哪些行为应该做、哪些可以做、哪些不能做

4）一般性：不是针对特定人，而是针对一般人；不是只适用一次，而是可以反复适用

2）国际条约和国际协定

指两国或多国缔结的双边或多边条约协定

国际条约是国际法主要渊源，也是现代社会重要法律渊源之一

2.不成文法（非制定法）

1）习惯法

由习惯发展而来被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称

习惯法由习惯演变而来，习惯-习惯法-制定法，这是法律发展的规律之一

2）判例法

泛指可作为先例据以裁决的法院裁判

确认判例法的国家有法官造法之说，是英美法系国家的特点

遵循先例是适用判例法的根本原则，指某一判决所依据的法律原则规则不仅只适用于该案，还可作为先例适用该法院及其下属法院的案情相似案件

3）惯例

指人们同一行为经反复重复逐渐为多数人所认可

四、当代中国法的渊源

当代中国法的渊源以宪法为核心，以制定法为主要内容（原因）

首先，人民代表大会制度是我国根本政治制度，全国人民代表大会是国家最高权力机关，立法权属于全国人大及其常委会，因此，法的渊源必然以宪法为核心，以制定法为主要内容

其次，这与中国的文化传统和公民心理有关。中国历史上长期以来是制定法居于主导地位，民众对制定法更有心理认同

最后，中国特色社会主义法治建设实践经验表明，制定法公布于世，有利于发挥法的规范、引导、教育和奖惩功能，有助于推进法治文明建设

1.正式渊源

1）宪法

宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结，还是建设中国特色社会主义的伟大纲领

2）法律

指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，一般分两类

一是基本法律，由全国人大制定

二是基本法律以外的其他法律，由全国人大常委会制定

3）行政法规

指国务院依法制定和修改的规范性法律文件的总称，法律地位仅次于宪法和法律

国务院常务会议通过的决议、命令也属于行政法规范畴，效力等同于行政法规

4）地方性法规

地方人大及其常委会根据本辖区实际情况制定的地方性法规

具有如下特点

1）立法主体包括省一级、市一级人的及其常委会

2）只在本行政区域内有效

3）内容广泛，但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域

6）经济特区的经济法规

根据授权对法律法规作变通性规定，仅在本经济特区内有效

5）自治法规

民族区域自治地方的自治机关有权根据当地特点制定被统称为自治法规自治条例和单行条例

7）特别行政区的法律法规

香港、澳门两个特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律法规

特区的法律法规必须符合一国两制精神，不能与宪法、基本法相抵触，并报全国人大备案

8）国际条约与协定

指我国缔结或参加的国际条约和协定

9）法律解释

指有权机关对现行法律的内容和含义作出的解释

2.非正式渊源

1）习惯

指人们同一行为经反复重复逐渐为多数人所认可

2）政策

国家或政党为了完成一定时期内的任务而制定的活动准则

国家政策作为体现宪法精神的大政方针成为法律渊源

党的政策作为立法依据、司法执法指导成为法律渊源

3）指导性案例

由最高院、最高检、公安部发布的，对各自下级机关处理类似案件时具有拘束力

4）道德规范和正义观念

文化传统

依法治国与以德治国相结合的大背景

5）法理

补充渊源或最后适用的兜底性法源

第二节：法的分类（斯内普特诚实）

二、以法的适用领域为标准

公法

指有关公共机关权利义务的法律规定，涉及国家机关与社会生活的关系，包括宪法、行政法、刑法等

私法

指有关私人权利义务的规定，包括民法、商法等

诉讼法作为程序法是公法和私法的结合体

一、以制定主体和适用范围为标准

国内法

一国立法机关指定或认可并适用于本国的法律规范的总称

国际法

国际关系主体之间缔结的适用于它们之间的法律规范的总称

在国际关系法治化时代，国内法与国际法联系日系密切

一般而言，国际法效力优先于国内法，但必须以缔结或加入条约协定为前提

五、以法的效力等级、基本内容和制定程序为标准

根本法

效力最高、规定根本制度和公民基本权利义务，程序严格

普通法

根本法之外的成文法

六、 以法的适用范围为标准

一般法

适用于一般主体、一般事项、一般时间、一般空间，具有普遍约束力的法律规范总称

特别法

适用于特别主体、特别事项、特别时间、特别空间的法律

同一位阶，特别法优于一般法

三、以法的创制和表现形式为标准

成文法

国家机关制定，并以成文形式公布

不成文法

国家机关认可，一般不具有文字形式

四、以法规定的内容不同和价值取向为标准

实体法

规定法律关系主体权利义务，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称

程序法

保障法律关系主体权利义务实现或保证职权职责履行的程序，以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称

第三节：法的效力

一、概念

法的效力实际上指法的约束力与保障力，由于约束力和保障力密不可分，是一个问题的两个方面，一般泛指法的约束力

组成要素：一般认为法的效力由适用对象、适用时间、适用空间三个要素组成

意义：法的效力在某种意义上讲是法的生命

法之所以存在和发生作用，就在于它对人们的行为具有约束力 ，在于它通过它的效力调整人们的相互关系，控制和维护社会秩序

它涉及立法意图体现、法律权威显现，也涉及对公民权利国家利益的保障

理解维度

价值与功能：没有法的价值与功能 ，法的效力就无从谈起、不再存在

价值：法不仅要引导人民追求公平和正义

功能：还要协调各种利益关系，更要保障人的基本权利维护促进社会秩序与社会和谐

强制与保障：没有国家强制力与保障力，法的效力就会成为一句空话 ，无法得到实现

二、法的效力与法的实效

概念

法的效力是保证法实施的约束力，有立法目的实现和未实现 两种结果

法的实效指法产生了预期的实际效果

联系

法的效力是法取得实效的前提，法的实效是法效力实现的结果

区别

1）法的效力指法律规范有约束力，意味着人们应该遵守法律规范；法的实效指规范事实上已经被服从和适用

2）法的效力侧重于立法者主观愿望，属于应然范畴；法律实效表明法的实现的客观结果与状态，属于实然范畴

三、法的效力范围

指法对什么人、在什么空间、什么时间有效

1.法的对象效力（对人效力）

1）属人主义原则：以国籍为标准确定适用范围

2）属地主义原则：以领土来确定适用范围

3）保护主义原则：以保护本国利益为目的确定适用范围

4）综合主义原则：以属人主义为主，结合属地主义和保护主义

中国法在对人效力方面涉及两个方面

1）对中国公民的效力

中国公民法律上一律平等

在国外仍受中国法律保护，但也需要遵守当地法律

2）对外国公民或无国籍人的效力

在中国境内适用法问题

在中国境外侵犯中国公民权利行为适用法问题

一般以相互尊重主权原则为基础，按照有关国际法和国际惯例妥善解决

2.法的时间效力

指法的效力起始和终止期限以及有无溯及力问题

1）法的生效

指法从何时起发生效力

公布是法生效的前提

公布日生效外的其他情况

①规定具体生效时间

②规定具备某种条件后生效

③以法律文本送达时间为生效时间

④规定试行，试行后生效

2）法的终止

指法的效力绝对消灭

两种情况

①明示终止

②默示终止

发生法律冲突时，依该国原则，该法实际上终止

3）法的溯及力

指新法对它生效前的行为和事件是否可以适用，即是否溯及既往问题

原则：法不溯及既往

法律是指导人们行为的准则，因此一般而言，法律只适用于它生效以后形成的行为、事件和关系 ，因为

国家不能用今天的法律去指导人们昨天的行为

亦不能因人们的先前行为在今天的法律看来是违法的而制裁他们

补充：有利追溯原则，溯及既往后对当事人有利

民法中表现为先前行为在新法看来是合法的，且有利于各方当事人利益，则应当承认其合法性

刑法中表现为从轻追溯

“实体从旧、程序从新”问题

实体从旧

实体法是创造权利义务关系，以追求实体正义为目的的法律规范的总称

实体法创造权利义务关系，对人们的生活产生实质影响，成为指导人们行为的准则，因此我们不能要求当事人遵守其在作出行为时还没有产生的法律。当事人先前行为在实体法上于新法有罪或罪重，于旧法无罪或罪轻时，应当从旧适用旧法而不是新法。

体现了法不溯及既往中 ，国家不能因人们的先前行为在今天的法律看来是违法的而制裁他们的原则

程序从新

程序法是保障法律关系主体权利义务实现或保证职权职责履行的法律，以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称

程序法不创造权利义务关系，而是作为权利义务关系实现的保障，因此程序法不对人们的行为产生实质影响。

程序法作为实现实体法的保障，新法对与旧法的修改革新往往是为了更有利于实体法的实现，因此程序法从新更有利于保障当事人合法权益，也有利于维护国家法制统一 ，体现了法的溯及力中的有利追溯原则

3.法的空间效力

指法的效力的地域范围。适用于国家主权一切领域，直接体现国家主权

域内

1）有的法全国有效，如宪法、法律、行政法规

2）有的法局部有效，如地方性法规、自治法规

3）港澳的基本法分别对港澳有效

域外

对等原则：在互相尊重国家主权和领土完整原则基础上，从维护国家核心利益和公民权利角度出发，我国某些法律具有域外效力

四、法的效力冲突及其处理原则

由于法的数量多，制定主体不同，且侧重点不同，使得它们之间经常发生冲突

解决法的冲突首先要明确法的位阶，即一国法律体系中，基于制定或认可法律的国家机关的地位不同，而形成法律规范在效力上的差别

处理原则（根上新特工）

1）根本法优于普通法

2）上位法优于下位法

3）新法优于旧法

4）特别法优于一般法

“法的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。”其中的法理

法的效力在某种意义上讲是法的生命，法之所以存在和发生作用，就在于它对人们的行为具有约束力，在于它通过它的效力调整人们的相互关系，控制和维护社会秩序。

而法之所以产生效力，根本原因在于法有其价值与功能。法不仅要引导人民追求公平和正义，还要协调各种利益关系，更要保障人的基本权利，维护促进社会秩序与社会和谐。

法律通过它的价值与功能使公民切实感受到法的公正，形成法治思维，进而产生效力，成为法的渊源，使公民自觉遵守法律，以法律作为自己的行动指南，受法律约束。

第六章：法律体系

第一节：法律体系释义

一、法律体系的概念和特点

概念

法律体系也就是法律规范体系，指一国现行全部法律规范依不同法律部门分类组合而形成的体系化的有机统一整体

特点

1.法律体系是由一个国家全部现行法律构成的整体

1）空间要求：它既不是由几个国家的法律构成的整体，也不是由几个地区的法律构成的整体，而是由一个主权国家的法律构成的整体

2）时间要求：它既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和本国承认的国际法

2.法律体系是由法律部门分类组合而形成的体系化有机整体

1）客观构成要求：法律体系作为一个体系，内部的构成部门不是混乱地堆积在一起的，而是按照一定标准进行分类组合，呈现体系化、系统化的相互联系的有机整体

2）理性内部要求：法从形式上应合理组织、内部结构要协调一致，以免由于内在矛盾而推翻自己

3.法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调

1）门类齐全要求：指在一个法律体系中，在宪法统领下，应具备调整不同社会关系的最基本的部门法律，不能有缺漏

2）结构严密要求：指不但在整个法律体系内部要求一个严密的结构，在组成法律体系的法律部门内部，也要有由法律和配套的法规、实施细则等构成的严密体系

3）内在协调要求：指法律体系中所有法律部门都要服从宪法并与其保持一致，即普通法与根本法相协调、程序法与部门法相协调

4.法律体系是客观法则和主观属性的统一

1）法律体系的统一性和系统性决定于同一经济基础，反映着共同的阶级意志，因此法律体系是客观法则和主观属性的统一

2）客观法则：从本质上讲，法律体系作为上层建筑的一部分，其形成是由客观的经济规律和经济关系决定的

3）主观属性：从法律体系的产生看，它也离不开人的意志、意识形态、文化传统等的作用，由此使世界各国法律体系呈现不同特点形态

二、法律体系与其他相近概念

1.法律体系与法制体系、法治体系

概念上

法律体系指 由一国现行法律部门分类组合形成的有机整体

法制体系指 法制运转机制和运转环节的全系统

法治体系 指 运用法律治理国家和社会的规则系统

构成

法律体系由不同的部门法律组成

法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等

法治体系包括法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系

侧重点

法律体系强调的是静态的法律规范本身的体系

法制体系虽然也包括静态的法律体系，但更强调的是动态的法制运转机制

法律体系和法制体系更强调规范私权关系，没有价值倾向性

法治体系也是相对动态的，不仅包括形式意义上的法律制度及其行使过程，也包括实质意义上的法律至上、权益保障的价值内涵，强调良法之治，强调法律的权威与公正性以及对权力的制约和人权保障

法治秩序更强调规范公权力，有价值倾向性

相互关系

法制体系包容着法律体系，法律体系在法制体系之中

只要有法律和制度存在就有法制存在，但这不一定是法治； 法律体系和法制体系是实现法治体系的手段，法治体系是目的

2.法律体系与法学体系

区别

概念上

法律体系是一国现行法律规范体系

法学体系是一国有关法律的学科体系

性质上

法律体系属于社会规范体系，是社会和个人的行为准则，有法律效力，产生实际法律后果

法学体系属于思想范畴，具有意识形态和思想文化属性，没有法律效力

一个是规范体系，另一个属思想范畴，这是两者的本质区别

内容上

法学体系作为思想体系内容和范围远大于法律体系，如法哲学、法理学、法律史等方面

国别性

法律体系具有属国性，它是主权国家的表现形式，只在国家主权范围内发生效力

法学体系具有跨国性，多个不同国家可能在法学体系上具有相同性或相通性

联系

法律体系是法学体系的基础和发展动力，法学体系反作用于法律体系

1）法律体系是法学体系建立的基础。一个国家法学体系中实体法学的内容，是与该国法律体系中的法律部门相对应的

2）法律体系是法学体系的发展动力 。法律体系的新增内容会促成法学体系新内容的出现

3）法学体系反过来也会促进法律体系变化

一方面，法学体系的研究成果 会促成新法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构

另一方面，法学体系中关于法律体系的研究，也会调整法律体系原有的布局和结构

3.法律体系与法系

性质

法律体系构成是现行法，也只能在一个国家主权范围内构成

法系是由不同国家或地区，在历史上形成的具有相同法的结构和表现形式的一种法的类型

特点

法律体系是现实规范体系

法系更多表现一种法律传统，是跨越历史和国度的

第二节：法律部门及其划分标准

一、法律部门的概念和特点

概念

指以一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等划分的同类法律规范的总和

特点

1.性质：法律部门既是一个法学概念，也是一种调整法律关系的客观实体

根据各种划分标准，可将法律划分为许多不同的法律部门，这种划分虽然是学理划分，但对法律体系的建立和法治实践是非常重要的，它直接影响立法、执法和司法的实践进程

2.细化：某一法律部门中，又可以划分若干子部门，子部门是法律部门的细化和具体化，在法律部门中具有相对独立性

子部门由法律部门中特殊法律规范构成，与法律部门是种属关系（如民法与物权法、合同法）

子部门的划分一方面说明法律规范从法律部门到子部门是一个大的系统化结构

另一方面 子部门也为法律部门的完善和健全提供了逐步深化的指向

构成

3.法律制度及相应法律规范的总和构成法律部门和子部门

构成法律部门的法律制度和法律规范具有多来源性和总和性

有的法律部门以一部法律为轴心，同时包括其他法律中的相关法律制度和规范

有的法律部门和子部门没有轴心法律，而是由若干性质相同或相近的法律文件组合而成的

4.法律部门中的法律制度规范存在一定交叉性和综合性

同一法律制度可能由一个或几个法律部门中具有相同或相近调整属性的法律规范组成

二、法律部门的划分标准

1.法律规范调整的社会关系

法律是调整社会关系的行为准则，法律部门就是以法律所调整的社会关系为依据来进行划分的，因为调整的社会关系的内容决定法律规范的性质，进而决定法律部门的分别

社会关系多种多样且变化复杂，不同领域的社会关系成为法律调整的领域后，便形成了法律部门的基础，而调整不同社会关系的法律又形成不同的法律部门

2.法律规范的调整方法

仅以调整的社会关系为标准不足以很好地划分法律部门，因为它无法解释同一社会关系需要由不同法律部门调整这一法律现象

因此，划分法律部门，还需要以法律规范的调整方法作为划分标准

如以刑罚制裁方法为特征的法律划入刑法；承担民事法律责任为特征的法律划入民法

第三节：中国特色社会主义法律体系

背景

改革开放以来，加强社会主义民主法制建设以后，经过40年的努力，中国特色社会主义法律体系已经形成

2014年十八届四中全会提出，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施的重大任务

2019年中共十九大提出，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，以及推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治的战略任务。对立法以及中国特色社会主义法律体系建设提出更高要求

构成

1.宪法及宪法相关法

地位

在中国特色社会主义法律体系中，宪法是根本大法，是国家活动的总章程

宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门，是我国社会制度、经济制度、政治制度、公民基本权利义务等方面法律规范的总和

内容

宪法规定了国家和社会生活的根本问题，不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则，还确定了各项法律的基本原则

2.民法商法

民法商法是规范民事和商事活动的基础性法律。在我国法律部门中，民法和商法法律部门包括民法和商法两大种类的法律文件和规范

民法和商法是市场经济法律制度中的车之两轮、鸟之两翼，缺一不可

民法是调整平等主体之间民事财产关系和民事人身关系的法律部门

商法是调整平等主体之间商事关系和商事行为的法律部门

3.刑法

概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称

调整对象

刑法调整的是因犯罪而产生的社会关系

调整方法

刑法采用的调整方法是最严厉的法律制裁方法，即刑罚的方法

功能与任务

刑法执行着保护社会和保卫人民的任务，承担着惩治犯罪，维护社会正常秩序，保护国家利益、集体利益以及公民个人合法权益的重要任务

4.行政法

概念

行政法是调整有关国家管理活动的法律规范的总和

内容

包括有关行政管理主体、行政程序、公务员制度等方面的法律规范

涉及范围广，包括科教文卫体等行政管理方面的法律

5.经济法

概念

经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动进行干预所产生的社会经济关系的法律规范的总和

内容

一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，如反不正当竞争、反垄断等

二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要关于财政、金融等

6.社会法

概念

调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系，加强民生和社会建设的法律规范的总和

内容

保障劳动者、失业者以及其他各种需要扶助的人的权益的法律

目的

从社会整体利益出发，对上述各种人的权益进行必要的、切实的保障

7.环境资源法

概念

关于保护、治理和合理开发自然环境，保护环境，维护生态平衡的法律规范的总称

作用

对于合理利用自然资源，防止环境污染和生态破坏，促进经济持续发展等方面具有重大意义

8.军事法

概念

有关国防和军队建设的法律规范的总称

作用

依法从严治军是强军之基

军事法律部门的形成对于构建完备军事法规体系，提供军事建设法治水平，依法治军强军有重要作用

9.诉讼与非诉讼程序法

概念

是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和

范围

包括民诉、刑诉、行政诉讼、仲裁等方面

作用

不仅是实体法的实现形式和实体法内部生命力的表现

也是人民权利实现的最主要保障

目的

保证实体法公正实施

国际法的问题

国际法不是独立的法律部门，它主要表现为国家条约和国际惯例

第七章：法的要素

第一节：法的要素概述

一、法的要素释义

概念

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本要素。任何以整体形态存在的法律的都是由基本要素构成的

特征

1）个别性和局部性

法的要素表现为个体或元素，是组成法律的细胞

2）多样性和差别性

法的要素具有多样性，不同要素具有差别性

①法的要素可以分成不同种类

②相同种类法的要素可以有不同个性

3）整体性和不可分割性

虽然法的要素是独立单位，但其作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性

每一要素都与其他要素相联系，具有不可分割性

某一要素的改变可能引起法律当中的其他要素或法的整体发生相应变化

法的要素素的质量是衡量法律水平的重要标志，标准有：

1）要素的明确性程度

2）各要素间联系的紧密性

3）要素的专门化技术化程度

二、法的要素的分类

前提问题：将复杂法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的模式问题

理论

命令模式

规则模式

规则-政策-原则模式

德沃金：实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的图画，也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式由于它太简单，对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来，我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。

律令-技术-理想模式

法律概念、法律规则、法律原则模式（本书）

第二节：法律概念

一、释义

概念

法律概念是有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的行为、状态、事物进行概括形成的法律术语

是法律规范和法律制度的建筑材料

是解决法律问题所必须的工具

来源

直接或间接来自于日常生活

1）直接：来源于日常生活中的概念

2）间接：法律人根据日常生活创设

法律概念与日常生活中概念的关系

1）法律概念源于日常生活的概念，又高于日常生活的概念

2）日常生活的概念变成法律概念后，成为法律体系的一部分，它就具备了法律内涵，具有了相对明确的定义和应用范围

3）一个概念技术含量越高就越远离于日常生活而成为高度专门化的法律概念

功能（认识表达合理化）

1）认识功能

法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念人们无法认识法律的内容，也难以进行法律交流和实践

2）表达功能

法律概念及概念间的连接使法律得以表达，也是法律文书写作的重要工具

3）提高法律合理化程度功能

丰富明确的法律概念可以提高法律明确化和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业

地位

虽然同属于法的要素，但逻辑上法律概念与法律规则、法律原则不是同一层次的存在，法律规则和法律原则都包含法律概念

二、分类（确定内面能 确定人事部一般规范）

3.以概念的确定性程度不同为标准

确定性法律概念：外延和内涵相对确定的概念，只能依法解释，不允许自由裁量

不确定性法律概念：外延和内涵相对不确定，在运用时需要执法者自由裁量

确定性与不确定性是相对的，是可以随着情况变化而转换的

1.以概念涉及内容为标准

涉人概念：关于人的概念（如公民）

涉物概念：关于物及其各种状态、性质等无人格的概念（如不动产）

涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念（如侵权）

4.以法律概念涵盖面大小为标准

部门法律概念

仅适用于某一法律部门的法律概念，其涵盖面比一般法律概念更窄（如犯罪）

一般法律概念

适用于整个法领域的法律概念，一般法律概念是法律概念的最高等级，通常也可称为法律范畴（如权利）

2.以概念的功能不同为标准

规范性概念：具有规范意义的概念

描述性概念：对外在事物进行描述的概念

第三节：法律规则

一、释义

概念

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，是赋予某种事实状态以法律意义的规定

地位

在法治社会里，法律规则以权利为导向，在所有规则中具有最高效力

法律规则是构成法律的主要元素

逻辑结构

三要素

构成

法律规则由假定、处理、制裁三部分构成

假定：适用这一规则的前提、条件的部分

处理：具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分

制裁：指出行为要承担的法律后果的部分

缺陷

1）制裁只是法律的否定性结果，否定性结果只是法律结果的一种，有以偏概全之嫌。如果将肯定性结果或奖励性结果也包括进去，则与制裁的中文语义相差甚远

2）处理的语义也与处理的中文本义不合

二要素

批评三要素基础上兴起

内容

行为模式：法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为模式

法律后果：指示可能的法律结果或法律反应的部分

法律规则相比个别性命令的特点

普遍重复

2）对象的普遍性

1）重复适用性

法律规则相比法律原则的特点

1）微观指导性

在规则覆盖的相对有限范围内，可以指导人们的行为

3）确定性程度较高

与原则相比，规则的确定性程度要高很多，包括内容相对明确恒定，效力较为清楚

2）可操作性较强

具体案件只要符合规则预设的事实状态，执法人员就可以直接适用该规则，公民也较容易依规则选择自己的行为方式

二、分类（内形强功）（授权标准指调教狗构）

1.以法律规则内容不同为标准

授权性规则

概念

指示人们可以作为或不作为，或要求别人作为或不作为的规则，在法律中居首要地位

特点

为权利主体提供选择自由，不具有强制性

暗含对权利相对人作为或不作为的义务性规定，否则授权性规则就会落空

作用

赋予人们权利去产生、变更或终止法律关系

为人们的自主行为和良性互动提供行为模式

为社会良性运转提供提供规则保障

表述

可以、有权利、有…自由等

义务性规则

概念

直接要求人们作为或不作为的规则

作用

表现为对义务主体的约束，为权利实现、人际互助、维持社会安全提供保障

特点（不枪毙）

不利性

义务性规则虽然对他人和社会有利，但对义务人却是不利的，是一种牺牲或负担

强制性

对不履行义务的人具有压力，违反义务性规则的主体往往会受到法律的否定性反映

必要性

规范必要性：为了维护社会成员的自由和利益，维系社会安全和法的权威，义务性规则是必要的，没有义务性规则，社会将不复存在

社会必要性：义务性规则必须基于这一规则所保护的更高价值，不能随意确定

表述

不得、禁止、严禁等

权义复合性规则

概念

兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则

特点

1）被指示对象有权按照法律作出一定行为，体现授权性规则特征

2）作出这些行为又是其不可推卸的责任，体现义务性规则特征

分类

以指示对象和作用为标准

委任规则

组织规则

审判规则

承认规则

多为有关国家机关组织和活动的授权规则，如人大有权监督宪法的实施，不监督则构成不作为违法

2.以法律规则形式特征不同为标准

规范性规则

内容明确、肯定、具体，可以直接适用的规则（如每个选民在一次选举中只有一个投票权）

标准性规则

内容具有一定伸缩性，经解释方可适用且可适当裁量的法律规则 （如民事活动应当尊重社会公德）

4.以规则的强制性程度不同为标准

强行性规则

指要求行为主体必须作为或不作为，强制性程度较高的规则。绝大多数规则属于强行性规则

指导性规则

只为行为人的行为提供指导，行为人可以自行选择行为方式的规则

指导性规则只具有指导意义而不具有强行性，是命令性较弱的规则

3.以功能不同为标准

调整性规则

对已有行为方式进行调整的规则，功能在于控制行为，规则调整的行为先于规则本身，占法律规则的大多数

构成性规则

组织人们按规定的行为去活动的规则，规则所规定的行为在逻辑上依赖规则而存在，如设定某机构的规则是构成性规则，该机构的活动有赖于设立机构的构成性规则本身

第四节：法律原则

一、释义

存在原因

1.从经验层面

法律原则广泛存在于各种法律之中

2.从逻辑层面

1）人的理性不足以应对法所规范的事物变化的无穷性，法与它所规范的行为存在永恒的矛盾

2）为适应与改变现实，法律中除了一般规则外，就需要有更为灵活的成分，以保持法律的开放性，填补法律空白

3）同时，为了保持法律的统一与和谐，在立法时也需要以统一的价值——法律原则为基础

概念

法律原则是法律的基础性真理，为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理

特点（广证非）

广泛性：即法律原则的不具体性

证立：原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证明规则上也发挥些许作用

非决断性：原则不像规则那样全有或全无地适用，原则的适用并不确保一个决定，只是指向某个决定

作用 （直接指导不公）

2）直接作用：法律原则可以直接作为审判依据

1）指导作用：法律原则为法律规则和概念提供基础，对法律的制定和理解具有指导意义（如无罪推定原则成为许多诉讼规则制定的基础）

3）纠正不公作用：法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行法律规则可能带来的不公

二、法律原则与法律规则的区别（缺钙变化 确盖变化）

软性区别，只存在程度上的差异

3）确定性上

原则较为模糊，规则较为明确

当原则与原则、规则与规则在适用中冲突时

冲突规则在适用上往往要么有效、要么无效

冲突原则则往往要对其承担的价值进行衡量，以作出选择，也可以对冲突原则在其不同程度上都进行适用

2）覆盖面上

法律原则较宽，适用于法律活动的全过程 法律规则较窄，适用于将规则个别化的场合

法律原则有更宏大的指导性，某一法律原则常成为一群规则适用的基础 ； 法律规则则更具有微观的操作性，在规则覆盖范围内指导人们的行为

1）变化速率上

法律原则通常是社会价值的积淀，不会轻易改变，有较强稳定性

王夫之：天下有定理而无定法

相较之下，法律规则的改变则容易得多

三、分类（集芙蓉以为裳 基覆容）（政策具体程序）

1.以产生原则的基础不同为标准

政策性原则

国家为了达到某一目标而制定的方略，通常是关于社会各方面的发展目标、战略措施等问题

公理性原则

是从现代社会关系中产生并得到广泛认同，被奉为公理的法律原则

由于公理性原则来源于事物本身的性质，所以公理性原则比政策性原则有更大的普适性

德沃金：原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。 原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。

2.以法律原则覆盖面为标准

基本原则

指体现法的根本价值的法律原则，是整个法律体系的神经中枢，是整个法律活动的指导思想和出发点

如法治原则、基本人权不可侵犯原则

具体原则

是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点

如契约自由原则、罪刑法定原则

3.以原则内容的不同为标准

实体性原则

指规定实体性法律问题的法律原则

功能是调整实体上的权利义务关系

程序性原则

指规定程序性法律问题的 法律原则

功能是调整程序上的权利义务关系

也存在兼具实体程序两种性质的法律原则，如平等原则、公平原则

四、法律原则的适用

法律原则的缺陷

1）法律原则的固有性质决定其确定性程度较低，如果无限制适用法律原则，会对法律本身以及个案正义造成威胁

2）尤其在法律原则排斥法律规则情况下，如果没有必要限制，就会对法律秩序的稳定造成冲击

3）如果我们承认法律的核心目的是为人的行为提供预期，那么，内涵不够明确的法律原则的适用如果不加以限制，就会背离法的目的

由于法律原则存在的缺陷，其在司法适用时必须遵循一定规则 （一本厚厚的说明书 一本后厚后的说明书）

1）适用法律原则本身

只能适用法律原则，不能适用道德原则、政治原则等非法律原则

因为法律是一个独立的体系，如果适用非法律原则，将破坏法制的统一，导致法律无法有效发挥效力

2）法律规则优先适用，法律原则在后

禁止向一般条款逃逸

适用法律时，法律规则优先适用，法律原则的适用是例外

因为法律原则抽象性高于规则，法律规则是法律原则的具体化，因此理论上应当假定规则体现了原则的精神，实践上，也应当优先适用更加明确具体的法律规则

在特殊情况下才适用法律原则，否则可能会动摇规则的正当性与权威性

3）充分说明理由

在具备适用法律原则的正当理由时，特别是当法律原则排斥法律规则时，法律适用者承担说明理由的义务

因为在适用原则时，适用者实际上承担了立法者和司法者的双重职能，适用原则有相当的主观性

为了最大限度限制适用者主观因素对原则适用的影响，保障法的稳定与当事人的合法权利，适用者有义务向社会和当事人充分说明理由

法律原则相比法律规则在适用上的特点 （半份全熟牛排）

2）法律原则适用存在分量问题

法律原则可以部分适用，当两个法律原则冲突时，可将两个原则不同程度适用

1）全过程的广泛性

法律原则的适用存在于法律运行的全过程

法律规则的适用只发生在将规则个别化的场合

3）法律原则的适用可以排斥规则的适用（纠正功能）

在发生规则适用后将导致个案不公正的情况下，法律原则可以排除法律规则的适用

第八章：权利和义务

第一节：历史上的权利和义务概念

西方

权利

近代资产阶级革命中发明自然权利，提出天赋人权，主张权利是上帝赋予人的资格，得到广泛认同

19世纪中期以后，权利义务被作为法律基本概念总结出来

20世纪初霍菲尔德的权利分析理论注重分析权利丰富内涵，并与义务和法律关系等概念联系起来，加深对权利的理解

义务

古希腊古罗马中世纪长期没有把义务作为与权利对应的法律概念

霍布斯可能是把义务把义务作为与权利相对应的法律约束来理解的第一人

20世纪50年代以后，以哈特等人为代表的新分析法学派，将义务从应当而不是制裁方面进行研究，作出卓越贡献

中国

古代

管仲、荀子等人提出的定纷止争、明分、经界的概念虽然离权利义务的科学抽象还很远，但标志着我国古代思想家对权利义务的认识已经相当深刻

近代

19世纪西学东渐后，法律上的权利义务概念传入中国

孙中山提出民权主张，把权利思想法律化、中国化

但由于封建的罪罚法律思想根深蒂固，新中国建立后又把权利视作资产阶级产物加以批判，崇尚人治，致使权利义务研究停滞

20世纪80年代后期，一些学者提出权利义务是法的核心观点，呼吁以权利义务为核心重构法学理论

可以看出权利义务概念的生成和演化经历了一个从朦胧到清晰、从具体到抽象、再从抽想到具体的认识过程。其思想内容不断变化，并总是与一定时代的法律实践和法律精神相联系

第二节：权利义务的概念

一、权利和义务是法学的核心概念

表现

法是以权利义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的运行的过程和法律的一切部门 （素成部值 速成不值）

权利义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑关系的各个环节的构成要素

法律规范：权利义务是法律规范的核心内容，一个规范之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，或给人们设定某种义务

法律关系：一个社会关系之所以被称为法律关系，就在于它是以权利义务相互关系为内容的社会关系

法律责任：法律责任则是由于侵犯法定权利违反义务而引起的，带有直接强制性的义务，是由于违反第一性义务而招致的第二性义务

权利义务贯穿立法、执法、司法、守法、法律监督的法律运行的全过程

立法是统治阶级通过立法机关，根据本阶级利益，确定人们权利和义务，并使之制度化的过程

执法是国家行政机关依靠国家权力，落实法定的权利义务的过程

司法是国家审判机关通过国家的审判活动，确认权利和义务，恢复被破坏的权利义务关系的活动

守法是社会主体正确行使法定权利，积极履行法定义务

法律监督是国家法律监督机关对国家机关及其工作人员行使权利、履行义务情况实行监督

权利义务贯穿于法律的一切部门

宪法作为国家根本大法规定了公民基本权利义务以及国家机关及其工作人员的职权和职责

民法调整平等主体人身关系、财产关系中的权利义务

刑法通过规定强制措施，以强制罪犯履行法定义务，保护人们的权利

各种法律部门都是通过调整本部门规范领域内的权利义务关系来达到调整人的行为和社会关系的目的

权利义务全面表现和实现法的价值 （社国史）

社变国：权利义务是法的价值的实现方式，国家正是通过权利义务的确认和落实，把社会主导的价值取向变为国家和法的价值取向

历史中：权利义务关系变化反映着法的价值的变化，通过分析不同历史时期法律制度中权利义务关系，可以透视不同历史时期法律的价值取向。如前资本主义社会以义务为本位，现代社会则以权利为本位

因此，学界认为，权利义务是法的核心内容，也是法学的核心概念，并进而主张法学应该是权利义务之学，应以权利义务为中心构建当代中国法学理论体系

二、权利和义务的释义

八种学说

资格说

把权利理解为资格，即行动、占有、享受的资格

权利意味着可以，义务意味着不可以

主张说

把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张

义务就是适应权利主体主张的被主张内容

自由说

把权利理解为自由，每一种真正的权利就是一种自由。意味着行使权利不受法律干涉，不受他人强制

义务是自由的边界

利益说

把权利理解为法所承认和保障的利益

权利总是一种利益或包含着利益，义务则是负担或不利

法力说

把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量

义务则是对法力的服从

可能说

把权利理解为法律规范规定权利主体作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力给予协助的可能性

义务则是法律确认并由国家强制力保证的一定行为的必要性

规范说

把权利理解为法律所保障能够作出一定行为的尺度

义务则是满足权利人权利需求而要求义务人作出必要行为的尺度

选择说（意志论）

把权利理解为法律承认权利主体的选择优于义务主体的选择

即某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一事物的选择优于他人的选择

综合各种学说后，权利义务的概念

法律权利是 规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段

法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段

权利义务的特点作用功能（界统实工能）

界限性

权利义务都有明确的界限 （社会互度 社会弧度）

权利义务所体现的利益受社会经济结构和社会文化发展水平的制约

权利和义务互为界限

任何权利义务在行使和履行过程中都有程度上的限定，超过这个度就会失去其原有的性质

立法者的基本任务就在于正确划分权利义务界限，合理分配权利义务。如果权利义务界限确定适当，则可以带来社会的稳定和发展；反之就会阻碍社会发展

立法者的基本任务就在于正确划分权利义务界限，合理分配权利义务。如果权利义务界限确定适当，则可以带来社会的稳定和发展；反之就会阻碍社会发展

统治阶级意志性

任何法律上的权利义务都是统治阶级意志的体现，是该阶级所代表的社会价值观念和根本利益的体现

实在性

作为法学核心范畴的权利义务，是由法律规范明文规定，或能够从法律规则、法律原则中推导出来的。在这个意义上，权利义务是实在的

耶林：具体的权利不仅从抽象的法中获得生命和力量，它也还抽象的法以生命和力量

权利以法为载体体现其实在性

法因内涵权利而具有规范性

在得到法律机关确认前，法外权利只是一种主观要求，没有法律效力

工具性

权利和利益的关系：权利义务归根结底都是实现利益这一目的的工具

国家工具：是国家分配利益，从而维护和发展一定阶级或社会普遍利益，实现公共管理和社会发展的手段

社会主体工具：是社会上全体权利主体实现主体自我利益的手段

利益工具：没有对利益这一目的的关注，就不会产生对权利这一工具的需要，利益永远是权利形成的动机。 当然作为权利基础的利益不是指与个人有关的利益，而是能够被人们普遍享有，获得广泛关注的利益，这种利益推动着权利和法律的发展变化

权利更具能动性

权利是主动的，给了权利主体在法定范围内实现意志的自由。权利主体可以自主选择享有、行使、实现某种权利

义务则是受动的，在任何情况下，义务主体都不能自行放弃义务，更不能拒不履行法律义务

第三节：权利和义务的分类（在体志内的效果 在体制内的效果）（有个动基一般第一）

一、以存在形态为标准

应有权利义务

应有权利是权利的初始形态，是未被法律明文规定但主体认为应当享有的权利 。常以道德主张形式出现，所以也被称为道德权利

应有义务是虽然未被法律明文规定，但根据社会关系本质应当由主体承担的义务。常以道德义务形式存在

习惯权利义务

习惯权利是指人们在长期社会生活过程中形成的，表现为群体性、重复性自由的一种权利

习惯义务是指在长期社会生活中形成，表现为义务主体自愿服从的作为或不作为行为（如杀人偿命、欠债还钱）

法定权利义务

法定权利

是通过实在法律明确规定或通过法律原则等加以宣布的，以规范与观念形式存在的权利义务

法定权利义务不限于法律明文规定的权利，也包括依照法律精神和逻辑推定出来的权利，即推定权利

法定义务则不允许随意进行推定和扩展

在法治国家，法定权利义务是权利义务主要存在形态

现实权利义务

现实权利

现实权利是主体实际享有并行使的权利，亦称实有权利

现实权利是法定权利参照的评价标准，法定权利只有转化为现实权利

对主体来说，才有实际价值

对国家来说，才算实现了统治阶级意志

现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点，从法定权利到现实权利的转变是一个决定性转变

现实义务则是主体实际承担的义务，是法定义务的现实化

六、以权利主体为标准

个体权利义务

集体权利义务

国家权利义务

如审判权、外交权

保护公民合法权利义务

人类权利义务

如环境权、和平权

维护世界和平义务

五、以权利主体实现其意志和利益的方式为标准

行动权利和消极义务

行动权利使主体有资格做某事

对应消极的不作为义务，即义务主体不得干预、阻止

接受权利和积极义务

接受权利使主体有资格被以某种方式对待

对应积极的作为义务，即义务主体应当作出某种对待的积极行动状态

选举权和被选举权是典型的行动权利和接受权利

二、以体现的社会内容为标准

基本权利义务

是人们在国家政治、经济、文化、社会生活中的根本权利和义务

是源于社会关系的本质，与主体的生存发展直接相关的权利义务

是人生而有之并为社会所公认的权利义务，因此也可以说是不证自明的权利义务

一般由宪法、基本法确认或规定

普通权利义务

即非基本的权利义务，是人们在普通政治、经济、文化、社会生活中的权利义务

一般由宪法以外的普通法律规定

三、以对人效力的范围为标准

一般权利义务

一般权利

亦称对世权利，权利无特定义务人与之相对应，以一般人作为可能的义务人，内容是排除他人侵害，通常要求一般人不得作出一定行为

如财产权、自由权

一般义务

亦称对世义务，义务主体无特定权利人与之相对应，义务无例外地适用于每个人，内容通常是消极的不作为义务

特殊权利义务

特点是权利主体、义务主体有特定人与之相对应，如债权债务关系

四、以权利之间、义务之间的因果关系为标准

第一性权利义务

第一性权利

亦称原有权利，是法律直接赋予或权利主体主动创设的权利，如合同中双方当事人的权利

第一性义务

与第一性权利相对应的义务

第二性权利义务

第二性权利

亦称救济权利，是在第一性权利受到侵害时产生的权利。如诉权、请求权

第二性义务

第二性权利相对，是违反行为发生后所应承担的责任。如违约责任、侵权责任

第四节：权利与义务的关系（结数公值 结束公职）

一、结构上的相关关系

权利与义务是相互关联、对立统一的

它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分，是两个相互排斥的对立面

一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的

同时，它们又是相互依存、相互贯通的

相互依存表现为权利义务不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件

马克思：没有无义务的权利，也没有无权利的义务

相互贯通表现为权利和义务相互渗透、相互包含，在一定条件下相互转化

二、数量上的等值关系

在一个社会中，权利总量和义务总量是相等的

在具体法律关系中，权利和义务相互包含

权利的范围就是义务的界限，义务的范围也就是权利的界限

因而一方面义务主体有权拒绝超法义务

另一方面权利主体有权要求义务主体切实履行义务

三、功能上的互补关系（指功目 指公母）

权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引

权利给人较大的自我选择余地，它们指引的法律后果带有较大不确定性

义务则通常与某种不利后果相连，为了避免这种结果的发生，人们就必须依法作出法律要求的行为，抑制法律禁止的行为，不得任意选择，因此能够产生确定的结果

确定的指引与不确定的指引又标志着权利义务另一功能差别

权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由

义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为发生的特有约束机制而更有助于建立秩序

由于秩序和自由都是社会基本价值目标，因此权利义务对一个社会来说都是必须的，缺一不可

权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标的实现

法律总是以确认和维护某种利益作为它的价值目标，并以权利的宣告直接体现该目标

当价值目标设立并由权利加以体现之后，义务的设定就是必不可少的，单纯的权利宣告并不足以保证价值的实现

四、价值上的主次关系

从价值意义视角看，在法律体系中，权利义务的地位并非不相伯仲，而是有主次之分的，即权利本位

权利本位的特征

亨金：我们的时代是权利的时代

权利平等

没有人因其特殊情况而被剥夺权利主体资格，在基本权利分配上被歧视，或在基本义务分配上被加重

权利本位意味着法律面前人人平等

权利是目的，义务是手段

权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义 ，法律设定义务的目的在于保障权利实现

权利推定

法律没有明确禁止情况下，可以作出权利推定

即推定主体有权利去作为或不作为

权利限制的有限性

权利主体的权利只受法律限制，而法律限制的目的又在于对其他主体权利给予同样保护，以创造一个尽可能使所有主体权利都得以实现的自由公平的法律秩序

也就是说，法律对权利的限制，仅限于禁止一个人损害别人的权利，而不能禁止其行使自己的权利

第九章：法律行为

第一节：法律行为释义

一、行为和法律行为的界定

行为

行为总是与人们一定的目的、欲望、意识、意志相联系的。可以说，行为就是在人们一定目的、欲望、意志支配下作出的外部举动

法律行为

萨维尼对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者

萨维尼提出将法律行为与意思表示相提并论，这一学说对后世民法理论影响巨大

概念

法律行为指行为人所实施的，能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为

二、法律行为的基本特征（社会法意）

社会性

概念

指法律行为的社会意义，即法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向行为，而是一种社会指向行为

内涵（本人之外，有益有害）

法律行为的发生一定会对行为人本人以外的其他个人、集体或国家的利益和关系产生直接或间接的影响（例如

对原有社会关系秩序的破坏：违法行为

相互利益的交换：买卖行为、处分行为

权利义务和社会资源重新配置：立法行为

这种社会性既可能表现为社会有益性，也可能表现为社会危害性

法律性

概念

指法律行为由法律规定，受法律调整，能够发生法律效力或产生法律效果

内涵（规果 ）

法律行为是由法律规定和调整的行为

由于行为具有社会性，可能会造成社会矛盾、冲突，它们才有必要受到法律的调整

法律行为是能发生法律效力、产生法律效果的行为

发生法律效力

中：法律行为往往处在一定法律关系当中，或对其他行为有支配力，或受其他行为支配

后：法律行为一旦形成，就受法律的约束和保护

产生法律效果

法律行为能够引起人们权利义务关系的产生、变更、消灭

意志性

概念

法律行为是人所实施的行为，受人的意志的支配和控制

内涵

反映了人们对一定行为方式的选择、对一定利益的追求以及对一定社会价值的认同

在法律行为中，只存在意志强弱的差别，不存在意志有无的问题

纯粹无意识行为（如完全精神病人实施的行为）不能被看作法律行为，属于法外空间（法律上不予评价的行为）

第二节：法律行为结构（法律行为构成要件）

内在方面（法律行为构成之心素，行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态、认知能力的总和）

外部行动显示出内在秘密

动机

概念

指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力

法律意义

动机本身不是法律直接调整对象，但由于动机与人的行为、后果直接相关，法律则必须根据动机产生的后果来评价动机

法律上，动机的合法与否与动机的善恶与否并非一一对应

恶劣的动机既为道德不尚，也被法律禁止

但善良的动机在法律上也可能受到否定的评价，重点在于动机产生的后果

目的

概念

指目的指行为人通过实施一定行为 力求实现某种目标的主观意图

法律意义

在法律行为结构中，目的构成行为的灵魂，并给予行为以规定性

刑法的故意还是过失

民法的意思表示

但目的的表达不是一切法律行为成立或有效的必备条件。如无因管理，不以目的的存在作为成立或有效的条件

认知能力

概念

行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力

法律意义

基于人认知能力的有无和强弱，将自然人分为

完全行为能力人

限制行为能力人

无行为能力人

受主客观因素影响，行为人常常会发生认知错误（主观认知与客观存在不一致）

事实错误

行为人的认识内容与客观事实相背离

法律错误

对事实认识无误，但对该事实的法律后果和法律意义认识有误

认识错误一定程度上影响动机和目的的形成，进而影响对行为和手段的选择，认识错误对于法律责任承担的影响，在不同法律中规定不同

外在方面（法律行为构成之体素 ，是法律行为外在表现的一切方面）

行为

在任何法律系统中，决定性因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一对词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子

概念

指人们通过身体、语言或意思而表现于外的受法律规范的举动

表现于外体现社会性

受法律规范体现法律性

发自于人体现意志性

类型

身体行为

通过人身体作出的为人所感知的外部活动

此类行为（如货物买卖、杀人放火）可以通过自身的外力直接作用于外部世界，引起法律关系的产生、变更和消灭

语言行为

通过语言表达对他人产生影响的行为

书面语言行为：如书面通知等

言语行为：通过口语表达在语言交际中完成的语言过程

此类行为作为人的行为的一种，产生法律效果。意思表示主要是通过语言行为完成的

法律意义

行为是法律行为构成的最基本要素，是法律行为主体作用于对象的中介方式。没有任何外在行为的法律行为是不存在的

人的意志只有外化为行动并对身外实际产生影响，才能成为法律调整的对象

马克思：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象

手段（行为方式）

概念

指行为人为达到目的在行为过程中采取的方式和方法

特定法律手段

与特定情景相关

只在特定情形下才能使用（如正当防卫、紧急避险）

与特定主体相关

某些行为方式只与某些具有特定法律资格的主体有关（如父母对子女的监护）

与一定的时间空间相关

某些行为的实施以法律规定的时间或空间作为条件（如入室盗窃）

与特定对象相关

有些法律行为实施的对象是特定的人或物（如挪用公款）

法律意义

手段是考察目的进而判断行为法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人是否承担责任、承担责任大小的依据 ，一般而言，行为人欲达成合法目的，就会采取合法手段，反之则采取违法手段

行为的法律性质和归属的法律部门不同，其行为方式也会有所不同

结果

概念

法律行为引起的结果

判断标准

行为造成一定社会影响

影响表现为对社会或他人有益的或有害的，有形的或无形的，直接的或间接的

该结果应当从法律角度进行评价

由法律根据结果判断行为的性质和类别

但结果不等于法律后果，行为结果只是行为人承担法律后果原因之一，不是法律后果本身

法律意义

没有结果的行为一般不能视为法律行为

贝卡利亚：衡量犯罪唯一的和真正的尺标是对国家造成的损害

法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和承担法律责任范围

在此，结果是行为过程和全部要素的综合体现

第三节：法律行为的分类

一、根据行为主体性质特点的分类 （主体 意思 行为）

根据行为主体性质不同

个人行为

集体行为

国家行为

根据主体意思表示形式

单方行为

由行为人一方意思表示即可成立的法律行为（如行政命令、遗嘱）

多方行为

由两个或两个以上行为人意思表示一致而成立的法律行为（如合同行为）

根据主体参与行为状态

自主行为

行为人在没有其他主体参与情况下，以自己的名义独立从事的法律行为

代理行为

行为人根据法律授权或其他主体委托而以被代理人名义从事的法律行为

二、根据行为的法律性质的分类（合 公 序）

根据行为是否符合法律要求

合法行为

违法行为

根据行为的公法性质或私法性质

公法行为

具有公法性质效力，产生公法效果的行为（如立法行为、司法行为）

私法行为

具有私法性质效力，产生私法效果的行为（如民事法律行为）

根据行为的实体法性质或程序法性质

实体法行为

具有实体法性质效力，产生实体法效果（如民事法律行为、事实行为）

程序法行为

具有程序法性质效力，产生程序法效果（如起诉、辩护）

三、根据行为的表现形式与相互关系的分类（表现 主从）

根据行为表现形式不同

积极行为

又称作为，指以积极主动形式表现的法律行为

消极行为

又称不作为，指以消极抑制形式表现的法律行为

根据行为主从关系

主行为

无须以其他法律行为存在为前提而具有独立存在意义的法律行为

从行为

以另一种行为存在为存在前提的法律行为

第十章：法律关系

第一节：法律关系概述

一、法律关系释义

概念

法律关系是以法律规范为基础形成的，以权利义务为内容的社会关系

凯尔森：法律关系乃对现有社会关系之法律表述

特征（法律关系乃对现有社会关系之法律表达）（规范主体内容）

法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系（前提 影响）

法律规范的存在是法律关系形成的前提，如果不存在法律规范，就不会有相应的法律关系

有些社会关系（如友谊关系、恋爱关系）不适宜由法律调整，不存在相应的法律规范，所以它们不是法律关系

有些法律关系适合甚至急需法律调整，但由于国家还未制定相应法律规范，它们也不是法律关系

法律规范的内容直接影响法律关系能否实现及其实现形态

如果法律规范内容本身不合理，就难以形成事实上的法律关系

如果法律规范内容合理可行，不仅能推动法律关系的形成，而且能引导法律关系有序运作，防范法律纠纷发生

法律关系是法律主体间的社会关系 （是什么 怎么样）

萨维尼：所有具体法律关系都是通过法律规则界定人与人之间的联系

法律关系并非一般意义上的人与人的关系，而是法律意义上主体间的关系

即使是自然人，如果不是法律意义上主体（如奴隶社会的奴隶）仍不能与他人形成法律关系

即使不是自然人，如果是法律意义上的主体（如法人）也能形成法律关系

法律主体作为法律关系的能动性要素，往往决定着法律关系的形成和变动

即由法律主体决定是否建立、变更、终止某种法律关系

是以权利义务为内容的社会关系

这是法律关系与习惯、道德、宗教等行为规范形成的社会关系的主要区别

习惯是人们在长期生活过程中形成的行为定式，无所谓权利义务

道德是按照一定价值理念调控人际关系的行为准则，主要是义务关系

宗教是规定宗教上的服从义务，也主要是一种义务关系

只有法律关系是一种明确的肯定的权利义务关系

二、分类

主体 （数量 地位）

根据法律关系主体数量多少

双边法律关系

在特定双方法律主体之间的权利义务关系（如债权债务关系）

多边法律关系

三个或三个以上法律主体之间的权利义务关系（如公司股东间关系）

此分类意义在于可以更好认识和处理法律关系中权利义务的重叠和冲突，以合理确定各个主体的权利义务

根据法律主体在法律关系中地位不同

纵向法律关系

指在不平等法律主体间建立的隶属关系（如上级机关与下级机关的行政管理关系）

法律主体处于不平等地位

法律主体间权利义务具有强制性

横向法律关系

平等法律主体之间的权利义务关系（如民事合同法律关系）

法律主体地位平等

权利义务具有一定程序任意性

发生

根据法律关系发生方式

调整性法律关系

在法律规范调整以前已经存在的某种社会关系，法律规范只是给它披上法律外衣，使之成为法律关系（如父母子女关系、买卖关系）

创设性法律关系

在法律规范产生前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该社会关系，并使之成为法律关系（如破产关系）

此分类表明法不仅具有调整现有社会关系的定型作用，还具有创造新型社会关系的变革作用

质间 （指尖👉）

根据法律关系性质、等级、重要程度

基本法律关系

由宪法或基本法律确认或创立的、存在于基本社会领域中的根本性的政治、经济、社会关系

是社会根本权利义务关系，体现社会根本性质，决定其他法律关系性质，是所有其他法律关系的基础

有很强的稳定性，只要基本经济基础和上层建筑性质和格局不变就不会轻易改变

普通法律关系

自然人、法人、国家等法律关系主体之间的法律关系，是非基本法律关系

随着具体法律事实的变化随时可能产生、变更或消灭

根据法律关系之间的因果关系

第一性法律关系

在人们合法行为基础上产生的法律关系（如公民依民法规范设定民事权利义务形成的法律关系

第二性法律关系

在第一性法律关系受到破坏时，对第一性关系起补救作用的法律关系（如侵权赔偿法律关系）

第一性法律关系与第二性法律关系是一种历时性关系，第一性法律关系在前，第二性法律关系在后

第二节：法律关系的主体

一、法律关系主体的种类

概述

概念

法律关系主体指在法律关系中享有权利、履行义务的人

法律意义

法律主体是法律关系的重要因素，没有法律主体，法律关系就无从谈起

很多时候，法律关系主体决定着法律关系的产生、变更和消灭（如合同法律关系通常基于合同各方当事人共同意志形成）

法律关系的存在表现为主体依法行使权利或履行义务

享有权利主体称为权利人

承担义务主体称为义务人

现在世界各国主要有四类（4+1：人法人国机关 其他）

自然人

指具有生命、个体意义上的人

法律意义

自然人是所有法律主体中最基础的主体

一国内，自然人通常包括本国公民、外国公民、无国籍人

特殊情况

某些法律关系只有本国公民能够成为法律主体（如选举法律关系）

某些法律关系不具有生命的自然人也能成为法律主体（如遗产继承）

法人

指具有权利能力、行为能力依法独立享有权利承担义务的组织

分类

营利法人

以营利为目的，从事生产、服务的独立核算的经济组织

有限责任公司

股份有限公司

其他企业法人

非营利法人

事业单位

指非以营利为目的而是以增加社会总体福利为目的，提供各种社会服务的社会组织

社会团体

指公民自愿结成，为实现成员共同意志，依章程开展活动的非营利社会组织（如全国律协）

基金会

社会服务机构等

特别法人

机关法人

农村集体经济组织法人

基层群众自治组织法人等

国家

指拥有一定领土、人口、政权组织和主权的社会实体

国家整体或部分在某些法律关系中是法律主体

国际法领域，国家是国际法基本主体

国内法领域，国家可以成为某些法律关系主体（如刑事法律关系、国家赔偿法律关系）

国家构成单位某些情况下也可成为法律主体（如港澳依基本法形成的法律关系）

国家机关

国家权利义务是通过各级国家机关行使履行的，国家机关依法行使国家权力，是宪法法律关系、行政法法律关系、诉讼法法律关系等的主体

其他主体

人民

我国基本法律关系主体

民族

宪法、民族区域自治法规定

非法人组织

个人独资企业、合伙企业等

特别地，在西方社会，动物开始成为某些法律关系主体，如动物有权继承遗产

二、法律主体资格

法律主体必须同时具有权利能力和行为能力

二者关系

权利能力是前提，具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力并不必然具有行为能力

权利能力

概念

又称权利义务能力，是法律主体依法享有权利承担义务的法律资格

权利能力是法律主体实际取得权利、承担义务的前提条件 ，如果当事人没有权利能力，即使他能够行使某些行为，这些也是无效的

公民权利能力

分类

根据享有主体不同

一般权利能力（公民基本权利能力）

一国所有公民均具有的权利能力，是取得国民法律资格的基本条件，不能被随意剥夺

特殊权利能力

公民在特定条件下具有的权利能力（如国家机关及其工作人员行使职权资格）

根据法律部门不同

民事权利能力

行政权利能力

诉讼权利能力等

法人权利能力

内容和范围由法人成立宗旨和业务范围决定

自法人成立时产生，至法人解体时消灭

行为能力

概念

指法律关系主体能够通过自己行为实际行使权利和履行义务的能力

公民行为能力

确定标准

1）公民能否认识到自己行为的性质、后果和意义

2）能否控制自己的行为并对自己的行为负责

分类

完全行为能力人

到达法定年龄、智力健全、能够对自己的行为完全负责的公民，我国18周岁以上

限制行为能力人

行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民，我国8-18和不能完全辨认自己行为的成年人

无行为能力人

完全不能以自己行为行使权利履行义务的公民，我国8以下和完全不能辨认自己行为的成年人

法人行为能力与公民行为能力的区别

程度和范围：公民行为能力有完全不完全之分；法人行为能力在业务范围之内完全具有，业务范围之外完全没有

与权利能力的关系：公民行为能力和权利能力不是同时存在的；法人权利能力和行为能力同时存在，同时消灭

第三节：法律关系的客体

一、概念和特征

概念

法律关系客体是主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务指向的对象

特征（客观有用 法律可控）

客观性

法律关系客体应当是客观存在的事物，即独立于人的意识并能为人的意识所感知的事物

有用性

法律关系的客体应当是对人有价值的事物，即能够满足人的物质需要和精神需要的事物

法律性

哪些事物可以成为法律关系客体，那些事物可以成为哪些法律关系客体，通常由法律加以规定

法律的变动会引起法律关系客体的变动

如我国88年宪法修正案出台后，土地流转权成为新的法律客体

可控性

法律关系的客体应当是人类能够控制和利用的事物

二、种类（5+1：人物行 智信息 其他）

人身、人格

分别代表着人的物质形态和精神利益，是人之为人两个不可或缺的要素

一方面，人身和人格是生命权、名誉权等人身权和人格权指向的客体

另一方面，人身和人格又是禁止非法拘禁他人、禁止侮辱诽谤他人等法律义务指向的客体

物

以一定物理形态存在的有形物

行为

指义务人按照法定或约定的义务必须实施的行为，包括作为不作为两种情形

智力成果

指人通过智力劳动创造出来的精神产品

智力成果通常以一定的物为载体存在，但其价值不在于物而在于物所包含的精神因素

信息

指有价值的情报或咨询等

随着信息时代发展，信息在法律关系客体中的地位将愈加重要

其他客体

法律客体无限多样，且在不断发展更新

如国家权力（基本政治法律关系客体）、企业（部门间的企业转让法律关系客体）等

第四节：法律关系的形成、变更和消灭

条件（规范 事实）

法律规范

法律规范是法律关系形成、变更、消灭的法律依据，没有一定法律规范，就不会有相应的法律关系

但法律规范只是设计出法律关系的一般模式，法律关系的形成、变更、消灭还必须具备联系法律规范与法律关系的中介，即法律事实

法律事实

概念

法律规范规定的，能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象

霍菲尔德：法律事实乃是依有效的一般法律规则足以改变法律关系者，即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实

法律事实首先是一种客观现象而不是主观活动

法律事实是由法律规定、具有法律意义的事实，能够引起法律关系产生、变更、消灭。与人类生活无直接关系的客观现象（如宇宙天体运行）不是法律事实

法律事实和法律关系的关系 （一引多 多引一）

同一法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更、消灭（一个行为多个影响）

两个或两个以上法律事实可以引起同一个法律关系的产生、变更、消灭（如房屋买卖关系需要合同＋过户登记）

法律事实的种类（意志形式）

根据是否以人们意志为转移 （件行渐远）

法律事件

社会事件

自然事件

法律行为

指行为人实施的，能够发生法律效力，产生法律效果，能够引起法律关系的产生、变更、消灭的行为

可分为

善意行为、合法行为

恶意行为、违法行为

根据法律事实存在形式

肯定式法律事实

指只有当其存在时，才能引起法律后果的法律事实

如达到法定婚龄，男女双方自愿，符合一夫一妻原则，这三个法律事实都是结婚这一法律后果出现所必须具备的事实

否定式法律事实

只有当其不存在时，才能引起法律后果的法律事实

如法官不应当是案件当事人近亲属

第十一章：法律责任

第一节：法律责任概述

一、法律责任释义

法律责任概念（法律责任与法律义务的关系）

由特定法律事实引起的补偿损害、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务

法律责任本质（评果担 苹果单🍎）

哈特：法律责任与道德谴责的相应性可能是一种值得赞美的理想，但这并非一种必然真理，甚至连既存事实也不是

法律评价（谁？用什么标准？对什么？）

法律责任是统治阶级运用法律标准对行为给予的否定性评价

直接目的：为法律制裁提供法律前提

根本目的：消除或减少滥用权利和不履行义务行为，从而使统治阶级意志在秩序下得到最大程度实现

法律后果 （什么行为？引起的法律后果）

法律责任是自由意志支配下行为引起的合乎逻辑的不利法律后果

自由意志支配下的行为，如果其在主观方面有过错，并对外界产生损害后果，那么，行为人就必须对此承担责任

在此意义上，法律责任就是直接由违法行为引起的不利法律后果

法律负担 （谁为了？分给？的负担）

法律责任是社会为了维护自身秩序而强制性分配给社会成员的一种负担

法律责任的实质就是国家对违反法定义务、超越法定权利界限的违法行为 ，强制违法者作为或不得作为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会秩序的手段

在这种意义上，法律责任也是一种惩恶或纠错的机制

二、法律责任构成（主体行为结果过错）

指认定法律责任时必须考虑的条件和因素

需要注意：法律责任的构成仅需要这些要素中的若干要素，而不是全部要素

责任主体

指因违反法律或约定而承担法律责任的人

包括自然人、法人、其他社会组织

但是无行为能力人不可能成为违法违约行为的责任主体

行为（违法行为、违约行为）

违法行为违约行为是法律责任构成的核心要素

类型

作为：指人积极的身体活动或语言表达

不作为：指人的消极的身体活动，即行为人能履行而不履行其应尽义务

损害结果

指违法违约行为侵犯他人或社会权益造成的损失和伤害

类型

实际损害

丧失所得利益及预期可得利益

特征

侵害性

损害结果表明法律保护的合法权益已经遭受侵害

确定性

损害结果是违法违约行为已经造成的侵害事实

一定因果关系

主观过错

指行为人实施违法违约行为时的主观心理状态

类型

故意

明知自己行为会产生危害后果，而希望或放任这种结果的发生的心理状态

过失

疏忽大意

应当能遇见自己行为的危害后果，但因疏忽大意没有遇见

过于自信

已经遇见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态

三、法律责任的种类

根据法律责任的类型

民事法律责任

指公民或法人因侵权违约或其他法定事由而依法承担的不利后果

承担者

自然人、法人、特殊情况的国家

产生

主要由违法、违约行为引起

行政法律责任

指违反行政法或基于行政法规定的事由而应当承担的法定不利后果

类型

行政机关及其工作人员、授权或委托组织及其工作人员因违法失职、滥用职权或行政不当产生的行政法律责任

行政区相对人因违反行政法而产生的行政法律责任

刑事法律责任

因违反刑法而应当承担的法定不利后果

违反刑法行为必须具备犯罪构成要件才承担刑事责任

承担者

公民法人及其他社会组织

责任方式

刑事惩罚，是最严厉的一种法律责任

违宪责任

因违反宪法而承担的法定不利后果

类型

国家机关制定的法律法规与宪法相抵触

国家机关、社会组织、公民的某种行为与宪法相抵触

其他分类

依主体：自然人责任、法人责任、国家责任

责任承担内容：财产责任、非财产责任

责任承担程度：有限责任、无限责任

责任实现形式：惩罚性责任、补偿性责任

引起责任的法律事实与责任人的关系：直接责任、连带责任、替代责任

第二节：法律责任的原则

一、含义

法律责任原则是国家机关据以确定法律责任由行为人承担的理由、标准等

法律意义

体现了一定的国家政策指导方针

是国家机关处理纠纷应当遵循的基本准则

体现了法律的价值判断和规范功能、社会作用

二、种类

过错责任原则

过错责任原则

也叫过失责任原则，以行为人的主观过错作为承担法律责任的基本条件和认定准则

内涵

以过错作为法律责任构成要件，行为人具有故意或过失才可能承担法律责任

以过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据

作用

有利于预防损害发生，充分协调了个人自由和社会安全两种利益关系

有利于贯彻诚实守信原则和道德规范

有利于强化人们对自己行为负责的意识

有利于对受到惩罚当事人起到教育警示作用

弊端

违约当事人可获得较多免责机会

过错推定原则

行为人行为造成损害结果后推定其主观上具有过错，除非其能证明自己没有过错

过错举证责任倒置

严格责任原则

民法上的严格责任原则

不论违约方是否具有主观过错，只要其履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任

特点

严格责任要求违约行为发生之后，违约方即对非违约方承担违约责任，不以违约方是否具有主观过错作为构成要件，非违约方不承担证明违约方具有主观过错的举证责任 ，违约方则就出现法定免责事由承担举证责任

严格责任原则是以实际损害结果为要件的归责原则，不注重对过错的惩罚，而注重补偿权利人损失

区别

不同于过错责任原则

不以违约方主观过错作为承担违约责任的要件

优点

免去受害人证明对方当事人是否存在主观过错的困难，有利于诉讼

当事人的违约行为与违约责任直接联系，有利于增强当事人责任心和法律意识

更符合违约责任的本质。某种意义上，合同就是双方当事人为彼此制定的法律

缺点

立法方面缺乏弹性

欠缺传统民法的公平理念

不同于过错推定责任原则

不考虑是否存在主观过错，而不是推定存在主观过错

刑法上的严格责任原则

又称绝对责任、无过错责任，指刑法允许对某些缺乏犯意行为追究其刑事责任

即使被告犯罪行为不具有故意过失，即使被告基于合理认识错误，即使被告有某个辩护理由，仍要承担刑事责任

第三节：法律责任的认定与归结

一、含义

法律责任的认定和归结指 国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法律程序 判断、认定、归结和执行法律责任的活动

认定归结由专门机关依法进行

内涵

国家机关只能通过法律程序把客观存在的法律责任权威性归结于有责主体

国家机关不能任意扩大创造法律责任，也不能任意缩小消灭法律责任

二、原则（法定因果 相当自负）

责任法定原则

认定规则须合法，是法治原则在归责问题上的具体运用

基本要求 （先定 依先）

作为否定性法律后果，法律责任应当由法律预先规定

违法违约行为发生后，应当按照法律规定追究违法者责任

特点 ：用事先成文的法律明确规定法律责任，且这种规定必须合理

法定性

合理性

明确性

强调

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

国家机关社会组织依法认定归结法律责任

责任主体有权拒绝承担法律规定之外的责任，并有权在被非法责罚时要求国家赔偿

禁止类推

禁止不利追溯

因果联系原则

因果关系即引起和被引起的关系，在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系

内容

主观与行为：主观因素与外部行为的因果关系，即导致危害结果出现的违法违约行为，是否是行为人主观意志结果

行为与结果：行为与损害结果的因果关系 ，即人的行为是否引起了实际损害结果

责任与处罚相当原则

法律责任的大小、处罚的轻重应与违法违约行为相适应，是公平观念在归责问题上的具体体现

具体内容（性质 情节 恶性）

法律责任的性质与违法违约行为性质相适应

法律责任的种类和程度与违法违约行为具体情节相适应

法律责任的种类和程度与行为人主观恶性相适应

责任自负原则

实施违法违约行为的人，应当对自己行为负责，必须独立承担法律责任

没有法律规定，不能让没有违法违约行为的人承担法律责任

特殊点：责任自负原则不绝对，在某些特殊情况下会产生责任的转移承担（如监护人对被监护人承担替代责任）

第四节：法律责任的承担

一、承担方式（强罚场 抢法场）

强制

国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式

类型

对人身的强制

拘传、强制传唤等

对财产的强制

强制扣缴、强制拆除等

惩罚

国家通过强制力对责任主体人身、财产、精神实施制裁的责任方式

民事制裁

通常由违约行为、侵权行为引起

主要包括强制赔偿、支付违约金等

刑事制裁

通常称刑罚制裁，是最严厉的制裁

主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

行政制裁

行政处罚

行政机关对责任主体实施的惩罚措施，主要有警告、罚款、行政拘留等

行政处分

指对违反法律的国家机关和授权组织的工作人员实施的惩罚措施，主要有警告、记过、撤职、开除等

违宪制裁

撤销违宪法律法规

确认违宪行为无效

罢免国家机关领导人员等

补偿/赔偿

通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿造成的损失的责任方式

类型

民事补偿

民事补偿依民法规范，由民事责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等

国家赔偿

行政赔偿

因行政机关行政行为造成相对人损害，给予受害者赔偿的责任方式

刑事赔偿

因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人损害，给予受害人赔偿的责任方式

非刑事司法赔偿

法院在民事、行政诉讼中强制措施、执行错误造成损害

二、法律责任的减轻与免除

即通常所说的免责

需要注意的是，免责不同于不负责任

不负责任指虽然行为人违反法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，故没有法律责任 （不承担）

免责以法律责任存在为前提，指虽然行为人违反法律，但由于某些法定条件，可以被免除法律责任 （不实际承担）

方式（不诉时效 自助自救 人道协议）（7）

不诉免责

不告不理

法院确认有责主体必须承担法律责任情况下，权利主体主动放弃执行法律责任的请求

时效免责

法律不保护躺在权利上睡觉的人

违法者在其行为发生一定期限之后，不再承担强制性法律责任

有助于督促当事人及时行使权利，提高法院工作效率

自助免责

对自助行为引起的法律责任减轻或免除

自助行为指权利人为保护自己权利，在情势紧急无法及时请求国家机关救助时情况下，对他人财产或自由采取的扣押、拘束等措施

自首、立功免责

补救免责

实施违法行为，造成一定损害，但行为人在国家机关归责之前及时采取补救措施

理由：违法者在归责之前已经提前履行了第二性义务

人道主义免责

权利是以义务人履行能力为限度的，在义务人没有能力履行或全部履行情况下，国家机关或权利主体可以出于人道主义免除或部分免除有责主体法律责任（如侵权法中损害赔偿数额要参考义务人财产状况）

在有责主体没有履行能力情况下，即使法院法法律责任归结于他并试图强制执行，也会因其不能履行而落空

协议免责

当事人在法律允许范围内协商同意免责（即私了）

仅适用于私法领域

第三编：法的起源和发展

第十二章：法的历史

第一节：法的起源

法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然，法律的发明则让人类学会如何驾驭自己

一、原始社会的调控机制

原始社会特点

人类生产力水平低下，共同占有、平均分配是唯一经济形态

没有阶级划分，没有国家政治法律，社会秩序通过原始习惯调整实现

氏族公社

原始社会中后期最基本的经济组织与社会单位

以血缘纽带形成的社会组织形式，内部实行民主管理

原始习惯

经济

平均分配

组织

重大事项由氏族大会集体决定，氏族首领由选举产生

血缘关系

氏族以血缘关系为纽带，禁止内部通婚

处理纠纷

对内

主要依靠首领威望和舆论压力

对外

集体复仇：血亲复仇-同态复仇-实物赔偿

精神生活

信仰某一图腾，自觉维护共同的原始道德

二、法起源的一般规律（生产习惯道德宗教）

法出现的根本原因是社会生产力发展

随着生产力和生产关系发展，以及私有制、阶级、国家的出现，法必然会产生，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物

法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动决定的，这是法产生的根本原因

法的起源有从习惯到习惯法再到成文法的发展过程

在原始社会，社会关系由在长期生活过程中形成的习惯调节

随着国家逐步产生，原始习惯开始转变为对每个成员都具有约束力的习惯法，习惯法是法律化的行为规范的总和

由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生

随着社会和法律进一步发展，习惯法发展为由国家制定的成文法

法从原始习惯到习惯法再到成文法的发展过程，也是对人们从个别调整到规范调整的过程，是从自然形成规范到制定认可规范的发展过程

法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响

原始习惯本身往往就是宗教戒律、道德规范，司法程序上，原始社会往往采取神明裁判的形式

随着社会发展和文明演进，法律规范、道德规范、宗教规范开始由混沌走向分化、理性

三、法和原始习惯的区别（6）（试试内饰生意）

实施方式不同

原始习惯是由社会舆论、首领威信、个人自觉等因素保证实施的

法则是由国家的暴力机关保证实施的，具有国家强制性

历史使命不同

原始习惯调整社会关系的目的在于维系氏族血缘关系，维护氏族成员平等团结的社会秩序，没有政治色彩

法调整社会关系目的在于确立有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，带有强烈政治色彩

调整内容不同

原始人依习惯行事，无所谓权利义务

法对行为的调整是以权利义务为条件的

适用范围不同

原始习惯适用于具有血缘关系的氏族成员，与地域无关

法一般适用于一定地域中的所有居民，与血缘无关

产生方式不同

原始习惯是人们在长期生产生活过程中自然形成的

法是由国家有意识地制定或认可的，是统治阶级基于阶级利益而有意识地对原始习惯加以选择或自觉创造出来的

体现意志不同

原始习惯是在生产资料氏族公有制基础上产生和存在的，反映全体氏族成员利益

法是在生产资料奴隶主私人占有制经济基础上产生的，反映统治阶级意志

第二节：法的历史类型

概念

指将人类社会上存在过的以及存在着的法，根据其经济基础和阶级本质作出的基本分类

法的历史类型与社会形态相联系

更替的根本原因

社会基本矛盾运动

社会基本矛盾即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间的矛盾

经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用与经济基础

法作为上层建筑的一部分，是社会基本矛盾运动规律的体现

更替的基本条件

新历史类型的法取代旧历史类型的法往往是在社会革命过程中实现的

自下而上大规模暴力革命是社会革命的典型形式

也可能通过自上而下渐进式的社会改革

类型

奴隶制社会法律制度

也称奴隶制法，是人类历史上出现的第一种历史类型的法

特征

公开保护奴隶制生产关系

奴隶主不仅占有生产资料，而且占有奴隶本身

用宗教迷信和极端野蛮刑罚维护奴隶主阶级的政治意志

公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位

奴隶社会的自由民是奴隶之外居民的总称，基于他们拥有土地和财产多少的不同，在政治上享有的权利也不同

明显带有原始公社行为规范的残余

表现为带有一定复仇习惯和土地公社占有制等

封建社会法律制度

共同特征

严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系

确立封建等级关系

维护专制王权

诉讼具有形式主义色彩

刑法残酷野蛮

西方封建制法与东方封建制法的区别

指导思想不同

中国封建法以儒家思想为立法指导思想，具有伦理性

西欧封建法以基督教神学为指导思想，具有宗教性

成文法载体不同

中国封建法一直以统一成文法典形式出现，具有封闭性

西欧封建法极为分散，具有开放性

对于君主制维护程度不同

中国封建法以君权至上为最高原则，维护君主专制和等级特权

西欧君主权力到封建社会末期才处于最高地位

公私特征不同

中国封建法具有公法特征

西方封建法具有私法特征

司法体制不同

中国封建时期司法与行政部分，没有独立司法机关

西方一般设有专门的司法机关

资本主义法律制度

以资本主义私有制为基础，它体现的国家意志来自资产阶级，本质上也属于剥削阶级的法

原则

私有财产神圣不可侵犯原则

资本主义法律制度的首要原则，反映资本主义生产方式的本质

对私有权滥用的限制是现代资本主义法制区别于近代法制的重要标志

契约自由原则

是市场经济关系本质要求在法律上的体现

承认所有人独立的法律人格，在形式上给所有人提供自由选择的机会

但对于劳动者来说只有形式意义没有实质意义

法律面前人人平等原则

基本精神

所有自然人权利能力一律平等，任何人都有做人的权利和资格

所有公民都具有平等的基本法律地位

法律平等对待同样的行为，不关注行为人的身份

意义

法律面前人人平等原则的确立是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度的最主要标志

是等级社会和专制国家的死亡宣告

具有划时代意义

但在资本主义社会因为无产者在社会资源占有上的实际不平等情况，平等的权利很难实际实现

当代中国社会主义法律制度

本质

阶级属性层面

当代中国法律制度最本质特征在于它是工人阶级领导的广大人民意志的体现

根本使命层面

它的根本任务是为解放发展生产力服务，为最终消灭剥削实现共同富裕服务

社会作用层面

它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则

产生和存在方式层面

它是经由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志

基本特征（阶强权利 国国国）

阶级性与人民性的统一

我国社会主义法律制度本质上仍然具有阶级性，它是工人阶级为代表的广大人民利益的体现

它的阶级性通过对全体人民的共同意志加以确认而体现，阶级性与人民性是一致关系

强制实施与自觉遵守的统一

任何法律都必须有国家强制力作为后盾保证实施

我国法律制度体现全体人民共同意志，一般情况下，多数人民群众能够自觉遵守

权利确认与权利保障的统一

它一方面确认每个公民的平等权利

另一方面为实现这种平等提供大体平等的保障条件

国家意志与客观规律的统一

我国法律制度反映的不是少数人的特殊利益，而是全体人民的共同利益，这种利益通过立法上升为国家意志

国家意志的内涵随社会发展而发展，与历史基本规律保持一致

国情与公理的统一

当代中国的法律必须正确反映并适合中国国情，所谓法律要符合客观规律

同时作为社会主义制度下实行市场经济和民主法治的国家，我国的法律制度必须反映现代法治公理

一国与两制的统一

我国已经形成以大陆社会主义法律制度为主体

在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度，在澳门实行具有大陆法系的资本主义法律制度的格局

第十三章：法律演进

第一节：法律演进概述

一、法律演进释义

法律演进

指某一国家或社会的法律制度整体上从落后到先进的发展过程

法律发展

法律发展是与法律演进密切相关的一个概念，指与经济、政治、文化发展相适应，包括法律制度修改、法律精神转换、法律体系重构在内的法律进步过程

关系

基本可以通用，但特征和侧重点不同

区别

法律演进

是法律制度从现在向过去回溯的过程

强调法律长时段既存变化

法律发展

是法律制度当下发生的以及面向未来可能发生的进步过程

强调法律现实变化引导的法律制度的进步

二、法律演进的理论模式和实践类型

进化论与建构论

进化论（自下而上的）

强调法律进步依赖社会自身的力量

认为经济社会需要和人民的呼唤是法律发展的真正动力

同时法律发展对社会发展也起引导、保障作用

建构论（自上而下的）

强调政府对于法律演进和发展的作用

许多后发展国家的市场经济和民主政治不是依靠社会自身力量缓慢发展而是政府力量推动

当代中国法律发展也不能仅仅依靠社会自身进化，同时必须由中国共产党领导，也必须由人民代表大会和政府规划实施

本土化论与国际化论

本土化论（重注本土继承）

强调法律的演进、发展是在本国历史条件下进行的，有其特有的历史轨迹，属于历时性思维

对中国来说，我们应立足于本国丰富的法律本土资源，培育和发展法律进步基因

国际化论（注重国际移植）

强调在开发有限本土资源同时，必须加大借鉴、吸收和移植的力度，以在较短时间完成体制法制化和生活法治化

同时要最大程度遵循国家惯例，避免因国家间个体差异导致贸易成本增加

内源型与外发型

内源型（内在自发的）

法律发展的基本动力是内在的

来自国家和社会内部需要，并通过人民和政府长期努力而实现

外发型（外在推动的）

法律发展的基本动力是外在的

依靠外来力量的推动（如日本二战战败后接受以美国宪法为标本的宪法体制）

三、法律演进的基本规律（跟东家急是途径 根动价技式途径）

根本力量方面

由社会基本矛盾决定的社会发展是法律演进的根本推动力量

不同时期的社会对法制会有不同要求，在社会发展面前，法律制度必然由低级走向高级

动力方面（演进理论模式）

既体现社会自然进化，又有政权组织的理性建构

既有本土化内容，又有国际化影响

根本动力在于社会内部需求增长，但也需要外部因素的影响和推动

价值内涵

法律演进体现为从义务本位到权利本位的价值观念变革

技术角度

法律演进体现为法律规范、法律制度及其适用程序与技术的发展

形式：从粗糙到精细、从混乱到体系化、从感性到理性的发展

内容：从只注重实体法内容到兼顾实体法与程序法的发展

价值：从只追求实体正义到既追求实体正义也追求程序正义的发展

形式角度

法律演进体现为从独立法律体系发展到多元法律体系互相借鉴交流的开放式发展过程

具体途径

法律演进体现为

对历时性本国法律传统的继承

对共时性他国法律制度的移植

立足本国实际需求的法律制度改革

第二节：法律继承（纵向）

一、概念

是不同历史类型的法律制度之间的延续、继受

表现

新法律制度对旧法律制度的承接和继受

旧法律制度对新法律制度的影响

特点

法律继承是新法律制度对旧法律制度的扬弃

在法律继承的客观过程中，每种新法律都是对旧法律包含着否定的肯定，从而使法律继承过程体现出对旧法既抛弃又保留的性质

在法律继承的主观方面，法律继承实际上是新法对旧法批判的继承，即在否定旧法固有的阶级本质和整体效力的前提下，对旧法中某些依然可用因素的选择吸收

二、原因（必然性）（生活独立 人类历史）

社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在

从根本上说，法律继承的依据在于社会生活条件的延续性

法律是生活的反映，只要那些延续下来的生活条件在现实生活具有现实意义，反映这些生活条件的法律规则就应当被继承下来

法律的相对独立性决定了法律演进过程的继承性

法律是社会意识的一部分，法律的相对独立性是社会意识相对独立性体现。社会意识的相对独立性指社会意识反映社会存在的同时，还具有自身的能动性与发展规律

法律作为人民文明成果的共同性决定了法律继承的必要性

法律作为社会调控技术，是人类对自身社会科学认识的结晶，这些认识成果不管形成于何种社会，都是人类的宝贵财富，具有超越时空、长久而普遍的真理性

法律演进的历史事实也验证了法律的继承性

演进不仅是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题

古今中外大量立法实践表明不仅剥削阶级之间的法律可以互相继承，社会主义法律也可以批判继承前社会主义社会的法律

三、内容（技术市场 民主公共）

法律技术、概念

法律技术指制定、执行、解释、适用法律的各种方法（如立法程序、司法程序、法律解释方法）

反映商品经济、市场经济运行规律的法律原则和规范

商品经济和市场经济既是资本主义的经济形式，也是社会主义的经济形式，它们本质上都属于与劳动分工与社会分工相联系的经济关系

所以资本主义国家反映商品经济、市场经济一般规律的法律原则、规范，经过社会主义国家选择和改造，完全可以纳入社会主义法律体系

反映民主政治的法律原则和规范

民主政治既是资本主义国家政体也是社会主义国家政体，其反映了人民主权的基本政治原则

资本主义国家在长期民主政治建设中积累了大量经验，反映了民主政治基本规律。对于这些经验，社会主义国家在实现民主政治过程中可以甄别和借鉴

有关社会公共事务的组织与管理的法律规范

国家执行两种职能

政治统治

公共事务

相应地，在法律体系中必然也包括两类法律规范

有关政治统治的规范

有关公共事务的规范

公共事物规范中有许多技术性规范或反映社会整体利益的规范（如交通、环保、资源），具有普遍性，可以为社会主义国家所继承

第三节：法律移植（横向）

一、概念

是将特定国家或地区的某种法律制度，在鉴别、认同、整合的基础上，引进、吸收、同化，使之成为本国或本地区法律体系的有机组成部分

范围

外国的法律

国际法律和惯例

类型

同质性移植

资本主义国家之间的法律移植，是一种法律之间的摄取和同化

异质性移植

社会主义国家与资本主义国家法律制度的移植

社会主义制度对资本主义制度的批判性借鉴和选择性吸收

二、法律移植的必然性（原因）（经济不平衡 开放现代化）

市场经济的客观规律决定了法律移植的必要性

市场经济是主导当今世界经济的最主要体制，尽管在不同社会制度下市场经济会有不同特征，但它运行的基本规律和原则是相同的

这就决定了一个国家要构建自己的市场经济法律体系，就要尽量吸收先进市场经济国家的立法经验

社会和法律发展的不平衡决定了移植的必然性

同一时期，不同国家发展是不平衡的，这种情况下，落后国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家某些法律，以促进本国发展

世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路

法律移植是对外开放的应有内容

当今世界是全球化发展的开放世界，对外开放反映了当前世界政治、经济、文化发展的客观规律

法律移植则是顺应全球化趋势的必然行动，它本身也成为法律全球化的标志

全球化背景下，法律移植有利于降低不同国家的法律冲突，降低法律适用成本，为长期高效经济合作创造良好法律环境

法律移植是法制现代化的必然要求

当今世界，法律制度上的差异，同时也是法的精神和价值理念的差异，因为这些差异，法律之间才存在传统与现代、先进与落后之分

对于法律制度落后国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植先进国家的法律，特别是发达国家法律中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律

近代历史充分说明，一个国家闭关自守，排斥世界文明，就必然导致社会发展的停滞甚至倒退

三、法律移植的实践

形式

发展阶段基本相同国家间互相吸收对方法律，以至融合、趋同

如21世纪以来，英美法系和大陆法系国家在法律制度和法律方法上的互相借鉴，既使自己的法律得到创新，又比较好地满足了社会需求

落后国家直接采用先进国家的法律

如封建时代日本全面引进唐朝的法律

区域性法律统一运动和世界性法律统一运动

法律移植的最高形式，又称法律趋同、法律一体化

如欧盟法律体系就是在整合欧盟各国法律和国际法的制度和惯例形成的，可以说是一种法律合成

要求（捡土有钱 兼土优前）

注意外国法与本国法的兼容性

要对引进的外国法进行必要调整，以保持本国法的稳定性和进步性

要注意外来法律的本土化

用本国法整合和同化外国法，使移植的过程更为顺利

要注意法律移植的优选性

世界上有许多国家的法律可以借鉴，而只有从这些法律里优中选优，才能使移植过来的法律是最实用、最先进的

要注意法律移植的超前性

移植外国法律时要面向未来、面向现代化，把握世界法律发展的趋势

第四节：法治改革

一、概念

概念（两个稳定一个不变三个方面四个自我2134）

指一个国家在保证基本社会性质、基本社会制度稳定，现行法律制度基本性质 没有根本变化前提下，整体法律制度在法律的时代精神、运行框架、具体法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善、自我发展

法随时变；有改制，无改道

法治改革与法制改革的区别

法制改革主要指法律制度的创新

法治改革则不仅限于法律制度改革，还包括法制体制和法治体系改革，如立法改革、执法体制改革、司法体制改革、法律监督体制改革、法治保障体制改革和法治文化变革

内容

内容广泛，一般重点在于法律体系的重构，法律精神的转换，以及立法、司法、执法体制改革等

必要性

法随时变、因势变法

法律体系有固有的滞后性与封闭性，对于滞后于社会生活的法律仅通过传统的立、改、释、废进行调整，往往更容易造成法律制度在整个法律体系中的矛盾，导致其滞后性更严重

这种情况下，解决滞后性的较好方法就是实行法治改革

法律是改革的主要力量，是解决社会冲突的首要渠道，法治改革则是使法律适应现实生活的必要制度创新

风险

改革是对既有权利义务关系、权利权力关系的调整，进而也是对社会利益关系的深刻调整，因此，法治改革进进行过程中可能遇到保守势力、既得利益集团的抗拒和阻碍

对此，要有清醒的认识和有效的对策，既要敢于承担风险，又要尽可能减少风险带来的损失

二、意义（原因）（新问题 新制度 大变前提 内在转型）

新问题

法律继承是古为今用

法律移植是洋为中用

而我们现实生活中遇到的许多法律问题是古人或外国人的法律中不曾涉及的新问题，这使得我们无法进行法律继承，也无法进行法律移植，只有自我创新才能解决问题

新制度

法律继承可以使一国的法律制度保持本民族法治文明的历史连续性

法律移植可以使一国法律体系在吸收外国先进经验基础上与世界法治文明同步发展

但它们都解决不了法律制度的创新问题，一个国家的法律制度要实现创新要依靠法治改革

大变

法治改革是某一历史时期法制体系和法治体系的创新或重构，是具有划时代意义的法律制度的变迁，它在法律演进和发展过程中的意义是法律继承和移植无法代替的

前提

法治改革是法律继承和移植的前提条件 ，只有通过法治改革突破旧的法律制度、破除旧的法律观念，才能为法律继承和移植提供结构前提和思想基础

内在

法律继承或法律移植的着眼点是对于现有法律体系的完善，属于法律的外在输入

法治改革的着眼点是对现有法律制度、法律体系、法治体系的重构和创新，属于法律的内在成长

转型

法治现代化意味着法制从传统到现代的转型，这样的转型没有改革的推动是绝不可能成功的

三、新时代中国的法治改革

背景

在中国特色社会主义新时代，我们要推进法治现代化，推进国家治理体系和治理能力现代化，同样需要大力推进法治改革，推进伟大变法

为什么说全面依法治国是一场深刻革命

因为全面依法治国，就是要实现从人治到法治的革命，完成新民主主义革命和社会主义革命应完成而没有完成的任务

政治革命

中国的社会主义社会是从半封建半殖民地社会走来的，旧社会留给我们的民主法治传统很少，更多的是封建专制和人治。因此，全面推进依法治国就是要在法治国家建设过程中，实现铲除封建专制和人治残余的政治革命

思想革命

建国后，左的思维和法律虚无主义曾导致建国初期良好的法制开局建设一度处于停滞甚至倒退状态，这种思维如今仍然潜在地制约着依法治国进程。所以，全面依法治国是一场广泛的思想革命

既然全面依法治国是一场任重道远的政治革命和思想革命，我们就必须以革命的勇气和思维，大刀阔斧地推进法治领域改革，坚决破除阻碍改革的弊端和思想

十八大以来，我国全面依法治国改革取得突破性进展，法治改革主体框架已经基本建立。在全面依法治国的新征程中，我们必须保持深刻革命的思想准备，继续深入推进法治改革。

第十四章：全球化与世界法律发展

第一节：全球化概述

全球化释义

20世纪下半叶特别20世纪90年代开始，以经济一体化为先导，人类进入全球化时代

全球化就是世界上各个国家民族之间相互联系、互相影响的过程

科学技术发展是全球化的推动力

全球化在经济领域表现最突出

全球化理论

肯定

全球贸易增长

思想大流通

技术创新

否定

劳动力剥削

资源掠夺

不公平竞争

第二节：全球化时代的法律发展趋势

法律现代化

现代化

17、18世纪从西欧开始，人们生产方式、生活方式、思想观念发生空前巨变的历史变革

法律现代化

内容

法律规范与宗教、社会、道德等其他规范区分开来，成为社会主导规范

司法权从国家权力中分离出来

法律以成文形式公之于众

法律普遍平等适用于每个人

法律由一批受专门教育并取得职业资格人员制定和实施

特征

法律网络稠密化

当代法律的触角已经延伸到社会方方面面，覆盖着比以往更为广泛的社会领域

法律已经无所不在，无所不管

法律话语权利化

当今的时代是权利的时代

人们越来越习惯从权利角度理解法律问题、社会问题

法治运行智能化

新的科技革命也给法治带来一场智能化革命

许多原来由人力完成的法律工作将由人工智能承担

互联网法院、互联网法庭的出现

法律国际化

国际化

不同国家在政治、经济、文化、法律等方面互相联系、彼此影响的过程

法律国际化（国内 国际 内际互动

国际法之间的互相影响

原因

国内法之间的差异不利于国际交往的扩大和加强

国际交往的频繁也意味着各国法律交流和借鉴的加强

表现

各国法律互相借鉴、移植，最后表现为法律趋同

国际法的形成

概念

各国共同制定或认可各国共同遵守的法律

原因

有利于全方位、深层次的国际交流合作

取决于国际公共道德标准，国际经济利益

表现

国际法的形成与发展，最后表现为国际法律的统一

国际法与国内法互动

原因

国内法、国际法并存的过程中，必然会相互影响、相互作用

表现

各国法律与国际法接轨，最后趋同

国际法国内化

国内法国际化（国际法中许多原则、概念来自欧美国家的国内法，如禁止反言原则等）

法律全球化（一体化 共同法 争端解决）

世界法律一体化

全球化使全世界的法律更紧密地联系在一起，各种法之间互相影响、相互作用

任何一种法律体系的变动，都可能引起其他法律体系的反应

全球性共同法的形成

全球性共同法指世界各国普遍承认和遵守的法律

法律全球化必然推动国际社会产生越来越多的全球性法律（如联合国宪章成为各国处理国际关系的基本原则）

全球性争端解决机制的出现

国际社会越来越希望用法律手段和平公正解决国际争端

世界上正出现越来越多的国际争端解决机构（如国际法院、国际刑事法院等）

法律国际化与法律全球化的区别

法律国际化强调不同国家法律相互之间的影响

法律全球化强调法律在全球范围内作为一个整体产生的影响

法律区域化

区域化

指特定地区国家为了追求共同的政治、经济、军事利益而结成区域合作组织的过程

法律区域化

法律区域化是区域化过程中不可或缺的要素，对区域化过程起着保障和引导作用

法律区域化程度往往取决于区域一体化程度

法律本土化

本土化

指主张地方或民族传统生活方式、价值观念和规范制度的思潮和社会实践

法律本土化

复兴传统法律文化

法律本土化很大程度上就是回归、复兴传统法律文化（如伊斯兰法复兴运动）

复兴传统法律文化构成法律本土化运动最根本的主张

利用本土资源

本土资源的范围

既包括从历史上传承下来的各种习惯习俗

也包括当前社会正在形成或发展的各种制度和习惯

优点

从本土资源中产生的法律制度更容易被人们接受，更易于实施

有利于减少国家强制力实施，建立比较稳定的社会秩序

外来法的本土化改造

强调从本国文化出发对外来文化进行本土化改造，使外来法律能够融入本国法律体系之中

第三节：法治与全球治理

全球治理

全球治理指全球范围内的行为主体，通过正规化、制度化的合作机制，共同解决全球性公共问题的活动

推进全球治理体制变革的重要意义

国际格局变化必然要求全球治理体制变革

21世纪以来，国际力量对比关系发生深刻变化，一大批发展中国家国际影响力不断增强，全球治理体制变革正处在历史转折点上

只有改革和调整陈旧的国际关系，才能切实反映国际格局变化，使国际治理体制更好地反映大多数国家意愿

中国民族伟大复兴迫切需要全球治理体制变革

经过改革开放四十多年的发展，现在的中国前所未有地接近世界舞台中央，前所未有地接近实现中华民族伟大复兴的中国梦

但现在的国际体制和全球治理总体上仍然由发达国家主导，中国快速崛起必然会受到既有国际体制的限制

中国参与推进全球治理体制变革，就是要在国家秩序长远制度性安排中争夺发展制高点

有效应对全球性挑战迫切需要全球治理体制变革

随着全球化深入发展，全球性挑战日益增多，改革全球治理体制已是大势所趋

应对全球性挑战，如气候变化、粮食安全、恐怖主义，应当构建开放合作的全球治理格局，努力使国内治理与国际治理有效衔接，相辅相成

全球治理体制变革的目标（可变形为法治对构建人类命运共同体的作用） （总述 民主法治公正合理经济全球 总结）

构建人类命运共同体（总述）

在推动全球治理体制变革、构建民主法治公正合理的新世界秩序基础上，向建设人类命运共同体方向前进，是全球化时代的法理精义

构建人类命运共同体强调要加强国际对话，建设一个持久和平、合作共赢、开放包容、清洁美丽的世界

法治化是推进全球治理体制变革，构建世界新秩序的必然要求，也是构建人类命运共同体的必经之路

推动国际关系民主化

世界命运必须由世界各国共同掌握，全球事务应当由全球各国共同治理

国际关系中，世界各国应普遍遵守国际法和公认的国际关系基本原则；应体现各方关切诉求，更好维护广大发展中国家正当权益

推动国际关系法治化

法治是文明社会的基本共识和普遍追求，法治是当前时代的主旋律

在全球治理体制法治化背景下，将国际问题上升为法律问题，将政治、经济、军事等方面问题作为法律问题加以讨论和解决，有利于国际事务的公正 合理 和平解决

通过将国际事务法律化，国际社会将从强权时代步入和平发展新时代

推动国际关系公正化、合理化

适应国际力量对比关系新变化，推进全球治理体制变革，体现各方关切诉求，更好维护广大发展中国家正当权益

公平正义是世界各国人民的普遍期望，在新形势下，国家治理体制应坚持国家主权平等原则，维护国际关系的公平正义

引领经济全球化

经济全球化是生产力发展的必然结果

经济全球化为世界经济增长提供强劲动力，在政治、经济、文化、法律等各方面深刻影响着人类社会

但必须承认，经济全球化把竞争推向国际，必然会引起世界范围内的发展失衡。这种情况下，应以辩证思维分析经济全球化的机遇与挑战，通过推动全球治理体制法治化变革，引领经济全球化

总之，推动全球治理体制变革，促进国际关系发展，构建人类命运共同体，就是要以法治的方式（三个未来一个结果）

努力创造一个各尽所能、合作共赢的未来

努力创造一个奉行法治、公平正义的未来

努力创造一个包容互鉴、共同发展的未来

努力使世界发展更加平衡，使全球治理更加有效，使国际关系更加民主公正

法治与中国参与构建世界新秩序

意义

法治化是推进全球治理体制变革，构建世界新秩序的必然要求

建设全球法治是全球治理体制现代化和世界秩序法治化的必由之路

也是中国参与构建世界新秩序的必由之路

方法

坚决维护以联合国宪章为基石的世界秩序

联合国是中国参与全球治理的最重要平台，必须继续维护以联合国宪章为核心的国际秩序

联合国应对全球挑战和威胁的作用不可替代，仍然是实现全球治理的重要平台

积极参与国际立法，力争主导某些重要立法

通过积极参与或主导国际立法，把中国立场主张和价值观注入国际法律体系中，推进全球治理领域的良法善治

积极参与国际执法

中国始终是国际秩序的维护者

中国作为联合国常任理事国，长期参与国际维和行动，已成为国际维和行动的主要国家，受到国际社会的广泛赞誉

积极参与国际司法机构和司法活动

改革开放以来，中国对国际司法采取积极合作态度，向后由三位法学家担任联合国国际法院法官

出于对国际司法的尊重，中国在法律上承认国际条约和国际惯例的优先效力

统筹国内法治和国际法治两个大局

要正确处理国内法治和国际法治的关系，更好运用国内法和国际法两个规则体系维护我国合法利益，为我国持续发展创造更好条件

统筹两个大局的核心是积极参与国际公共事务商讨，运用法治话语表达中国观点，彰显中国维护国际法治立场，促进国际法治格局的形成

法理学

第四编：法的运行

法的生命在于运行

第十五章：法的制定

第一节：立法概述

立法的概念

狭义

仅指国家最高权力机关制定法律的专门活动

广义（我国）

指特定国家机关依据法定职权并通过法定程序创制法律规范的国家活动

制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例

对这些规范性法律文件进行修改、废止

法律解释

特征（主治盛几桶 主职程技统）

由特定主体进行

立法是以国家名义进行的，而在国家机构体系中，只有特定机关才能立法，这些特定机关被称为有权立法主体 。那些主体有权立法，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制以及其他国情

特定主体立法的根本原因在于立法是国家最重要的活动之一

小智治事、中智治人、大智治国

立法在政治上关系治国理政的根本大计 和国计民生长远大业

在法律制度上直接影响到能否形成一套与社会关系相适应的法律体系

因此，只有特定主体立法，才能确保立法权威，保障立法质量

依一定职权进行

立法权是政治最重要的权力，有权立法主体不能随意立法，而是要依职权立法，具体要（集中性完事）

就自己享有的特定级别的立法权进行立法（如地方立法权主体，不能行使国家立法权）

就自己享有的特定种类的立法权进行立法（如只享有政府立法权主体，不能行使代表机关立法权）

就自己有权采取的特定法的形式进行立法（如行政法规立法主体，不能制定法律）

就自己行使立法权的完整性和独立性进行立法（如只有提案权主体，不能就该法行使审议、表决、公布权）

就自己的调整事项进行立法（如只能就一般事项立法主体，不能就重大事项立法

原因

立法是国家活动中最重要的活动之一，如果立法主体不依职权行使立法权，就会导致立法权的滥用，就会产生诸多立法弊端，难有良好立法局面，难以实现立法目标

依一定程序进行

立法程序概念：指立法主体在立法过程中必须遵循的步骤和方法，立法是依据一定程序进行的活动，必须严格遵循法定立法程序

原因

严格遵循法定立法程序是立法法治化、科学化、民主化的标志

也是法律合法性、科学性、民主性的重要保证

运用一定技术进行

立法技术概念：指立法主体在立法过程中采取的使所立之法臻于完善的技术性规则（如法的语言、法的规则）

原因

任何国家要使所立之法有效发挥作用，就必须重视立法技术，以使立法臻于完善

随着法律特别是成文法在国家治理中的地位越来越重要，立法技术的重要性将愈发突出

随着法学特别是立法学发展，立法技术已经成为立法主体和法学家更为重视的问题

立法是制定、认可、变动法的系统活动

立法是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法、解释法、废止法等一系列活动

制定法

指立法主体依法直接进行的立法活动

认可法

指立法主体赋予某些习惯、判例、法理以法律效力的活动

修改法、解释法、废止法

指立法主体变更或解释现有法的活动

宣布规范性法律文件失效、废止

立法体制

概念

立法体制是一国立法制度最重要组成部分，它是由立法权配置、立法权运行和立法权载体等方面制度构成的有机整体，核心是有关立法权限的制度

内涵

既涉及中央与地方的立法权限划分，也涉及同级国家机关之间立法权限的划分

因具体情况差异，立法体制在不同国家、不同历史时期，并不相同

我国

一元多级

一元体现单一制国家立法体制共性，即全国范围内立法体系统一

多级体现中国特色，即我国立法体制分为中央立法与地方立法多等级立法

立法体制改革要求（人党政边地）

优化立法职权配置，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用

健全人大主导立法工作机制

建立全国人大专门委员会、全国人大常委会法工委组织相关部门起草法律草案制度

增加有法律实践经验常委比例

健全立法程序 ，提高立法质量

加强党对立法工作的领导

把党的领导贯彻到立法的全过程，确保立法反映党和国家发展要求、体现社会主义核心价值观、回应人民群众期待

完善党对立法工作中重大问题的决策程序

改进政府立法工作制度

明确重要法规由政府法制机构起草

加强行政立法公众监督

完善行政立法程序

明确立法权边界

从体制程序上防止部门利益和地方保护主义

对部门间争议立法引入第三方评估 ，协调决定

赋予设区市地方立法权

同时设置立法权边界，禁止地方保护主义

立法原则

含义（岛国剩梨🍐）

是立法指导思想的体现

是国家立法意识的反映

是立法主体据以进行立法活动的准绳

是立法中的法理

立法原则与立法指导思想的关系

联系

抽象具体联系

立法原则是规范化、具体化的立法指导思想

立法指导思想是抽象化、观念化的立法原则

确定实现联系

立法原则根据立法指导思想确定

立法指导思想通过立法原则予以实现

区别

在立法活动中的作用不同

立法原则是立法活动的行为准绳

立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识

对立法活动的影响方式不同

立法原则主要作用于立法者立法行为，通常直接对立法活动产生影响

立法指导思想主要作用于立法者思想，通过立法者观念影响立法活动

抽象与具体的不同

不能把两者等同

也不能用二者互相代替

立法原则的发展

15年立法法要求

依法立法原则

科学立法原则

民主立法原则

全球化背景下

比较立法原则

第二节：依法立法

意义（原因） （法全宪）

法治国家的任何权力都必须纳入法治轨道，作为国家重要权力的立法权更是如此

只有立法者自身服从于法治条件之下，立法才能托付给立法者

依法立法原则是全面依法治国的必然要求

推进全面依法治国，建设中国特色社会主义法治体系是系统工程，立法是首要环节，必然需要立法机关依法立法

只有深入推进依法立法，提高立法质量，才能为全面依法治国提供有力法律保障

依法立法是促进宪法实施、维护宪法权威的重要手段

宪法是国家根本法，一切立法基础都来源于宪法，依法立法的根本就是依宪立法 ，完善中国特色社会主义法律体系，必须遵循宪法确认的制度和原则，保证立法符合宪法精神

因此，依法立法是依宪立法的具体体现，是加强宪法实施的重要手段，也是维护宪法权威的重要保障

基本内涵和要求

基本内涵

一切立法权的存在和行使都应有法律根据

立法活动所有环节都必须依法进行

立法主体所有活动都必须以法律为准则，行使法定职权，履行法定义务

规范立法的法应充分反映人民意志和利益

要有利于保障人民各项权利，有利于社会进步

只有立法机关认真对待权利，人民才能认真对待法律

一切脱离法治轨道的立法活动，都要受到法律追究，立法主体都要承担法律责任

要求（宪体权程）

依法立法首先是依宪立法

原因

宪法奠定了整个国家法律体系的基础，是所有其他规范性法律文件的效力来源，因此，坚持依法立法首先要坚持依宪立法

要求

路线要求

依宪立法就是立法要遵循宪法基本原则和精神，坚持党的领导，坚持中国特色社会主义，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想以及中国特色社会主义理论体系

具体要求（权体内查）

立法权的行使和立法程序运行要符合宪法

立法体制要符合宪法对国家权力的根本规定

法律立改废释的内容要符合宪法，不得同宪法相抵触

可能违背宪法规定和精神的法律可以由全国人大常委会进行合宪性审查

意义

依宪立法是遵守宪法、维护宪法权威的重要体现，也是加强宪法实施的重要途径

以宪法为根本法，加强重点领域立法，通过完备法律体系推动宪法实施，保证宪法的制度和原则得到落实 ，有助于完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，把国家各项事业纳入法制轨道，实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究

依据法律体系立法

原因

立法是各种不同层次、不同效力法律法规的立改废释活动，涉及国家和社会生活的不同方面，关系不同主体的权利义务，这使得仅依靠宪法不足以规范整个立法活动，还需要根据既存法律体系进行立法

要求

依据整个法律体系立法，就是坚持法制统一原则

就是要从国家整体利益出发

充分考虑人民群众根本利益和长远利益

杜绝地方保护主义和部门保护主义

就是要从既存法律体系出发

保持法律体系内部和谐一致

使各个法律部门尽可能相互协调、相辅相成

意义

有利于确保立法活动从全局出发，真正反映人民意志

有利于法律体系内部法律前后一致、上下贯通，内在协调 ，是实现法制统一、维护法律权威、提高立法质量的重要保障

依权限、守程序立法

依权限

有立法权限，是依法立法的起点

国家机关职权法定是法治国家的重要要求

为了确保立法权在法律范围内有序行使，必须从法律上明确划分中央与地方、权力机关与行政机关的立法权限

守程序

立法程序是立法活动运行的重要方式、步骤，也是开展立法活动的必经环节，立法权的行使不仅要依照立法权限，还要遵循立法程序

立法法具体规定了各个立法权主体行使立法权力，开展立法活动的程序

第三节：科学立法

马克思：立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律

意义 （原因）

科学立法的要义是尊重立法规律、克服立法中的主观随意性，减少避免失误和错误，降低成本，提高立法效益

坚持科学立法原则，就是要实现立法观念的科学化，要把立法作为科学活动

要建立科学的立法观念

自觉运用科学理论指导立法，作出立法决策，采取立法措施

对于立法实践中出现的问题和经验教训，给予科学总结

要建立科学的立法制度

建立科学的符合社会发展规律和立法发展规律的立法体制

建立由具有高素质的立法者组成立法组织

坚持科学立法，更具直接意义的，是要实现立法方法、立法策略和其他立法技术的科学化、合理化

立法方法

立法方法要坚持理论与实际相结合，坚持主观条件与客观条件相结合

坚持原则性与灵活性相结合，坚持稳定性与变动性相结合

坚持总结借鉴和科学遇见相结合，坚持本国特色与国际大势相结合

立法策略

要按照客观规律要求确定立法指标

要顾全全局，做到全面系统安排各个立法项目先后顺序

要尽可能选择最佳立法形式、内容和起草者

要正确处理立法的超前、滞后、同步关系

要注重提高立法效率

立法技术

要注意法律法规之间的协调一致 ，要注意避免立法混乱的弊病

要注意法的可行性，所立之法要能为人所接受，易于为人所遵循

基本内涵和要求

科学立法的核心在于尊重和体现客观规律

要使法律及时适应现实发展需要，公正合理协调现实利益关系

要坚持问题导向，提高法律的可行性，使每部法律都切实管用

具体而言

从我国实际出发，正确处理立法与改革的关系

从实际出发

原因

法律是调整社会关系的行为规范，法律规范发挥作用，需要准确反映社会关系的现实状况和客观规律

因此，坚持科学立法，首先就是要从实际出发，立足我国基本国情

要求

从实际出发

既不能忽视国情、超越阶段

也不能因循守旧、墨守成规

而是要突出国家特色、时代特色、实践特色

当前我国最大的国情就是正处于并将长期处于社会主义初级阶段，要通过全面深化改革解决中国发展中面临的问题和矛盾，必须以科学立法使立法适应经济社会发展和改革需要

正确处理立法与改革的关系

积极回应改革需求，加强重点领域立法

立法要紧紧围绕全面深化改革的奋斗目标

针对现实中存在的矛盾问题，深入分析立法需要，突出立法重点

坚持改革于法有据，充分发挥立法在引领、保障改革方面的重要作用

科学合理规定权利与义务，职权与职责

法律调整社会关系的主要方式就是规定公民的权利和义务，规定国家机关权力与职责，检验立法是否科学的实质标准，就是立法是否科学合理规定了权利与义务、权利与责任

科学规定权利与义务

没有无权利的义务，也没有无义务的权利，立法对于公民权利义务的规定，应当做到权利义务相匹配、相协调，相统一

对于宪法规定的公民基本权利，法律法规不得任意加以限制和剥夺

科学规定职权与职责

立法除了规定公民权利义务，还需要规定国家机关的职权与职责

合理配置国家机关职权，提高国家机关服务水平，需要实现职权法定

按照有权必有责的法治原则，既要法定确权，又要严格立责，实现职权与职责相统一

第四节：民主立法

法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已

意义（原因）（主质权守教）

民主立法是实现人民当家作主的本质要求

民主立法的核心在于立法为了人民，立法依靠人民。中国是人民主权国家，国家根本任务之一就是保障人民的民主权利。在中国，坚持民主立法原则是实现人民主权所必需

民主立法是提升立法质量的重要途径

人民参与立法，能够使立法更充分集中民智 ，更全面反映民意，更好协调各方利益，凝聚社会共识

坚持民主立法原则，也是有效监督立法、防止立法权滥用所必需

人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策

只有坚持民主立法才能防止权力异化

防止地方保护主义和部门保护主义

使立法体现国家整体利益、全局利益

从而更科学合理规定公民权利与义务、国家机关的权力与职责

民主立法也是树立法律权威、推动自觉守法、进行法律教育的重要方式（权守教）

树立法律权威

法不察民情而立之，则不威

人民权利要靠法律保障、法律权威要靠人民维护

法律的根基在于人民发自内心的拥护，法律的神圣在于人民出自真诚的信仰

推动自觉守法

只有保证人民民主参与立法的权利，只有立法保障人民合法权利，法律才能真正走入人民群众，遵守法律才能真正成为人民的自觉行动

只有实行民主立法才能树立法律权威，才能使法律得到人民的拥护

进行法律教育

民主立法通过使公众参与立法，起到普及法律的作用，是法律宣传教育的重要方式

同样有助于人们自觉遵守法律，增强法治意识

基本内涵和要求（人大代表公众）

坚持人民通过人民代表大会制度民主立法

我国人民民主专政的国体和人民代表大会的政体，决定了人民民主是社会主义的生命，人民当家作主是社会主义民主政治的本质

人民代表大会制度是我国根本政治制度，是人民民主的最高形式和根本途径，保证人民在国家中的主体地位，必须保证人民通过人民代表大会行使国家权力，必须发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用

为了贯彻民主立法原则，有必要进一步健全人大主导立法工作的机制体制，确保立法充分体现人民共同意志

充分发挥人大代表的主体性作用

人大代表是国家权力机关组成人员，尊重代表权利就是尊重人民的权利与利益，保障代表依法履行职权就是保障人民当家作主

要拓宽代表参与立法途径，保证代表的代表权充分行使，更好发挥人大代表作用

要建立人大代表议案与立法规划的衔接机制，认真研究代表提出的立法建议

要更多吸收代表参与立法调研、审议等立法活动

要密切代表同人民群众的联系，使代表更好反映人民群众主体意志

完善社会公众民主参与立法

公众参与立法也是民主立法的必然要求和重要内容，参与立法意味着每个人在涉及他们的权利、义务等重要事务上，应当被作为国家主人平等对待

公众参与立法的前提是立法公开，完善社会公众民主参与立法，主要是要健全立法公开制度

如社会公众参与法律草案起草、公开征求意见、立法民主监督等丰富多样的社会群众民主参与立法形式

拓宽了社会公众参与立法渠道，扩大了社会公众参与立法深度、广度，提升了社会公众参与立法水平，有效实践了民主立法原则

第五节：比较立法

意义

概念

指国家在立法过程中，通过横向认识不同国家的法律制度，对比参照不同法律制度异同，以期理解和借鉴其他国家立法经验，推动自身法制建设的方法和原则

前提和基础（远村通 元存通）

人类法制文明的多元性为比较立法提供了前提

人类法制文明的共存性为比较立法提供了条件

如果人类文明可以孤立存在，那么即使存在多元的法制文明，其也没有交流的必要

但现代人类社会是一个相互依存、相互交流的共同体，这使得不同法制文明之间的比较立法成为必要

人类法制文明的共通性为比较立法提供了可能

人类法制文明多原又彼此共存、互通，虽然有差异但又紧密相连。只有具有内在共通性的法律制度才具有可比性，才能进行比较立法

意义

认识他者，认识自身，知己知彼

不识别国法律者，对自己的法律便也一无所知

比较立法的首要内容就是客观观察其他国家法律制度，熟悉其他国家法律制度的原理、功能，获知相关法律知识和信息，通过其他国家法制文明的映照，更加深刻理解本国的法制文明

比较借鉴，取长补短，文明互鉴

客观认识是为了进一步理性比较，通过对不同法律制度进行比较，提供其他立法思路，为本国的立法活动提供更多可行方案

求同存异，获得共识，和谐会通

比较立法是为了不同法制文明求同存异，实现法制文明的广泛传播交流，是为了更好实现法律的全球合作，使法制文明相互会通，其终极目标是实现一个面向现代化、面向世界、面向未来的全球法律共同体

基本内涵和要求

我国比较立法最早追溯到清末沈家本等晚清修律大臣

民国通过移植英美德等国法律制定大量新式法律

新中国成立后，在制定宪法和其他法律过程中，我们对世界各国宪法法律进行广泛比较研究，充分借鉴了他国法律

改革开放以来，对于符合我国国情的优秀外国法律，可以采取拿来主义，有利于加快我国立法步伐，这样的主张和实践对加快中国特色社会主义法律体系发挥重要作用

未来，在全球化背景下，在依法治国新时代，比较立法具有更显著的现实意义和时代内涵

第十六章：法的实施

第一节：法的实施概述

一、法的实施释义

概念

法的实施亦称法律实施，是相对于法律制定而言的，指宪法法律规范通过执法、司法、守法、法律监督等各种形式在社会生活中得以运用、实现的活动

不仅包括国家机关及其工作人员依法立法、执法、司法、依法进行法律监督等国家活动

还包扩社会组织、企事业单位、公民个人等主体依法管理、依法经营、依法行使权利履行义务等社会活动

法的实施在法律运行系统中的重要作用

立法是基础和起点，法律实施则是

使国家制定的法律具体化、将法律要求现实化的过程

是把纸面上的法律变成行动中的法律，把抽象的法律行为模式变成具体行为的过程

是法律从应然状态到实然状态的过程

法律得以实施的标志是权利得到实现，权力受到制约，义务受到履行，禁令得到遵守，法律价值得到充分体现

法律实施与相关概念

法律实施与法律实行、法律施行的关系

相同点

法律实施与法律实行、法律施行基本内涵是一致的

法律实行与法律施行的区别

法律实行强调以实际行动落实法律要求，如果有了法律却不实行或实行不力，那制定再多的法律也没用

法律施行一般用于法律文本，用以表示法律之生效

法律实施与法律实现的关系

法律实现既是法律实施的动力，又是法律实施的结果

法律实施、法律实行、法律实现的关系

法律实施不仅要求实行法律规定，还要求实现立法目标

实行与实现是法律实施的两个阶段

二、法律实施的重大意义

法律的生命在于实施，法律的权威在于实施，法律的伟力也在于实施

韩非：世不患无法，而患无必行之法

沈家本：法立而不行，与无法等

习近平：全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施。要加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境，做到有法必依、执法必严、违法必究

不足

保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，规范性法律文件的合宪性审查仍然薄弱

有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门仍然存在，地方保护主义和部门保护主义时常干扰法律执行

关系人民群众切身利益的食品药品安全、环境保护、生产安全等执法司法问题还比较突出

违法强拆、暴力强迁等无视宪法法律事件不断发生

一些公职人员滥用职权、失职渎职、甚至徇私枉法，严重损害国家法律权威

法律白条、裁判折扣、执行不能等困局仍未突破

三、法律实施的基础与动力（人工泉 人公权）

法律的人民性

原因

法律的根基在于人民的拥护和信赖

要求（人法）

人民：人民是依法治国的主体和力量源泉，必须使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，要增强全社会学法尊法守法用法的意识

法律：我国宪法法律要秉持以人为本的基本理念，以维护人的尊严为核心价值，才能获得人民群众发自内心的拥护和支持，提升实施水平和效果

法律的公正性

原因

法律实施的前提是法律的公正性

公正是良法善治的基本标志，也是法律有效实施的基本前提

公正是法律的生命线，保障和维护社会公正是法治的核心价值

只有公正的法律才能得到人民群众发自内心的尊重、认可和遵守

要求

在法治范畴内，法律公正主要包括权利公平、机会公平、规则公平等

法律的权威性

原因

法律权威性指法律体现人民意志并由国家强制力保证实施，在国家社会生活中法律应当有至上的效力和最高的尊严，是法律实施的根本保障

要求（机党法）

国家机关一切职权根源于法律，应依法行使，国家行政机关、司法机关应接受立法机关监督，其决定不得与立法机关制定法律相冲突

各个政党包括执政党，必须在法律范围内活动，并且要依法行使执政权，政党的政策不得违反宪法和法律

宪法和法律要有足够力量制约权力，维护宪法法律秩序

第二节：宪法的实施

全面实施宪法的内涵（当真放人 党政方人）

坚持党的全面领导

原因

中国特色社会主义最本质特征是中国共产党的领导，中国特色社会主义制度最大的优势是中国共产党的领导

我国宪法以根本法确认了中国共产党的执政地位，确认了党在国家政权中的领导地位，坚持党的领导是宪法的根本要求，是依法治国、依宪执政的根本体现

要求

贯彻宪法实施最根本的要求是坚持党对国家社会的全面领导，把党的领导贯彻到治国理政全过程和各方面

同时不断加强党的领导，提高党的领导能力

坚持正确政治方向

原因

坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路，这是近代中国人民长期奋斗发展的必然结果，也是践行党的根本宗旨的必然要求

宪法规定了这一道路的核心思想、主体内容、基本要求并围绕这一道路规定了我国的基本制度和原则

要求

坚持中国特色社会主义政治发展道路的核心是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一

坚持全面依法治国基本方略

原因

依法治国是发展中国特色社会主义的重要保障，是实现国家治理体系治理能力现代化的必然要求

因此，坚持依法治国基本方略是全面实施宪法的应有之义，是依宪治国的当然前提

要求

落实全面依法治国，必须推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程

加快完善以宪法为统率的中国特色社会主义法律体系

加快建设以宪法为基石的中国特色社会主义法治体系

确保国家各项事业和工作制度化、规范化、合法化

坚持以人民为中心，以人民为主体

原因

法的真谛在于对人民权利的确认和保障，宪法更是人民权利和自由的保障书

全面实施宪法最根本的目的是权为民所享、福为民所谋、法为民所用，最根本的途径是以人民代表大会制度保证人民当家作主

要求

要坚持宪法实施为了人民，以人民的根本权益作为宪法实施的出发点与落脚点

要继续扩大人民民主，健全民主制度，拓宽民主渠道，使国家权力始终掌握在人民手中，体现人民意志，代表人民利益

一、全面实施宪法的意义（原因）（提味方子 体威方）

宪法是国家的根本法，是治国理政的总章程，是依法治国的总依据。宪法的实施既是宪法的生命，也是整个法律体系的生命，全面实施宪法是全面依法治国的首要任务

宪法的实施决定着整个法律体系的实施

宪法是我国的根本法，我国的法律体系是以宪法为基础建立的，我国法律的实施也必然是以宪法的实施为统领的

宪法得到切实实施，整个法律体系也将充满生机活力

宪法实施不到位，其他法律法规的实施便只是一句空话

宪法的实施影响着法治权威的树立

法治权威能不能树立起来，首先要看宪法有没有权威

必须通过全面实施宪法增强宪法权威，使宪法焕发生命力，从而唤醒人民对宪法的真心拥护和真诚信仰，进而在全社会树立法治权威

宪法的实施关系到全面依法治国基本方略的全局

宪法是依法治国的总依据，依法治国首先是依宪治国

严格执法、公正司法、全民守法的推进，离不开宪法的有效保障

法治国家、法治政府、法治社会的建设，离不开宪法的有效实施

二、全面实施宪法的任务

总体任务是把宪法实施提高到一个新水平

具体而言（党人大协全）

中国共产党要坚持依宪治国、依宪执政

原因

党的领导与完善宪法监督制度是辩证统一的

依宪治国、依宪执政不是要放弃党的领导，而是要强调党领导制定、执行宪法法律

宪法既是党依法执政的法宝，也是党员自身行为的准则，宪法的实施本身就体现着党的领导，而党员干部以宪法为行为准则，更以实际行动表明了党的先进性

要求（三个统一）

把依规治党与依宪治国统一起来

把党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法统一起来

把依法治国、依法执政、依法行政统一起来

要进一步健全宪法实施监督制度，充分发挥人大及其常委会在宪法实施中的重要作用

要完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制

推进合宪性审查工作，加强备案审查制度建设，依法撤销或纠正违宪违法的规范性文件

支持和引导公民和组织参与宪法实施监督，拓宽公民参与宪法监督途径

需要国家机关、人民团体、企事业单位以及其他社会组织的协同推进

政府作为国家权力机关的执行机关，担负着严格实施宪法法律的神圣使命，要坚持依宪行政、依法行政

各人民团体、企事业单位以及各种社会组织，享有宪法规定公民权利，在社会主义建设中发挥着重要推动作用，也是维护宪法权威，推动宪法实施的重要力量

需要全体人民共同努力

宪法的实施不仅是条文规定转化为现实行动的过程，更是宪法理念和价值现实化的过程

要加强宪法教育，在社会上广泛宣传宪法，让每个人发自内心拥护宪法、信仰宪法

各级领导干部要带头学习宪法，做尊崇宪法、实施宪法的模范，承担起宣传宪法、维护宪法尊严、保证宪法实施的职责

第三节：执法

一、概念

概念

广义

指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关、法律授权和委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动

狭义（本书）

仅指国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动

原因

国家制定法律，就是要使其在社会生活中得到遵守和执行，否则法律将变成一纸空文，失去其应有效力

令在必信，法在必行

因此，有效执法是现代社会实现法治国家的必然要求

内涵

实质

国家行政机关将体现在法律中的国家意志落实到社会生活之中

具体（组织 强制）

组织实施法律

行政执法中心环节

指通过大量组织工作

将立法机关制定的法律变成人们生活中实际遵守的规则

把权力机关决定落实到每个公民

采取行政强制措施

指对侵犯法定权利、规避法定义务、扰乱公共秩序行为给予必要行政强制

排除执法过程中的阻力以及违反法律行为 ，以保障实施法律

特征（煮融杏油蛋 主容行优单）

执法主体特定性

行政机关及其公职人员

法律法规授权组织及其工作人员

行政机关委托组织或个人

执法内容广泛性

执法是以国家名义对社会实行的全方位组织和管理行为

涉及政治、经济、文化等广泛领域

执法行为主动性

行政机关一般采取积极主动行为去履行职责，保证法律贯彻实施，不需要行政相对人意思表示

执法权行使优益性

行政权行使具有优先性，行政权的优先性的实质是公共利益的优先性

某些特定法律关系中执法活动的单方性

如行政处罚

二、执法的原则（法理笑 法理效）

合法性原则

要求执法主体必须在法律规定范围内活动，法无授权不可为，法定职责必须为

具体内容

执法内容必须根据法律规定作出

行政机关不得法外设定权力

没有法律依据不得作出减损公民、法人及其他组织合法权益或加重其义务决定

执法主体必须在法律规定权限范围内行使职权

行政授权和行政委托必须有法律依据

执法程序必须合法

执法主体要严格遵循法定程序，并根据不同执法内容按照相应程序执法，不得随意简化、改变程序，依法保障行政相对人、利害关系人的合法权利

执法主体违法或不当行使职权，应当依法承担相应责任

实现权力责任相统一，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究

合理性原则

指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观、适度、合乎理性

原因

行政管理是一项范围广阔、内容复杂的活动，法律不可能面面俱到，很多领域只规定了基本原则，这就给了行政机关较大的自由裁量权

但为避免自由裁量权的滥用，对其加以控制也就成为必然，仅依靠合法性原则难以达到全面控制自由裁量权目的，合理性原则则应运而生

要求

执法主体在执法过程中要遵循合理性原则 （比例原则）

要平等对待行政相对人，要公平、工作、不偏私、不歧视

行使自由裁量权要符合法律目的，排除不相关因素干扰

采取措施要必要、适当

可以采取多种方式的，要尽可能避免损害当事人权益较多手段

效率原则

指在依法行政前提下，执法主体在进行行政管理管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的执法效益

原因

与立法、司法活动相比，行政活动更强调效率，要求执法主体对行政相对人请求及时作出反应

执法主体必须在严格依法行使执法权的同时，提高办事效率，方便行政相对人

要求

效率原则建立在合法性、合理性之上

执法主体不能以效率为借口违反法律规定

不能以损害行政相对人利益为代价满足效率需求

要做到精准执法，避免出现不适当、不合理执法而影响执法效率

执法主体要正确运用自由裁量权，及时决策，有效行使行政权

各执法主体要相互配合、相互协调，保证执法活动有序、正常进行

三、严格规范公正文明执法

坚持严格规范公正文明执法，是深入推进依法行政、提升执法公信力的重要原则 ，严格规范公正文明执法是一个有机体系

严格是执法的基本要求

规范是执法的行为准则

公正是执法的价值取向

文明是执法的最高境界

原因

法律要有效实施，严格执法是关键

同时，严格执法不代表粗暴执法，而是要把严格执法与文明理性执法相结合 ，特别是涉及人民群众问题，要推进人性化执法，遵循执法面前人人平等原则

要求

完善行政执法程序，规范自由裁量权，合理确定裁量标准，把握裁量尺度，确保处罚公平、裁量公正、执法规范，不断提高行政机关执法公信力

要加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制 （四个坚决一个实现）

坚决排除对行政执法的非法干预

坚决预防和克服执法活动利益驱动

坚决预防和克服地方保护主义和部门保护主义

坚决惩治腐败现象

实现有权必有责、用权受监督、违法必追究

第四节：司法

一、概念

概念

司法指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体适用法律处理案件的专门活动

广义（我国）

司法权包括侦查权、检察权、审判权、执行权

司法活动包括侦查、检察、审判、执行等专门活动

司法机关包括公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关

狭义

司法仅指审判活动

司法机关仅指法院

司法权就是审判权

特征（专专成全体 专专程权体）

专属性

司法权只能由国家专门机关及其司法人员行使

专业性

司法人员通常具有精深法律专业知识和丰富经验

程序性

司法程序由专门程序法予以规定

权威性

司法以国家强制力为后盾，可以通过国家强制力保证其裁判执行

体系性

司法主体按照宪法规定形成特定机构体系

二、司法权的性质与司法规律

司法权的性质

习近平将我国司法权的性质界定为判断权和裁决权

一方面给了司法权开放结构，司法各个环节都伴随着判断权

另一方面强调司法权中具有决定意义的审判权，审判权的核心是裁决权

裁决

指在查明事实基础上，依据法律以及道德、法理、政策等外部因素作出判决

是定纷止争的判决

是实现权利救济的判决

是维护公平正义的判决

司法规律（读公这支撑中 独公责制程终）

概念

司法规律是法治规律的集中体现，是国家治理规律的具体展开，是人类政治文明和法治文明在司法领域的特殊形式 。在我国语境下，司法规律指的是司法活动的客观规律，司法权运行规律

内容

根本规律

司法权的独立运行

司法权既是国家权力体系的组成部分，又是一种相对独立的国家权力

司法权的运行既有权力运行的一般规律，又有权力运行的特殊规律

最显著的特殊规律就是司法权的独立运行

基本规律

公开公正

公开透明，维护社会公众

权责统一

让审理者裁判，由裁判者负责

权力制约

司法权分别由不同机关行使，分工负责、相互配合、相互制约

尊重程序

程序公正合理，遵循正当程序

裁判终局

裁决效力具有至上性和终结性

以及法官断案中立、律师职业自由

三、司法的原则（读公这凭证 独公责平政）（5）

概念：即司法中的基本法理，是贯穿司法全过程，指导和制约司法活动且为司法机关及其工作人员必须遵守的基本准则，是人们探索司法规律的认识结晶

司法权独立行使原则

马克思：法官除了法律再没有别的上司

指司法机关在办理案件过程中，依法独立行使司法权，体现了司法规律的根本要求

司法权独立行使，并不意味着司法机关行使司法权不受任何监督和制约，我国的司法机关（党权上其）

要服从党的领导，使司法权行使有政治保证

要接受权力机关监督，对权力机关负责，维护和实现人民意志

要接受上级司法机关监督和指导，保证司法权的统一行使

要接受其他机关、团体和人民群众监督，以正确适用法律，防止司法腐败现象发生

司法公正原则

公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用

指司法机关及司法人员在司法活动中应坚持和体现公平正义原则

意义

司法是维护社会公正的最后一道防线，司法公正是司法的生命和灵魂，是社会公平的底线，维护司法公正是司法的核心价值 ，追求司法公正是司法的永恒主题，也是民众对司法的根本期望

内涵

实体公正

指司法裁判结果公正，当事人合法权益得到保障，违法犯罪者受到应有惩罚

程序公正

指司法过程公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到平等对待

司法活动的合法性、独立性、有效性、裁判人员中立性、当事人地位平等性、裁判结果公正性，都是司法公正的必然要求和体现

司法责任原则

让审理者裁判、由裁判者负责

指司法机关及其司法人员在行使司法权过程中应尽职尽责，故意违反法律或重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，应承担相应责任

内涵

司法机关及司法人员行使司法权有法律依据和保障（如法官有审判权）

司法机关及司法人员的违法行为要受到法律追究（如法官错案终身负责制）

只有将司法权力与司法责任结合起来，才能增强司法机关司法人员的责任感，正确适用法律，防止司法活动中的违法行为，更好地维护司法、维护法制权威

司法平等原则

王子犯法，与庶民同罪

指司法面前人人平等

是法律平等原则在司法活动中的具体体现

内涵

司法机关及司法人员在审理案件、行使司法权时

对于任何公民在适用法律上一律平等，不允许有任何差别对待

对于任何公民的违法犯罪行为，都必须同样追究法律责任 ，并给予相应法律制裁

对所有诉讼参与人都应当平等对待，切实保障诉讼参与人充分行使诉讼权利、履行诉讼义务

不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他社会组织

政策指导原则

习近平：党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法、司法的重要指导

我国司法必须贯彻以事实为依据、以法律为准绳、以政策为指导的基本原则

以事实为依据（追求实体）

指司法机关对案件作出处理决定，只能以

客观事实：合法证据证明了的事实

推定事实：依法推定的事实作为适用法律的依据

以法律为准绳（追求程序）

指司法机关要严格按照法律规定程序办事，把法律作为处理案件的标准

查办案件的全过程都要遵守法定的权限和程序

在查明案件事实基础上，依据法律有关规定以及相关因素，作出公正合理裁决

以政策为指导

就是要坚持以党的政策作为工作导向

意义

政策是法律的灵魂，法律是政策的体现与保障，只有坚持以政策为指导，才能做到正确适用法律，实现司法的法律效果、政治效果、社会效果

在司法活动中，司法政策主要具有解释功能、规范价值，司法政策以党和国家的基本政策作为指导思想，能够对当时的社会政治经济形势、社会矛盾变化作出及时回应 ，司法活动的变化趋势总是与司法政策密切相关

第五节：守法

一、概念

守法是指国家机关、社会组织、公民个人依照宪法法律规定，行使权利，履行义务和行使职权，履行职责的活动

特征（双广多）

内容双重性，守法不仅是履行法律义务，还包含着享有和行使权利

主体广泛性，任何一个国家或社会中所有主体都是守法主体

范围多样性，包括宪法、法律、其他规范性法律文件、具有法律效力的判决、裁定等执行和适用法律的法律文件

二、守法的根据和理由

根本理由

守法是国家对社会主体的基本要求，也是社会主体对国家应尽的义务

现实动机

被动的

出于对权威的服从

在个人缺乏法律知识却持续守法的情形中，惯性起着相当大作用

出于对惩罚的畏惧

出于社会压力

主动的

出于道德考虑

出于对合法性的认识

出于较高法律意识

出于个人利益考虑

个人利益往往与法律的协调一致

三、守法的条件

主观条件

即守法主体的心理状态和法律意识水平

主要体现在（政法道文）

政治意识

指人们关于政治现象的思想和观点的总和

政治意识处于社会意识的核心地位，对其他社会意识中起指导作用

人们政治意识的高或低、先进或落后、发达或不发达，都会影响人们对法的遵守

法律观念

是人们对法所持的态度和信念，较政治意识对人们的守法有更为直接的影响

法律观念的形成既来自人们内心对法的认同 ，又来自外部的传导灌输 ，法律观念地域性很强，传统思想往往影响人们的法律观念

中国要建设社会主义法治国家，就必须通过各种途径，彻底清除与法治精神相悖的思想观念，逐步树立与法治建设相适应的法律观念

道德观念

是人们关于善与恶、公正与偏私、正义与非正义等的观念

不同的道德观念会形成不同的善恶、是非观，引导人们对守法或违法行为给予不同评价，进而实施不同行为

文化教育程度

知识常常与文明相伴，文明则是守法的强化剂

无知往往与愚昧为伍，愚昧则是违法犯罪的祸根之一

客观条件

守法主体所处的客观社会环境，如法治状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展等

主要体现在（法政经）

法治状况

包含立法、执法、司法和法律监督等状况，都与守法密切相关

立法：守法的一个前提条件就是法自身必须拥有优良品质

良法会对人们的守法产生积极作用

只有法律良善，公民才会发自内心遵法而行

执法和司法：国家行政机关和司法机关的执法司法活动也会影响人们的守法

行政机关及其工作人员必须严格执法

司法机关及其工作人员必须公正司法

树立良好的执法、司法形象，才能带动和促进其他社会组织和公民的守法

法律监督是对法的运行和操作的合法性进行监察和督导的手段

它能强化法的威慑作用

进而促使人们自觉守法

政治状况

主要包括一个国家的社会制度、政治制度、力量对比关系、社会秩序等方面

社会制度

不同社会制度会产生不同性质的法，进而对人们的守法产生不同的影响

政治制度

政治制度也会对守法产生影响，如民主制下作为国家最终统治者的人民，会更自觉守法

力量对比关系、社会秩序

一个国家如果各种力量平衡，政局稳定，秩序稳固，法就会有较高的权威，人们也会更加自觉守法

经济状况

主要包括国家的经济制度、经济发展水平等

经济制度

市场经济本质上是法治经济，把市场经济纳入法制轨道，会为守法营造一个良好的法治环境

经济水平

人们能否依法行使权利、履行义务，很大程度上取决于社会能否为他们提供必要的物质条件，这与经济发展水平密切相关

四、守法的原则

根本目标

全民守法

主要原则（领子斜 领自协）

领导干部带头尊法守法

守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守

原因

在推进依法治国进程中，领导干部是关键少数，只有领导干部守法，群众才会守法

领导干部带头遵法守法是依法执政、依法行政的内在要求

打铁还需自身硬，中国共产党作为执政党，政府作为执法核心，各级党组织和政府的领导干部能否带头知法懂法守法护法，对推进法治社会建设至关重要

要求

党和政府干部要自觉带头学法尊法守法用法

领导干部要做学法的模范

带头了解法律，掌握法律

做尊法的模范

带头敬畏法律、尊崇法治

做守法的模范

带头遵纪守法、捍卫法治

做用法的模范

带头依法办事、厉行法治

全民自觉信法守法

法律的根基在于人民的拥护，法律的稳定在于人民的信仰。法律要发挥作用，前提是社会要信仰法律

要求

要培育全民对法治的信仰，就要破除人民在守法上的

权贵思维

投机倾向

侥幸心理

就是要

让不给法律面子的人丢面子

让躲避法律视线的投机者无所遁形

让受到法律制裁的人不是感叹命舛数奇，而是甘愿领罚

法治信仰 就是用法治精神

管好自己的权力

提升自己的境界

守住自身的底线

全社会协同推进学法用法

原因

实现全民守法不仅有赖于个体层面自觉尊法信法，还有赖于全社会协同推进学法用法；要引导全民守法，离不开全社会协同推进全民学法用法

要求

守法激励机制和普法宣传教育机制是推进全社会协同学法用法的核心机制

守法激励机制

要构建守法激励与失信惩戒机制，扭转违法者得利，守法者吃亏现象

要加强社会诚信建设

健全公民组织信用记录

要引导人民群众通过法律途径表达权益诉求，绝不允许法律之外的利益诉求表达

普法宣传教育机制

要充分发挥国家机关、人民团体在普法教育中的职能作用，实现国家机关谁执法谁普法的普法责任制

要把法治教育纳入精神文明建设活动之中，开展群众性法治文化活动

要开展送法进机关、进乡村、进学校等活动，重点集合12.4国家宪法日等特殊时间开展多种多样的法治宣传活动

法律不是僵死的教条，不是神坛上的经卷；守法不是对法条的熟诵，也不是对法典的供奉。法治社会的良好氛围在于全社会学法、尊法、守法、用法的良性循环

学法是崇法的前提

崇法是守法的基础

用法是守法的升华

建设法治社会，就是要树立社会主义法治理念，弘扬法治精神，使法治思想融入人们的生活，让法治成为人们的基本生活方式

第十七章：法律程序

第一节：法律程序概述

一、法律程序释义

概念

法律程序是为作出法律性决定而预设的过程、方式和相互关系的系统

法律程序是法律的基本属性，内在于法律之中，贯穿于法律运行的全过程，构成法律存在的形态和基础

表现

私法领域

除法定程序外，法律程序一般表现为法律承认的约定形式

公法领域

法律行为因其规范公权力行使的特质，更多体现为制度形态

特点（一直护士控 形独价值 意旨互时空形独价值）

法律程序具有法律意义

法律程序是对形成法律决定的制度性预设，具有规范性、概括性、稳定性、普遍约束力等特点，与基于法律程序作出的法律性决定具有同等重要意义

法律程序旨在作出法律性决定

程序的目的和功能是形成决定

经法律程序作出的法律性决定，其内容可能是实体的，也可能是程序的（如经立法程序制定的民诉法、刑诉法），因而法律程序不等于实现实体的手段

法律性决定也可能是政治或公共决策，现代政治和公共决策越来越倾向于借助法律程序形成决策

法律程序的重点不是决定的内容，而是决定经由何种过程、方式和关系作出

法律程序是通过不同法律主体的互动运行的

法律程序的参与者往往是多个法律主体 ，经法律程序作出的法律性决定，也就往往是由多个法律主体互动形成的（如刑事诉讼程序就是法官、公诉人、辩护人等主体互动的程序）

法律程序是在法定时间和空间中展开的（时空要素）

时间要素

时限

行为的时间长短

时序

行为的先后顺序

空间要素

行为方式

行为的表现方式，如审判行为原则上应当公开

空间关系

主体及其相互行为的确定性和相关性

确定性，如审判行为只属于法院

相关性，如一切机关不得干预审判

法律程序具有形式性和相对独立性

形式性

表现

非人格化的同样情况同样处理

具有时空、言行、器物特征

形式性有助于建立对法律和社会生活的理性预期。在实体法不正义情况下，对程序的持续适用，可以使人们依此预先有所规避

独立性（平稳仪 评稳仪）

表现

法律程序合理性有其自身评价标准

程序往往更具稳定性和延续性

具有某种仪式性和象征性

法律程序可以进行价值填充

法律程序的形式性和技术性不代表着其不可以进行价值填充

任何程序都内在蕴含这一定的价值倾向，并由此产生了正当程序与非正当程序之分

二、法律程序对法律行为的调整方式（一刀分秸秆 抑导分解感）

抑制

通过程序克服和防止主观随意性（如多层级审级制度比一审终审更能抑制法官判断随意性）

导向

通过时空要素指引人们的行为在时间上延续，在空间上展开

程序为人们的具体行为提供统一的标准，以克服行为的非规范化

程序的导向机制还能指示人们的行为在时间空间上有序连接，避免随意中断

分工

通过程序实现角色分工（如诉讼程序中法官、辩护人、公诉人等各司其职）

缓解

通过法律程序摒弃非程序性要素，形成相对隔离的法律空间，将复杂的社会关系简化为相对简约的法律关系 ，从而引导当事人避免发生激烈的外部对抗，缓解紧张气氛，为解决冲突提供有条不紊的秩序条件

感染

法律程序的仪式性、象征性及其神圣性，能够感染人的心态 ，引导主体产生心理上有意识或无意识的服从，遵循相应行为模式（如宪法宣誓程序代表着对宣誓词的内心认同）

第二节：正当法律程序

概念

并非所有程序都是正当的， 现代意义上的法律程序是一种有价值倾向的程序，即正当法律程序

正当法律程序是一种为了限制恣意，通过角色分派和主体互动进行的，具有理性选择特征的活动过程

一、正当法律程序的历史演进

西方

一般以英国大宪章作为正当程序原则的源头，大致包括两项基本程序原则

任何人不能审理自己的或与自己有利害关系的案件

任何一方的诉词都要被听取

法国人权宣言、美国宪法修正案等法律也有规定正当程序原则

我国

20世纪90年代，开始对正当程序的价值和功能进行研究

是对我国的重实体轻程序现象的反拨

也顺应了法治推进对正当程序的内在要求

时代意义

正当程序是现代法律特征之一，是人治和法治的分水岭

就中国法律现代化和法治发展而言，正当程序是中国法走向现代化不可或缺的重要元素

正当程序的观念、制度和实际运行，是衡量一个国家法治文明、司法公正、民主程度、人权保障程度的重要标志

二、正当法律程序的构成要件（分队中餐借西公社 分对中参结息公涉）

程序决定法治和恣意人治的区别

程序的分化

正当法律程序通过分散决定权来限制权力的恣意行使，而决定权的分散通过程序的功能分化和角色分派得以实现 ，如此限制了事件结果的过早考虑，从而大大限制权力恣意行使的空间

对立面的设置

程序始于利益的冲突和竞争。对立面的设置为利益对立主体提供交涉的平台，营造了通过交涉形成共识的空间，形成的决定就更具可接受性

程序中立

程序中立是正当程序的核心要素，要求

决定者中立

程序的预设性

程序设定的前提，是程序设计者对该程序之后的效果处于无知状态，目的在于防止程序因人而设

程序设置的中立性

程序应在各方主体之间不偏不倚，使各方在程序地位、信息获得、发言机会上平等 ，保证决定是程序要件被遵守的结果

自由平等且实质性参与

参与是正当程序必备要件，包括

利害相关人对决策过程的实质参与（如原被告双方与法官的论辩交涉）

公众对决策过程的参与（如听证、投票选举、全民公投）

参与应当是自由的、平等的、实质性的

自由

是否参与自由

参与的自由

不参与的自由

如何参与自由

同意和认可

异议和反对

平等（参与者角度对程序中立的要求）

参与者在程序中地位平等

意见表达的资格和机会平等

参与者参与公平

决策者中立

信息对称充分

类似情况类似处理

为少数反对派和弱者提供特别程序设置

实质

参与是法定的，有制度保障的

参与应能实质性影响决策结果

即决策结果是在程序过程中产生的，结果中包含甚至只包含参与者的参与因素

及时性和终结性

及时性

程序在时序和时限上是有明确标准的，是被限定的、有效率的、可被合理预期的

而不是随意、偶然、不稳定的

终结性

程序通过形成决定而告结，结果应是从程序中产生的，程序对于结果的产生应当具有唯一的决定作用

结果不能被随意推翻，修改结果必须启动另一程序

信息充分和对等

原因

在信息掌握不充分、不平等情况下，参与者的参与不可能是实质性的，并会由此产生心理上的不安，进而怀疑结果的正当性

要求

正当法律程序应能保证信息在参与者之间平等、充分流动

公开

作为参与前提的信息公开

程序进行过程公开

程序结果和理由公开

例外情况下，个人隐私和国家秘密可不公开

理性对话和交涉

参与是通过对话和交涉进行的

通过对话不仅要说服对方，还要就对方的观点对自己的进行反思

一方不能向对方阐明自己主张的合理根据，则可能承担不利后果

效果

通过法律程序中的对话和理性反思妥协而形成合意，决策得以形成并获得正当性

三、正当程序的价值

工具价值

指其在实现实体价值方面的有用和有效

功利性的

如实现效率、增进福利

道义性的

如制约权力、保障权利、实现公平

独立价值

指无须经结果证明而独立存在的本体价值

内涵（程序的意义）（小李频现越位 效理平现约威）

正当程序是解纷效率的保证

正当程序总是能使纠纷及时、公正、合理、有效得以解决

而不合理程序处理纠纷时则可能出现这样的情况：

当事人在程序中感受到不公正

当事人在程序中仍未消除直接冲突

纠纷的解决付出过高成本

结果处理后可能仍有以后纠纷或由处理结果引起新的矛盾

正等程序是公民理性的引导

正当程序促进公民行为理性化，引导公民有序参与政治、社会、法律生活，确保参与过程民主化、法治化、程序化

法治思维形成的一个重要方面，就是尊重和遵循正当程序

正当程序是权利平等的前提

法律的适用是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个认定过程的高度同一性有赖于法律程序的保证

因此，正当法律程序是体现权利平等、机会平等、规则 平等的法律制度的前提

正当程序是权利实现的手段

法律程序是权利义务实现的必要条件

正当程序能使权利被实际享受，义务被切实履行

法律程序通过对权力的约束来保障人权

正当程序以约束权力为特征，通过把权力关进制度的笼子实现实体权利

法律程序是解决纠纷的重要途径

正当法律程序对权利是一种有效又重要的补救手段

正当程序是权力约束的机制

原因

正当法律程序通过抑制、分工等方式对公权力进行约束

在经济社会发展要求国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法控权能力有所限缩，程序控权的功能就大大增长

效果

法律正当程序以其特有的功能补充实体法在控权方面的不足，追求形式合理与实质合理的结合

正当程序是法律权威的保障

法律权威固然需要国家强制力来保障实施，但这种强制力有时可能使法律权威异化为粗暴的武力

而正当的程序的意义在于使人们通过法律程序感受到法的公平与尊严，人们对法律权威的体验，首先是从能看得见的法律程序开始的

第三节：程序正义

正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现

正当程序和程序正义的区别

相比与正当程序重注程序本身的正当要件，程序正义更注重程序相对于实体正义的独立价值

一、程序正义的兴起

20世纪60年代罗尔斯的正义理论将程序正义独立于实体正义，作为独立范畴进行分析

萨默斯

程序价值理论：开创性提出和论证程序的独立价值标准问题

马肖

尊严价值理论：揭示程序正义真正的价值基础在于对程序参与人的人格尊严和道德主体地位的尊重

贝勒斯

提出一种综合性程序价值理论

二、程序正义的内涵

主要意涵（独自依一 独自异议）

独立价值：程序正义意味着程序除了在实现实体正义方面具有工具价值外，其本身还是一种独立价值的实体，其意义丝毫不弱于实体价值

自身价值：程序公正自身的价值包括但不限于参与、平等、中立、公开、及时终结，终极价值在于对人的尊严和主体地位的尊重

依靠关系：程序正义不依靠实体结果而存在 ，程序公正与否取决于程序内在品质；而实体正义则不仅仰赖于程序正义实现，还要借助程序公正证明

实程一致：程序正义在很多情况下可以与实体正义保持一致

如信息充分对等，当事人平等有效参与的程序，更有助于事实真相的发现

但程序正义与实体正义也可能发生冲突，主要表现为自由与秩序、公平与效率、人权保障与查明真相 等之间的价值冲突

程序正义在法治系统中的地位和功能（程序正义与实体正义的关系），主要表现在

程序正义在许多方面体现法治的价值 （吐了整个公寓 途正共预）

程序正义作为大多数情形下实现实体正义的途径，实体结果不止由程序产生，还由程序证成 ，并且通过程序正义可以在长远上获得更多的实质正义 ，体现更大法治精神

法治根本上是对正当性的追问，多元参与、理性交涉的程序正义作为获得共识的起点，成为公权力运行的正当性根据

实体正义所依据的客观真实无法直接充分获得的情况下，程序正义的形式理性、确定性、中立性，使其成为最易于达成共识的正义

程序正义建立和维护法的确定性和稳定性，并在为人们提供理性预期方面具有独特意义，而提供稳定的理性预期是法治区别于其他治理方式的基本标志

实体正义应在程序正义框架中操作，并经程序正义过程的过滤和补救

程序正义作为通过满足形式要件而达成实质性共识的途径，实体正义应当纳入程序正义框架下进行追求

同时，各种实体性因素都应经程序过滤后再反应到结果之中，政治意志、社会舆论等等不得直接成为法律性决定的根据

实现实体正义的缺憾也尽可能借助程序正义予以补救 （如不利地位者的司法救助）

人的尊严和主体性是实体正义和程序正义之上的终极标准

程序正义与实体正义都应以维护人的主体性与尊严作为终极价值，二者冲突时，对人的尊严的尊重和维护应成为终极标准

第十八章：法律职业

第一节：法律职业概述

一、法律职业的概念与特征

概念

指包括法官、检察官、律师在内的，受过系统的法律专业训练，具有娴熟法律技能与法律伦理的法律人所构成的职业共同体

特征（几轮准入 技伦准入）

技能特征

法律职业技能来源于法学教育，职业技能是通过正规法科专业学习与系统训练形成的

以系统而统一的法律学问为基础

在职业实践中不断培训、学习、进步

伦理特征

法律职业必须具备本职业特有伦理，法律职业内部传承职业伦理，法律人践行这种职业伦理

法律职业伦理有别于大众伦理，它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响

法律职业伦理成为共同体内部的职业习惯和内心信仰，从而维系着共同体的成员

准入特征

法律职业是限制性职业，未经专门训练，未掌握特殊技能与伦理，不得进入这个职业的殿堂

当代中国法治职业共同体

过去很长一段时间，称法官、检察官、律师构成的群体为 法律职业共同体

新时代后，在全面推进依法治国背景下，用法治工作者、法治队伍取代法律工作者、法律工作队伍

群体

法治专门队伍，最核心的队伍

立法、执法、司法队伍

要按照政治、业务、责任、纪律、作风过硬要求，引导立法、执法、司法工作者牢固树立法治理念，恪守法律职业道德，做到忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律

法学专家队伍

对于探索形成中国特色社会主义法学理论体系、法治理论体系和法治话语体系具有重要作用

对于用马克思主义法学思想统领法学意识形态阵地，培养高素质法治人才，具有不可代替的作用

法律服务队伍

主要是律师，包括公证员、基层法律工作服务者等

律师队伍是依法治国重要力量，在保障法律正确实施，维护当事人合法权益，维护社会公平正义中能发挥重要作用

涉外法治人才队伍

要通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务，在参与国际法律事务中发挥重要作用

形成

法治职业共同体的形成过程，是法律职业素养统一、法治理念和法治信念统一的过程

法律职业素养

职业信仰

职业道德

法律职业伦理：德

职业技术

职业语言

职业知识

职业思维

法律职业技能：才

第二节：法律职业制度（烤脚宝 考教保）

一、法律职业资格考试制度

概念

是对职业资质的检验和认定，通过资格考试这一门槛者方能取得法律职业资格

是限制性职业的典型象征

特点

职业统一

职业素养资质标准的统一

在全国范围内实行

统一组织

统一命题

统一标准

统一阅卷

统一招录

资质准入

指以法律实务工作内容为导向的资质合格的准入门槛

以对法律职业候选人的资质考察合格为目标

考察内容应包括

法律综合试题

论述分析的基本技能

职业能力

资质认定性考试强调考出统一资质，不强调能力高低的选拔

伦理达标

不仅要求具有某种学识与技能，还要考查是否具有职业伦理也责任感

职业养成

指资质考试仅仅是职业养成的过程之一，并非最终结果

一般通过考试后，还要参加职前培训，任职前考核等

我国

我国从2002年起，实行法官、检察官、律师资格考试统一化，成为国家司法考试

2015年中共中央和国务院发布意见，将原来的国家司法考试制度，改为国家统一法律职业资格考试制度

把法官、检察官和律师、立法者、执法者统称为法律职业

特点

高度重视中国特色社会主义法治理论

加大法律职业伦理考查力度

突出宪法与法律知识系统性

考试以案例分析和法律方法运用题为主，以此考查实践中的法治思维和法治能力

二、法律职业教育培训制度

职前教育培训

目的

使法学专业教育与入职教育相结合

培养法律职业经验，锻炼法律职业品性

促进研修生法学知识与实务有机结合，掌握法律工作者基本技能与社会常识，完成从研修生到初级法治工作者的身份转变

与法律职业资格考试的关系

是法律职业两个门槛性重要环节

职业资格考试在前，重视职业资质考查

职前培训在后，重视实务能力培训

子主题

执业后续教育培训

目的

使现有法律职业素养的继续提高与专题深化相结合

三、法律职业保障制度

概述

概念

指法官、检察官、律师在履行职责过程中需要的权利、地位、待遇、荣誉等方面的制度和物质保障

还需要特殊职业保障

范围

除了公民常规权利保障之外

如法官独立行使审判权保障；律师为当事人辩护的相关权利保障

意义

司法公正的实现有赖于法律职业共同体尽心尽责履行法定职责，如果不对其职业提供充分保障，则会使职业责任沦为空谈

从事法律职业，如果缺乏有效职业保障其职责难以承担

法官检察官保障

职业权利保障制度

法官检察官依法独立行使职权

建立法官检察官司法豁免制度

保障法官检察官不因客观因素导致裁判错误而受到追责

职业地位保障制度

有效保障法官检察官职业地位和职业身份的稳定性

法官检察官依法办案不受任何行政机关、个人、社会团体干涉

法官检察官应当拒绝任何单位个人违法、有碍司法公正的要求

非因法定事由、程序，不得对法官、检察官作出辞退、免职、降职等处分

对干扰司法活动，威胁、保护法官及其近亲属行为，依法严厉惩处

优越待遇保障制度

意义

通过以薪养廉，防止钱物诱惑，消除法官检察官后顾之忧

增强司法职业荣誉感和超然性

要求

实行法官、检察官单独配套工资制度

确保法官、检察官工资水平高于当地其他公务员工资水平一定比例

业绩优秀法官、检察官可以根据个人意愿申请延长退休年龄

第三节：法律职业素养

一、法律职业伦理

概述

伦理指人类社会生活关系之规范、原理的总称，建立于个人道德和社会舆论的基础上

概念

法律职业伦理指法律人在其执业中必须遵守的特殊道德规范

作用

是一种按照道德要求，为法律执业过程中的伦理冲突提供指导的技术性规范

是法治职业理想和信念的基础和保障

德法兼修、德才兼备是对法治工作人员的基本要求

组成

法官、检察官的职业伦理（职真忠）

爱岗敬业、尽职尽责

爱岗敬业

爱岗

热爱司法事业，把维护社会公正当作最伟大的工作，把法官、检察官当作最伟大、最神圣的职业

敬业

爱岗的升华，意味着把法官检察官职业与人生最高价值目标相连，意味着对自己职业的尊敬和热爱，有强烈的职业荣誉感

尽职尽责

用心工作、尽职尽责，通过自己的尽职尽责彰显法治精神，使当事人和人民群众感受到法律的公正和权威

追求真理、追求公平

追求真理（实体要求）

原因

真求真理的过程就是发现事实的过程，对事实的分析和认定直接决定法律适用的结果，更是裁判正当性与合法性的基础

要求

司法活动一定要追求真理，坚持用事实说话，使法律裁判结果尽可能与客观真相一致，实现司法公正

追求真理是法官检察官的底线要求，公平正义是法官检察官职业精神的灵魂

追求公平（程序要求）

意味着秉公执法，敢于排除法律之外因素的影响

意味着法官中立，平等而不参杂个人好恶地对待当事人

意味着遵循程序，让司法权在程序框架内，在阳光下运行

意味着提高效率，让当事人权利及时得到救济，让被破坏的社会秩序即使得到修复

忠实于法律，保证法律的有效实施

原因

法官检察官是宪法法律的执行者，也是宪法法律的捍卫者，必须忠于宪法法律，忠实履行法定职责

要求

必须严格遵循法定程序，做到法律面前人人平等，做到执法必严、违法必究

必须做到公正司法、廉洁司法、高效司法，赢得公众信任，不断提升司法公信力

应当遵守司法礼仪、重视个人仪表、重视法庭威严，维护法庭尊严，提升法律权威

律师职业伦理

对当事人

勤奋工作，讲究效率，坚决维护当事人合法权益

如不接受对方当事人报酬

保守当事人秘密

对法官

尊重法官就是尊重法律，但同时面对法官也应不卑不亢，具有自己的独立性与尊严

如不作虚假陈述

不与法官私下联系

遵守与职业有关纪律

对同行

不做任何有损于律师职业的事情

如尊重同行，不对对方律师进行人身攻击

不得诽谤同行

其他职业伦理

不得转让诉讼标的、制造事端或其他类似行为

知道法官有违反职业道德行为，应当举报

法律职业信仰

是法律职业伦理不可或缺的组成部分，是对法律的敬畏，对人权、规则、程序的敬畏。成为法律职业共同体的共同价值观和精神追求

表现

法治思维、法治观念、法治意识等，实质上是对法治精神的追求

内容

包括规则至上、权利本位、程序正当、权力限制等

法律人是法治精神的传播者，是社会秩序的维护者，法律人确立职业信仰对于法治国家的形成至关重要

二、法律职业语言与知识

法律职业语言

法律职业独特的话语体系，是法律这种专门知识中的基本要素

组成

来自法律规定的法定术语

来自法学理论的法学术语

功能

交流

法律语言能在法律职业共同体之间准确、简约传递信息，更便于同行交流

转化

所有社会问题，一概可以用法言法语转化为法律问题进行分析判断

法律职业知识

法律专业知识

构成

制定法中关于规则的知识

法学中关于原理的知识

规则的知识只是暂时的，要想更好地理解和适用规则的知识，必须掌握原理的知识

三、法律职业思维

思维是客观事物在其人脑中的间接反映，是借助语言体现的理性认识

法律职业思维是法律职业技能中的决定性因素，是法律人最重要的职业技能

特点

运用法律术语进行观察、思考和判断

对术语的概念以法律方法进行解释和推理

通过程序进行思考

法律人总是程序优先，程序的设置是为了排除权力恣意干预，使法律人能通过程序得到对结果的理性预期

以权利为中心进行思考

法律实施时总是以权利为本位，以权利作为诉讼请求的根据，因此法律思维往往也是以权利为起点

遵循向过去看的习惯

法律思维往往表现较为稳妥，甚至保守

法官对法律和事实的态度，只承认既定规则和过去事实，特别是判例法国家遵循先例原则

注重逻辑而谨慎对待情感

法律人强调推理的逻辑性，使公众看到结论出自于理性，具有说服力

虽然并不完全排斥情感去，但法律思维往往是首先服从规则而不是听从情感

追求程序意义的真而不是科学意义的真

法律上的真相只是程序意义上的真相，并不是现实中真实的真相

真相只有上帝和被害人知道

判断结论总是非此即彼

法律无法以一种完美无缺的公平方式适用于一切情况，司法必须对许多不允许妥协的问题作出一刀切决定，使得法律思维结论总是非此即彼的

第十九章：法律方法（法师腿伦树 发释推伦数）

第一节：法律方法概述

一、意义

是法律人在长期法律实践中积累和发展出来的法律技术方法

是法律实践智慧的结晶

是法律实践理性的表达形态

二、概念（我国）

指法律人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法

或者说，法律人为寻求法律问题的答案而使用的专门方法

三、基本特征（指责世界 职则实践）

法律方法是法律人思考和解决问题的职业方法 ，即法律角色参照系

概念

法律角色参照系是作为一个法律人观察和处理问题的方法及其独特的论证模式

内容（概意论）

法律角色参照系有许多特有概念（如权利、义务、法律关系）

特有概念是法律知识的支撑点，是法律推理和论证的要素

培养法律角色参照系，首先就是要掌握法律概念

法律角色参照系引导人们把注意力集中在事物有法律意义的方面

法律角色参照系规定了人们的论证方法

法律角色参照系有其独特的推理和论证方法

如法律角色参照系引导我们关注人的权利自由，因此在确证某人有罪之前不能设想此人有罪，即无罪推理

法律方法是根据法律原则和规则思考解决问题的方法

法律并不只是单纯的条文，它还是一种建立专门的技术和信念之上的思考方式，经过系统训练、合格的法律人通常以法律作为判断问题的主要依据

法律方法以司法实践问题为导向

法律方法的运用主体是法律实践者，即立法者、法官、律师等法律职业者

法律方法的目的指向是如何有效解决人民在实际生活中遇到的法律问题

法律方法的评价标准是实践标准，一种法律方法是某科学，取决于它能否有效解决现实法律问题

第二节：法律发现

一、概念

法律发现的概念是与三个概念相对而言的（产前阶段）

关于法律如何产生，有法律创制、法律发现两种观点

法律创制

法律是人为创造的，理想的法律可以通过立法者理性建构出来

法律发现

法律早就存在于社会关系之中，立法者需要做的，只是将既存法律予以整理、记录和表达

关于法律适用过程中是否强调法律前提的建构，有法律适用 、法律发现两种观点

法律适用

直接将法律规范应用于案件事实的过程即法律适用，其将法律适用作为研究重点，而轻视法律推理大前提的建构

法律发现

法官面对具体法律问题时，在各种法律渊源中选择可以用来裁判具体案件的法律规范，也即法律推理大前提的发现

关于司法过程中法律适用的两个阶段，即法律发现和法律论证

法律发现

即法官实际上是如何得到一个判决结果的

法律论证

即法官是如何公开证明判决正当的

二、特点（渊源秩序）

法律发现只能在法律渊源内进行

原因

法律渊源是法律发现的场所，限制着法律发现的路径 ，法律渊源理论同时确定了法律发现的范围和顺序

要求

法治原则要求法律发现只能在法律渊源范围内进行，这在法治国家制定法中都有明确规定

法律发现不能脱离整体法律秩序

一旦有人适用一部法典的条文，他就是在适用整个法典

原因

只有理解了整体，才能理解部分，整体的法律秩序由各种法律渊源有序列、内容相互补充地组成。因此，法律发现要在整个法律秩序内进行，它实际上是在整个法律秩序内获取答案

要求

在法律适用过程中，法官必须依据法律规范在整个法律体系中的地位和相互关系，来确定一个规范的适用及其优先级

三、途径

法律识别

指在适用法律规范时，依据一定法律观念，对案件中的事实作出定性和分类，从而确定适用哪一类法律规范的认识过程

顺序

法律意义识别

即法官分析判断有关案件的事实是否具有法律意义，是不是法律问题

在法律实务中，法官、律师首先要做的便是查明生活事实是否属于法律处理的事务，如果属于，再看由哪个部门法、何种制度处理

部门法识别

即在前述识别案件事实具有法律意义的基础上，进一步分析判断案件事实是什么性质的法律问题，确定其所属部门法，以便寻找该案件所要适用的法律

法律关系类型识别

即法官遵循各部门法内部的某种划分标准，确定事实所属的类型，将其归入特定类型中（如民法中的案由制度）

法律规范选择

法律规范分为多种类型，各种类型之间具有一定关系，这种关系反映了立法者对法律秩序统一安排和要求，决定了法律规范适用的顺序

一般顺序为

规则先于原则

上位法先于下位法

特别法先于一般法

程序法先于实体法

第三节：法律解释

概念

概念

法律解释有权主体是通过对规范性法律文件的说明，揭示其表达的立法者意志和法的精神，进一步明确或补充现行法规定的一种国家活动，是立法的继续

特征（胃痛 威同）

作为国家机关活动，具有国家权威性和法律规范性

只要法律解释符合法的精神，符合法定程序和权限，这种解释就与被解释法律具有同等效力

法律解释的必要性（原因）（抽文玩 抽稳完）

法律是概括的、抽象的，只有经过解释才能成为具体行为的规范标准 ，才具有可操作性 ，法律实施就是将抽象的规定转化为对具体行为的指导

法律具有相对稳定性，只有具有稳定性，法律才具有权威性 ，因此一个国家对法律的修改向来是非常慎重的。但社会是不断发展变化，法律的稳定性与其调整的社会关系可能会发生矛盾，法律解释就是消除这种矛盾的重要机制

孟德斯鸠：有时的确需要修改某些法律，但此类情形极为罕见。当法律必须被修改时，且以颤抖的手触摸之

法律只有经过不断解释，才能趋于完善 ，法律不可能是完美无缺的，总会出现条文冲突、表述不清等问题，这种情况不可能完全依靠法律修改解决，因此，法律解释不仅是必不可少的，而且是长期需要的

总结

成文法的局限性和法的社会适应性之间的张力促成了法律解释，法律解释的运用也促成了法律自身的发展

法律正是在不断被解释的过程中，获得了更丰富的内容、更先进的价值理念和更强的时代气息

我国法律解释权限的划分

立法解释

狭义

仅指国家立法机关对法律作出的解释

广义（书中）

泛指所有有权制定法律的机关或其授权机关，对自己制定的法律进行的解释

包括

全国人大常委会对宪法和法律的解释

国务院及其主管部门对其制定的行政法规、部门规章的解释

省自治区直辖市等有地方立法权的地方人大常委会对自己制定的地方性法规的解释

分类

事前解释

一般指为预防法律实施中可能发生的疑问，而预先对有关条款和概念加以解释

事后解释

指法律法规在实施中发生疑问，由制定机关作出的解释

行政解释

指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律法规如何具体应用作出的解释

分类

国务院及其主管部门对行政法规如何具体应用作出的解释

省级政府主管部门对地方性法规具体应用作出的解释

司法解释

指国家最高司法机关在适用法律、法规过程中，对如何具体应用法律作出的解释

分类

审判解释

最高院对审判工作中如何具体适用法律作出的解释

检察解释

最高检对检察工作作出的解释

审判、检察联合解释

最高院和最高检的联合解释

最高院、最高检与公安部、司法部对共同性问题的联合解释

兼具司法解释和行政解释性质

原则 （二合二统一协调）

合法性原则

指法律解释要在权限、程序、内容等方面符合宪法、法律规定

要求

法律解释必须符合法定权限和程序

任何国家机关不得越权解释、代替解释

对下位法的解释必须符合上位法规范，并最终符合宪法的规范和精神

合理性原则

指法律解释必须合乎法理、情理、公理、道理

要求

以党和国家政策为指导，发挥中国特色社会主义法治优势

不得违背公序良俗，保持法、理、情的一致性

符合社会、经济、政治、文化公理，符合社会主义核心价值观

顺应客观规律和社会发展趋势，有利于促进社会进步

法制统一原则

指法律解释应在法治轨道上有序进行 ，保持法制的统一

要求（饲喂🐔 思位技）

法律解释必须符合法律部门和整个法律体系的指导思想，法律解释要维护法律体系内在统一性

法律解释要符合宪法法律规定的效力位阶，维护法律体系的稳定协调性

法律解释要与现有法律技术保持统一，如语言统一、体例统一

历史与现实相统一原则

历史

任何法律都是在一定历史背景下制定并付诸实施的，法律解释时不能脱离法律制定时的立法环境、立法政策、立法动机，甚至还要考虑当时的立法程序

现实

被解释的法律产生于过去，但其效力一直延伸到现在，直到将来被废止，法律解释不是为了说明历史，而是为了服务现在、指导未来 ，因此，法律解释必须在考虑法律产生历史条件的同时，还需充分考虑已经变化的社会条件和现实需要

国内法与国际法相协调的原则

原因

全球化时代使国内法与国际法的联系空前密切，法律解释体现国内法与国际法的一致性，这是国际法治社会的普遍要求

立法机关处理国际法与国内法的一般方式

通过制定新法或修改旧法把国际法转化为国内法的一部分

在国内法中明确规定当国内法与我国已参加或缔结的国际法冲突时，国内法应当服从国际法

方法

一般解释方法（历史当目语逻辑 历史当目语逻辑）

历史解释

指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明等资料，来说明立法时立法者准备赋予法律的内容和含义

当然解释

指在法律没有明文规定情况下，根据已有的法律规定，某一行为合乎逻辑地应当被纳入该规定适用范围中，从而对该规定所作的解释

即举重以明轻、举轻以明重

目的解释

指从法律目的出发对法律所作的解释

任何法律都有其制定目的，从立法目的解释法律，是法律解释应有之义

内涵

不仅包括整个法律的目的，也包括各法律规范的目的

有些立法目的是明确规定的，但更多的是藏在法律规定之后

有的立法目的是当时的目的，有的是后来赋予的

语法解释

又称文法解释、文义解释、文理解释

指根据语法规则对法律条文进行分析，以说明其内容的解释方法

原因

法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，通常首先是从语法解释开始的

逻辑解释

又称系统解释、体系解释

指运用逻辑方法分析法律规范的内部结构、内容、适用范围和概念间的关系，以保持法律内部统一的解释方法

原因

法律内在统一性决定法律概念、法律条文之间的逻辑关系，这也是法律确定性的保证

逻辑解释强调法律条文与其他条文的关系，从与其他条文的关系以及在所属法律文件中的地位等方面入手，系统全面分析该法律条文的含义，避免孤立片面理解法律

特殊解释方法（扩限）

扩张解释

指指当法律条文字面含义过于狭窄，不足以表达立法者意图和社会需要是人，对法律条文所作的，宽于其文字含义的解释

但扩张解释不能随意扩张，必须以立法意图、法律目的、法律原则为基础

限缩解释

指法律条文字面意思较之立法意图或社会需要明显过宽，对法律条文所作的窄于其字面含义的解释

第四节：法律推理

一、概念

法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念等）得出某种法律结论的思维过程

一般法律推理被认为是逻辑推理，但纯粹推理只关注形式的准确性和无矛盾性，而法律推理不但要关心推理的形式，更要关注推理的法律前提 ，因为法律推理并非是一个纯粹的逻辑演绎过程，而更是一个价值判断过程

类型

形式推理

辩证推理

二、形式推理

是运用形式逻辑，从固定的概念或规则出发进行的推理，一般指演绎推理，也包括归纳推理、类比推理

演绎推理

指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理

司法活动的形式一般被认为主要是演绎推理，即三段论推理

大前提是可以适用的法律规则和法律原则

小前提是经过认定的案件事实

结论体现在具有法律效力的非规范性文件中，即判决或裁定

从演绎推理得出正确结论的条件

前提真实

推理形式有效

归纳推理

指从特殊到一般的推理

如从一系列早起规则或判例中总结出可适用的规则和原则（遵循先例原则）

类比推理

指在法律没有明文规定情况下，比照相近法律规定加以处理的推理形式

特点

寻找相似性

类比的关键是其相似性，寻找相似性的方法是比较

类比推理需要想象和猜测

结论是或然的

类比推理得到的结论可能是若干结论中的一种，并不是唯一正确结论

三、辩证推理

概念

不是纯粹的逻辑推理，而是对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择，属于实践推理

在处理新奇案件时，法官要从法的价值、原理以及国家政策等方面出发，选择或创立一个适当规范填补法律漏洞

在处理棘手案件时，法官要对各种价值进行平衡，选择一个在特定问题上价值优先的法律规范或原则

产生情况（存在矛盾的法律前提）

法律没有规定，但对如何处理存在两种对立理由

法律虽然有规定，但规定过于笼统，从中可提出两种对立处理意见，需要法官判断

法律规定本身矛盾，存在对立的法律规定，需要法官选择

法律有规定，但由于新情况的出现，适用规定明显不合理，出现合理与合法的冲突

要求

由于缺乏法律前提而无法使用形式推理，法官必须根据一定价值观和法律信念进行推理，在冲突的价值中选择处于优先地位的价值

辩证推理因其复杂性往往向法律工作者提出更高的业务要求，需要其在复杂情况下，谨慎作出合理选择

四、权利推理

概念

法律推理是一种法律实践活动，这种活动应以保护公民权利为目的，以此为目的的实践导向推理就是权利推理

表现 为（发自最弱 发自罪弱）

权利发现

权利不可能被一一列举，人们的权利不限于法律明文宣告的那些

权利推理就是根据社会经济、政治、文化情况，依照法的精神，发现、确认权利的过程

自由推定

法无禁止即自由，以权利保护为目的的权利推理要求

凡是法律没有禁止的，都是合法的

每个人只要其行为不侵犯他人权利和集体利益，就是自由的

无罪推定

指被控犯罪的人在依法被确定有罪之前，应当被视为无罪的人

“在极权国家，为了确保一个罪犯受到惩罚，可以处死五个人；而在民主国家，为了确保四个无辜者免受不公正惩罚，要让五个人得到自由”

保护社会弱者原则

主体

宏观层面指弱势群体，如老人、儿童、残疾人等

微观层面泛指权利受到侵害的人

表现

立法中对社会弱者特殊保护的规定

司法中为社会弱者设置的特殊程序，如行政诉讼中以举证责任倒置保护相对弱势的行政相对人

第五节：法律论证

一、概念

指通过一定理由来证明某种法律陈述、决定的正确性和正当性 。法律论证是一种典型的对话性论证，既要证明自己主张正确，又要反驳不同意见，在法律决定形成过程中存在着比较广泛的法律论证需要

从法律方法角度，一个法律陈述、司法决定只有建立在合乎逻辑的证明过程上，具有足够理由，该法律陈述、司法决定才具有正当性，才能说服人

二、法律论证的方法

法律论证是通过一定理由来证明法律陈述、法律规则、法律决定具有正确性

正确的标准

由于法律的现实性，实践中法律规则、法律陈述、司法决定的正确性验证往往是依靠一定范围内的共识 ，即社会生活中以制度的方式判断正确与否，往往取决于多数人意见

所以，正确与否固然与人的认识有关，但在具体操作层面，主要与民主制度相联

达致正确的方式

法律论证中的民主不是简单的少数服从多数，形式推理也无法保证结论的正确性，因此必须建立一个形成共识的理性机制

或者说，只有在理性辩论的基础上，让所有人充分发挥意见，才可能形成真正意义上的多数人共识

所以，必须提供一个保证理性辩论充分展开的制度

这个制度的目的是保证参与者能有效参与结论形成过程，并理性讨论问题

这个制度的主干就是程序，理性论辩的程序

达致正确需要遵循的论证规则

一般规则

各种类型的法律论证都必须遵循的规则

内容

论证参与者平等性

任何人只能主张自己相信的东西，不能自我矛盾

质疑自由，被质疑者有回答义务，并负合理举证责任

提出的主张必须建立在普遍性规范基础上

主张必须以生效法律规则或原则为依据

特殊规则

指各种类型法律论证活动各自应遵循的论证规则

如法庭辩论规则

法官中立

原告必须围绕案件提出主张，提交证据

被告必须回应原告主张

双方必须客观理性陈述陈述意见

权利主张必须依法提出

必须解释适用法律规则

司法决定规则

司法决定形成过程规则

参与司法决定形成者，必须实际参与案件审理全部过程

参与者在案件审理过程中享有平等发言权

参与者必须有权且有条件独立陈述意见

任何人都负有证明自己主张符合法律规定义务

司法决定（判决、裁定等）文字表达论证规则

司法文书须充分说理

司法决定必须清晰依法推到得出

在关键概念上使用非法律术语时必须进行合法性说明

没有相关法律规则时，形成司法决定者必须证明自己的意见不带任何偏向，来自客观共识、基本法理

必须对法庭上争议法律问题和事实问题明确表达自己意见

平等表述少数人意见等

综上所述，法律论证作为一个理性实践活动，需要一系列论证规则来保证。这些规则的目的在于保证每个参与者平等理性表达意见，进行讨论，保使司法决定能够避免武断意见并建立在充分论证的基础上

第六节：司法数据处理

一、概念

司法数据处理指凭借精确的形式语言和逻辑，使法律演算体系化，从而使数据处理设备完成某些法律适用任务的活动

作用：通过电子数据处理，可以在立法上避免矛盾和重复， 可以在司法上建立越来越细致的类型案例区分和比较

二、司法数据处理的原则（推官辩辅）

推理有效原则

数据可以直观告诉人们已知情况，由已知数据能够推出多少未知取决于两点

数据是否可靠

如何使用这些数据

要求 （真必关普简）

保真

正确的推理确保从真的前提得出真的结论

必然

推理前提和结论之间存在必然的联系

相关

推理的前提和结论之间具有内容和意义上的关联

普遍

数据处理方法要具有普遍性

简单

数据处理必须容易被理解和掌握

法官主体原则

人工智能具有天生的客观中立，而法律追求一定是人想要的结果。司法裁判的终局性始终要遵循法官主体原则

要求

基于数据的推理是否有效需要由法官判断

从处理后的数据中得到结果，必须是由法官完成的

在疑难新奇案件中，法官必须基于价值观、法理、社会实际进行辩证推理

司法辩论原则

司法数据来源、数据适用都需要经过主体辩论方能确认

始终把技术作为追求实体正义的辅助手段，切不能本末倒置，盲目依赖技术而忽视运用法官智慧

总之，司法数据处理尤其是对关键数据的分析，对法官素质提出更高要求，只有更高素质法官才能把现代信息作为辅助手段以实现更公正的结论

第五编：法的价值

第二十章：法的价值概述

第一节：法的价值概述

一、价值释义

从价值概念产生机理角度（表征关系）

价值反映人类在实践活动中主体与客体的需要和被需要的关系

揭示人的实践活动的动机和目的

如音乐可以满足人的审美需求；正直善良可以满足人的伦理需求；食品衣物可以满足人的物质需求

从语义分析角度（表征偏好）

价值表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性

认为有价值，则会得到肯定性评价

认为无价值，则会得到否定性评价

从价值判断与事实判断之区别的角度

价值判断与人们的情感直接关联

价值判断是关于应然的判断，回答应当是什么的问题

事实判断与人们的情感间接关联

事实判断是关于实然的判断，回答是什么的问题

关系

从事实判断中不能推导出价值判断，应实然中无法推导出应然

但每个人的价值判断都是以一定价值观为标准的，而价值观是由一定事实因素决定的

因此，正常情况下，特定的物质和精神生活条件下共同的社会实践，总是能使一个社会或时代形成某种社会绝大多数成员自觉认同的核心价值观

二、法的价值释义

目的价值

又称对象价值、外在价值 ，是用法的价值来指称法律在其发挥社会作用过程中，能够保护和促进那些值得期冀的美好的事物 ，构成法律追求的理想和目标

如人权、秩序、自由、正义、效率，在现代社会是备受关注的基本价值，它们都需要用法律的方式来维护和促进

形式价值

又称内在价值，是用法的价值来指称法律自身应当具有的值得追求的品质和属性 ， 法律的这些品质并不是法律追求的社会理想，而是法律自身在形式上应当具备的优良品质

如法律应当逻辑严谨、简明扼要、明确易懂

评价标准

用法律价值来指在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则，在英语、法语等语言中，价值具有名词、动词两种词性，当动词使用时意思是评价（value n.价值；v.评价）

因此，在许多场合，讨论法的价值就是在讨论法律评价的标准问题

第二节：法的价值体系

一、法的价值体系释义

概念

法的价值体系指一组由法的相关价值所构成的系统

具有三个基本特征 （熟猪🐷蹄 属主体）

从价值属性上（法的属性）

法的价值体系是一组由法律意义上的价值组成的系统

换言之，不是所有价值都是法的价值体系的组成部分（如爱情、友谊），只有是具有法律意义的价值，才能够被纳入法的价值体系

从价值主体上（阶级性）

法的价值是由统治阶级所持有的价值组成的系统

法的价值是群体现象，而不是个体现象

法的价值是占统治地位的价值理念的权威表达

是通过国家立法权行使建立起来的，并通过国家强制力保障的价值体系

因此，在阶级社会，法的价值不可避免地带有阶级性

从价值体系结构上（体系性：对应概念）

法的价值具有三种基本含义，因此法的价值体系也包含相对应的三个子系统

目的价值系统

目的价值系统在整个法的价值体系中占基础地位，它是法所要达到的目的，反映着法律制度所追求的社会理想

形式价值系统

形式价值系统是保障目的价值能够有效实现的必要条件

离开形式价值的保障，目的价值能否实现就要完全受到偶然性因素的影响

评价标准系统

评价标准系统是用来证成目的价值的标准，也是用以评价形式价值的尺度

以法的目的价值为基础，法的目的价值、形式价值、评价标准之间相互依存、不可分离。失去任何一方，都会导致法的价值体系的瘫痪

二、法的目的价值体系

概念

法的目的价值构成了法律所追求的社会目的 ，反映着法律制定和实施的宗旨，是关于社会关系的理想状态的权威性蓝图，是关于权利义务分配格局的权威性宣告

特性（多时）

多元性

凡是可以借助于法律上的权利义务加以保护和促进的美好事物，都可以被视为法的目的价值（如公平、正义、安全、自由等），因而目的价值无法被全部归纳列举

法的价值的多元性，是与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起的

时代性

一定价值观念的形成依赖特定的物质和精神生活条件

在历史演进过程中，由于社会生活条件的发展变化，不同时代的社会价值观是不可能完全一致的，因此，反映在法律层面的法的目的价值也会呈现一定时代特征

如我国古代的纲常礼教是法的目的价值

自由平等等则成为现代社会的重要目的价值

可以说，法律进步的最明显标志，就是其目的价值顺应时代发展而不断发展调整

目的价值与形式价值、评价标准的关系

一致性

法的目的价值是整个法的价值体系的基础，但通常它与法的形式价值和评价标准之间没有绝对界限，三者有时彼此交织

区别

不过，法的目的价值最集中体现着法律制度本质性规定，因此总是居于主导地位，形式价值和评价标准都是为一定的目的价值服务的 ，离开目的价值 ，形式价值和评价标准都不可能具有独立存在意义，因为它们没有了价值倾向

耶林：创造法律者，不是概念，而是利益和目的

只有在法的目的价值这一基础上，法的目的价值、形式价值和评价标准才得到统一和协调

意义（目的价值与社会秩序的关系）

对于社会秩序而言，法的目的价值具有无以复加的重要意义。社会是人类生活的共同体，如果人们在目的价值领域不能达成最低限度共识，秩序的形成和维系就不可想象。这种意义上，可以把法律理解为对社会最低限度价值共识的权威性表达

三、法的形式价值体系

概念

法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质

尽管形式价值不直接反映法的目的，但它们构成良法在形式上所必须具备的特殊品质，这些品质被认为是值得追求的，因而也具有重要价值

内容

如公开性，不应诡秘难知

稳定性，不应朝令夕改

连续性，不应陡然巨变

严谨性，不应破绽百出

灵活性，不应过于僵化

实用性，不应华而不实

明确性，不应含混不清

简练性，不应冗长繁琐

在法治社会中的重要内容（特征）（拳谱顽童 权普完统）

权威性

任何人都必须无条件服从法律，法律尊严神圣不可侵犯

普遍性

用一般性规则调整所有人的行为，不因人设法

完备性

实现有法可依，消除法律在其调整空间内的空白和漏洞

统一性

保持法律制度本身和谐一致，消除矛盾冲突

与目的价值的关系

对于目的价值的实现，形式价值具有无以复加的重要性

如果一种法律不具备形式上的优良品质，它就不是良法，即使其追求好的目的，也必然难以实现

四、评价标准

概念

即在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则

作用

价值确认

即按照一定标准确认什么样的追求是正当的、符合法律理想的，进而是值得法律保护和促进的

同时，也是确认什么样的追求是不正当的，是应被法律禁止的

确定价值位阶

由于各种法的价值的实现需要一定的资源和机会，而资源和机会是有限的，所以有必要对法的诸多价值按照一定位阶顺序进行排列组合

当低位阶价值与高位阶价值发生冲突时，高位阶价值就会被优先考虑

评价标准或原则

实质性标准（生人）

生产力标准

马克思认为

生产力是一切社会生活的物质前提，生产力与生产关系共同构成社会经济基础 ，生产力和生产关系、经济基础和上层建筑相互作用，支配着整个社会的发展进程

解放发展生产力是社会主义的本质要求

理论和实践告诉我们，在对法律现象进行评价时，必须坚持生产力发展标准，根据其是否有利于生产力发展，是否有利于综合国力提高，是否有利于人民生活条件改善，来进行评价（三个有利于）

人道主义标准

核心含义是以人为本，一切政治社会活动，只有它有利于人类发展时，才是有价值的，以任何借口践踏人权的行为，都不能被法治社会所允许

我国法律对社会弱势群体的特殊保护，体现这一原则内涵

程序性标准（先例 现历）

现实主义原则

对法律现象进行评价必须从社会实际出发，法律评价的标准也必须随社会需要变化而调整充实

如果法律评价的标准

脱离社会实际，无视现实国情，就会欲速则不达，使社会付出不必要代价

落后于社会实际，则会阻碍法治与社会的进步发展

历史主义原则

对历史上的法律现象进行评价时，必须持历史主义视角，要站在历史发生时的历史眼光看待历史，而不是用现在的眼光看待历史

第三节：法的价值的冲突与整合

一、法的价值的冲突

法的价值的关系

无涉状态（无关）

两种价值之间不存在直接关联，既没有正相关关系，也没负相关关系

耦合状态（正相关）

两种价值之间存在正相关关系，两者间任意一方的增减都意味着另一方的增减

竞合状态（负相关）

两种价值之间存在负相关关系，两者交集在一个点上相互竞争、此消彼长

法的不同价值在特定场合处于竞合状态时，法的价值冲突就出现了

法的价值冲突

表现

既可能发生在目的价值层面，也可能发生在形式价值层面

目的价值冲突

是法的价值的主要冲突，也是更不易于解决的冲突

如公平与效率的冲突、自由与秩序的冲突

形式价值冲突

如法的确定性与灵活性的冲突

原因

人类生活本身的特殊性导致价值冲突的必然性

人类生活需求的多样性和人类社会资源的有限性，决定价值冲突成为必然

休谟：正义只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然为满足人类需要所准备的稀少的资源供应

人类生活的目标是多样的，与此相适应，法律所追求的价值也是多元化的

而社会实现这些目标的资源和机会是有限的。因此，当稀缺的资源与机会不足以实现全部价值追求时，价值冲突就出现了

人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为复杂和常见

由于人们价值偏好不同，会导致不同种类的法的价值的冲突

由于利益分化的作用，不同利益主体之间可能在同一利益上发生竞争（如提高关税会使国内制造商获得更多财产利益，而会使进口商财产利益减损）

此外，社会变迁、制度改革以及立法政策等因素，都会引起法的价值的冲突

二、法的价值的整合（价值冲突的解决）

原因

为了把法的价值冲突控制在法律秩序允许的范围内

为了降低冲突频率和强度

概念

法的价值整合（童打工 统大共）

是一个对各种具体价值目标加以统筹协调的过程

是一个谋求价值总量最大化的过程

是一个通过公共理性来构建社会共识的过程

这个过程从法的制定，到法的实施的各个阶段都有所体现

体现（三种程序）

立法程序整合

指立法机关从立法层面对法的价值的整合，是法的整合的初始阶段

特点（哄唧唧）

宏观性

立法阶段的整合不涉及具体个案，而是在具有普遍意义的价值目标之间建立逻辑基础，使之成为有机整体

基础性

指立法者对各种价值的统筹协调过程，为之后的价值整合奠定基础，决定后续价值走向

机动空间较大

立法者对法的价值的安排尽管也需要受到上位法、法的连续性、社会情势等的制约，但其灵活操作的机动空间一般远大于法律适用者

行政程序、司法程序整合

指行政、司法实践中对法的价值的整合

受法治原则限定，行政行为和司法行为必须依照法律进行，受法律指引和约束

但其在法律整合方面也存在一定主动性

在行政拘束和司法拘束行为领域

行政权与司法权把立法所整合的一般价值适用于具体个案

在行政裁量和司法裁量行为领域

行政权与司法权具有二次价值整合功能

遵循原则 （兼顾权威 兼顾权维）

兼顾协调原则

原因

所有价值目标都是值得追求和珍视的，即使其发生冲突，也应最大限度协调它们之间的关系，尽可能避免价值冲突应是首位选择

要求

在价值整合中应当优先采取兼顾协调立场来处理各价值目标的关系

法益权衡原则 （比例原则）

价值整合过程中，总会出现价值相互冲突而无法协调情况，这时，采取兼顾协调立场已不可能，应当有所取舍

应当以两善相权取其重的标准决定取舍

维护法律安定性原则

原因

法治社会的特点是通过法律实现公平正义、安定团结。因此，确保法律本身安定性成为现代法治社会特别重要甚至头等价值

如果为了维护某个具体价值动辄损害法律安定性，那法治就成了无意义的目标。因此，维护法律安定性在法的价值整合领域，显得十分必要

第四节：社会主义法治的核心价值

背景

中共十八大以来，以习近平同志为核心的党中央提出全面推进依法治国，创造性地发展了中国特色社会主义法治体系，其中，有关社会主义法治核心价值的理论成为中国特色社会主义法治理论的重要组成部分，成为中国特色社会主义法治核心价值的理论表达

中国共产党提出：法律是治国之重器，良法是善治之前提

这是对中国特色社会主义法治作为形式法治与实质法治相统一的法治模式的精辟定型

良法

法律制定得良好

是法的形式价值体系的具体体现

也是形式法治的基本要求

法律确定的行为标准适度、可适用，权利、义务、权力、责任对等

法律公开透明、标准统一、连续稳定、普遍适用；法律与法律、法律部门与法律部门、实体法与程序法协调一致

法律体现社会主义良善价值

是法的目的价值体系的具体内容

也是实质法治的基本要求

法律应符合客观规律

与作为法律调整对象存在的各种客观规律保持一致

法律实施得良好

不仅全民自觉守法，国家机关也尊重宪法、严格守法、公正司法

是不是良法善治，关键要看法治体系、国家治理体系贯通什么样的价值观

中国特色社会主义法治强调以下核心价值（人公全人）

一、以人民为中心

即以人民为主体，亦即法治为民。这是社会主义法治最核心价值，是中国特色社会主义法治价值体系的基石

坚持法治的人民主体价值，就是要

对法治的总要求角度

坚持法治依靠人民、为了人民、造福人民、保护人民

把实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益作为法治建设的根本目的

把体现人民意志利益作为法治建设的出发点和落脚点

对法治具体工作要求角度

要在依法治国全过程坚持以人民为中心的工作导向

要坚持民主立法原则，使每一项立法都反映人民意志、体现人民利益、得到人民拥护

要坚持执法司法为人民，依靠人民推进公正执法司法，通过公正执法司法维护人民权益

人民权利角度

保证人民在党的领导下，以各种途径参与管理国家社会事务

保护人民依法享有广泛权利自由、承担应尽义务

以法治激励人民积极性、主动性，增强社会发展活力

对法律要求角度

要弘扬人民权益靠法律保障、法律权威靠人民维护的社会主义法治精神

增强全社会学法尊法守法用法的自觉意识

二、以公平正义为生命线

习近平指出：公正是法治的生命线。公平正义是党追求的一个非常崇高的价值，全心全意为人民服务的宗旨决定了我们必须追求公平正义，保护人民利益、伸张正义。全面依法治国，必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行

体现

公平正义的价值在立法层面主要体现为权利平等、机会平等、规则平等

在法律实施层面体现为法律面前人人平等

平等更是社会主义法律的基本属性，是社会主义法治的基本要求

三、以全人类共同价值为依归

除了以人民为中心和坚持公平正义以外，中国特色社会主义法治理论还融通了人类社会共同价值 ，主张在文明互鉴基础上形成人类社会的共同价值

以和平、发展、公平、正义、民主、自由为主要内容的全人类共同价值观的提出，使我国站在了国际社会价值和道德的制高点

以人民为中心为基石，以公平正义为核心的社会主义法治价值体系的建构，以“和平发展公平正义民主自由”为主要内容的全人类共同价值的提出，增进了法治领域的价值共识，释放出推动法治文明发展的巨大动力，成为我国社会主义法治强调的核心价值

第二十一章：法的基本价值

第一节：法与秩序

秩序是保障自由和安全的必备要素

一、秩序释义

秩序的含义

秩序往往意指在自然进行和社会进程中都存在某种程度的一致性、连续性、确定性

秩序指事物存在的一种有规则的关系状态

在一个系统中，各个组成要素总是能表现出一种恒定的规律性和协调性的状态

自然界和人类社会中存在的内在规律是秩序的本质

社会秩序观

等级结构秩序观

曾被奴隶主阶级和封建主阶级所极力推崇

是把人分成不同等级，各等级之间不得僭越，任何不得破坏这种秩序的秩序

主要目的在于维护贵族特权地位，控制社会流动

核心内容是维护剥削阶级统治，最大限度维护统治阶级根本利益

自由平等秩序观

曾在资产阶级上升期被资产阶级追求

是从个人权利出发，使自由平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序

体现了当时资产阶级保护自由竞争、反对政府干预、消除专制势力的愿望

对资本主义发展起到巨大推动作用

社会本位秩序观

资本主义进入垄断期后，社会矛盾加剧，自由平等秩序观破绽越来越大，资产阶级秩序观开始从个人角度转向社会角度

强调社会统治、个人与社会的和谐

资产阶级意在通过此秩序减少减少社会冲突，使社会成员最大限度利用资源，从而保障资产阶级统治

历史唯物主义秩序观

秩序的性质取决于生产方式的性质

不同社会有不同秩序，从根本上说，秩序是摆脱偶然性和随意性的社会生产方式形式

秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性（为什么会存在有法律却无秩序的状态）

直接意义上，社会秩序的有效取决于现行国家机构体系和法律规范体系的有效运作

根本意义上，社会秩序的存在以现行生产关系是否具有历史合理性为决定性条件

如果一国现行生产关系不具有历史合理性，即使其具有法律可能也是无序的

阶级社会的秩序首先是统治阶级的秩序

真正自由平等的秩序，只有在消灭私有制、消灭剥削阶级后才能真正建立起来

无序

秩序相对的是无序

无序状态出现时，关系不再稳定，结构不再清晰，偶然性因素不断干扰人们正常生活，从而使人们之间信任减少、不安全感增加

因此，秩序的存在对于人类生产生活是必要的，没有秩序，人类的公共性活动就不可能正常进行。对于任何国家而言，国家治理第一位目的都是建立稳定有序的秩序

为了保护正常秩序，人类必须采取措施消除无序或预防无序状态发生

文明社会中，法律是消除预防无序状态的首要制度手段

二、法对秩序的维护作用（姐全景设计 阶权经社际）

维护阶级统治秩序

原因

在阶级社会中，最根本的冲突是阶级冲突，法作为统治阶级管理国家的重要手段，对于缓解阶级冲突，稳定阶级统治秩序起着不可替代的作用

表现

它使阶级统治合法化

一方面，法控制着社会各个角落，使统治阶级的利益得到最大化实现

另一方面，法把阶级冲突控制在统治秩序允许的范围内，从而保证阶级统治能有序进行

维护权力运行秩序

原因

权力指个人、集团或国家不考虑他人意见而贯彻自己意志，以控制或影响他人行为的能力

权力的运行既可能给社会带来利益，也可能带来损害。而无秩序的权力运行对他人和社会造成的危害非常巨大

因此建立和维护权力运行秩序不可忽视，法律在这过程中起到重要作用

维护经济秩序

原因

市场经济时期，生产力飞速发展，经济形态日益复杂，经济秩序对法的依赖性前所未有地增强

表现

法对经济秩序的维护表现为使经济活动摆脱偶然性而获得稳定性和连续性

商品经济社会，维护经济秩序的立法主要内容（老子全控 劳资权控）

保障劳动者生存条件

对经济主体资格加以规范

保护财产所有权

调控经济活动

以禁止性法律严禁经济活动中偏离正常秩序的行为

将经济宏观调控手段纳入法律体系，对社会经济活动进行更有效调节

维护社会生活秩序

原因

稳定的社会秩序为人类其他一切活动提供条件和基础

表现（接吻安全 界文安全）

确定权利界限，避免纠纷

资源的有限性和人类欲望的无限性之间的矛盾是纠纷冲突的重要原因，法律则通过确定权利的界限，将有限资源按一定标准在社会成员中分配，以定纷止争

形式

法律直接设定权利义务，并规定其明确内容

法律只提供依据或规定某些标准，由当事人自行设定权利义务，并规定内容

法律设立解释制度，对一些模糊的权利义务规定，可以依据一定法律原则加以解释

以文明手段解决纠纷

法的秩序的建立需要人们承认法律权威并正确认识法律，但这些条件在任何社会都是不充足的，冲突难以避免，社会秩序的建立还必须辅以解决纠纷手段

法则是文明社会里和平解决纠纷、避免冲突对抗的最重要手段

对社会基本安全加以特殊维护

人身安全、财产安全、公共安全、国家安全等属于社会基本安全，是人类社会正常运行的基本条件

此条件如果不能维持，社会稳定性将被打破，社会秩序将不复存在

建立和维护国际政治新秩序

背景

随着全球化发展，世界上大多数国家提出建立公正合理的国际政治经济新秩序的要求

作用

在建立和维护国际政治经济新秩序中，法律往往

既是最具权威效力的关于建立新秩序的制度表达；又是对侵害新秩序行为的有效障碍排除机制

既是各国在国际社会中沟通交流的基本途径；又是各国在这种沟通中达成的最低限度共识的基本形式

第二节：法与自由

自由是人成其为人的基石

一、自由的释义

自由的含义

哲学

对客观规律的认识和支配

政治学与社会学

人与社会的关系的一种状态，免于他人压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为

法学

人的行为与法律的关系，自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为

孟德斯鸠：自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不在自由了，因为其他人也同样会有这个权利

自由对人的价值

自由是人的属性，是人的主体性的表现。没有自由，人就不是主体

卢梭：放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务

如果人在与自然的关系上没有自由，就只能像动物一样消极地适应自然

如果人在社会中没有自由，即意味着受到享受自由者的统治，他就处于一种受奴役的状态

自由是人的自我意识的现实化

人都拥有生存和发展的自我意识，人在生存发展中离不开主观能动性的发挥。人的自由，从一定意义上讲，正是人的自我意识的现实化，是人发挥主观能动性的表现

自由是人类发展的助动力

人对自由的追求，以及社会自由程度的提高，既是人类发展的表征，也是人类向新的自由迈进的保证

自由是人们奋进的动力和目标之一，人类以追求更高自由为目标不断超越过去、开创未来

二、法对自由的保障作用

法典是人民自由的圣经

自由需要法的保障

原因

自由需要法的保障，因为对自由构成妨碍的情况需要法的排除

洛克：在一个正义的法律所必须考虑的人的需要中，自由占有一个重要位置

只有在法律保障下，自由才可能是稳定的现实的

法对自由保障的体现

自由需要法律排除人们之间的强制和侵害

社会中，由于主体利益多元，人们难免会发生矛盾冲突，难免会出现人对人的强制和压迫

因此人们需要法律以其特有的规范力和强制力，确认每个人的自由活动范围，排除人们之间的强制侵害

自由需要法律排除主体自身对权利的滥用

对每个人自由的威胁不仅来自于他人的强制和侵害，也来源于主体自身对权利的滥用。没有法律限制，主体滥用权利同样会对自己的自由造成损害

法律保障自由的一般方式（权义责任救济）

以权利义务方式设定自由的范围及其实现方式

实质是将自由法律化为法律自由

法律规范社会活动的基本方式就是通过设定权利义务，为每个人及社会活动提供基本方案。这些设定为社会活动提供基本方案，为自由的享有提供了前提与保障

将责任与自由联接

社会生活中，自由很可能被滥用，并损害他人自由

法律防止和补救这种可能性的重要手段就是设定法律责任，责任作为一种实体法保护手段，随着国家实施的法律制裁而得以实现，以此向社会表明滥用自由将承担不利后果

以国家权力为后盾通过正当程序提供救济

当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后，即意味着国家承担着保护责任，当这种权利受到侵害时，国家有义务提供救济并追究违法者责任

法律保障自由的原则 （技校工兵 积消公并）

积极自由保障原则（作为的自由的保障）

积极自由即去做某事的自由，积极自由的保障指为了保障主体某些自由而对其进行的必要干预

基本内容

形式上限制了主体一定自由，实质上是为了保证主体更大的自由（如要求驾驶员系安全带）

积极自由保障原则不意味着广泛任意的干预，这种干预仍是有限的

消极自由保障原则（不被干预自由的保障）

消极自由意味着从束缚中解脱出来，不被干预、控制的状态。实现的条件就是没有外界的干预和控制

基本内容

排除对主体的干预

但是，这种排除仍是有限的

法律应当保持对主体行为最大的不干预

仅当主体行为损害他人或社会利益时，对其作出干预

公益干预原则

含义

随着社会发展，公共利益变得更清晰，公共利益变成个人自由的条件，公共利益受损，则每个人的利益都将受损

为了保护公共利益或促进重要公共福利，可以对个人利益进行干预

内容

当个人自由侵害公共自由 或妨碍重要公共福利发展时，可以对个人自由施加干预

但存在政府滥用权力侵犯个人自由的危险，因此有两个重要前提条件

证明干预的依据确是公共利益

证明对自由的干预是最后不可替代的选择

个人自由并存原则

法所确认的自由应当是社会全部成员的自由，每一社会成员的自由应当是并存的，这意味着要保证每个人享有同样的自由，并且彼此之间应互不冲突

因此，法律在权利义务设置上，应当保证每一社会成员平等享有相同权利，同时合理确定权利的边界防止冲突出现

第三节：法与效率

一、效率释义

效率的含义

概念

从一个给定的投入量中获得最大资源产出

以最小资源消耗获得同样多效果

以同样资源消耗获得最大效果

社会有效率，即

一个社会能够以同样的投入获得更多的财富和价值

一个社会能够资源优化配置

根据预期目的对社会资源配置和利用的结果作出的社会评价

适用范围

资源配置上的效率

要求

要求优化资源配置，促进资源低效率利用向高效率利用转变

任何资源都要按照价值极大化原则进行配置

收入分配上的效率

原因

人们生产物质生活资料的过程是彼此协同互动的，这就必然发生如何对合作劳动成果进行分配的问题

要求

在对劳动成果进行分配时，必须考虑以什么方式分配才有利于调动生产者劳动积极性，有利于使分配本身成为扩大再生产的调整机制

特定资源配置和利用上的效率

许多特定资源（如法律资源、政治资源）的配置存在效率的问题，可称为特定指向的效率概念

法律资源

指一切可以由法律界定和配置，具有法律意义和社会意义的价值物（如权利、权力、法律程序等，其中权力与权利是最重要的法律资源）

法律资源配置上的效率原则

意味着：在整个法律价值体系中，效率处于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准

制度表现

法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值，来决定法律资源的社会配置

权利义务具体设定的落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置

权利、权力的初始界定不是恒定的，法律允许其其让渡和流通，即从低效率利用转向高效率利用，以减少法律资源可能的浪费

效率与公平

效率与公平是既适应又矛盾的社会价值

适应性

只有以效率为原则配置社会资源，促进社会总体经济增长，才有可能实现更高层次的公平

矛盾性

而如果把效率绝对化，不考虑公平，则可能导致收入悬殊、贫富分化，影响甚至从根本上损害效率

要求

在效率与公平之间，我们要尽可能扩大其适应性，缩小其矛盾性。这在良好的制度之下，是可能做到的

以制度协调效率与公平的可能性在于

在良好的社会制度下，效率与公平本质上是统一的

统一的基础在于

效率属于经济范畴

公平属于伦理范畴

作为伦理范畴的公平应当服务于作为经济范畴的效率

统一的标志在于

只有大力发展生产力、增加社会财富总量，才可能创造出公平与效率兼顾的物质基础，实现更高层次公平，即共同富裕

正确的效率观还有深层次的含义，即根据预期目的对社会资源的配置和利用的结果作出评价

如果社会资源的配置和利用使社会上越来越多的人的情况得到改善，就意味着效率提高了

这种效率观已经包含着公平的价值，是伦理与功利的统一，是经济效益与社会效益的统一

效率是以自由而公平的竞争为前提的

自由条件

市场经济条件下，只有赋予主体尽可能多的追求利益的自由空间，才能激发主体积极性，才能保证资源利用效率

公平条件

市场经济条件下，只有主体之间以平等资格在平等状态下公平竞争，才能激发和保证持续的效率

社会主义社会理应在处理效率与公平的关系上成为成功的典范（我国）

新中国成立初期

党和国家高度重视社会主义公平问题，强调社会主义相较于资本主义的优势就是能防止和消除两极分化、贫富对立

改革开放以来

针对平均主义导致的效率低下、普遍贫穷问题，党和国家提出效率优先、兼顾公平原则，强调在发展基础上实现共同富裕

有利于调动广大劳动人民群众生产积极性，极大提高社会生产效率，推动新时期我国经济快速发展

20世纪末特别进入21世纪以来

随着改革开放政策的推进，我国社会贫富差距、分配不公问题日益突出

党和国家适时调整政策

提出注重社会公平、合理调整国民收入格局

强调要把社会公平放在更重要地位

提出初分配和再分配都要处理好公平与效率的关系，再分配更加注重公平原则

十八大以来，党和国家针对我国经济社会发展中的主要矛盾，进一步调整公平与效率处理原则

由此可见，社会主义中国在处理公平与效率的关系问题上，不断与时俱进、适应现实情况，努力追求公平与效率的协调

二、法对效率的促进作用

原因

既然效率是社会发展的基本价值目标，而且效率受到社会制度的重要影响，而法律作为现代人类社会制度中最重要的制度之一，那么法律对于人们重要的作用之一就是，应当以其特有的权威性的权利义务分配方式，实现效率最大化

法律应当怎样促进效率

权利层面 （人颤栗 人产利）

人权

通过确认和维护人权，调动生产者积极性，促进生产力进步

效率在根本上就是生产力的进步，而生产力的进步不能没有对人权的保障

只有充分保障公民基本权利，使人民群众清楚意识自己在国家社会生活中的主体地位，才能满腔热情地去学习和工作，创造出人类前所未有的物质文明

产权

确认和保护产权关系，鼓励人们以收益为目的的占有、使用、处分财产

产权关系的明确是有效利用资源的前提。人们只有获得了对资源的所有权和使用权，排除他人侵害，财产所有者才有信心投入资源、发展生产

法在确认财产权的同时，还要构建财产权的有效利用机制，以促进资源有效利用

利益（权利和利益的关系）

法律承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为利益而奋斗

利益，就是人们企求满足的一种要求。追求利益是人类最一般的行为规律，是一切创造性活动的动力源泉。因此，承认保护利益，并使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内追求利益，就成为人类需要法律的重要理由

同时，人们在追求利益的过程中必然会产生对立和摩擦，因此，法在保护人们物质利益的同时，还要通过权利义务划分，协调好各种利益冲突，以把对立和摩擦减少到最低限度

法的整个运行过程实际上就是确认利益，并通过设定权利义务对其进行调整的过程

制度层面（经济课本 经济科本）

经济体制

创造最有效率的经济运行模式，使之更有效推动社会生产力发展

当代社会而言，最佳模式是市场经济模式

市场把生产者和经营者置于自由竞争的境地，使资源能够从低效率利用向高效率利用流转

宏观调控使市场竞争摆脱无序和盲目，减少资源浪费现象

科技

科学技术是第一生产力，要解放发展生产力，提高生产效率，必须首先解放发展科学技术

法在这方面的作用主要是

把科学成果确认为知识产权进行保护

使智慧的火焰加上利益的燃料，推动人们进行创造性活动

组织协调科学技术发展

明确科学技术在国家社会经济发展中的地位

完善科技奖励制度

以推动科技成果向现实生产力的转化

成本

实施制度创新，减少交易费用

交易费用指生产以外的所有费用

包括信息费用、保护产权费用、执行合约费用、监督违约行为费用、风险费用等

法律，特别是民商法、经济法、知识产权法等，为经济主体设定最有效率的交易模式，保证人们以最安全、高效方式，达到预期经济目的

第四节：法与正义

包含平等而不限于平等

一、正义释义

正义的含义

文义

公正、公平、公道

公者，心之平也；正者，理之得也

定义

意味着各得其所

正义就在于根据每个人的品质、才能、贡献分配财富、权利，使人各得其所

意味着一种对等的回报

己所不欲，勿施于人

一个以某一种方式对待别人的人，不能认为别人在同样情况下以同一种方式对待他是不公正的

指一种形式上的平等

指某种自然的从而也是理想的关系

指法治或合法性

正义观念的核心是消除任意性，特别是消除任意权，因此合法性的发展就具有极大重要性

指一种公正的体制

庞德：正义不是指个人的德行，也不是指人们的理想关系，他意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，使人类尽可能在最少阻碍和浪费的条件下得到满足

正义的底线

正义有各种各样的定义，正义在不同时空也会改变其内容。但正义也有其不变的内容，即正义有一个底线，这个底线是文明的人类社会所共同具有的价值标准

本书认为，现代社会的基本底线应当建立在尊重人的尊严之上，基本内容是人权

正义的种类

主体角度

个人正义

指个人在处理与他人关系中，应公平对待他人的行为准则

社会正义

指社会基本制度的合理性和公正性

正义发生和实践的领域的角度

道德正义

法律正义

经济正义

政治正义

全球正义

转型正义

指转型国家针对过去政府侵害人权行为进行真相调查，对受害者给予补偿甚至给予加害者惩罚的制度性反思

正义与主体利益关系角度

实质正义

涉及制定什么样的规则来分配社会资源问题

在法律中，是法律制定的正义

形式正义

涉及如何实施这些规则以及规则被违反如何处置的问题

在法律中，是法律执行和适用的正义

二、法对正义的实现作用（原因层面：正义的重要性）（粉丝赦过）

耶林：正义环绕着法权，她一手提着天平，一次衡量法权；一手握有干戈，用之去维护法权

法促进和保障分配正义

原因

人类社会天然存在着利益一致与利益冲突。因此，每个社会都需要一套原则指导分配利益和负担，这套原则就是正义原则

表现

法律把正义原则具体化为权利义务，从而对利益和负担进行公正、权威的分配。因此，法律促进和保障分配正义，在法律层面主要表现为权利公平

权利公平内涵

权利主体平等

排除所有附加条件的限制，公民皆为权利主体，谁都不能被排除在主体之外

享有权利，特别是基本权利的平等

基本权利层面，不允许任何组织或个人享有超越宪法法律的特权

权利保护和权利救济平等

任何的权利在遭受侵害时，应当获得平等的法律保护和救济

法促进和保障司法正义

原因

社会生活中的各种冲突，若想实现公平理性解决，主要是通过司法途径

司法是维护社会公平的最后一道防线，司法公正是社会的底线 ，司法公正是司法公信力和国家公信力的基础

表现（司法制度） （读公这支撑中）

独立公正司法

审判公开

权责统一

权力制约

尊重程序

裁判终局

法促进和保障社会正义

社会正义

指社会体制的正义，包括设定权利义务的各种法律制度

内涵

实体正义：社会各种资源、利益以及负担分配的正义

形式正义：社会冲突解决的正义

表现 （分产能弱 分餐能弱）

由法律分配各种资源和负担 ，提高它的确定性和规范性 ，以防止权力对资源的垄断和无理分配

法律保障公民公平参与社会竞争 ，为每个公民进步发展提供公平机会

法律保障公民有能力参与社会竞争 ，特别是保障公民平等享有教育资源

法律为社会弱势群体提供必要社会保障

法促进和保障国际正义 （惩处罪犯 程处罪分）

为国际主体交往提供正当程序，促进国际争端和平解决

促进国家之间平等相处，反对霸权主义

制止国际犯罪行为

为国际资源合理分配提供规范保障

第二十二章：法与人权

第一节：人权的概念

一、人权的含义

含义

是人的价值的社会承认，是人区别于动物的标准

内涵

人的权利

人作为人的权利

使人成其为人的权利

使人成为有尊严的人的权利

形态

不是所有被人享有的权利都是人权，也不是尚未被人享有的权利就不是人权

应有人权

法定人权

实有人权

这三者的比例关系反映一国人权实际状况

历史时期

观念时期

在产生公权力时就已经产生了

制度时期

产生于资产阶级国家建立之后

一部分被认为先于国家的权利，仍被称为人权

另一部分被认为后于国家的权利，被称为公民权

法律意义上的人权，以公民的基本权利在宪法上表现

基本权利

指关于人的先天既存和后天能够实现的价值的法律承认

特性

母体性

基本权利在整个权利系统中起着中轴作用，权利的丰富以基本权利的轴心为起始

不可或缺性

人之所以成其为人，就在于人是把生命与权利融为一体的动物。没有基本权利，人就不再是人

只有摆脱他人奴役的人，才称得上社会化的人，基本权利是表明一个人不依附他人而与他人具有同等尊严和人格的权利

它是人被社会用制度普遍认可的区别于动物的标准，对每个人都是不可或缺的

宪法展示权利的方式下，基本权利可分为两种

宣言的权利

包含的权利

包含的权利就是从宣言的权利中推导出来的权利

基本权利与其他权利的关系，如同宪法与其他法律的关系。在把宪法当作母法时，基本权利就是母权利

普遍性

现代文明国家虽然社会制度、文化背景不同，但在人权内容的肯定上却有共同性

不管国家制度有多大的本质不同，社会是由人构成的这一点是相同的，以人构成的社会总能找到如何对待人的共同标准

法律的继承性和互融性，在观念上的原因就是在于人所需要的对人价值一视同仁的标准

如今，人权共性已经是扎根于世界所有民族意识中的共同精神

稳定性

绝大多数基本权利是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权

基本权利与人身相随，在人生整个旅程中是稳定不变的

法律可以剥夺人的生命，但不能剥夺人的尊严

对他人尊严造成危害的人，不因自己行为的犯罪性而失去尊严

另一方面，对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权利有效

基本权利是修宪权和立法权的界限，宪法的刚性主要通过基本权利的稳定性来体现

不可取代性（针对国家）

每一项基本权利都代表着人参与社会生活的一个方面，将人从任何一种社会关系中隔离出去，都意味着人的不完整

用一项基本权利取代另一项基本权利，等于宣告人在被取代基本权利所联系着的社会关系领域主体地位的消灭

基本权利是构成一人所享有的全部权利的基石，在任何领域抽掉了它，整个权利的大厦都将倾倒

不可转让性（针对个人）

人进入社会不是自己选择的结果，集中表现人的社会性的基本权利也就难以成为个人处理的对象

基本权利是按人格分配的，即使一人的基本权利转让于另一人，另一人也无法获得法律承认的双份基本权利（如选举权可以代为行使，但却不能说代为投票人享有两个选举权）

要求

公民在基本权利面前约束自己的行为，通过自律珍惜基本权利

公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借给他人

综上所述，所谓基本权利，就是那些对于人和公民不可或缺的、不可取代的、不可转让的、持久稳定的、具有母体性与普遍性的权利。法律意义上的人权就是宪法保障的基本权利

二、人权的价值

人权是人的利益的度量分界（对个人）

人权的本质属性首先表现为利益，人权是人实现利益最可靠的手段

人权对利益有两个方面道德要求，即利己和无害于人，人权的无害性是相关利益必须遵守的度量分界

人权是人与人和谐相处的共同尺度（对社会）

创造和谐是人权的内在要求，和谐社会以需要存在稳定的秩序，人权有建立秩序的功能

人权的政治表现是民主，法律表现是法治。民主、法治即政治、社会关系的秩序化

人权是人关于公共权力评价的道德标准（对国家）

人权无害于人的道德标准，亦即公权力善待于人的道德要求，公权力如果为人权而设，便可以避免恶政

三、中国特色社会主义人权思想

中国特色社会主义人权思想是马克思主义人权观中国化的时代产物，是对西方人权价值进行扬弃的必然结果，是当代中国人权建设的根本指南

内容和特征（8）（道友祝融 终极爆发 道有主容 重基保发）

人权道路独特性

我国坚持把人权普遍性与中国实际相结合，走出了一条适合中国国情的人权发展道路

受制于特定国情，人权文化是多元的，不能抽象评价人权好坏，借人权干涉他国内政

人权享有普遍性

人权为全体人民普遍享有

人权资格遍及所有人，由全体人民共享

反对一切形式的歧视、特权

同时，我国还十分重视在发展中改善民生，为社会弱势群体提供特别的人权保护

人权主体复合性

我国的人权主体是个人与集体的复合体

因为人既是个体的存在，又存在于社会关系之中

个人是人权的主体，个人组成的民族、国家也是人权的主体

只有国家富强，个人的人权才能得到充分享受

当然，集体人权最重要落实到集体中的每一个个人身上

人权内容广泛性

我国主张全方位依法保障全体公民的人权

保证人身权、财产权、政治权利等各项权利不受侵犯

又要保证经济、文化、社会等各方面权利得到落实

还要在生态文明建设中实现环境权利

人权重心现实性

人权受现实经济文化社会条件制约，人权建设应当坚持从实际出发原则，充分回应国际国内重大现实社会问题

在全面保障人权的同时，强调现实的生存权和发展权是首要的基本人权

强调人权的实现依靠发展，发展是解决一切现实问题的关键

人权基点人民性

人是人权的立足点和出发点，尊重人格、体恤人情、弘扬人道、实现人权，无不彰显人的价值

我国在继承和发展以人为本优秀传统文化前提下，坚持人民主体地位，切实保障和充分实现人民的权利和自由

人权保障有效性

有效的人权保障必须靠强有力的制度安排和落到实处的具体行动

我国构建起一套以宪法为核心，由法律、政策、规划、行动计划、实施方案组成的人权保障体系，为人权提供保障，确保人权得到贯彻落实

人权发展包容性

中国不仅积极促进本国人民人权实现，而且提出构建人类命运共同体，致力于实现全人类普遍性权利

价值原则上，以 和平、发展、公平、正义、民主、自由作为人类命运共同体下的价值观

实践行动上，积极参与全球人权治理，努力实现各国人权事业共同发展

当今中国，社会主要矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其中的美好生活的需要本身就是一项人权，其实质就是要多谋民生之利，推动人权事业发展到新时代、新境界、新高度

第二节：人权体系

一、人权体系及其构成

人权体系

指将人权划分为不同类别而由不同人权形式相互区分、相互联系而形成的人权系统

分类（有个艺伎）

从存在形式看

应然人权

道德意义上人应当享有的一切人权

法定人权

现行法律规范所确认的人权

实有人权

主体在现实中实际享有的人权

实有人权更为必要，是衡量一个社会人权保障水平高低的根本标志

从主体数量看

个人人权

自然人个人享有的权利

集体人权

国家、民族等人的集合体享有的人权（如国家生存权）

从主体范围看

一般主体人权

全人类普遍享有的共同权利

特殊主体人权

具有与众不同特性主体享有的权利

特殊个体（如残疾人、老人、儿童）

特殊集体（如土著、少数民族）

从作用方式看

积极人权

不仅需要权利相对人消极不侵犯，更需要相对人积极作为履行一定义务才能实现的人权（如社会权）

消极人权

仅凭主体自身存在和活动，无须义务人积极作为就能实现的人权（如生命权、自由权）

社会连带人权

全体社会成员分工合作才能实现的人权，是积极人权与消极人权相互渗透形成的新型人权（如发展权）

二、新兴人权

和平权

在反法西斯斗争中不断孕育形成

法理依据

蕴含着尊重生命、人格尊严、平等、友善、社会福利的人权价值

与人权的关联性

和平与生命直接相关

与人的尊严、平等息息相关

和平是构成经济权利的必备前提

和平为社会福利创造条件

基本构成

主体

个人、国家、人类，具有突出集体人权属性

客体

和平或反对战争、武装冲突等事实状态

内容

预防侵犯和平权

消除贫困、饥饿、不公等导致冲突的根源

防范侵略、恐怖主义等暴力行为

和平抵抗权

以非和平方法抵抗武力威胁

冲突化解权

以和平合作方式消除对抗

和平救济权

以国际法治或国内司法方式制裁危害和平行为

程序性权利

发展权

在发展中国家反对不平等不合理国际政治经济秩序斗争中产生的

概念

指全体人民和所有个人享有的参与、促进、享受经济、政治、社会和文化发展的权利

法理依据

发展权是人内在素质不断外化的产物，是人的全面自由发展的必然要求

主体

全体人类，特别是发展中国家及其人民

内容

内核

发展机会均等

经济发展权

政治发展权

社会发展权

文化发展权

生态的可持续发展权

环境权

概念

指人类享受良好环境并进行支配的权利

内容

生态正义

生态环境是全体人类共同的生存空间，应当是人人共享、代际共享的权利

福利价值

人的生命、健康与生态环境融为一体、不可分离

好的生态环境不仅是人类获得生存权的基本前提，也是生命健康权的内在要素，还影响着医疗卫生社会保障等社会权的实现

经济理性

生态环境蕴含巨大的财富与利益价值

增进自由

尊重自然、保护环境，在此基础上发展自身能力，才能真正获得摆脱自然奴役的环境权利能力

法对人权的保护作用 （国内国际）

原因

没有法律对人权的确认、宣示和保障

人权要么只能停留在应然状态

要么经常面临受到侵害而无法救济的情况

一、国内法对人权的保护（宪立行司）

人权的宪法保障

确认和保障人权是宪法的核心价值

人权的宪法保护在人权的国内法保护中居于首要地位，这是由宪法的性质和地位决定的

性质上

宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证 ，只有宪法尊重保护人权，保证人民广泛享有基本权利，宪法才能真正深入人心

地位上

宪法是国家的根本法，是其他所有法律制定的基础。只有宪法首先保障人权，才能保证整个法律体系对人权的保障

立法保护

实质保护

法律是对宪法的具体化，规定人权的内容和界限，为人权享有和行政、司法保护提供法律依据 ，人权的法定化是国家保护人权的基础

程序保护

法律规定了

享有和实现人权

行政机关对人权保护

司法机关审判人权案件

的原则、程序、方法

这样既可以使人权按照法定程序得到保护和实现，又能防止国家机关对人权的侵害

另外国家机关职责的法定化、程序化也使国家机关及其工作人必须认真对待人权，从而间接保护了人权主体享有人权

行政保护

政府可以借助公权强制力，及时有效制止侵害人权行为，把对人权的侵害限制在最小范围内

内容

划定政府权力与公民权利界限，坚持政府权力法定、公民权利推定原则，确保人权充分实现

对政府，法无授权不可为

对公民，法不禁止皆可为

政府认真执行宪法和法律对人权的保护条款，将法定人权转化为现实人权

政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将人权保障贯穿于行政行为全过程

司法保护

司法保护是人权法律保护体系中的重要环节，是人权法律保护的最后一道防线

内容

民事纠纷的保护：司法为解决私人人权纠纷提供了一种公正、有效的渠道

行政侵害的保护：司法是纠正行政机关侵犯人权行为的最有力机制

实践中，人权面对的最大威胁不是来自个人，而是来自拥有行政权力的行政机关

而纠正行政机关侵犯人权行为最有力机制就是司法的行政诉讼

立法侵害的保护：在司法审查制国家，司法是排除侵犯人权立法的重要机制

程序本身保护：符合正当程序的司法程序本身就是对人权的保护（如无罪推定、禁止刑讯逼供）

二、国际法对人权的保护

背景

保护(体系保护救济)

国际人权法体系

人权宪章类

防止和反对种族歧视类

对妇女、儿童、难民、无国籍人等特殊主体的人权保护类

战时人权保护类

国际人权保护和救济制度

国家因加入保护人权的国际公约 或公认的保护人权的国际法原则，而承担保护人权的国际义务

有关保护人权的国际机构负有保护人权的职责

主权与人权的关系

人权的国际法保护与国家主权原则、不干涉别国内政原则是一致的

一方面要反对人权无国界论，维护联合国宪章的宗旨和原则，坚持不干涉他国内政，反对以人权为借口肆意侵犯他国主权

另一方面，也要加大人权的国际法保护力度，对于侵犯人权的严重犯罪行为，国际社会应进行干预制止。对于人权公约缔约国，应当承担起其应负的保护人权责任

人权的国际法保护是一个复杂的问题，涉及尖锐的政治斗争和外交斗争，既是国际人权保护问题，也是涉及国际政治关系的重要问题。对此，我们要把握问题实质，从有利于全人类利益的高度出发，正确任何和处理当前的重大国际人权问题

我国在国际上的人权保护

我国政府一贯支持联合国宪章的人权保护宗旨，为推动国际人权领域合作发挥了积极作用，并为抵制霸权主义、制止国际上的大规范侵犯人权行为作出巨大贡献，受到广大第三世界国家好评

法理学

第六编：法治与法治中国

第二十三章：法治原理

第一节：法治的概念

一、历史上的法治观

我国

治理国家必须实行法治，反对人治

明王之治天下也，缘法而治

法制要适应历史发展，符合当时实际

故治民无常，唯治为法，法与时转则治

法令是人们言行的标准，君上臣下均不得曲法任私

法之不行，自上犯之

以法为本，法、势、术结合

事实上是为人治服务，属于人治

西方

古希腊

柏拉图

早年：哲学王、贤良政治

晚年：以法治国

亚里士多德

法治优于人治

法治代表理性，人治难免参杂个人情感

法治以民主共和为基础，群众比一人更可能作出较好的判断

法治内涵平等、自由、良善等社会价值，推行法治就是在促进这些社会价值

法治的内涵

被认为是法治概念的源头

已经成立的法律获得普遍服从

被普遍服从的法律本身是良法

古罗马

主张以法为据，法制完备，私法发达

理论上以自然法概念说明法的本质

事实上强调法治的工具价值，不是现代意义上的法治

文艺复兴之后

资本主义商品经济以及启蒙思想发展，法治观念开始广泛传播

资产阶级夺取政权后，法治由理想变为实践

英国

哈林顿、洛克(奠定现代法治概念的基础)、戴雪等提出法治思想

法国

孟德斯鸠

把法治归结为法律之下的自由和权力

卢梭

从社会契约论出发，指出法律是社会公意的体现，具有至上权威

美国

潘恩、杰斐逊、亚当斯、汉密尔顿等全面接受启蒙思想，并写入独立宣言、1787宪法

德国

康德费希特等提出法治国概念，并认为法治国应当以人的权利和自由为目的

二、当今国际社会的法治观

法治是文明社会的基本共识和人类的普遍追求，法治更是我们这个时代的主旋律

当今时代，国际社会正在越来越呈现出法治化趋势，国家之间、区域之间的问题越来越多被纳入法治轨道

第二节：现代法治的理念

一、现代法治的一般要义

概念（1134）

现代法治，即法的统治(rule of law)，是以民主为前提和目标，以法律至上为原则，以依法办事为核心，以制约权力为关键的国家治理方式、社会管理机制、社会秩序状态和社会活动状态

以民主为前提与目的

民主是法治的前提（多右转 多有专）

没有民主，法就不可能是多数人意志的体现。而不体现多数人意志的法，就失去了社会基础，依法治国就不能进行

没有民主，法就不可能在社会中得到有效的贯彻实施。相比完备的法律制度，法治更强调法律在社会中得到切实施行。没有民主，法治就无法起步

没有民主，法就可能被专制者垄断，那样的法便失去了应有的尊严和权威

民主是法治的目标

民主与法治相对人类的全面自由发展来说都是手段，相对于立法、执法、司法、守法来说都是目的

在民主与法治之间

就局部看

两者互为手段和目的

就总体看

法治只能是手段，民主才是目的

把民主作为法治的目标，实际上是法对于人的价值的最直接体现

不以民主为目标的法治必将蜕化为人治甚至专制

内核层面

法治的根本原则是法律至上

只有法律至上才可能实现法治，实现法的统治

要求

法律在所有社会规范里具有最高法律效力，任何人都必须服从

法律至上最重要的是要约束权力，任何权力都必须在法律规范内行使，不得凌驾于法律之上

法治的核心是严格依法办事

依法办事是法治的基本准则，离开依法办事，再好的立法意图也无法转化为社会现实

依法办事要求国家机关及其工作人员、全体公民、社会组织都必须遵守法律，将法律作为真正的行为准则

法治的关键在于制约权力

权力必须受到法律的制约，这是法治的重要标志 ，因为权力拥有者一旦不依法办事

就比一般的社会主体更难追究

其违法犯罪行为对法治的破坏也比一般社会主体更严重

要求：法治必须首先对公权力进行制约，公权力必须严格依照法定权限程序运行，否则法治就可能因权力不受约束而毁于一旦

作用层面（三只一活）

法治是一种国家治理方式

法治首先并且一直是作为一种国家治理的方式而产生、存在和发展的

国家从产生之初就出现如何治理的问题

人类最初治理国家的手段主要是人治

随着人类社会的进一步发展，在对国家治理方式的探索中，才发现了法治

法治是人类社会对国家治理方式理性思考的成果，也是治国理政方式的重要进步

法治是一种社会治理机制

作为社会治理机制的法治，是指社会控制者通过法进行的社会运作过程和社会组织形式

法治在社会治理中的作用

法的规定是社会治理的根据和手段

法的实现是社会治理的目标和要求

法的实施是连接法的规定和法的实现的桥梁

法治是一种社会秩序状态

作为社会秩序状态的法治，是一种法律制度被良好实施后的良性社会状态，是社会法治化的结果。它以法律为基础但远远高于法律，只有在法律相当完备，并被很好实施时，才能建立起法治的社会状态法治

社会是法治化的社会，法治是社会化的法治；社会以法治状态发展，法治在社会中充分展现

法治是一种社会活动方式

在法治中

人们都自觉把法当作行为准则

用法来引导自身行为

衡量他人行为

社会一般成员以法律方式作出法律行为，构建社会关系

社会特殊成员更必须遵循法的规定，依法执政、依法行政、依法治理

人们是否将法作为自己的活动方式，既是人们法治意识的外化，也是社会法治程度的体现

二、当代中国法治的基本要义

十六字方针

1978年，十一届三中全会提出

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究

新十六字方针

2012年，十八大提出

科学立法

指立法程序科学合理并得到严格执行，立法内容符合客观实际与客观规律，并能有效促进社会科学发展

要求立法必须确保内容、程序科学，并以程序科学保障内容科学

严格执法

指一切执法机关及其工作人员必须要严格按照法律的实体规定和程序规定，运用法律处理相关事务，确保法律得到精准实施，既不缺位，也不越位

公正司法

指司法机关审理案件，必须从实体程序两方面做到公平正义

公平正义既是司法的核心价值观，也是司法工作的现实目标，要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义

全民守法

是普遍守法这一法治原则的具体体现

指所有社会成员都必须遵守法律规定，依法办事，不得违反法律，任何组织和个人都没有超越法律的特权

科学立法、严格执法、公正司法、全民守法 是新时代社会主义法治的基本要求和法治建设的基本方针，是一个有机联系的统一整体，囊括立法、执法、司法、守法四个环节，任何一个环节都不可缺失或偏废

第三节：法治与法制

一、法制的含义

含义

指法律制度的简称

指关于法律的体制、体系与架构的整体

三个层面的内容

将法制理解为法律制度的简称

将法制理解为依法办事的制度

不仅局限于法律制度的客观存在，还要求法律制度的良好实施

包括立法，以及人们对法律的执行和遵守

将法制理解为包括法律制度的制定、执行、遵守在内的完整体系

是有关法律制度运行的一系列活动的总称，包括立法、执法、司法、守法、法律监督等诸多环节在内

这样的法制实际上是法的动态与静态的统一，具有极大的概括性和整体性

二、法治与法制的关系

法治与法制的联系

法制是法治的基础

法制首先强调法律制度建设，为法治确立制度前提，奠定制度基础

法治是法制的深化

法制的目的是法律制度的建立以及立法意图的实现，而只有法治建立了，法制才能获得良好的立法环境和实现条件

如果认为民主是法制的终极目标，那法治就是法制的直接目标，只有奠定法制的基础，进而实现法治的目标，才能建立民主法治的国家

法治与法制的区别（加试至民权 价时至民权）

价值观念不同

法治必然包含自由、平等、正义等价值观念

法制则不一定，法制既可以服务于善，也可能服务于恶

产生和存在的时代不同

法治严格意义上讲是资产阶级革命产物，是资本主义社会才产生和建立的，只在资本主义社会和社会主义社会才存在

法制则是从法律出现以来就产生的，甚至是法律的另一种表述

是否强调法律至上不同

法治强调的是法的统治，任何规则都必须服从法律规则，任何行为都必须服从法律规范，必然具有法律至上含义

法制则不必然包含法律至上的含义

与民主的关系不同

法治是与民主相联系的，民主既是法治的价值观念，也是现实的政治追求

法制则不必须要求民主的政治基础，也不必然以民主作为自己的政治追求

与权力的关系不同

法治要约束权力，对公权力的约束是法治的基本特征，法治要求一切权力必须服从法律，在法律之下活动

法制则不一定具有这样的要求

法治和法制既有区别也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，可以说法制是法治的内容，也是法治的基础和前提

第四节：法治与人治

一、人治的基本含义

概念

是个别或少数政治领袖拥有公权力，以其个人意志运用各种手段管理国家社会的治国方式和政治模式

特征（特专情妇家 特专轻服价）

人治根据的是特定意志

即拥有公权力的政治领袖的意志 ，政治领袖的意志就是国家社会的规则

人治具有专断的可能性

人治依据的是政治领袖的意志，而这种意志又是易于变动的，于是就具有难以避免的随意性、专断性

人治者往往轻视法律

人治中，面对政治领袖意志，法律始终是第二位的或是更低

人治者也许会用到法律，但法律不过是人治者的工具

人治中的法律服从政治领袖意志

人治中政治领袖的地位是最高的，政治领袖可以任意改变法律

法自君出

人治缺乏自由、平等、人权等价值理念

人治向法治的转变

人治是人类社会最初自发的治理模式，法治是从人治中脱胎而来的

如果说人治是人类社会自然形成的治理模式，法治则是人类理性进步的产物

人治在特定历史条件下有其必然性

在自然经济中，人治具有深厚社会基础，也符合时代需要

进入近代社会后，人治再也无法适应市场经济、民主政治需要，逐步被法治代替

真正的法治是以市场经济和民主政治为基础的

二、法治与人治的主要区别（蒸发全家鸡 政法权价基）

政治领袖地位不同

法治中，法律至高无上，政治领袖必须服从法律

人治中，政治领袖至高无上，拥有否定法律的特权

法律地位和作用不同

法治中，法律地位至高无上，法律作用是巨大的

人治中，法律地位低下，是被轻视的，法律只是人治者统治的工具

权力是否受法律约束不同

法治中，任何权力必须服从法律

人治中，权力常常不受约束，权力只服从于权力

是否内涵价值观念不同

法治总是以民主为基础，并把民主作为追求目标，同时保障自由、平等等其他价值

人治总是与专制相联系，不但不具有自由、平等、人权等价值，甚至反自由、反平等、反人权

法治与人治在价值观念上的冲突，必然会导致其在制度设计上的矛盾

各自所要求和所具有的政治基础不同

法治以民主为政治基础，人民在法治中总是拥有自己的地位

人治总是以专制集权为政治基础，民主是人治的天敌，人治必然反对法治，更会反对民主

三、法治与人的作用

法治从不否定人的作用，甚至只有使人的作用得到充分发挥，国家和社会才能得到最好的治理，法治才能实现

宏观上，法律的制定、执行、遵守每个环节都离不开人的主观能动性的发挥

立法上，法必须是由人制定的，并反映最广大人民的公共意志

守法上，法律只有获得全体民众的服从和遵守，才能实现法律实效，树立起法律权威

与人治相比，法治在理性基础上强调发挥好每个人的主观能动性，尊重每个人人的自主性

法律也人治根本区别在于是否坚持了法律至上的法的统治

实质在于法律是否具有民主、自由、平等、人权等价值

法治与人治的分界线是 权大还是法大

第五节：法治与德治

一、法治与德治的本质属性

十五大以来，党中央总结古今中外治国成果经验，明确提出依法治国与以德治国相结合的治国思想

强调

法治 属于政治建设和政治文明

依法治国是治理国家的主要方式

德治 属于思想建设和精神文明

以德治国是思想建设的主要方式

阐明了一种现代法治和新型德治相结合的治国新思路

要求

政治法律活动中，必须严格遵守法治精神，不得用道德判断取代法治规则

在相当广泛的社会领域和精神文明建设中，必须强调德治的精神和方法，不能意一味用法律的强制手段解决思想道德问题

二、法治与德治的互补性

法治的重要性

原因：在现代社会中，法律以其特有的普遍性、规范性、强制性等特点，使其在国家社会生活中发挥日益重大的作用

作用：法律不仅调整普遍的社会关系，而且担负着重大的政治、经济、文化组织任务

要求：因此，法律必然是实现国家职能，推动社会发展的最重要、最经常的手段，在社会规范体系中起着主导作用

德治的补充性

原因：但是法律有其固有的局限性，这些局限性需要由其他社会调整机制进行补充和辅助，其中道德就是非常重要的补充机制

作用：法安天下，德润人心。法律的有效实施有赖于道德支持，道德的践行也离不开法律的保障 ，因此，法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法治与德治同时发力

要求：在新的历史条件下，我们必须坚持依法治国与以德治国相结合，使法治与德治在国家治理中相互补充、相得益彰，促进国家治理体系和治理能力现代化

第二十四章：法治与经济和科技

第一节：法治与经济

一、经济释义

马克思主义经济学观点

经济

整个社会的物质资料的生产和再生产

经济活动

社会物质的生产、分配、交换、消费活动的总称

二、经济与法律的关系

经济基础决定法律（产生 变化）

法律基于经济发展需要而产生

一定性质的经济基础决定以其为基础的法律的本质和特征

经济基础的发展变化必然引起法律的发展变化

经济基础的发展变化必然反映到上层建筑，要求上层建筑与之相适应并为其服务

作为上层建筑一部分的法律必然受经济条件的制约，必须正确反映经济关系和社会发展客观规律，符合经济基础要求

法律对经济的作用（却鬼👻为符 确规维服）

确认经济关系

指以法律明确新的经济关系，改造旧的经济关系

使社会基本经济关系得以以制度形式合法存在

通常在宪法规范中得到表现

规范经济行为

通过民商法、经济法、程序法等对经济行为加以调整，使经济活动在法律秩序内运行

对经济的稳定和增长起着重要作用

维护经济秩序

法律对经济关系不仅作出确认、调整，而且加以维护、保障，确保其正常发展秩序不受侵扰，以体现法律经济功能的本质

现阶段，我国经济法律的任务就是严格保障被确认的经济秩序，对侵扰经济秩序的违法犯罪行为加以制裁

服务经济活动

法律起到服务经济活动、提高经济效率的作用

鼓励创新（如专利法）

减少市场不完善（如保险公司）

使经济单位实现规模经济（如股份公司制度）

提高要素市场效率（如废除农奴）

三、建设法治经济

十八大以来，党中央根据市场经济本质上是法治经济 这一科学定位，提出要加快建设法治经济和法治社会，把经济社会纳入法治轨道

法治经济建设的内涵和要求（几时换题型 基市环体新）

坚持和完善社会主义基本经济制度

基本经济制度是法治经济的基石，建设法治经济首先需要确认和巩固社会主义基本经济制度，引领经济体制改革方向

要求

必须坚持和发展公有制为主体，多种所有制共同发展的基本经济制度

使市场经济建设在既有基础上进行，从而推动市场经济健康发展

完善社会主义市场经济法律制度

法治经济建设的基础性工作是坚持并不断完善社会主义市场经济，加强市场在资源配置中的决定性作用，并更好发挥政府作用

首先需要加快建设和完善现代产权制度，健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种社会主体财产权的保护

营造公平竞争、规范有序的经济法治环境

保障各类市场主体享有公平竞争权利，特别注意保护非公有制主体地位和权利，建立起有效的市场监管和反垄断执法体系

以开放促发展是我国改革开放的成功经验，要打造一个法治化、国际化、便利化的营商环境

积极推进和完善自贸区和经济法治示范区建设，为法治经济发展提供了重要的制度创新来源

加快建设市场经济法律体系

法治经济是经济与法治的高度融合，需要尽快完善市场经济法律体系，为法治经济提供制度支撑

要完善以民法典为核心的民法体系

也要重视商法体系建设，推进商法体系创新和完备

还要推进兼具公法和私法双重属性的经济法、知识产权法等专门法律的完善和创新，与民法、商法共同构建出适应和引领新经济常态的社会主义法治经济体系

适应、把握、引领经济新常态

以法治方式管理经济，需要按照适应、把握、引领新常态的总要求，加快完善引领经济新常态的法律体系

需要正确处理市场与政府的关系

需要转变政府职能，该放给市场的权一定要放足、放到位；该管的事，一定要管好、管到位

既要发挥市场在资源调配中的决定性作用，也好发挥社会主义制度优越性，使政府依法调控和治理经济

第二节：法治与科技

一、科技释义

科技是科学技术的简称

科学与技术是辩证统一体

技术提出课题

科学完成课题

科学是发现，给技术以理论指导

技术是发明，是科学的实际运用

本章科学特指研究自然现象及其规律的自然科学

技术泛指根据自然科学原理，为某一实际目的而协调组成的技术、工艺体系

二、科技对于法治的影响（立司守）

科技对立法的影响

科技对立法提出要求（新＋旧）

科技提出新的立法领域

随着科技发展，出现大量新的立法领域

随着科技法律的大量出现，科技法也逐渐成为一个独立法律部门

科技发展对一些传统法律领域提出新的挑战

如基因工程对人类的影响

如数字技术对出版业的冲击

科技运用于立法活动

科技知识及成果被大量运用到立法过程中，法律规范内容和立法技术得以日趋科学化 （如禁止三代以内旁系血亲结婚

随着科技发展和立法水平提高，法治过程中必须应用的专门技术的规定越来越受到重视，出现了新的法律规范形式： 技术法律规范

科技对法律实施的影响

集中体现在司法领域

司法过程不断吸收新的科学技术方法，把其运用到案件审理和裁判当中，越来越多的高科技手段被应用于事实认定方面，效果明显

以技术发展为依托，司法方法不断自我创新 ，如开始出现依托人工智能的司法方法创新

科技对公民法律意识的

法律意识对于国家法治建设具有重要作用，其常常受到科技发展的影响和启迪

科技发展促进人们法律观念革新，出现新的法律思想、法律方法

科技发展对已经形成的各种法学流派的发展、分化也产生重要影响

三、法治对科技的作用（关羽传 管预转）

通过法律管理科技活动（确组）

科技活动本身就是一个系统工程，各个环节都需要法律来规范和指引

法律可以确认科技发展在国家社会生活中的战略地位

法律可以对科技活动起到组织、管理、协调作用

法律预防科技引发的社会问题

科技提高并改善了人们生活质量，但科学技术也可能带来严重社会问题，为防止对科技成果的误用、滥用，必须有相应法律加以支持，并对受害者给予权利救济

法治促进科技经济一体化和科研成果转化

科技成果转化是一个复杂的系统工程，其中有一个全局性关键问题，即能否形成健全的法律机制

同时，法律可以有力保护知识产权，规范无形资产评估价值

四、网络社会的法治问题

网络世界需要法治的原因

网络改变社会

互联网深刻改变了现实社会，使人们的生活发生翻天覆地的变化。同时，也出现网络问题社会化趋势

网络无序化主要表现为

网络表达无序

网络暴力盛行

网络违法犯罪普遍存在

网络世界的乱象会对现实世界造成危害，必须由法律规范网络社会秩序。虚拟世界同样需要现实规则，网络空间依然需要法治

法律是调整网络秩序的重要规范（表环文）

法律在维系现实社会秩序方面发挥着重要作用，自然也是调整网络秩序的重要规范

（对应表达无序）通过法律保障公民理性进行网络表达 ，表达权是民主社会的根基，网络世界的表达也应受到法律的限制

（对应网络暴力）通过网络治理，培养一种理性的网络文化 ，人们通过网络获取资源、展现自我需要干净的网络环境和有序的网络参与

（对应网络违法犯罪）通过法律构建安全的网络环境 ，要通过依法打击网络违法犯罪活动，使网络经济主体能放心利用网络进行市场交易，实现网络经济秩序良性运作

构建网络社会法治秩序（立执司治）

立法先行，为纷繁复杂的网络行为制定规则

网络社会中的绝大多数行为都可以看作是现实行为的折射，因此，网络立法首先是原有法律的解释，可以通过扩张解释让原有的法律规范更具时效性

也需要研究新现象，创设新规则以应对新挑战

还要借鉴其他国家关于互联网立法的先进经验，参与互联网国际立法

加大执法力度，净化网络环境

整合执法部门和执法资源

增大技术投入，加强执法技术力量

加大处罚力度

提高司法公信力，主动应对网络时代新挑战

网络时代，司法工作面临一系列新挑战和新机遇，为此，应立足网络舆论传播新形势，提高网络舆论引导能力，切实有效提升司法公信力和司法权威

建立常态化网络互动平台

大力推进裁判文书网上公开等

建立法治化的网络治理模式

概念

网络治理是指由政府、私营企业、公民共同形成和运用的原则和规范安排，以此影响和推进互联网的使用

中国目前的网络治理强调政府监管，而网络治理强调多元主体自发的共同参与、共同责任，网络社会的复杂性要求实现从监管到治理的转变

总之，法治化的网络治理模式必须要过法律确定网络行为规范，建立政府、企业、民众都能参与的全方位管理体系，倡导网络多元主体相互合作，培养网络社会法治意识，最终实现法治秩序良好运行的网络社会

第二十五章：法治与社会发展

第一节：法治与政治

一、政治的含义

政治

是一定经济基础之上的上层建筑部分

是经济的集中体现

是一定阶级、阶层、政权围绕国家政权及其运行而发生的社会关系和社会活动

二、法与政治的一般关系

政治对法的影响（狗🐶主编 构组变）

政治力量在国家中的构成状况决定国家政权性质，也决定法律的性质

政治力量对比关系通常是非均衡的，国家的决策和法律体现统治阶级意志，因此这种政治状况既决定国家的性质，也决定法律的性质

在政治力量对比关系不明显的情况下，法律往往是政治力量对比关系的体现

国家政权组织形式影响法律的制定和实施

国家政权组织形式是由政治力量的构成及关系决定的，不同政权组织形式会产生不同的法律制定和实施要求（如民主与专制对法律的要求大不相同）

如果政治力量严重冲突而没有妥协，无法形成稳定的国家政权组织形式，也就没有了法律的制定与实施

政治的发展变化往往直接导致法的发展变化

政治发展变化指政治关系的变更和调整，一个国家内部政治结构的重大变化，必然会引起法律制度的变化

因为作为直接影响国家权力的政治力量，不同的利益集团必然有不同的利益诉求和法律要求

法对政治的作用（借出鞋柜 解促协规）

解决政治问题

概念：政治问题的核心是国家政权。特别在围绕国家政权而发生的政党关系问题中，会越来越需要法律的解决

政治越是走向民主，国家越是走向法治，这种需要就越突出

促进政治发展

概念：政治发展指政治关系的变更和调整，表现为政治革命和政治改革

法律促进政治发展，指的是政治改革 ，法律的作用就是为政治改革提供稳定的法律秩序，保证改革在法律框架中进行，保证政治稳定

协调政治关系

概念：政治关系是政治主体活动的关系

法律多种手段来协调政治关系，以此缓和政治冲突，将政治活动纳入法律秩序当中，其方式包括

安排合理政体以适应政治力量参政要求

将政治活动主体确定为参政主体并规定权利义务，提供参政程序

确定国家机关的构成和职权划分

规范政治行为

柏拉图：政治的治理者应当成为 法律的仆人

概念：政治行为是人们在特定利益基础上，围绕政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的活动

法律通过对权利义务和程序的规范，为政治行为提供法定形式，将政治行为纳入法律秩序范围，保证政治行为有序展开

三、法治与执政党

现代政治是政党政治，现代国家中法与政治的关系，突出表现为法治与政党的关系，特别是法治与执政党的关系

执政党对法的作用（证人 政策人员）

以政策为法律制定的依据和法律实施的指导

政党政策，是政党在一定历史时期制定的，以调整特定社会关系、实现特定任务为目标的行为准则 。执政党以法律程序将自己的政策转化为法律，并以政策指导法律实施，是现代国家政治管理活动的常态

以政策为法律制定的依据

在我国，宪法法律的修改和制定，是以中国共产党的政策为依据的，是将党的重要政策法律化的过程。所以，宪法和法律是人民意志和党的主张的统一体现

以政策为法律实施的指导

执政党的政策对于法律的实施起着指导或参照作用

执政党通过法定程序 选择国家行政和司法工作人员以保证法的实施

对于国家行政、司法官员的选择和安排，也是执政党影响法治的重要方式，能够保证已经法律化的政策能够得到有效实施

法对执政党的作用（试纸 实现制约）

法律保证执政党政策实现

政策转化为法律后便获得更有效的实现途径，更具可操作性和可执行性

同时具有法律普遍效力和国家强制力保证，可在国家社会广泛领域凭借国家强制力推进实施

法律制约执政党政策及活动

制约政策：这种制约对于一党长期执政来说，可以保证法律化的基本政策不被随意改变，以防止执政党执政地位和执政威信的损害

制约活动：法治要求任何政党、个人、社会组织，都必须在宪法和法律的范围内活动，由此构成法律对执政党活动的制约。执政党必须依宪执政、依法执政

我国新时代党法关系（坚持依靠）

社会主义法治必须坚持党的领导

党的领导是社会主义法治的根本保证，是中国特色社会主义法治之魂

关键是要（核全）

充分发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用

通过领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把党的领导贯彻到依法治国的全过程

党的领导必须依靠社会主义法治

依靠社会主义法治，有利于（地方能使）

巩固党的执政地位

改善党的执政方式

提高党的执政能力

完善党的执政使命

因此，要坚持依法执政，要坚持以法治实现党的领导

在党与法的关系上，习近平明确指出，党大还是法大是一个伪命题，是一个政治陷阱

我国在全面推进依法治国中对党法关系的要求（二大四小）

确定把依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政作为中国共产党治国理政的基本方式

提出社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治

具体要求（主人证明）

善于使党的主张通过法定程序成为国家意志

善于使党推荐的人选通过法定程序成为国家机关领导人员

善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导

善于通过民主集中制原则维护党和国家的权威和统一

四、法治与民主

民主的含义

广义

泛指社会生活各个领域中实行按照多数人意志作出决定的社会活动机制

狭义

民主政治，主要表现在国家政治制度层面的民主

在民主政治意义上，法治与民主的关系

民主是法治的基础

法治是民主的保障

关系

民主是法治的基础（前行宝 前性保）

从法治的产生来说，民主是法治的前提，没有民主就没有法治

体现人民意志的法律是法治的基本要求，人民只有在争得民主后，才能将自己的意志上升为国家意志而成为法律

同时，法治的基本原则是国家社会主体普遍遵守，这只有在民主的基础上才能做到

只有在国家权力普遍归于人民的民主政治中产生的法治，才会有普遍守法和国家一切权力依法行使的效果

从法治的性质和内容来说，民主的性质和内容决定了法治的性质和内容

资本主义民主基础上产生的是资产阶级法治，维护资产阶级利益

社会主义民主基础上产生的是社会主义法治，维护最广大人民利益

从法治的实行和发展动力来说，民主及是良法制定和适用的保障，也是法治发展的动力

民主能够为立法的科学性民主性提供保障，有助于提高立法质量

民主能能够为法律实施和法律监督提供动力，推动法治的发展

法治是民主的保障

原因

民主需要规则和程序，否则民主就会沦为多数人的暴政

作为公民权利的民主需要法治保障

作为多数权力的民主需要法治制约

表现（支线过关 制现国关）

以法律确认民主基本制度，确定民主参与主体及其权利义务

通过法律的有效实施，使民主成为社会现实

以法律确定作为民主意志执行者的国家机关职权，并设置运行程序和权力边界，确定破坏民主制度、侵犯民主权利的法律责任

从两者关系中，我们能够看出民主法治二者密不可分，在中国，党的领导、人民当家作主、依法治国这三者是有机统一的

原因

这是一百多年来中国人民探索政治发展道路的基本结论

这是一百多年来中国社会变革发展的历史结果

这是中国人民翻身作主、掌握自己命运的必然选择

为此

要坚决围绕 坚持党的领导、坚持人民当家作主、坚持依法治国三者有机统一，深化政治体制改革，推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，建设社会主义法治国家，发展更加广泛、充分、完善的人民民主

第二节：法治与文化

任何法律制度、任何一种法治都是一定文化的表现，同时对文化构成中其他部分产生重要影响

一、文化的含义

最广义的定义是

人们创造的不同于自在自然和自身生物本能的东西

法律与文化关系角度，文化的重要特征

复合性

文化在内容上是多种因素有机结合的综合体（如精神文化包括信仰、价值、知识等）

文化因素间相互关联、相互影响，法律在其中与这些因素相辅相成

民族性

文化产生于人类实践活动，而人类实践活动一般都是以一定民族为基础的

因此，文化能够标志一个民族，也是民族划分的根据

文化的民族性，必然使法律具有民族性

历史性

指文化的内容和形式随人类实践发展而发展

因此，文化特定的内容或形式，又标志着人类社会的历史阶段

文化历史性使法律呈现历史性特点

传递性

指文化在人与人之间传播和接受

包含着代际纵向传递

促进文化民族特征的形成和保留

民族间横向传递

促进民族间文化交流融合

文化传递性影响法律文化的纵向传承和横向交流影响

二、法与文化的一般关系

法是文化的一个部分，法与文化的一般关系，即法与文化其他部分的关系

文化对法的作用

法律只能在文化基础上产生和存在，文化对法具有决定性作用 (家规呀 价规亚)

价值决定性：法所包含的基本价值标准，是社会生活中居于主导地位的文化所包含的价值标准

任何法都具有一定价值标准

法的这些价值标准实际来源于社会的主文化，即社会中居于主导地位的文化

通常存在于大众的道德、习惯、宗教当中，是社会大众评价制度和行为是否具有正当性的标准

一项立法要在正当性上获得认可，就必须符合社会主文化价值标准

规则决定性：法律规则通常是社会中通行重要规则的重述

社会上存在法律之外的其他规则体系（如道德、习惯），对社会秩序维护发生重要作用

但这些规则的普遍性与强制性无法满足社会管理要求，为加强社会管理，人们通过制定或认可法律，重述这些规则体系中的主要规则，因此很多犯罪行为都是道德、宗教严厉禁止的行为（如杀人、防火、强奸）

亚文化决定性：社会中亚文化也对法有重要影响

法律通常会认可亚文化中的合理内容（如民族亚文化、职业亚文化），亚文化会对法的制定实施产生积极影响

文化对法的深刻影响是任何立法者都不能抗拒的，如果立法与社会主文化价值、社会其他规则体系相冲突，就会造成混乱、受到抵制

法对文化的作用

法对文化的作用主要体现在对主文化和社会文明的强化 (嘉兴市 价行事)

庞德：对过去来说，法律是文明的一种产物；对现在来说，法律是维系文明的一种工具；对未来来说，法律是增进文明的一种工具

强化主文化价值标准

法以主文化价值标准作为自己合法性的根据，即以国家意志形式强化了社会主文化的价值标准

意义

进一步提高了主文化价值标准的地位

进一步向社会推广这些标准

使更多人了解接受这些标准

并使这些标准渗透到亚文化中，对亚文化起到融合同化作用

对于全社会的文化认同具有重要意义

强化主文化行为模式

法律通过重述主文化行为规则的方式，强化了社会主文化行为模式

促进文化事业发展

法通过对文化事业建设、管理等活动的规则，保证和促进文化事业的发展

尤其是，法对主文化中的科学文化知识，具有重要保护和推广作用

三、法治与文化的关系

文化对法治的作用

从法与文化的关系能看出，法治的建立需要文化基础的支撑，这种文化基础分为一般性文化基础和专门性文化基础

一般性文化基础

指整个社会主文化中的重要构成部分，如道德、习惯、风俗、宗教，是与法治要求相和谐的文化构成要素

专门性文化基础，即法律文化

特征 (先整利群行 现政历群行）

法律文化是法律现象的组成部分

法律文化由社会经济基础和政治结构决定

法律文化具有历史性

法律文化是历史地形成和传承下来的，又是历史地创新和发展的

法律文化具有群体性

法律文化具有为整个群体所接受的特征

法律文化的主要内容是社会成员对法律的认知、评价、期待的行为模式

法治文化

概念

是法律文化的一种，是肯定法治的价值、地位、方式的法律文化，同时包含着如何实现法治的法律技术性内容

作用

法治文化直接构成法治的文化基础，法治的建立与实行有赖于法治文化的形成

核心内容（司仪李芳）

法治思维

处理国家和社会事务过程中体现法治要求的思维方式

要求：法治思维被国家社会管理者接受

法治意识

对法治意义、特征的了解与认可

要求：人们普遍有法治意识

法治理论

关于法治的价值、内容、地位等重要问题的理论体系

要求：有较为成熟的系统化的法治理论

法治方法

符合法治要求的技术性方法（如法治论证）

要求：法治方法在立法和法律实施过程中被认识和运用

因此，法治的建设并非只是制度建设，还需要与其制度相匹配的法治文化

法治对文化的作用

法对文化的作用(嘉兴市)

强化主文化价值标准

法以主文化价值标准作为自己合法性的根据，即以国家意志形式强化了社会主文化的价值标准

表现

进一步提高了主文化价值标准的地位

进一步向社会推广这些标准

使更多人了解接受这些标准

并使这些标准渗透到亚文化中，对亚文化起到融合同化作用

对于全社会的文化认同具有重要意义

强化主文化行为模式

法律通过重述主文化行为规则的方式，确认和保障了主文化认可的公序良俗方式，强化了社会主文化行为模式

促进文化事业发展

法通过对文化事业建设、管理等活动的规则，保证和促进文化事业的发展

尤其是，法对主文化中的科学文化知识，具有重要保护和推广作用

同时，法治文化因其制约权力特点（自主协调）

能够保证社会主体在文化事业发展中具有更大自主性和创造性

法治能够在确定自己价值取向前提下，保证社会文化各因素自主协调发展

第三节：法治与社会治理

一、治理和社会治理的概念

治理

西方

以法治使公民安全得到保障、法律得到尊重

进行有效行政管理

行政领导人责任制

政治透明性

中国

以人为本

依法治理

公共治理

社会治理

以系统治理、依法治理、综合治理、源头治理方式治理社会

二、坚持依法治理

法令者，民之命也，治之本也

坚持依法治理就是要把法治作为社会治理的基本方式，运用法治思维和法治方式进行社会治理

方式 （立执司守）

加强社会治理立法，确保社会治理于法有据（立）

要把社会法作为中国特色社会主义法律体系的重要法律部门

要把社会治理和社会建设方面立法作为全面全面推进依法治国的重要立法领域

要完善教育就业、社会保障、社会弱势群体保障等方面的法律规范

要加强社会组织立法，规范社会组织健康发展

要完善社区矫正法 ，推进社区矫正法治化

推进多层次多领域依法治理（执）

多层次多领域依法治理，首要的是党和政府对社会实施依法治理

主要表现为

执法要求 (贵司平房 规思评防)

在法治轨道上进行社会治理，协调社会关系，推动社会事业发展

以法治思维和方式处理维稳和维权的关系，引导人们依法维权，把维稳建立在维权基础上

健全重大决策社会稳定风险评估机制

完善立体化社会治安防控体系，依法严厉打击各种严重犯罪活动

救济要求 (保行调信)

畅通群众权益保障法律渠道

改革健全行政复议体制

建立调处化解纠纷综合机制

改革信访工作制度，把涉法涉诉信访纳入法治轨道解决

构建以司法为中心的多元化纠纷解决机制（司）

随着人民群众维权意识的显著提升，越来越多的人习惯于从法律角度提出诉求，越来越希望通过司法程序解决纠纷

但法院不可能解决所有社会矛盾纠纷，过多的纠纷交由法院解决会使法院不堪重负，造成司法资源的浪费

因此要处分发挥调解、仲裁等非司法纠纷解决机制的职能，降低司法治理社会的成本

推进法律服务体系建设（守）

原因

良好的社会治理在于公民尊学法尊法守法用法的良性循环，但法律规范浩瀚复杂，多数公民无法充分认识适用法律，所以，必须建设完备的法律服务体系，为营造法治社会提供助推力

要求

要推进法律服务规范化、体系化、均衡化，推进城乡居民的公共法律服务体系建设

要加强法律服务队伍专业化、法律服务对象多元化、法律服务内容丰富化

要不断拓展法律服务领域，完善法律服务工作机制

三、坚持法治与自治相结合

原因

一个自由平等的社会始终是法治国家的根基所在，法律秩序只有在排除公权力任意干预的前提下，才成为可能和必要

依法自治为各类社会主体通过平等对话协商、参与社会治理、依法解决社会问题留出广阔空间

法治秩序应当是

社会在法治范围内赢得自治空间，得以自由缔约结社发展自身

国家和政府作为公共领域在制度上的延伸，成为维护法律秩序的重要手段，其本身不得侵犯、压制社会自治空间，否则，法治也就蜕变成了专制

要求

推进社会依法自主要

加快社会组织立法，为社会组织的设立和运行提供法律依据

建立社会组织联合执法机制，加大对社会组织违法行为的查处力度

推进社会软法建设

软法指不运用国家强制力保证实施的法律规范（如行业规章、团体章程、乡规民约等）

社会依法治理要加快完善各种软法性质社会规范，在为社会治理留出充足自治空间的同时，保证社会秩序稳定

第四节：法治与生态文明

一、生态文明的含义

生态

一切生物的生存状态，包括物种之间、生物与环境之间紧密联系的关系

文明

人类认识自然、改造自然、认识社会、改造社会过程中取得的积极的物质和精神成果

生态文明

含义

人类在认识自然和改造自然过程中取得的积极成果

表现

人类能够依据规律保证与自然的和谐共处

基本理念

人类与自然是生命共同体，人类必须尊重自然、顺应自然、保护自然

二、生态文明保护的法治要求

法治与生态文明的关系

人与自然的关系需要法律调整，生态文明需要法律保障

法治能够规范人与自然的关系，促进人与自然的和谐互动，保证可持续发展模式的贯彻

生态文明需要法治保护的原因

人与自然关系恶化形势日趋严峻，需要立法强制控制和修复

工业革命以来，全球变暖、臭氧层破坏、土地荒漠化加快、物种快速减少等严重生态问题逐渐出现

全球在生态问题方面的严重性和紧迫性，都要求运用法治来阻止生态恶化、修复生态环境

解决生态问题，需要以法治方式调整利益关系

国际上发达国家与发展中国家的竞争以及我国区域内部竞争，都刺激了对资源的无节制开发，都展现了发展不平衡、利益不平衡关系

这种关系仅靠行政措施是无法解决的，需要用法治方式调整

生态文明成果需要用法治方式确认和保护

科学的自然规律、正确处理人与自然关系的知识和技能、治理受损环境的有效方案、保证可持续发展的生产模式等等生态文明成果，都需要用法治保守予以确认和保护，以保证其被用于保护生态

三、依靠法治保护和促进生态文明的方式（产十多瓶还创新 产使多平害创新）

生态资源产权制度

产权制度意味着确定什么主体能够对什么产权实行占有、使用、收益、处分，只有明晰产权，产权人才会珍惜和保护资源

产权制度并非意味着生态资源私有，而是应当为公有资源设立明确管理责任人，管理、监督人们对资源的合理使用

生态资源使用制度

使用制度是产权制度的延伸，一般情况下生态资源所有人会从利益最大化角度使用资源，但这样不利于可持续发展

生态资源使用制度的设置，应当协调所有权人利益、大众利益、生态资源特有功能

生物多样性保护制度

包括物种调查、分类、保护等内容，尤其是对濒危物种的特别保护

生态权益平等和代际保障制度

生态权益平等是指国家间、民族间、个人间对良好生态享有相同的权利（横向平等）

代际保障制度是指在安排生态资源使用方面，要专门保障后代人的福利，为后代保留良好生态资源（纵向平等）

生态损害责任制度

确定生态损害责任

生态保护创新与合作制度

创新

促进生态保护科学创新，促进保护推广创新，制度内容包括专利保护、创新奖励等

合作

生态保护是人类共同事业，需要广泛合作，包括政府间合作和社会组织间合作等

第二十六章：全面依法治国 建设法治中国

十一个坚持（争做宝物 政作保务）

政治方向（党人路）

坚持党对全面依法治国的领导

坚持以人民为中心

坚持中国特色社会主义法治道路

工作布局（理三体）

坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化

坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设

坚持建设中国特色社会主义法治体系

重要保障（少先队）

坚持抓住领导干部这个关键少数

坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍

重点任务（宪法外）

坚持依宪治国、依宪执政

坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法

坚持统筹推进国内法治和涉外法治

第一节：全面依法治国方略

一、依法治国方略的提出

从1957年反右派斗争扩大化至1976年文化大革命结束，近20年的沉痛教训和切肤之痛使党和人民认识到，只有建立完备的法律制度和法治体制才能制约权力，才能保障人权，才能维护稳定，使人民安居乐业、国家长治久安

1997年，中共十五大提出 依法治国，建设社会主义法治国家

1997年第九届全国人大二次会议以宪法修正案方式，规定了中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家

依法治国方略上升为宪法原则

我国社会主义法治建设进入一个新的发展阶段

二、从依法治国到全面依法治国

2014年中国十八届四中全会，正式提出全面依法治国

实现从依法治国到全面依法治国的概念转换

三、全面依法治国的重大意义 (为什么)(7）（治世长明只闻声 治市长民执文生）

全面依法治国是党领导人民治理国家的基本方略（治国）

我国是人民当家作主的社会主义国家，人民是治国的主体，而人民治国需要统一的意志和统一的行为，于是人民通过制定、实施法律实现当家作主与治国理政

人民的意志必须借助立法予以整合，借助法律予以表达

人民的行动需要通过法律予以协调

全面依法治国是社会主义市场经济发展的客观需要（经济）

市场经济就是法治经济（形成鬼蜘蛛 行成规秩主）

市场经济的行为需要法律调整

市场经济的成果需要法律保护

市场经济的规则需要法律确定

市场经济的秩序需要法律维护

市场经济的主体需要法律确认

所以，全面依法治国是推动市场经济发展，保障市场经济秩序的需要

全面依法治国是国家长治久安的有力保证（稳定）

国家长治久安是人民生活幸福、社会安定有序的客观前提。一百多年来，中国的动荡与战乱使人们遭受了巨大的磨难，渴望国家长治久安成为人民的共同心愿

历史经验与现实需要，都要求我们必须全面依法治国，以法治之路为长治久安创造良好的法治基础

全面依法治国是民主建设的根本保障（民主）

民主政治必然是法治政治，人民当家作主是民主政治的本质

要落实人民当家作主，必须有选举法明确人民参与管理国家社会事务的程序

要保障人民当家作主，必须有法律明确国家机关权力运行机制，确保其权力受法律制约

全面依法治国是中国共产党依法执政的法治前提（执政）

依法执政是在依法治国中提出的

体现了中国共产党的法治自觉

体现了中国共产党坚持依法治国与依法执政、依法治国与依规治党的有机统一

全面依法治国是社会文明进步的重要标志（文明）

社会文明有其阶段性，从古代、近代到现代，人类越来越趋向法治并以法治推动社会文明的进步

随着社会不断发展，到现代，法治成为社会文明重要标志之一，成为人类政治文明发展进步的潮流

全面依法治国是人民美好生活的急切要求（生活）

新时代，人民对民主法治的需求、对法治品质的要求、对公平正义的期待与立法不优、执法不严、司法不公、权力制约失衡之间的矛盾进一步显现

在这种情况下，必须深化依法治国实践，加大法治改革力度和法治发展进度，不断提升法治的现代化水平，提高法治满足人民需要的能力

总目标

建设社会主义法治体系，建成法治中国

第二节：中国特色社会主义法治道路

法治道路是达致法治目标的途径

道路决定命运

法治道路是否正确，直接决定能否真正实现全面依法治国，能否最终建成社会主义法治国家

一、法治道路的理性选择 （法治道路的产生）

知识

法治道路的选择以科学的法治理论为指引

中国特色社会主义法治道路源于法治普遍性与中国实际相结合形成的独特法治理论体系

其基本依据是中国特色社会主义理论

也要继承中华法系的优秀传统

还需要合理借鉴西方国家先进的法治经验

实践

经历了实践的优胜劣汰之后，沉淀下来的中国特色社会主义法治道路是中国特色社会主义道路在法治领域的具体体现

中国特色社会主义道路是稳定中国、发展中国的必由之路，是在中国近现代实践探索中走出来的正确道路，符合历史发展的客观规律

经验

中国的法治道路选择，是深刻总结法治成功经验和失败教训总结出来的重大抉择

近代以来，清末学习西式法治最终归于失败，新中国成立后左的错误和文化大革命也是法治遭受严重破坏

改革开放以来，经历从法制到法治的依法治国再到全面依法治国的根本转变，为法治中国积累了宝贵经验

我国的法治道路就是在总结经验教训的基础上，开辟出的中国特色社会主义法治道路

意志

法治道路的选择基于人民主权原则，只有人民选择的道路，才是真正符合人民意志和客观规律的正确道路

否则，任何强加于人民和社会的法治都是不能长久的

总之，中国特色社会主义法治道路是建设法治中国的唯一正确道路，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，是法治中国建设的必然选择

二、中国特色社会主义法治道路的核心要义（党社法理论）

坚持党的领导

原因

坚持党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证

党的人民性、先进性的性质和党为人民服务的宗旨决定其与社会主义法治在本质上的高度一致性

党利用自身特有优势，能够发挥统揽全局、协调各方、积聚力量的领导作用，为法治建设提供最可靠保障

体现（立执司守）

领导立法

指党对立法规划、宪法修改等国家重大立法问题作出决定、提出建议或进行指导

要求

既要加强党对立法工作的指导 ，也要完善党对立法工作中重大问题的决策程序

保证执法

指党通过政治法律方式确保法律得到正确实施

要求

党委积极支持政府创新社会治理体制，完善行政执法程序，防止自由裁量权滥用

支持司法

指通过正确处理党的领导与司法独立的关系，保证党依法领导政法工作，为独立司法创造良好环境

要求

领导干部不得干预司法活动、插手具体案件处理

带头守法

要求党组织

树立法治信仰、维护法律权威

带头遵守宪法法律，引领社会形成法治风尚

领导监督本单位党员模范守法，坚决查处党员干部违法用权行为

坚持中国特色社会主义制度

中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础，是全面推进依法治国的根本制度保障

中国特色社会主义法治是中国特色社会主义制度的重要组成部分，中国特色社会主义法治坚持的是社会主义制度 ，以人民代表大会制度作为主要制度载体

贯彻中国特色社会主义法治理论

中国特色社会主义法治理论是法治体系的理论指导，是全面依法治国的行动指南

主要包括（13）

基础层面

民主和法治的理论

民主法治的基础

法治是民主的保障

法治原则理论

最根本原则是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一

法治思维理论

要提高法治思维和依法办事能力

法治道路理论

中国的法治只能走中国共产党领导的中国特色社会主义道路

法治体系理论

从法律体系到法治体系的转变，意味着对法治理论认识的进一步深化

实施层面

宪法至上理论

依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政

法治政府理论

政府法无授权不可为

公民法不禁止即可为

立法协商理论

充分发挥政策、民主党派、无党派人士及其其他社会力量在立法中的协商作用

法治实施理论

法律的生命在于实施

法律的权威在于实施

法律的伟力在于实施

法律权威理论

人民权益要靠法律保障

法律权威要靠人民维护

价值层面

良法善治理论

法律是治国重器

良法是善治前提

公平正义理论

公正是法治的生命线

要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义

人权保障理论

确立了人民主体地位这一法治原则

三、中国特色社会主义法治道路的基本原则（当街捅死平等人 党结统实平等人）（6）

坚持中国共产党领导

首要原则

党的领导和社会主义法治是一致的

社会主义法治必须坚持党的领导

党的领导必须依靠社会主义法治

只有在党的领导下依法治国，人民当家作主才能充分实现，国家和社会法治化才能有序推进

坚持依法治国与以德治国相结合

国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用

既要重视发挥法律的规范作用

又要重视发挥道德的教化作用

实现法律和道德相辅相成、法治与德治相得益彰

以法治体现道德理念，强化法律对道德建设的促进作用

以德治滋养法治精神，强化道德对法治的支撑作用

坚持依法治国与依规治党相统一

建设中国特色社会主义法治体系，既要形成完备的法律规范体系，也要形成完善的党内法规体系

要以宪法和党章为基石，加快党内法规制度建设，尽快建成内容科学、程序严密、配套完善、运行有效的党内法规体系

为提高党的执政能力、推进国家治理体系治理能力现代化提供有力制度保障

坚持从中国实际出发

中国特色社会主义法治道路只能建立在中国自身基本国情上，坚持从实际出发就是要突出法治的中国特色，不断发展能够正确反映社会客观规律的法治理论

同时，也应当秉持以我为主，为我所用的基本原则，合理辨别吸收各国法治经验

坚持法律面前人人平等

平等是社会主义法律的基本属性，任何组织和个人都必须平等遵守宪法法律，在宪法法律规定的权利义务范围内活动

必须明确反对任何组织个人享有特权，尤其要以约束公权力为重点

坚持人民主体地位

始终坚持人民在党的领导下，依法通过各种渠道参与管理国家社会事务

要保证法律为人民掌握、运用，法律是全体公民的行为规范，也是全体公民的权益保障

始终坚持法治以人民根本权益为法治的出发点和落脚点

第三节：建设中国特色社会主义法治体系（立施监保党）

法治中国建设是长远的奋斗目标，其中当务之急就是要全面推进依法治国，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建成社会主义法治国家

一、完备的法律规范体系（立）

原因

完备的法律规范体系是法治体系的第一要义

目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，而法律体系绝不是封闭的，需要不断发展完善

要求

价值优良

始终以时代核心价值为引导，恪守以民为本、立法为民理念，坚持反映人民意志

把公平、公正、公开原则贯穿与立法全过程，切实做到实质正义

逻辑严谨

构建以宪法为核心，上下有序，各部门法和法律规范之间协调一致，结构严密的法律体系

实际可行

对权力和责任、权利和义务的设定要明确而具体，具有可操作性与可执行性

防止法律空洞抽象、逻辑模糊、自相矛盾

二、高效的法治实施体系（执、司）

原因

法之不行，等于无法。高效的法治实施体系是法治体系的关键

迟到之正义非正义。倘若法律实施效率低下甚至不讲效率，也难以充分彰显法治精神、赢得人民信任

公正是法治的核心价值，效率则是公正的保障和条件，两者相辅相成，不可偏废

要求

高效实施法律是全面推进依法治国的实践要求，主要是要（公开县民之死 公开宪民执司）

坚持公开透明、注重信息建设

健全宪法体制、强化宪法实效

发扬人民民主、形成社会合力

创新执法体制、落实执法责任

推进司法改革、释放司法效能

让民众通过高效执法司法获得公平正义

三、严密的法治监督体系（监）

原因

法治监督就是对法律实施进行监督，即对一切公权力的行使依法进行的监督制约

有了好的法治实施体系，还必须对法治实施进行严密的监督制约。如果监督制度与体系不完善、不明确，法治体系便会因权力的膨胀而无法建立

要求

法治监督，严字当头

方式 （党行司民社）

要加强党内监督、行政监督、司法监督、民主监督、社会监督等监督机制建设，形成科学有效的监督体系，增强监督实效

目标（做到改变杜绝）

要切实做到有权必有责、有责必追究

要切实改变不愿监督、不会监督、不敢监督局面

要坚决杜绝以权谋私、钱权交易，坚决破除潜规则、打击腐败、反对特权

四、有力的法治保障体系

原因

法治形成需要有力的法治保障体系

若法治保障体系严谨、强大有力，则法治健康有序、效果显著

若保障体系无力甚至缺少保障，法治制度便难以为继，不能有高效运行

法治保障包括（政思体组）

政治保障

坚持中国共产党领导的中国特色社会主义道路是根本政治保障

思想保障

坚持 马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论体系

体制保障

行政执法体制优化、司法体制改革、社会治理体制形成

组织保障

切实提高领导干部的法治思维和依法办事能力、建设高素质法治队伍

五、完善的党内法规体系

原因

无论是依法治国还是依法执政，不仅要有一套完备的国家法律体系，还要有一套完善的党内法规体系

党内法规体系完善与否，是执政党合法性与执政水平高低的主要标志

要求

要在宪法基本原则指导下，以党章为基础、以民主集中制为核心，建立内容科学、程序严密、运行有效的党内法规体系

实现党内法规与国家法律的有效衔接，确保党领导人民制定宪法法律，也带头遵守宪法法律法规

第四节：全面推进法治中国建设

一、法治中国的概念

法治中国是在深刻总结地方法治经验基础上提出的新概念，是依法治国、建设法治国家的升级版

全面推进法治中国建设，对于实现中华民族伟大复兴的中国梦具有重大意义

法治是强国有效手段

法治兴，则国家兴；法治强，则国家强

要推动经济社会持续健康发展、民主政治建设与生态环境可持续发展，就必须全面推进依法治国，从法治上为解决这些问题提供制度化方案

法治是强国重要标志

法治是文明的标尺

法治既是国家之策，也是强国之道，强国往往法治昌明、国力强大

法治是强国构成要素

法治展现国家软实力

法治中国不仅立足国内维度，更统筹国内国际两个大局，呈现鲜明全球化特征

法治中国的内涵和要求

主体

人民

法治建设为了人民、依靠人民

核心

依法治权

依法规范与约束国家公权力

规范公民行为、维护社会秩序

维度

统筹国内法治和国际法治两个大局

为实现中华民族强国梦奠定基础

依据

以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系

标志

维护宪法权威

依法治国理政

依规管党治党

总目标

建设社会主义法治体系

建设社会主义法治国家

通过法治来确立、保障人权，促进人的全面发展

可以说，法治中国是社会主义法治建设的深化和深华，必将使我国法治建设达到新水平、新高度、新境界

二、法治中国建设的总体要求

依法治国、依法执政、依法行政共同推进

依法治国

党领导人民治理国家的基本方式

指全体人民在党的领导下，依照宪法法律管理国家社会事务，使国家各项工作法治化，实现人民民主的制度化、法律化

依法执政

中国共产党执政的基本方式，指党依照宪法法律和党内法规来治党管党、领导国家和人民

主要内容

依法行使宪法和党章赋予的职权，依照法定程序管理国家重大事务 ，实现执政宗旨和目的

依法保障国家机关在法治轨道上行使权力

要求（踢一程 体意程）

构建执政的法治体制

以法治原则处理好政党与国家、政府与人民的关系，推进党执政的制度化

强化执政的法治意识

把法治精神作为主心骨，把党建设成依照法治思维治国理政的执政党

严守执政的法治程序

依照法治程序行使执政权，改进党的执政方式，推进党执政的程序化

依法行政

执法者必先守纪，律人者必先律己

行政机关必须依法行使行政权力，并对行使权力产生的后果承担法律责任

要求

要坚持法无授权不可为，法定职责必须为

要健全依法行政机制，完善执法程序，严格执法责任，做到严格规范公正文明执法

三者关系

依法治国、依法执政、依法行政是一个统一整体，三者相辅相成、不可分离

依法治国具有统领性、全局性

能否实现依法治国，关键在于执政党能否依法执政，政府能否依法行政

依法执政具有导向性、决定性

建设法治中国，重点是党科学有效依法执政，为治国理政提供政治保障

依法行政具有主体性、实践性

依法行政关系到治国战略部署的具体执行与落实

法治国家、法治政府、法治社会一体建设

法治国家

概念

指通过依法治国所要得到的理想的国家法治化状态

基本标识（法律人陈兴良 法律人程行良）

法律之治

法律成为国家治理和社会治理的基本方式

人民主体

法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民

程序之治

某种意义上，法治就是程序之治，程序是制约权力、保障权益、科学决策的保障

依法行政

行政权力受法治制约，同时也要保障政府有足够的权威与效率

良法善治

法治国家的最高境界

三大目标 （赖惯性 来关行）

国家权力来源的合法性

依法设定国家权力，使一切国家权力的设立和运行都有宪法和法律上的依据 ，同时，作为作为蕴含良善价值观的法治，赋予国家权力先进价值诉求 ，强化公权力合法性

国家权力关系的法治化

内部

进一步优化国家权力内部分工协作、制约配合关系

外部

不断理顺国家权力与政党权力的关系，促进政党、立法、执法、司法、社会治理法治化，构建法治国家

国家权力运行的规范化

依法治国的前提在于依法运行国家权力，公权力的运行、程序、义务、责任都要有法律根据，防止法外用权、有权无责或有责难究

法治政府

概念

法治政府是集授权政府、限权政府、程序政府 、责任政府、透明政府、连续政府于一体的政府（6个政府）

特征（蛇形月🐍🌙 设形约）

权力设定上

法无授权不可为

坚持权力法定

只有法律上规定的权力才能行使，凡法律上没有明文规定的，不能随意推定为政府的权力

权力行使上

法定职责必须为

政府的法定职权也是政府的法定职责，必须严格按照法律要求，依法依规加以履行

政府不得消极怠权，也不得越权滥权

权力约束上

违法用权必问责

无论是作为的违法用权，还是不作为的违法用权，均应追究法律责任

不受法律追究的政府违法行为，必然损害法治政府根基

要明确法治政府追责的主体、依据 、程序

要求

实践中，应当依法设定权力、行使权力、制约权力、监督权力，将政府活动全面纳入法治轨道

法治社会

指法治得到社会公认和践行的社会状态，亦指通过社会主体行为的法治化，达致法治的社会治理

特点（侄子新欢 治自信环）

社会依法治理

要从命令服从式社会管理 转变为上下良性互动的社会治理

社会依法自治

国家的硬法和社会的软法在社会治理中都应发挥应有作用

其中特别要重视社会软法在社会治理中的价值功能，保障社会依法自治

法治的社会信仰

全体社会成员自觉维护宪法权威，自觉尊法学法守法用法，自觉弘扬法治精神，形成普遍的法治信仰

依法治国人文环境

形成人民不愿违法、不能违法、不敢违法的社会法治环境

三者关系

联系

三者功能互补

法治国家是法治政府和法治社会建设的根本保障

法治政府是法治国家的关键环节和法治社会的主导

法治社会是法治国家和法治政府建设的基本前提和力量源泉

区别

三者各有侧重

法治国家是从宏观层面对法治中国建设进行顶层设计和实践

法治政府是在中观层面对政府提出的法治要求

法治社会是从微观层面对法治中国建设的根本保障

全面依法治国的重要意义

全面推进依法治国是实现中华民族伟大复兴中国梦的强大推动力量，法治中国是中国梦的美好愿景之一。我们要围绕在以习近平同志为核心的党中央周围，高举中国特色社会主义伟大旗帜，积极投身全面推进依法治国伟大实践，开拓进取，扎实工作，为建设法治中国而努力奋斗。

法理中国

法治的品质在法理。法治中国建设需要法理的支撑和引领。以良法善治为本质特征的法治中国，在理论上，最精确的概括性表达或许就是法理中国。

法治中国与法理中国是并行的，推进法治中国建设与推进法理中国建设相辅相成、相得益彰

我们不仅要加快推进法治中国建设，而且要把中国特色社会主义法治理论和中国特色社会主义法治体系贯彻其中

不仅要让世界知道制度上和实践中的法治中国，而且要让世界知道理论上的、法理中的法治中国

我们将秉持这一坚定信念，以坚持不懈的探索和创新实践，奋力建设法治中国、构建法理中国、推进法治强国的伟大理想。

法理学

第一编：法理学导论

第一章：法学

第一节：法学的研究对象

一、法学的词源和词义

中国

先秦时期：刑名法术之学

刑指刑罚

名指循名责实、赏罚分明

术指君主统治的手段

汉代开始：律学

法学直到19世纪末，西方法学传入时被广泛使用

西方

拉丁语：法律的知识

乌尔比安：关于人和神的事物的知识，正义和非正义的科学

19世纪广泛使用法律科学概念

二、法学研究对象与研究方向

法学的定义

法学是以法为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称

研究方向

横向纵向

历时性研究（纵向研究）

研究法的产生、发展及其规律

共时性研究（横向研究）

比较研究不同的法律制度，比较其性质、特点和相互关系

内外方面

内在方面

研究法的内部联系和调整机制

外在方面

法与其他社会现象的联系区别及相互作用

法律与效力

法律规范、法律体系、法律关系、法律责任等

法的实际效力、效果、作用、价值

法律、法治与法理

法律

法治、法理

法律体系与法治体系

法律体系

为法律体系构建和完善提供学理支撑

法治体系

为法治体系的形成和运行构建理论和方法论

三、法学研究对象认识论

分析法学派

实然法律

法理学与实际存在的，由人制定的法有关，而不管这些法是好的还是坏的

法就是法，恶法亦法

自然法学派

应然法律

法理学的核心是道德原则问题

以先验的自然法、正义法来评价现行法，恶法非法

社会法学派

法的重心在社会本身

研究实际运行的有效的法律，关注法的社会功能和实效

法是特殊的社会控制形式

第四节：法学的研究方法

一、法学方法论概述

1.方法论的定义：把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论

2.法学方法论的定义：法学方法论是由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明

一般分为两个层次

第一个层次是法学方法论的原则，它构成法学方法体系的理论基础，对各种具体方法的适用发挥整体性的导向作用

第二个层次是各种法学方法，它构成法学方法论体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥广泛作用

3.我国以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持以下的方法论原则

1）实事求是的思想观点

2）社会存在决定社会意识的观点

3）社会现象普遍联系和相互作用的观点

4）社会历史发展的观点

4.具体的法学方法论主要有

阶级分析方法

价值分析方法

实证研究方法

二、阶级分析方法

定义：阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析社会中各种社会现象的方法

合理性：在阶级社会，阶级之间的利益关系是最具决定性的利益关系。任何在政治和经济上占据统治地位的阶级，都必然要借助法律来建立有利于自己利益的秩序，这决定了阶级分析方法在法学研究中具有不可替代的作用

地位

阶级分析方法是辩证唯物主义和历史唯物主义方法论在阶级条件社会下的具体运用，是马克思主义法理学的基本研究方法之一

广泛应用于各人文社会学科，在法学研究中也有重要作用

一定意义上，马克思主义创始人正是用阶级分析方法实现法学领域的革命性变革

限制

阶级分析方法是有限度的，不能用于与阶级矛盾毫无关系的领域

更不能随心所欲地把人民内部矛盾归结为阶级矛盾，从而采取专政方式对待人民群众

三、价值分析方法

定义：价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示一定社会价值的方法

合理性

来源：法作为调整社会生活的规范体系，其本身就是一定价值观的体现，同时从终极意义上说，它存在的本身并不是目的，而是实现一定价值的手段

法之所以要对一些行为给予保护，对一些行为给予制裁，就是因为其中隐含着一套价值标准，凡被这套价值标准肯定的行为就受到保护，反之，则受到制裁

法学的一个基本任务就是揭示法的价值属性，回答法的应然问题

因此，法学的一个首要任务就是对各种利益进行评价，确定其价值序列，当发生价值冲突时，提供一种在其中进行必要取舍的原则

内容

价值认知：以法所蕴含的价值属性为对象，直接目的是如实观察和描述法律制度所包含的价值元素和价值排序

价值评价：从一定利益和需要出发，按照一定价值标准，对特定法律制度进行判断和评价

联系：价值认知是实然层面，价值评价是应然层面；价值认知是手段，价值评价是目的

四、实证研究方法

定义：在价值中立立场下，以对事实的观察为基础，建立和检验知识性命题的各种方法的总称

调查比例与逻辑 调查比历语逻辑

社会调查方法

社会调查方法是法学进行实证研究最基本方法

基本特点是研究者提出具体命题，拟定研究方案，通过观察和实验采集资料，在此基础上提出知识性命题

研究者提出的命题只能是事实层面的实然问题，其研究得出的结论也允许其他人以同样的方法检验

比较研究方法

对两个及以上事物进行比较，几乎是所有学科经常使用的方法，法学也不例外

在学习和借鉴他国有益经验，以改进本国法律、推动国际法治发展、促进法律文化交流方面发挥重要作用

历史研究方法

一切社会现象都有其产生、发展的历史，如果抛开历史联系，所有的法律现象都无法得到正确的理解和把握

效果

以古鉴今：对法律进行历史的实证考察，可以使我们了解某种法律在历史上产生的原因和发展的过程，并根据其过程去考证这一事物的现状及原因

有助于我们从整体上把握法律现象与政治、经济、文化相互关系的历史脉络，深化我们对现实法律的认识

语义分析方法

语义分析方法是通过分析语言的要素、句法、结构等揭示词和语句意义的研究方法

重要性原因

1）立法执法司法机构正是通过语言来划定权利义务及其界限，从而宣告和推行国家意志的。在此，语言成为传递国家意志的指令和载体，直接与秩序和人们的切身利益联系在一起

2）在构建法学理论，表达学术观点时，如果不能准确适用各种概念和术语，也会引起思想交流的障碍和理论的混乱

逻辑分析方法

由于法学特殊性，逻辑分析方法在法学领域有着特别重要意义，原因在于：

1）规则逻辑性：法律规则本身就是由各种概念构成并具有严谨逻辑的判断和命题

2）体系逻辑性：由众多法律制度构成的法律体系也是一个具有内在逻辑一致性的有机整体

3）适用逻辑性：在适用法律规则解决个案纠纷时，只有严格遵循法律逻辑推导出的裁判结果，才更具有司法权威性，才有可能说服当事人相信法律

法学研究中逻辑分析方法的四个使用层次

1）法律事实与法律概念之间的逻辑关系：判断某种行为是否符合法律概念

2）法律规则之间的逻辑关系：任何案件都可能涉及若干法律规则，理清它们之间的逻辑关系是规则正确适用的必备条件

3）法律规则与法律原则之间的逻辑关系：法律原则对法律规则的正确适用具有重要意义

4）法律原则之间的逻辑关系：选择适用不同法律原则，可能直接影响裁判结论的合法性和合理性

第五节：当代中国的法学体系

一、法学学科体系的形成与划分

1.从法律部门角度划分

我国法律体系划分为宪法、行政法、民法、刑法等不同法律部门，就有与之相对应的法学部门。每个部门法学对该部门法历史的研究，构成部门法专史

也可根据法律属于国内法还是国际法分为国内法学科与国际法学科

2.从认识论角度划分

理论法学

综合研究法的基本概念、原理和规律等。相对抽象，是从应用法学中概括出来用以指导应用法学的学科，其理论贯穿于整个法律现象

应用法学

主要研究国内法和国际法的具体制度。与实践联系更为密切，它所处理的是直接的经验材料，并且它的理论一般限定在本部门法领域

二、构建中国特色法学体系

1.背景（必要性）

新中国成立来，我国法学体系经历多次变革，初步形成中国特色法学体系

但是，当前中国正经历着我国历史上最为广泛而深刻的社会变革，也正进行着人类历史上最为宏大的依法治国实践和法治改革

面对新局面，必须加快建设中国特色社会主义法学体系，构建更够解决当代中国法治问题乃至国际法治问题、具有国际竞争力的法学体系

2.不足

当前我国法学体系存在许多不足和短板需要进一步发展完善

1）现实的法学体系不能适应建设中国特色社会主义法治体系的要求

现行法学体系是以现行法律体系为基础构成的，而现行法律体系不能与新提出的建设中国特色社会主义法治体系的目标和实践相适应

2）现实法学体系缺乏对国内法治和国际法治的一体化思考

实现中国特色社会主义法治体系，不仅要全面推进依法治国，而且要加快推进全球治理体系、治理规则的法治化、公正化

3）现实法学体系缺乏对国家治理现代化的深入研究

无法有效为国家治理体系、治理体制和治理能力现代化提供理论支撑

3.创新要求

构建中国特色法学体系需要从四个方面实施体系创新

1）基础学科建设

构建中国特色社会主义法学理论体系，为法学体系构筑深厚理论基础和学理支撑

2）传统学科转型

传统学科有着深厚的学科积累，但与我国法治建设的创新实践相比较，这些传统学科在概念体系、理论模式等方面出现极不适应问题，需要通过深入研究，推动其升级改造

3）发展新兴学科

新兴学科的出现是社会发展的必然结果，社会发展和法治实践中产生的新问题，需要新的法学理论研究，因此也需要发展新兴学科

4）扶持交叉学科

科技进步和经济发展带来的新问题不是传统法学理论和方法可以独立解决的，必须鼓励交叉学科，为交叉学科提供发展平台

总之，在法学学科体系建设上，要使基础学科更加深厚、传统学科转型升级、新兴学科和交叉学科创新发展、基础研究和应用研究相辅相成、学术研究和成果应用相互促进

第六节：法学教育

一、法学教育的历史与现状

欧洲形成两种主要的法学教育体系

一种是以英国普通法为代表的法律职业训练，由律师学院进行，训练内容侧重实务

另一种是以法德等继承罗马法传统的大陆法系为代表的大学法学教育，注重法学理论的科学训练和法律知识的系统教授，附以一定程度实务训练

中国

正规专业的高等法学教育出现于清末

新中国的法学教育经历多年的改革和发展，形成了具有一定规模、结构比较合理、整体素质稳步提高的教育体系，并在世界法学教育中占有重要一席

二、当代中国法学教育

研究基素校法考

1.以本科教育为起点，实行多元化研究生教育

我国法学教育以本科教育为起点，在本科教育基础上发展多层次、多元化研究生教育

研究生教育包括硕士研究生教育和博士研究生教育

硕士研究生又分为法学硕士和法律硕士

博士研究生一般以培养学术性人才为目标，近几年开始出现应用型博士培养

2.法学基本教育与拓展教育、特色教育相结合

当代中国法学教育五个基本方面

1）马克思主义法理学理论教育

2）社会主义法治理论、现代法治精神、法律职业伦理教育

3）中国特色社会主义法律制度教育

4）法律程序和法律方法教育

5）比较法律教育和国际法律教育

上述基本教育之外，不同类型、不同特色法学院系也可以实施法学教育拓展计划，根据特色优势设置特色学科

3.法学本科教育以素质教育为基础，实行德法兼修、素质教育与专业教育并重

把法学教育定位于素质教育的原因

1）素质教育是新的学习型社会的必然要求

2）素质教育是法律专业教育的基础和核心

同时，法学教育又有着自己的专业领域，有特定知识范畴，属于专业教育

作为素质教育之上的法律专业教育，法学教育根本目标归结起来有两项

1）把学生培养成高素质优秀公民

2）把学生培养成高素质法律工作者

素质教育的核心是法治理念和法律思维的培养

法治理就是对法律的信念

法律思维能力包括

1）准确掌握法律概念能力

2）正确建立把握法律命题能力

3）法律推理能力

4）对法律裁决、法律意见进行论证能力

4.普通高校法学教育与专门学校职业培训有机结合

如国家法官学院、国家检察官学院、中央司法警察学院（国家律师学院）对从业人员的职业培训

5.法学教育与法律职业资格考试有效衔接、良性互动

第三节：法学与相邻科学

法学与其他学科保持特殊关系，这是因为

1）法学吸收其他学科成果来解释法学现象，同时法学的认识成果推动其他学科发展和新学科的诞生

2）在现代社会，法学渗透到社会的各个方面，有关法律现象的学多问题不是纯粹的法学问题，而是多边问题

3）在法治时代，越来越多社会问题都可能转化为法律问题由法律机关，这就要求法律工作者具有比较广泛的知识来解决问题

一、法学与哲学

哲学的定义：哲学是人类知识的总结和概括

法学与哲学的关系：任何学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础的

法学与哲学的关系在法理学中表现最为明显

法理学是对法的一般基础的哲学反思，它一头与哲学相连，另一头与具体法学相连，是把部门法学与哲学结合起来的一座桥梁

二、法学与政治学

政治学的定义：政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学

法学与政治学的关系

由于法是政治活动和实现政治目标的常规形式，因而政治与法具有内在统一性，任何法治的背后都有其政治逻辑

法学与政治学存在内在联系，特别是宪法学、行政法学等，本身就兼有法学和政治学双重性质

法律政治学的产生使得现代法学与政治学更为紧密地联接在一起

三、法学与经济学

经济学的定义：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学

法学与经济学联系密切，主要是因为：

1）经济决定法：法所反映的统治阶级意志及其确定的权利义务及其界限，归根结底是由社会物质生活条件决定的

2）法反作用于经济：法律对经济起着能动的反作用，它既能推动社会生产力的发展，也能阻碍社会生产力的发展

3）经济决定法治：民主和法治是商品经济发展的产物，民主和法治进程取决于社会经济模式和经济发展水平

4）经济学可辅助法学：将经济学的许多理论和研究方法，如剩余价值理论、博弈论等，引入法学领域，有助于人们加深对法律的认识，有助于深化对法律制度成因、内涵的认识，促进法律制度变革

法律经济学的蓬勃发展是法学与经济学相互渗透的标志

四、法学与社会学

社会学的定义：社会学是研究社会行为与人类群体的具有综合意义的社会科学

法学与社会学存在相当密切关系，主要原因在于：

1）一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分进行研究

2）另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式

因而，法学与社会学具有非常广泛的共同论题，如法律的社会根源、法律的社会功能等，这些共同论题推动了法律社会学的产生

5.法学与历史学

历史学的定义：历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律的科学

法学与历史学关系密切，其原因和表现是：

1）法律是凝结历史，或者说是历史进程的产物，阐释社会进程中法律因素的历史学有助于法学对法律进行历时性研究

2）法律的生命不仅仅在于逻辑，更重要的是经验，而经验是历史性的

3）历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法，它有助于法学把每个结论都建立在坚实的事实基础上，接受实践的检验

4）法学中的概念、学说、学派等都是历史的产物，有其产生和演变的过程。要准确深刻把握其内涵，必须求助于历史的考察

6.法学与逻辑学

逻辑学的定义：逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学

逻辑问题贯穿整个法律运行的环节，所以，逻辑学与法学有着密切联系

法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题

第二节：法学的历史

一、中国

尚书：明德慎刑

先秦：多种学说

汉：律学

鸦片战争后：传播西方资产阶级法律思想，开创中国现代法学教育和法学研究

民国：承袭封建法律思想，移植西方资产阶级法学思想

新中国：以马克思主义为指导的中国社会主义法学

二、西方

古希腊：开端

古罗马：古代顶峰

中世纪：灰暗时期

阿奎那：神学＋法学

中世纪后期出现注释法学派

宗教改革文艺复兴：法学往世俗化方向发展

人文主义法学派产生

注释法学派和人文主义法学派是把古代法学传承到近代的使者，他们的研究连接着古代法学和近代法学

资产阶级革命时期：市场经济发展更加需要法学，也解放了法学

核心是自由、平等、人权和法治

自然法学派的产生

18世纪末开始

分析法学派、哲理法学派、历史法学派等学派产生

分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现

20世纪初

社会法学派产生

20世纪五十年代中期后

各种新兴法学派

第二章：法理学的性质与对象

学科意义上的法理学产生于19世纪的英国。中国现代法理学是法学的一把理论、基础理论、方法论、意识形态。法理学的研究对象是法理，法理是一个具有普适内涵的概念，融通了古今中外关于法和法治的原理、理论、学说、共同价值。学好法理学对于完成整个法学学业和今后从事法律职业意义深远。

第一节：法理学的性质

历史

法理学最早可追溯到古希腊古罗马时期，如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西赛罗等人的法律思想

英国法学家奥斯丁创立法理学学科

中国法理学学科由清末西方法理学思想传入形成

一基方形

一、法理学是法学的一般理论

法理学从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局部的角度

法理学研究法律一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或某一方面的具体问题

但不意味着法理学不关注法律生活中的具体问题，而是从具体问题进行法理学思考

二、法理学是法学的基础理论

提供的不是法的具体知识，而是法的抽象的、基础的理论

它是一定时代的法治精神的表达

法理学的一项重要功能就是通过表达所处时代的法理，为法律、法学体系建立寻求思想基石，或为法学法律变革提供精神力量

三、法理学是法学的方法论

法理学是法学世界观和方法论的统一。它既是法学理论基础，又是法学方法论，提供研究法律现象的基本方法

表现在于

1.法理学对法学研究具有方法论价值

2.法学方法论是法理学的重要研究内容

四、法理学是法学的意识形态

法理学具有强烈的政治属性和意识形态色彩。意识形态是指一定阶级或集团的思想家根据本阶级或集团的政治立场、经济利益、价值取向、法理主张、思想传统、社会理想而构建起来的相对独立、完整的思想体系，是本阶级、本集团制定政治纲领和行为准则的理论依据

法理学就是法学的意识形态

首先，法理学深受意识形态影响

不同流派的法理学理论不同的原因就在于其秉持的意识形态不同

其次，法理学本身是意识形态重要组成部分

法理学是统领和贯穿全部法学领域的思想主线，是整个法学的根基和灵魂

中国特色社会主义法理学是当代中国法学的意识形态

第二节：法理学的研究对象

一、法理学的研究对象是 法理

二、法理的语义和意义

语义（10）

6个理：2+4

理在前

法之理论

法的理论、法学理论、法学原理

法之理据

对法律、法治的合法性、正当性的解释

任何一部法律都必须建立在某种法理的基础上，经得起法理的检验

理在后

法之公理

即与正义、良善、信念、公德、共同价值等关联的公理

法之道理

法理就是法这一客观事物的内在规律

博登海默：在法律制度实施过程中会出现这样的情形，即解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的、不可辩驳的力量，从而迫使法律决策者去接受它

法之原理

关于法的学理、学说

法之条理

指事物的规矩性

有时与判例相关，判例成为法之条理的载体

原件值德

法之原则

法律原则是法理的基本载体

决定法律的统一性和稳定性

法之条件

即法子所以有资格被认为是法的一系列形式的合理性

法之价值

主要包括秩序、自由、平等、正义等

法之美德

法理意味着法的美德、法的正义性

法之良法

意义

以上语义分析表明，法理体现了人们对法的规律性、终极性的探究，体现了人们对法的正当性、合理性的认识

中文普世本 综文普实本 法理是一个综合概念，包含法的一切规律与价值元素； 法理是一个文化概念，积淀着法治文明的优秀成果； 法理是一个普适概念，融通古今中外法的学说理论； 法理是一个实践概念，来源于实践并反作用于实践； 法理是一个本土概念，法理一词由中国人自己创造

法理无处不在、无时不有、无所不能，激活了法律的生命之源，点燃了法治的理性之光

第三节：学习法理学的意义和方法

一、学习法理学的意义

马律观1.树立马克思主义法律观的需要

当代中国法理学担负着正确阐述马克思主义法律观，引导学生准确把握中国特色社会主义法律制度的核心价值和时代精神的重要任务

中特理念2.培养中国特色社会主义法治理念的需要

三个法思维3.培养法律思维、法治思维和法理思维的需要

二、学习法理学的方法

1.认真阅读法理学经典著作

2.善于从生活具体案例出发，进行法理学思考

3.注重联系其他学科来理解法理学理论

4.了解法理学发展史

5.了解西方法理学

6.了解中国法理学研究现状

7.注意将法理学与部门法学学习相结合

第三章：马克思主义法理学的形成与发展

第一节：马克思主义法理学的产生与发展

一、马克思主义法理学的形成

马克思主义法理学是马克思主义科学理论体系的有机组成部分

马克思主义法理学以历史唯物主义法学命题，强调不是公平的观念决定法，而是社会经济关系的运动决定法的现象

共产党宣言的问世标志着马克思主义法学理论的诞生

二、马克思主义法理学的发展

资本论把马克思主义法理学推向新的高峰

资本论中，马克思系统分析了构成法的现象基础的社会经济关系，认为一定的法的关系是一定的经济条件的法权表述，是经济关系的意志化

同时，一定的自然条件、种族关系、历史传统等因素，也会对法的现象产生不同程度的影响

三、马克思主义法理学的伟大革命

1.马克思主义法理学的本体论意义

把法的现象放置到整个社会大系统中考察

明确指出不是国家和法决定社会，而是市民社会决定国家与法

准确把握了法的现象与社会系统的相互作用

2.马克思主义法理学的价值论意义

1）致力于分析法的现象的功能状态。法律一方面要发挥政治职能，另一方面要发挥社会职能

2）把握法权关系发展的社会人类学向度。法权关系与人类社会的形态发展呈现统一性

3）深入探求法的现象的价值基础。马克思强调社会与人的关系，奠定科学的法学价值论基础

3.马克思主义法理学的方法论意义

1）研究方法：从具体到抽象

2）叙述方法：从抽象到具体

研究方法是叙述方法的前提，叙述方法是研究方法在思维过程中的再现。两种方法相互联系，共同构成马克思主义法理学方法论完整体系

四、列宁对马克思主义法理学的继承和发展

1.深化历史唯物主义理论

列宁认为法的关系根源于物质生活关系，从唯物史观方法论原则高度，深刻把握了马克思主义历史唯物主义法学的精髓，从而有力推动马克思主义法理学新发展

2.系统阐述了马克思主义国家学说

列宁根据马克思主义国家学说，揭示了一切资产阶级国家的阶级实质，即政权总是被操纵在资产阶级手中

列宁强调无产阶级专政学说是马克思主义国家学说的核心，极大丰富马克思主义国家学说

3.创造性提出社会主义法制的基本理论

列宁第一次对社会主义历史条件下的法制建设作了比较系统阐述，为经济落后国家建设社会主义法制奠定思想基础

第二节：马克思主义法理学中国化进行

一、第一次历史性飞跃

实现了马克思主义法理学中国化进程的第一次历史性飞跃

毛泽东法律思想是毛泽东思想重要组成部分

是以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人运用马克思主义法律观一般原理解决中国革命建设中法律问题的具体产物

二、第二次历史性飞跃

开启：邓小平理论

以邓小平同志为主要代表的中国共产党人在探索中国特色社会主义道路过程中，推动了马克思主义与中国改革开放的有机结合，产生了中国特色社会主义理论，进而开启了马克思主义法理学中国化进程第二次历史性飞跃

促进：三个代表重要思想

以江泽民同志为主要代表的中国共产党人，运用马克思主义原理深刻分析国内国际形势新变化，提出三个代表重要思想，促进马克思主义法理学中国化的第二次历史性飞跃

深化：科学发展观

以胡锦涛同志为主要代表的中国共产党人，在领导人员全面建成小康社会的实践中，提出并系统阐述科学发展观思想，深化了马克思主义法理学中国化的第二次历史性飞跃，开辟了马克思主义法理学中国化进程的新境界

三、第三次伟大飞跃（习近平新时代中国特色社会主义法治思想）

习近平新时代中国特色社会主义法治思想博大精深，科学论述了新时代中国特色社会主义法治发展的一系列重大问题，提出全面推进依法治国一系列新理论，对马克思主义法理学在当代中国的创新发展作出原创性理论贡献，充分展现21世纪中国马克思主义法理学巨大理论力量，是马克思主义法理学中国化第三次伟大飞跃

1.深入阐释全面依法治国的战略考量

习近平新时代中国特色社会主义法治思想的一个显著特点是，在注重中国特色社会主义事业五位一体总体布局和四个全面战略布局中筹划全面依法治国

坚持在国家治理体系治理能力现代化进程中筹划全面依法治国

突出创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念对于全面依法治国的引领作用

着眼于确保党和国家长治久安这一根本问题筹划全面依法治国

2.科学指明全面依法治国的根本遵循

全面依法治国是一项开创性的伟大事业，必须坚持正确方向，沿着正确道路稳步前进

具体就是要

1）坚持党的领导

全面依法治国必须坚持党的领导

党政军民学，东南西北中，党是领导一切的

坚持党对全面依法治国的领导，是不可动摇的重大法治原则

2）坚持中国特色社会主义制度

建设中国特色社会主义法治体系，本质上是中国特色社会主义制度的法律表现形式

3）坚持贯彻中国特色社会主义法治理论

中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法治体系的学理基础，是全面推进依法治国的行动指南

这三方面是中国特色社会主义法治道路的核心要义

3.深刻阐明全面依法治国的基本方略（定抓布宪任 定抓捕现任）

习近平新时代中国特色社会主义法治思想立足中国国情，针对中国法治建设的突出问题，提出了一系列推进全面依法治国的重要法治方略思想

1）把握全面依法治国的基本定位

着眼于新时代坚持和发展中国特色社会主义伟大事业

2）把握全面依法治国的总抓手

将建设中国特色社会主义法治体系作为全面推进依法治国的总抓手

3）把握全面依法治国的工作布局

要坚持依法治国、依法执政、依法行政同步推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设

4）把握全面依法治国的宪法要求

强调依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政

5）把握全面依法治国的重点任务

指出要着力推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法

4.着力构架全面依法治国的战略安排

新时代中国特色社会主义发展的战略安排具有鲜明的法治指向，指出了推进新时代中国法治现代化的三步走战略构想，从而指明了全面建设法治中国的宏伟愿景

1）第一步，到2020年全面建成小康社会。此时，各方面制度更加成成熟定型，国家治理体系治理能力现代化取得重大进展，各领域基础性制度体系基本形成；民主法治更加健全；人权产权得到有效保障

2）第二步，到2035年基本实现现代化。那时，人民权利得到充分保障；法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善；国家治理体系治理能力现代化基本实现

3）第三步，到21世纪中叶全面建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。那时，社会主义政治文明全面提升，与之相应的，社会主义法治文明必然也得到全面提升；中国国家治理现代化的实现，同样表明中国法治现代化全面实现

5.辩证揭示全面依法治国的动力机制

1）改革：当代中国，改革犹如鸟之双翼、车之两轮。法治发展进程与法治改革进程是内在地结合在一起的，改革是全面推进依法治国的动力基础

全面依法治国是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，因而必须坚定不移推进法治领域改革，坚决破除束缚全面推进依法治国的体制机制障碍

推进法治领域改革，克服影响法治发展的体制性、机制性障碍，进而推动中国特色社会主义法律制度自我完善和发展，这是全面推进依法治国的浑厚动力基础和重大战略任务

2）本土资源：对于正走向现代化法治社会的中国来说，高度重视法治本土资源，努力推动传统法律文化创造性转化，是全面推进依法治国的深厚文化动力

建设法治中国固然要借鉴世界上优秀的法治文明成果，但借鉴必须以我为主、为我所用、认真鉴别、合理吸收

更重要的还是立足本国法治国情，推动优秀传统法律文化与现实法律文化相融相通，进而实现中国法治现代化

6.坚持统筹国内法治和国际法治两个大局，推进全球治理体制变革

当今世界正处于全球性治理体系重构的历史进程中，关于这一问题的探究，形成了构建人类命运共同体的思想理论体系，也体现在法治思想当中

在法治领域，要正确处理国内法与国际法关系，更好地用国内法和国际法两个规则体系维护我国合法利益，为中国的繁荣富强、稳定发展提供更有利条件

推动国际关系民主化、法治化、合理化，是推动全球治理格局、治理体制变革的重要抓手。在国际关系中普遍遵守国际法及其基本原则，用统一标准处理争端，适应国际力量对比新变化，更好维护了新兴市场国家和广大发展中国家的正当权益

在全球化变革下，新时代中国的社会变革正在波澜壮阔地展开，与此同时，全面推进依法治国构成这个伟大变革时代的强劲主旋律。我们要着眼于当代中国发展着的马克思主义法理学的实际运用，推动21世纪马克思主义法理学在新时代不断丰富和创新发展，保持马克思主义法理学强大生命力，为建设中国特色马克思主义法学理论体系不懈奋斗

第二编：法理学基本概念

第四章：法、法律

第一节：“法”、“法律”的语义分析

中国

古汉语：灋

1）法与刑、律通用

2）平之如水，从水。法有公平之意

3）廌，所以从不直者去之，从去。法有明断曲直之意

现代汉语：法律

广义 ：指法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例

狭义：仅指全国人大及其常委会制定的法律

西方

主客观二分

客观法：指抽象的、不依个人主观意志和行为而客观存在的法律规范 （生活的制定法秩序）

主观法：指属于主体的并需要通过主体活动而实现的合法权利（人的具体权利）

法与法律二元化

法：普遍的、永恒的正义公理（自然法）

法律：国家制定的具体法律（实定法）

第二节：法的本质

一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

马克思主义法学关于法的本质的论述比资产法学家认识的进步意义

1）马克思主义法学揭示了法与统治阶级的内在关系。资产阶级法学是从统治阶级立场出发，根据统治阶级利益调整社会关系的，并未揭示法是统治阶级意志的体现，没有抓住法的本质

2）马克思主义法学揭示了法与国家的必然联系。资产阶级法学家往往把非出自国家的社会规范当作法，混淆了法与非法的界限，同时掩盖了资本主义国家的阶级本质

3）马克思主义法学揭示了法与社会生产方式的因果关系。资产阶级法学家往往在抽象的精神世界、权力意志中寻找法的根源

二、法的阶级本质（阶级意志性）

我国法学界一般以法是统治阶级意志的体现来表述法的阶级本质

1.法是意志的体现

意志是指为了达到某种目的而产生的心理状态，是支配人的思想和行为并影响他人思想和行为的精神力量

意志作为一种精神状态本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律后才是法

法是人们意识活动的产物，是立法者意志的直接反映，因此，法是意志的反映、体现、结果

2.法是统治阶级意志的反映

统治阶级泛指在经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级，法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现

不过，虽然统治阶级意志是由统治阶级根本利益决定的，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。为了统治阶级意志的有效实施，客观上也需要考虑被统治阶级的意志

当然，被统治阶级意志在任何情况下都不可能独立成为决定法律的意志，因此，归根到底，法是统治阶级意志的体现

3.法是统治阶级意志的体现

法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志

当然统治阶级的共同意志并不是统治阶级所有成员意志的简单相加，而是由统治阶级代表以这个阶级共同的根本利益为基础而集中起来的一般意志

也就是说，法是统治阶级的公意，而不是众意

4.法是被奉为法律的统治阶级的意志

这意味着统治阶级意志本身并不是法，只有被奉为法律后才是法

奉为法律就是指统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定

也就是说，统治阶级意志只有表现为国家机关制定的规范性文件，才有法律效力

三、法的物质生活条件本质（物质生活制约性）

物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料，其中物质资料的生产方式是决定性内容

物质生活条件使人们产生了法律需要，又决定着法的本质和发展

这是因为

1）正是生产力和生产关系使自然界中一部分转化为物质生活条件，使生物的人上升为社会的人，进而创造了社会

2）生产过程中发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他所有关系包括法律关系都是从这里派生出来的

四、法的阶级意志性与法的物质生活制约性的关系

1）马克思主义法学认为，法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级意志归根结底又是由其物质生活条件所决定的

2）对于法律而言，统治阶级意志和其物质生活条件是不同层面的本质，统治阶级意志是法的初级本质，物质生活条件是法的深层次本质

第五节：法的定义

一、法学史上的法定义

1.从法的本体角度定义（法是什么）

1）规则说：法即规则

2）命令说：法即命令

3）判决说：法即判决，法在作出判决时才被真正创造出来

4）行为说：法即行为，法存在于实际行为中

2.从法的本源角度定义（法的来源）

1）神意说：法即神意

2）理性说：法即理性

3）意志论：法即意志或意志的反映

4）权力论：法即权力的表现或派生物

5）必然论（规律论）：法即某种必然关系或规律

3.从法的作用角度定义（法的作用）

1）正义工具论：法是实现正义的工具

2）社会控制论：法是社会控制的手段

3）事业论：法是使人们的行为服从规则治理的事业

二、马克思主义的法定义

法是由统治阶级指定或认可，并由国家强制力保证其实施，反映特定物质生活条件所决定的统治阶级意志或人民意志，以权利义务为内容，以确定和发展有利于人民的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系

来源：统治阶级制定或认可

保障：国家强制力保证其实施

反映：由特定社会物质生活条件决定的统治阶级意志

内容：权利义务

目的：确定和维护有利于人民的社会关系和秩序

性质：行为规范体系

第三节：法的基本特征（行社社行）

一、法是由国家制定或认可的行为规范

规范泛指人类社会中调整人们之间交互行为的准则，除了法律规范，还有如道德规范、经济规范的很多规范，法区别于其他规范的首要之点就在于：法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范

由国家制定或认可，是国家创制法的两种方式

1）国家制定法，即通常所说成文法，是由有权制定法律规范的国家机关制定的

2）国家承认法，即承认习惯法，是国家根据调整社会关系需要赋予某些既存的习惯、礼仪法律效力，而形成法律规范

统一性和权威性：法既然由国家制定或认可，其必然具有国家属性，因此法具有高度统一性和极大权威性

统一性

首先是指各个法律规范之间在根本原则上是一致的

其次指一个国家原则上只有一个法律体系，且法律体系内部规范之间不能矛盾

从法的统一性可以引申出法的普遍适用性，即法作为规范整体在本国主权范围内具有普遍约束力，任何国家机关、团体、个人不得凌驾于法律之上

夫人君所与天下共者，法也

权威性

法的权威性主要指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为

二、法是由国家强制力保证实施的社会规范

概念：任何一种社会规范都有某种强制性社会力量保证其实施，法的一个特点在于法是由国家强制力保证实施的，对于违法犯罪行为，国家通过一定程序对行为者进行强制制裁

耶林：无国家强制力之法，犹如不燃烧的火，不发亮的光

特点

法由国家强制力保证实施，这是从国家强制力是保证法的实施的最后一道防线意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程、每一个法律规定的实施都要借助国家暴力，也不等同于国家强制力是保证法的实施的唯一力量

在社会主义社会，法律的实施虽然离不开国家强制力作为最后一道防线的保障，但在其实施过程中，起经常性保证作用的是法律自身的道德力量，是人们发自内心对法律的认同和信仰

法，非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已

关于法律这一特征，孙国华用 法是“理”与“力”的结合这一命题作出深刻揭示

所谓 理

1）从法律客观方面看

是人民关于客观规律某种程度上的真理性认识，是科学上的理（规律）

2）从法律主观方面看

是源于社会利益关系的正义感、道德观、价值观的体现，是法律所体现的人们心目中的公理

3）从法律价值领域看

法律或多或少体现一定的秩序、自由、民主和法治原则，是价值领域的道理

4）从法律经验和技术的角度看

法律体现了人们运用权威性规则调整社会关系和人们行为的智慧，是人类文化中的合理性

所谓 力

1）是法律所仰赖和得以表现的力

2）是把理奉为法律、制定或认可为法律规范的国家权力

3）是保障法律实施和实现的国家强制力

在理与力之间，理是基本的，力是必要的，二者缺一不可。理与力的结合也正好反映了法律对人的行为产生影响的自律性和他律性

自律：正因为以理作为法律内容的根据，才使法律能够获得社会成员的自觉遵守，从而产生社会成员依法自律的良性效果

他律：正因为有力作为法律的形式依据和外在保障，当法律未能以主体自律的方式实现时，体现国家权力和强制力的他律方式就会起作用

三、法是规定权利和义务的社会规范

概念：法通过规定人们的权利和义务，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系

范围：法所规定的权利和义务不仅指个人、组织以及国家的权利和义务，还包括国家机关及其公职人员的职权职责

特点

法以规定人们的权利义务为主要内容，所以，法属于应然范畴，而不是实然范畴。法告诉人们，当某一预设条件存在时，某种行为就可以作出，必须作出或不得作出

法独特的调整机制使它为人们提供了比宗教、道德更广阔的选择自由，更有助于发挥人们的积极性、创造性和主动性

四、法是调整社会关系的行为规范

概念：法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的

范围：法并非调整所有社会关系，它只调整它认为重要并且适合由其调整的社会关系

方式：法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特点，并通过这三个特点调整社会关系

规范性

法是调整社会关系的规范

一般性

法调节的对象不是特定的，而是一般行为或者社会关系

概括性

法不是仅适用一次，而是在其有效期间反复使用

第四节：法的作用

一、法的作用的原理 （实质）

人权生产三个体现

1.法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现

法是统治阶级按照自己的意志支配人们的行为，控制、发展社会的工具，目的是建立和维护有利于统治阶级的社会秩序

所以，法作用于人们行为和社会关系实际上是统治阶级意志在发挥作用，在影响社会

因此，法的作用是法的本质的外在表现

2.法的作用是国家权力运行过程的体现

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，因此国家权力是法的载体和支点，法是国家权力的意识化和制度化

法这一观念性事物之所以能对人们行为和社会关系起到调整控制作用，正是由于有国家权力运行，有国家权力作为其后盾

3.法的作用是社会生产方式自身力量的体现

法与生产方式是相互联系、相互作用的

法能否发挥立法者预期的作用，从根本上取决于法所反映的生产方式自身有无生命力，而非取决于立法者的主观愿望

二、法的作用的分类

会长和整个房间一起消实（6）

以法作用于人的行为和社会关系的形式与内容之间的区别为标准

从法是一种社会规范看

规范作用

法的规范作用的主要表现

告知教预引制评（6）（告知教育尹志平）

告知作用

法律代表国家立法机关对人民应当如何行为的态度

通过法律人们可以知道什么是国家赞成的，应当做、可以做的，什么是国家反对的、不该做的；可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向

教育作用

法律的教育作用表现为通过法律的实施而对一般人今后行为发生影响

如通过对违反行为的制裁，对人们产生警示作用

如通过对合法行为的保护，对人们产生示范作用

预测作用

指根据法律规定，人们可以预先估计到他们互相间将如何行为，国家机关及其工作人员将如何行为

由于法律具有预测作用，人们就可以根据法律来确定自己的行为方式、界限，合理地作出安排，采取措施

指引作用

法律是通过规定人们的权利义务以及违反规定应当承担的责任来调整人们的行为的，调整就是指引

指引有两种情况

1）确定性的指引，即通过法定法律义务，要求人民作出或抑制一定行为

法律目的是防止人们作出违反法律规范的行为

2）不确定性指引，即通过确定法律权利，给人们创造选择的机会

法律目的是鼓励人们从事法律所许可的行为

强制作用

法律的强制作用在于制裁违法行为，制裁的形式是多种多样的

通过制裁可以加强法律权威性，保护人们的正当权利

评价作用

法律作为行为的标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用

法律不仅具有判断行为合法与否的作用

而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、明智的，还是邪恶的、愚蠢的

通过这种评价影响人们的价值观念，从而达到指引人们的行为的社会效果

从法的本质和目的看

社会作用

这两种作用是手段和目的的关系，法通过其规范作用来实现其社会作用

以法的系统与法的子系统或要素各自作用范围为标准

整体作用

指法作为一个法律体系在社会生活中的作用

局部作用

指法律体系中某一个子系统或构成要素在社会生活中的作用

以法发挥作用的途径为标准

直接作用

每个法律规范对特定社会关系的定向调整

间接作用

由于各种社会关系是相互联系的，法律规范对社会关系调整时对其他社会关系的影响

以一般与特殊的逻辑关系为标准

一般作用

是对法的各种具体作用所作的最抽象的概括，主要是指法通过确定一定权利义务并保障其实现，来建立维护有利于统治阶级的社会关系和秩序

具体作用

由于每种历史类型的法赖以存在的经济基础不同，它的本质和追求的最终目的不同，每种法的具体作用也就不同

如封建制法和资本主义法的一般作用都是维护剥削阶级利益，但在具体作用上，封建制法维护等级制度，资本主义则宣称法律面前人人平等

以法的社会意义为标准

人们理所当然地会依据一定的价值标准对法律的作用作出肯定或否定的评级

积极作用

肯定的评价

消极作用

否定的评价

以人们对法律的期待与法律的实际效果之间的区别为标准

预期作用

立法者立法时设想法律应当发挥的作用

实际作用

法律在调整社会关系、影响社会生活时起到的实际作用

一致，法律已经转变为现实，说明法富有实效；否则，表明法律缺乏实效

三、法的局限性

法以其特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻的影响，但也必须看到，法在作用于社会生活的范围、方式、效果等方面都存在一定局限性

一围变件

1.法只是众多社会调整方法中的一种（非唯一性：方法之一）

不是唯一方法：法是调整社会关系的重要方法，但不是唯一方法。除法律之外，还有政策、道德、宗教规范等其他社会规范

某些领域不是主要方法：虽然在当代社会，就建立和维护社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会关系和社会领域，法并不是主要的方法

有时不是最低成本方法：在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法

2.法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的（有限性：范围有限）

对不少社会关系、社会生活领域，采用法律手段是不适宜的。例如涉及人们思想、情感等私人生活范畴的问题，就不宜采用法律手段

因为法律是以国家意志的形式出现的，是由国家强制力保证实施的。对思想、认识等私人生活领域采用法律手段强行干预，不仅无法得到追求的效果，而且往往有害

3.法对不断变化的社会生活不可避免地存在一定局限（滞后性：社会在变）

法律作为规范，其内容是抽象的、概括的，制定出来后具有稳定性。法律不能频繁变动、朝令夕改，否则就会失去其确定性、稳定性和权威性

但法律要处理的社会生活是具体的、易变的，不可能有天衣无缝、预先包容所有社会情况的法律。因而法律不可避免地会出现一定的不适应性和滞后性

4.在实施法律所需要的人力条件、精神条件、物质条件不具备情况下，法不可能充分发挥作用（条件性：需要条件）

人力条件：法律作为国家制定或认可的社会规范，必须由法官、检察官、律师等法律专业人员实施

即使有了制定精良的法律规范，如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的专业人员实施，这样的法律也难以起到预期作用

精神条件：法律的实施也需要相应的精神条件或文化氛围，如深厚的权利义务关系、程序意识等

如果一个社会还没有形成法律实施所需要的文化环境，法的作用必然受到限制

物质条件：法的实施还需要一定物质条件，如相对完备的相对完备的侦查、检查、审判组织及法庭、监狱等附属物

这些组织及附属物的设立和运行意味着大量财政支出，因此如果财政困难，就难以完全发挥法的作用

总之，我们要充分认识到法的局限性，并以对法的局限性的认识为基础，把法的调整机制与其他各种社会调整机制结合起来，特别是实施依法治国与以德治国相结合，以各种调整机制的合力来构建良性社会秩序

第五章：法的渊源、分类和效力

法律效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的

第一节：法的渊源

一、法的渊源的语意

研究或适用法律者所有汲取法律之泉水，正如水之有源然

立法中心主义说，把立法机关制定法律所依据的材料看作法律渊源

司法中心主义说，把司法机关裁判纠纷所依据的材料看作法的渊源

外延含义（本校李伦献血）

本质渊源

指法的本质的根源

效力渊源

具有法的效力的外部表现形式，法的效力的直接来源

历史渊源

形成法律的历史材料

理论渊源

法律原则或制度的理论基础

文献渊源

对法律规则作出权威性说明的文件

文学渊源

有关法律的教材、专著等非权威性文件

二、法的渊源的内涵

法的渊源与法的效力直接联系

只有产生法的效力的法律文件才能成为法的渊源，这实际上是立法和司法的必然要求

没有法律效力的法律文件要么已经被替代修改，要么已经被废除，无法成为法的渊源

法的渊源表现为一定的法律外部形式

任何具有法律效力的法律文件，都必须以一定的法的形式表现出来

至于这些法律形式的具体名称，则因国情不同或文件具体情况不同而不同

法律文件的效力与形式是统一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表现形式。二者都是法的渊源不可或缺的要件

三、法的渊源的类别

1.成文法（制定法）

现代国际主要的法律渊源包括国内规范性法律文件和国际条约、国际协定

1）规范性法律文件

指国家机关依法定职权、法定程序制定出来，以权利义务为主要内容，要求人们普遍遵守的行为规则的总称。是国家法律体系主干部分，包括宪法、法律、法规和规章

特征

1）规范性：规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果

2）强制性：以国家强制力为后盾，制裁不遵守者

3）公开性：公之于众，告诉人们哪些行为应该做、哪些可以做、哪些不能做

4）一般性：不是针对特定人，而是针对一般人；不是只适用一次，而是可以反复适用

2）国际条约和国际协定

指两国或多国缔结的双边或多边条约协定

国际条约是国际法主要渊源，也是现代社会重要法律渊源之一

2.不成文法（非制定法）

1）习惯法

由习惯发展而来被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称

习惯法由习惯演变而来，习惯-习惯法-制定法，这是法律发展的规律之一

2）判例法

泛指可作为先例据以裁决的法院裁判

确认判例法的国家有法官造法之说，是英美法系国家的特点

遵循先例是适用判例法的根本原则，指某一判决所依据的法律原则规则不仅只适用于该案，还可作为先例适用该法院及其下属法院的案情相似案件

3）惯例

指人们同一行为经反复重复逐渐为多数人所认可

四、当代中国法的渊源

当代中国法的渊源以宪法为核心，以制定法为主要内容（原因）

首先，人民代表大会制度是我国根本政治制度，全国人民代表大会是国家最高权力机关，立法权属于全国人大及其常委会，因此，法的渊源必然以宪法为核心，以制定法为主要内容

其次，这与中国的文化传统和公民心理有关。中国历史上长期以来是制定法居于主导地位，民众对制定法更有心理认同

最后，中国特色社会主义法治建设实践经验表明，制定法公布于世，有利于发挥法的规范、引导、教育和奖惩功能，有助于推进法治文明建设

1.正式渊源

1）宪法

宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结，还是建设中国特色社会主义的伟大纲领

2）法律

指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，一般分两类

一是基本法律，由全国人大制定

二是基本法律以外的其他法律，由全国人大常委会制定

3）行政法规

指国务院依法制定和修改的规范性法律文件的总称，法律地位仅次于宪法和法律

国务院常务会议通过的决议、命令也属于行政法规范畴，效力等同于行政法规

4）地方性法规

地方人大及其常委会根据本辖区实际情况制定的地方性法规

具有如下特点

1）立法主体包括省一级、市一级人的及其常委会

2）只在本行政区域内有效

3）内容广泛，但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域

6）经济特区的经济法规

根据授权对法律法规作变通性规定，仅在本经济特区内有效

5）自治法规

民族区域自治地方的自治机关有权根据当地特点制定被统称为自治法规自治条例和单行条例

7）特别行政区的法律法规

香港、澳门两个特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律法规

特区的法律法规必须符合一国两制精神，不能与宪法、基本法相抵触，并报全国人大备案

8）国际条约与协定

指我国缔结或参加的国际条约和协定

9）法律解释

指有权机关对现行法律的内容和含义作出的解释

2.非正式渊源

1）习惯

指人们同一行为经反复重复逐渐为多数人所认可

2）政策

国家或政党为了完成一定时期内的任务而制定的活动准则

国家政策作为体现宪法精神的大政方针成为法律渊源

党的政策作为立法依据、司法执法指导成为法律渊源

3）指导性案例

由最高院、最高检、公安部发布的，对各自下级机关处理类似案件时具有拘束力

4）道德规范和正义观念

文化传统

依法治国与以德治国相结合的大背景

5）法理

补充渊源或最后适用的兜底性法源

第二节：法的分类（斯内普特诚实）

二、以法的适用领域为标准

公法

指有关公共机关权利义务的法律规定，涉及国家机关与社会生活的关系，包括宪法、行政法、刑法等

私法

指有关私人权利义务的规定，包括民法、商法等

诉讼法作为程序法是公法和私法的结合体

一、以制定主体和适用范围为标准

国内法

一国立法机关指定或认可并适用于本国的法律规范的总称

国际法

国际关系主体之间缔结的适用于它们之间的法律规范的总称

在国际关系法治化时代，国内法与国际法联系日系密切

一般而言，国际法效力优先于国内法，但必须以缔结或加入条约协定为前提

五、以法的效力等级、基本内容和制定程序为标准

根本法

效力最高、规定根本制度和公民基本权利义务，程序严格

普通法

根本法之外的成文法

六、 以法的适用范围为标准

一般法

适用于一般主体、一般事项、一般时间、一般空间，具有普遍约束力的法律规范总称

特别法

适用于特别主体、特别事项、特别时间、特别空间的法律

同一位阶，特别法优于一般法

三、以法的创制和表现形式为标准

成文法

国家机关制定，并以成文形式公布

不成文法

国家机关认可，一般不具有文字形式

四、以法规定的内容不同和价值取向为标准

实体法

规定法律关系主体权利义务，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称

程序法

保障法律关系主体权利义务实现或保证职权职责履行的程序，以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称

第三节：法的效力

一、概念

法的效力实际上指法的约束力与保障力，由于约束力和保障力密不可分，是一个问题的两个方面，一般泛指法的约束力

组成要素：一般认为法的效力由适用对象、适用时间、适用空间三个要素组成

意义：法的效力在某种意义上讲是法的生命

法之所以存在和发生作用，就在于它对人们的行为具有约束力 ，在于它通过它的效力调整人们的相互关系，控制和维护社会秩序

它涉及立法意图体现、法律权威显现，也涉及对公民权利国家利益的保障

理解维度

价值与功能：没有法的价值与功能 ，法的效力就无从谈起、不再存在

价值：法不仅要引导人民追求公平和正义

功能：还要协调各种利益关系，更要保障人的基本权利维护促进社会秩序与社会和谐

强制与保障：没有国家强制力与保障力，法的效力就会成为一句空话 ，无法得到实现

二、法的效力与法的实效

概念

法的效力是保证法实施的约束力，有立法目的实现和未实现 两种结果

法的实效指法产生了预期的实际效果

联系

法的效力是法取得实效的前提，法的实效是法效力实现的结果

区别

1）法的效力指法律规范有约束力，意味着人们应该遵守法律规范；法的实效指规范事实上已经被服从和适用

2）法的效力侧重于立法者主观愿望，属于应然范畴；法律实效表明法的实现的客观结果与状态，属于实然范畴

三、法的效力范围

指法对什么人、在什么空间、什么时间有效

1.法的对象效力（对人效力）

1）属人主义原则：以国籍为标准确定适用范围

2）属地主义原则：以领土来确定适用范围

3）保护主义原则：以保护本国利益为目的确定适用范围

4）综合主义原则：以属人主义为主，结合属地主义和保护主义

中国法在对人效力方面涉及两个方面

1）对中国公民的效力

中国公民法律上一律平等

在国外仍受中国法律保护，但也需要遵守当地法律

2）对外国公民或无国籍人的效力

在中国境内适用法问题

在中国境外侵犯中国公民权利行为适用法问题

一般以相互尊重主权原则为基础，按照有关国际法和国际惯例妥善解决

2.法的时间效力

指法的效力起始和终止期限以及有无溯及力问题

1）法的生效

指法从何时起发生效力

公布是法生效的前提

公布日生效外的其他情况

①规定具体生效时间

②规定具备某种条件后生效

③以法律文本送达时间为生效时间

④规定试行，试行后生效

2）法的终止

指法的效力绝对消灭

两种情况

①明示终止

②默示终止

发生法律冲突时，依该国原则，该法实际上终止

3）法的溯及力

指新法对它生效前的行为和事件是否可以适用，即是否溯及既往问题

原则：法不溯及既往

法律是指导人们行为的准则，因此一般而言，法律只适用于它生效以后形成的行为、事件和关系 ，因为

国家不能用今天的法律去指导人们昨天的行为

亦不能因人们的先前行为在今天的法律看来是违法的而制裁他们

补充：有利追溯原则，溯及既往后对当事人有利

民法中表现为先前行为在新法看来是合法的，且有利于各方当事人利益，则应当承认其合法性

刑法中表现为从轻追溯

“实体从旧、程序从新”问题

实体从旧

实体法是创造权利义务关系，以追求实体正义为目的的法律规范的总称

实体法创造权利义务关系，对人们的生活产生实质影响，成为指导人们行为的准则，因此我们不能要求当事人遵守其在作出行为时还没有产生的法律。当事人先前行为在实体法上于新法有罪或罪重，于旧法无罪或罪轻时，应当从旧适用旧法而不是新法。

体现了法不溯及既往中 ，国家不能因人们的先前行为在今天的法律看来是违法的而制裁他们的原则

程序从新

程序法是保障法律关系主体权利义务实现或保证职权职责履行的法律，以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称

程序法不创造权利义务关系，而是作为权利义务关系实现的保障，因此程序法不对人们的行为产生实质影响。

程序法作为实现实体法的保障，新法对与旧法的修改革新往往是为了更有利于实体法的实现，因此程序法从新更有利于保障当事人合法权益，也有利于维护国家法制统一 ，体现了法的溯及力中的有利追溯原则

3.法的空间效力

指法的效力的地域范围。适用于国家主权一切领域，直接体现国家主权

域内

1）有的法全国有效，如宪法、法律、行政法规

2）有的法局部有效，如地方性法规、自治法规

3）港澳的基本法分别对港澳有效

域外

对等原则：在互相尊重国家主权和领土完整原则基础上，从维护国家核心利益和公民权利角度出发，我国某些法律具有域外效力

四、法的效力冲突及其处理原则

由于法的数量多，制定主体不同，且侧重点不同，使得它们之间经常发生冲突

解决法的冲突首先要明确法的位阶，即一国法律体系中，基于制定或认可法律的国家机关的地位不同，而形成法律规范在效力上的差别

处理原则（根上新特工）

1）根本法优于普通法

2）上位法优于下位法

3）新法优于旧法

4）特别法优于一般法

“法的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。”其中的法理

法的效力在某种意义上讲是法的生命，法之所以存在和发生作用，就在于它对人们的行为具有约束力，在于它通过它的效力调整人们的相互关系，控制和维护社会秩序。

而法之所以产生效力，根本原因在于法有其价值与功能。法不仅要引导人民追求公平和正义，还要协调各种利益关系，更要保障人的基本权利，维护促进社会秩序与社会和谐。

法律通过它的价值与功能使公民切实感受到法的公正，形成法治思维，进而产生效力，成为法的渊源，使公民自觉遵守法律，以法律作为自己的行动指南，受法律约束。

第六章：法律体系

第一节：法律体系释义

一、法律体系的概念和特点

概念

法律体系也就是法律规范体系，指一国现行全部法律规范依不同法律部门分类组合而形成的体系化的有机统一整体

特点

1.法律体系是由一个国家全部现行法律构成的整体

1）空间要求：它既不是由几个国家的法律构成的整体，也不是由几个地区的法律构成的整体，而是由一个主权国家的法律构成的整体

2）时间要求：它既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和本国承认的国际法

2.法律体系是由法律部门分类组合而形成的体系化有机整体

1）客观构成要求：法律体系作为一个体系，内部的构成部门不是混乱地堆积在一起的，而是按照一定标准进行分类组合，呈现体系化、系统化的相互联系的有机整体

2）理性内部要求：法从形式上应合理组织、内部结构要协调一致，以免由于内在矛盾而推翻自己

3.法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调

1）门类齐全要求：指在一个法律体系中，在宪法统领下，应具备调整不同社会关系的最基本的部门法律，不能有缺漏

2）结构严密要求：指不但在整个法律体系内部要求一个严密的结构，在组成法律体系的法律部门内部，也要有由法律和配套的法规、实施细则等构成的严密体系

3）内在协调要求：指法律体系中所有法律部门都要服从宪法并与其保持一致，即普通法与根本法相协调、程序法与部门法相协调

4.法律体系是客观法则和主观属性的统一

1）法律体系的统一性和系统性决定于同一经济基础，反映着共同的阶级意志，因此法律体系是客观法则和主观属性的统一

2）客观法则：从本质上讲，法律体系作为上层建筑的一部分，其形成是由客观的经济规律和经济关系决定的

3）主观属性：从法律体系的产生看，它也离不开人的意志、意识形态、文化传统等的作用，由此使世界各国法律体系呈现不同特点形态

二、法律体系与其他相近概念

1.法律体系与法制体系、法治体系

概念上

法律体系指 由一国现行法律部门分类组合形成的有机整体

法制体系指 法制运转机制和运转环节的全系统

法治体系 指 运用法律治理国家和社会的规则系统

构成

法律体系由不同的部门法律组成

法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等

法治体系包括法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系

侧重点

法律体系强调的是静态的法律规范本身的体系

法制体系虽然也包括静态的法律体系，但更强调的是动态的法制运转机制

法律体系和法制体系更强调规范私权关系，没有价值倾向性

法治体系也是相对动态的，不仅包括形式意义上的法律制度及其行使过程，也包括实质意义上的法律至上、权益保障的价值内涵，强调良法之治，强调法律的权威与公正性以及对权力的制约和人权保障

法治秩序更强调规范公权力，有价值倾向性

相互关系

法制体系包容着法律体系，法律体系在法制体系之中

只要有法律和制度存在就有法制存在，但这不一定是法治； 法律体系和法制体系是实现法治体系的手段，法治体系是目的

2.法律体系与法学体系

区别

概念上

法律体系是一国现行法律规范体系

法学体系是一国有关法律的学科体系

性质上

法律体系属于社会规范体系，是社会和个人的行为准则，有法律效力，产生实际法律后果

法学体系属于思想范畴，具有意识形态和思想文化属性，没有法律效力

一个是规范体系，另一个属思想范畴，这是两者的本质区别

内容上

法学体系作为思想体系内容和范围远大于法律体系，如法哲学、法理学、法律史等方面

国别性

法律体系具有属国性，它是主权国家的表现形式，只在国家主权范围内发生效力

法学体系具有跨国性，多个不同国家可能在法学体系上具有相同性或相通性

联系

法律体系是法学体系的基础和发展动力，法学体系反作用于法律体系

1）法律体系是法学体系建立的基础。一个国家法学体系中实体法学的内容，是与该国法律体系中的法律部门相对应的

2）法律体系是法学体系的发展动力 。法律体系的新增内容会促成法学体系新内容的出现

3）法学体系反过来也会促进法律体系变化

一方面，法学体系的研究成果 会促成新法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构

另一方面，法学体系中关于法律体系的研究，也会调整法律体系原有的布局和结构

3.法律体系与法系

性质

法律体系构成是现行法，也只能在一个国家主权范围内构成

法系是由不同国家或地区，在历史上形成的具有相同法的结构和表现形式的一种法的类型

特点

法律体系是现实规范体系

法系更多表现一种法律传统，是跨越历史和国度的

第二节：法律部门及其划分标准

一、法律部门的概念和特点

概念

指以一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等划分的同类法律规范的总和

特点

1.性质：法律部门既是一个法学概念，也是一种调整法律关系的客观实体

根据各种划分标准，可将法律划分为许多不同的法律部门，这种划分虽然是学理划分，但对法律体系的建立和法治实践是非常重要的，它直接影响立法、执法和司法的实践进程

2.细化：某一法律部门中，又可以划分若干子部门，子部门是法律部门的细化和具体化，在法律部门中具有相对独立性

子部门由法律部门中特殊法律规范构成，与法律部门是种属关系（如民法与物权法、合同法）

子部门的划分一方面说明法律规范从法律部门到子部门是一个大的系统化结构

另一方面 子部门也为法律部门的完善和健全提供了逐步深化的指向

构成

3.法律制度及相应法律规范的总和构成法律部门和子部门

构成法律部门的法律制度和法律规范具有多来源性和总和性

有的法律部门以一部法律为轴心，同时包括其他法律中的相关法律制度和规范

有的法律部门和子部门没有轴心法律，而是由若干性质相同或相近的法律文件组合而成的

4.法律部门中的法律制度规范存在一定交叉性和综合性

同一法律制度可能由一个或几个法律部门中具有相同或相近调整属性的法律规范组成

二、法律部门的划分标准

1.法律规范调整的社会关系

法律是调整社会关系的行为准则，法律部门就是以法律所调整的社会关系为依据来进行划分的，因为调整的社会关系的内容决定法律规范的性质，进而决定法律部门的分别

社会关系多种多样且变化复杂，不同领域的社会关系成为法律调整的领域后，便形成了法律部门的基础，而调整不同社会关系的法律又形成不同的法律部门

2.法律规范的调整方法

仅以调整的社会关系为标准不足以很好地划分法律部门，因为它无法解释同一社会关系需要由不同法律部门调整这一法律现象

因此，划分法律部门，还需要以法律规范的调整方法作为划分标准

如以刑罚制裁方法为特征的法律划入刑法；承担民事法律责任为特征的法律划入民法

第三节：中国特色社会主义法律体系

背景

改革开放以来，加强社会主义民主法制建设以后，经过40年的努力，中国特色社会主义法律体系已经形成

2014年十八届四中全会提出，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施的重大任务

2019年中共十九大提出，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，以及推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治的战略任务。对立法以及中国特色社会主义法律体系建设提出更高要求

构成

1.宪法及宪法相关法

地位

在中国特色社会主义法律体系中，宪法是根本大法，是国家活动的总章程

宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门，是我国社会制度、经济制度、政治制度、公民基本权利义务等方面法律规范的总和

内容

宪法规定了国家和社会生活的根本问题，不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则，还确定了各项法律的基本原则

2.民法商法

民法商法是规范民事和商事活动的基础性法律。在我国法律部门中，民法和商法法律部门包括民法和商法两大种类的法律文件和规范

民法和商法是市场经济法律制度中的车之两轮、鸟之两翼，缺一不可

民法是调整平等主体之间民事财产关系和民事人身关系的法律部门

商法是调整平等主体之间商事关系和商事行为的法律部门

3.刑法

概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称

调整对象

刑法调整的是因犯罪而产生的社会关系

调整方法

刑法采用的调整方法是最严厉的法律制裁方法，即刑罚的方法

功能与任务

刑法执行着保护社会和保卫人民的任务，承担着惩治犯罪，维护社会正常秩序，保护国家利益、集体利益以及公民个人合法权益的重要任务

4.行政法

概念

行政法是调整有关国家管理活动的法律规范的总和

内容

包括有关行政管理主体、行政程序、公务员制度等方面的法律规范

涉及范围广，包括科教文卫体等行政管理方面的法律

5.经济法

概念

经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动进行干预所产生的社会经济关系的法律规范的总和

内容

一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，如反不正当竞争、反垄断等

二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要关于财政、金融等

6.社会法

概念

调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系，加强民生和社会建设的法律规范的总和

内容

保障劳动者、失业者以及其他各种需要扶助的人的权益的法律

目的

从社会整体利益出发，对上述各种人的权益进行必要的、切实的保障

7.环境资源法

概念

关于保护、治理和合理开发自然环境，保护环境，维护生态平衡的法律规范的总称

作用

对于合理利用自然资源，防止环境污染和生态破坏，促进经济持续发展等方面具有重大意义

8.军事法

概念

有关国防和军队建设的法律规范的总称

作用

依法从严治军是强军之基

军事法律部门的形成对于构建完备军事法规体系，提供军事建设法治水平，依法治军强军有重要作用

9.诉讼与非诉讼程序法

概念

是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和

范围

包括民诉、刑诉、行政诉讼、仲裁等方面

作用

不仅是实体法的实现形式和实体法内部生命力的表现

也是人民权利实现的最主要保障

目的

保证实体法公正实施

国际法的问题

国际法不是独立的法律部门，它主要表现为国家条约和国际惯例

第七章：法的要素

第一节：法的要素概述

一、法的要素释义

概念

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本要素。任何以整体形态存在的法律的都是由基本要素构成的

特征

1）个别性和局部性

法的要素表现为个体或元素，是组成法律的细胞

2）多样性和差别性

法的要素具有多样性，不同要素具有差别性

①法的要素可以分成不同种类

②相同种类法的要素可以有不同个性

3）整体性和不可分割性

虽然法的要素是独立单位，但其作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性

每一要素都与其他要素相联系，具有不可分割性

某一要素的改变可能引起法律当中的其他要素或法的整体发生相应变化

法的要素素的质量是衡量法律水平的重要标志，标准有：

1）要素的明确性程度

2）各要素间联系的紧密性

3）要素的专门化技术化程度

二、法的要素的分类

前提问题：将复杂法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的模式问题

理论

命令模式

规则模式

规则-政策-原则模式

德沃金：实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的图画，也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式由于它太简单，对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来，我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。

律令-技术-理想模式

法律概念、法律规则、法律原则模式（本书）

第二节：法律概念

一、释义

概念

法律概念是有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的行为、状态、事物进行概括形成的法律术语

是法律规范和法律制度的建筑材料

是解决法律问题所必须的工具

来源

直接或间接来自于日常生活

1）直接：来源于日常生活中的概念

2）间接：法律人根据日常生活创设

法律概念与日常生活中概念的关系

1）法律概念源于日常生活的概念，又高于日常生活的概念

2）日常生活的概念变成法律概念后，成为法律体系的一部分，它就具备了法律内涵，具有了相对明确的定义和应用范围

3）一个概念技术含量越高就越远离于日常生活而成为高度专门化的法律概念

功能（认识表达合理化）

1）认识功能

法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念人们无法认识法律的内容，也难以进行法律交流和实践

2）表达功能

法律概念及概念间的连接使法律得以表达，也是法律文书写作的重要工具

3）提高法律合理化程度功能

丰富明确的法律概念可以提高法律明确化和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业

地位

虽然同属于法的要素，但逻辑上法律概念与法律规则、法律原则不是同一层次的存在，法律规则和法律原则都包含法律概念

二、分类（确定内面能 确定人事部一般规范）

3.以概念的确定性程度不同为标准

确定性法律概念：外延和内涵相对确定的概念，只能依法解释，不允许自由裁量

不确定性法律概念：外延和内涵相对不确定，在运用时需要执法者自由裁量

确定性与不确定性是相对的，是可以随着情况变化而转换的

1.以概念涉及内容为标准

涉人概念：关于人的概念（如公民）

涉物概念：关于物及其各种状态、性质等无人格的概念（如不动产）

涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念（如侵权）

4.以法律概念涵盖面大小为标准

部门法律概念

仅适用于某一法律部门的法律概念，其涵盖面比一般法律概念更窄（如犯罪）

一般法律概念

适用于整个法领域的法律概念，一般法律概念是法律概念的最高等级，通常也可称为法律范畴（如权利）

2.以概念的功能不同为标准

规范性概念：具有规范意义的概念

描述性概念：对外在事物进行描述的概念

第三节：法律规则

一、释义

概念

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，是赋予某种事实状态以法律意义的规定

地位

在法治社会里，法律规则以权利为导向，在所有规则中具有最高效力

法律规则是构成法律的主要元素

逻辑结构

三要素

构成

法律规则由假定、处理、制裁三部分构成

假定：适用这一规则的前提、条件的部分

处理：具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分

制裁：指出行为要承担的法律后果的部分

缺陷

1）制裁只是法律的否定性结果，否定性结果只是法律结果的一种，有以偏概全之嫌。如果将肯定性结果或奖励性结果也包括进去，则与制裁的中文语义相差甚远

2）处理的语义也与处理的中文本义不合

二要素

批评三要素基础上兴起

内容

行为模式：法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为模式

法律后果：指示可能的法律结果或法律反应的部分

法律规则相比个别性命令的特点

普遍重复

2）对象的普遍性

1）重复适用性

法律规则相比法律原则的特点

1）微观指导性

在规则覆盖的相对有限范围内，可以指导人们的行为

3）确定性程度较高

与原则相比，规则的确定性程度要高很多，包括内容相对明确恒定，效力较为清楚

2）可操作性较强

具体案件只要符合规则预设的事实状态，执法人员就可以直接适用该规则，公民也较容易依规则选择自己的行为方式

二、分类（内形强功）（授权标准指调教狗构）

1.以法律规则内容不同为标准

授权性规则

概念

指示人们可以作为或不作为，或要求别人作为或不作为的规则，在法律中居首要地位

特点

为权利主体提供选择自由，不具有强制性

暗含对权利相对人作为或不作为的义务性规定，否则授权性规则就会落空

作用

赋予人们权利去产生、变更或终止法律关系

为人们的自主行为和良性互动提供行为模式

为社会良性运转提供提供规则保障

表述

可以、有权利、有…自由等

义务性规则

概念

直接要求人们作为或不作为的规则

作用

表现为对义务主体的约束，为权利实现、人际互助、维持社会安全提供保障

特点（不枪毙）

不利性

义务性规则虽然对他人和社会有利，但对义务人却是不利的，是一种牺牲或负担

强制性

对不履行义务的人具有压力，违反义务性规则的主体往往会受到法律的否定性反映

必要性

规范必要性：为了维护社会成员的自由和利益，维系社会安全和法的权威，义务性规则是必要的，没有义务性规则，社会将不复存在

社会必要性：义务性规则必须基于这一规则所保护的更高价值，不能随意确定

表述

不得、禁止、严禁等

权义复合性规则

概念

兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则

特点

1）被指示对象有权按照法律作出一定行为，体现授权性规则特征

2）作出这些行为又是其不可推卸的责任，体现义务性规则特征

分类

以指示对象和作用为标准

委任规则

组织规则

审判规则

承认规则

多为有关国家机关组织和活动的授权规则，如人大有权监督宪法的实施，不监督则构成不作为违法

2.以法律规则形式特征不同为标准

规范性规则

内容明确、肯定、具体，可以直接适用的规则（如每个选民在一次选举中只有一个投票权）

标准性规则

内容具有一定伸缩性，经解释方可适用且可适当裁量的法律规则 （如民事活动应当尊重社会公德）

4.以规则的强制性程度不同为标准

强行性规则

指要求行为主体必须作为或不作为，强制性程度较高的规则。绝大多数规则属于强行性规则

指导性规则

只为行为人的行为提供指导，行为人可以自行选择行为方式的规则

指导性规则只具有指导意义而不具有强行性，是命令性较弱的规则

3.以功能不同为标准

调整性规则

对已有行为方式进行调整的规则，功能在于控制行为，规则调整的行为先于规则本身，占法律规则的大多数

构成性规则

组织人们按规定的行为去活动的规则，规则所规定的行为在逻辑上依赖规则而存在，如设定某机构的规则是构成性规则，该机构的活动有赖于设立机构的构成性规则本身

第四节：法律原则

一、释义

存在原因

1.从经验层面

法律原则广泛存在于各种法律之中

2.从逻辑层面

1）人的理性不足以应对法所规范的事物变化的无穷性，法与它所规范的行为存在永恒的矛盾

2）为适应与改变现实，法律中除了一般规则外，就需要有更为灵活的成分，以保持法律的开放性，填补法律空白

3）同时，为了保持法律的统一与和谐，在立法时也需要以统一的价值——法律原则为基础

概念

法律原则是法律的基础性真理，为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理

特点（广证非）

广泛性：即法律原则的不具体性

证立：原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证明规则上也发挥些许作用

非决断性：原则不像规则那样全有或全无地适用，原则的适用并不确保一个决定，只是指向某个决定

作用 （直接指导不公）

2）直接作用：法律原则可以直接作为审判依据

1）指导作用：法律原则为法律规则和概念提供基础，对法律的制定和理解具有指导意义（如无罪推定原则成为许多诉讼规则制定的基础）

3）纠正不公作用：法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行法律规则可能带来的不公

二、法律原则与法律规则的区别（缺钙变化 确盖变化）

软性区别，只存在程度上的差异

3）确定性上

原则较为模糊，规则较为明确

当原则与原则、规则与规则在适用中冲突时

冲突规则在适用上往往要么有效、要么无效

冲突原则则往往要对其承担的价值进行衡量，以作出选择，也可以对冲突原则在其不同程度上都进行适用

2）覆盖面上

法律原则较宽，适用于法律活动的全过程 法律规则较窄，适用于将规则个别化的场合

法律原则有更宏大的指导性，某一法律原则常成为一群规则适用的基础 ； 法律规则则更具有微观的操作性，在规则覆盖范围内指导人们的行为

1）变化速率上

法律原则通常是社会价值的积淀，不会轻易改变，有较强稳定性

王夫之：天下有定理而无定法

相较之下，法律规则的改变则容易得多

三、分类（集芙蓉以为裳 基覆容）（政策具体程序）

1.以产生原则的基础不同为标准

政策性原则

国家为了达到某一目标而制定的方略，通常是关于社会各方面的发展目标、战略措施等问题

公理性原则

是从现代社会关系中产生并得到广泛认同，被奉为公理的法律原则

由于公理性原则来源于事物本身的性质，所以公理性原则比政策性原则有更大的普适性

德沃金：原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。 原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。

2.以法律原则覆盖面为标准

基本原则

指体现法的根本价值的法律原则，是整个法律体系的神经中枢，是整个法律活动的指导思想和出发点

如法治原则、基本人权不可侵犯原则

具体原则

是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点

如契约自由原则、罪刑法定原则

3.以原则内容的不同为标准

实体性原则

指规定实体性法律问题的法律原则

功能是调整实体上的权利义务关系

程序性原则

指规定程序性法律问题的 法律原则

功能是调整程序上的权利义务关系

也存在兼具实体程序两种性质的法律原则，如平等原则、公平原则

四、法律原则的适用

法律原则的缺陷

1）法律原则的固有性质决定其确定性程度较低，如果无限制适用法律原则，会对法律本身以及个案正义造成威胁

2）尤其在法律原则排斥法律规则情况下，如果没有必要限制，就会对法律秩序的稳定造成冲击

3）如果我们承认法律的核心目的是为人的行为提供预期，那么，内涵不够明确的法律原则的适用如果不加以限制，就会背离法的目的

由于法律原则存在的缺陷，其在司法适用时必须遵循一定规则 （一本厚厚的说明书 一本后厚后的说明书）

1）适用法律原则本身

只能适用法律原则，不能适用道德原则、政治原则等非法律原则

因为法律是一个独立的体系，如果适用非法律原则，将破坏法制的统一，导致法律无法有效发挥效力

2）法律规则优先适用，法律原则在后

禁止向一般条款逃逸

适用法律时，法律规则优先适用，法律原则的适用是例外

因为法律原则抽象性高于规则，法律规则是法律原则的具体化，因此理论上应当假定规则体现了原则的精神，实践上，也应当优先适用更加明确具体的法律规则

在特殊情况下才适用法律原则，否则可能会动摇规则的正当性与权威性

3）充分说明理由

在具备适用法律原则的正当理由时，特别是当法律原则排斥法律规则时，法律适用者承担说明理由的义务

因为在适用原则时，适用者实际上承担了立法者和司法者的双重职能，适用原则有相当的主观性

为了最大限度限制适用者主观因素对原则适用的影响，保障法的稳定与当事人的合法权利，适用者有义务向社会和当事人充分说明理由

法律原则相比法律规则在适用上的特点 （半份全熟牛排）

2）法律原则适用存在分量问题

法律原则可以部分适用，当两个法律原则冲突时，可将两个原则不同程度适用

1）全过程的广泛性

法律原则的适用存在于法律运行的全过程

法律规则的适用只发生在将规则个别化的场合

3）法律原则的适用可以排斥规则的适用（纠正功能）

在发生规则适用后将导致个案不公正的情况下，法律原则可以排除法律规则的适用

第八章：权利和义务

第一节：历史上的权利和义务概念

西方

权利

近代资产阶级革命中发明自然权利，提出天赋人权，主张权利是上帝赋予人的资格，得到广泛认同

19世纪中期以后，权利义务被作为法律基本概念总结出来

20世纪初霍菲尔德的权利分析理论注重分析权利丰富内涵，并与义务和法律关系等概念联系起来，加深对权利的理解

义务

古希腊古罗马中世纪长期没有把义务作为与权利对应的法律概念

霍布斯可能是把义务把义务作为与权利相对应的法律约束来理解的第一人

20世纪50年代以后，以哈特等人为代表的新分析法学派，将义务从应当而不是制裁方面进行研究，作出卓越贡献

中国

古代

管仲、荀子等人提出的定纷止争、明分、经界的概念虽然离权利义务的科学抽象还很远，但标志着我国古代思想家对权利义务的认识已经相当深刻

近代

19世纪西学东渐后，法律上的权利义务概念传入中国

孙中山提出民权主张，把权利思想法律化、中国化

但由于封建的罪罚法律思想根深蒂固，新中国建立后又把权利视作资产阶级产物加以批判，崇尚人治，致使权利义务研究停滞

20世纪80年代后期，一些学者提出权利义务是法的核心观点，呼吁以权利义务为核心重构法学理论

可以看出权利义务概念的生成和演化经历了一个从朦胧到清晰、从具体到抽象、再从抽想到具体的认识过程。其思想内容不断变化，并总是与一定时代的法律实践和法律精神相联系

第二节：权利义务的概念

一、权利和义务是法学的核心概念

表现

法是以权利义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的运行的过程和法律的一切部门 （素成部值 速成不值）

权利义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑关系的各个环节的构成要素

法律规范：权利义务是法律规范的核心内容，一个规范之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，或给人们设定某种义务

法律关系：一个社会关系之所以被称为法律关系，就在于它是以权利义务相互关系为内容的社会关系

法律责任：法律责任则是由于侵犯法定权利违反义务而引起的，带有直接强制性的义务，是由于违反第一性义务而招致的第二性义务

权利义务贯穿立法、执法、司法、守法、法律监督的法律运行的全过程

立法是统治阶级通过立法机关，根据本阶级利益，确定人们权利和义务，并使之制度化的过程

执法是国家行政机关依靠国家权力，落实法定的权利义务的过程

司法是国家审判机关通过国家的审判活动，确认权利和义务，恢复被破坏的权利义务关系的活动

守法是社会主体正确行使法定权利，积极履行法定义务

法律监督是国家法律监督机关对国家机关及其工作人员行使权利、履行义务情况实行监督

权利义务贯穿于法律的一切部门

宪法作为国家根本大法规定了公民基本权利义务以及国家机关及其工作人员的职权和职责

民法调整平等主体人身关系、财产关系中的权利义务

刑法通过规定强制措施，以强制罪犯履行法定义务，保护人们的权利

各种法律部门都是通过调整本部门规范领域内的权利义务关系来达到调整人的行为和社会关系的目的

权利义务全面表现和实现法的价值 （社国史）

社变国：权利义务是法的价值的实现方式，国家正是通过权利义务的确认和落实，把社会主导的价值取向变为国家和法的价值取向

历史中：权利义务关系变化反映着法的价值的变化，通过分析不同历史时期法律制度中权利义务关系，可以透视不同历史时期法律的价值取向。如前资本主义社会以义务为本位，现代社会则以权利为本位

因此，学界认为，权利义务是法的核心内容，也是法学的核心概念，并进而主张法学应该是权利义务之学，应以权利义务为中心构建当代中国法学理论体系

二、权利和义务的释义

八种学说

资格说

把权利理解为资格，即行动、占有、享受的资格

权利意味着可以，义务意味着不可以

主张说

把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张

义务就是适应权利主体主张的被主张内容

自由说

把权利理解为自由，每一种真正的权利就是一种自由。意味着行使权利不受法律干涉，不受他人强制

义务是自由的边界

利益说

把权利理解为法所承认和保障的利益

权利总是一种利益或包含着利益，义务则是负担或不利

法力说

把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量

义务则是对法力的服从

可能说

把权利理解为法律规范规定权利主体作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力给予协助的可能性

义务则是法律确认并由国家强制力保证的一定行为的必要性

规范说

把权利理解为法律所保障能够作出一定行为的尺度

义务则是满足权利人权利需求而要求义务人作出必要行为的尺度

选择说（意志论）

把权利理解为法律承认权利主体的选择优于义务主体的选择

即某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一事物的选择优于他人的选择

综合各种学说后，权利义务的概念

法律权利是 规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段

法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段

权利义务的特点作用功能（界统实工能）

界限性

权利义务都有明确的界限 （社会互度 社会弧度）

权利义务所体现的利益受社会经济结构和社会文化发展水平的制约

权利和义务互为界限

任何权利义务在行使和履行过程中都有程度上的限定，超过这个度就会失去其原有的性质

立法者的基本任务就在于正确划分权利义务界限，合理分配权利义务。如果权利义务界限确定适当，则可以带来社会的稳定和发展；反之就会阻碍社会发展

立法者的基本任务就在于正确划分权利义务界限，合理分配权利义务。如果权利义务界限确定适当，则可以带来社会的稳定和发展；反之就会阻碍社会发展

统治阶级意志性

任何法律上的权利义务都是统治阶级意志的体现，是该阶级所代表的社会价值观念和根本利益的体现

实在性

作为法学核心范畴的权利义务，是由法律规范明文规定，或能够从法律规则、法律原则中推导出来的。在这个意义上，权利义务是实在的

耶林：具体的权利不仅从抽象的法中获得生命和力量，它也还抽象的法以生命和力量

权利以法为载体体现其实在性

法因内涵权利而具有规范性

在得到法律机关确认前，法外权利只是一种主观要求，没有法律效力

工具性

权利和利益的关系：权利义务归根结底都是实现利益这一目的的工具

国家工具：是国家分配利益，从而维护和发展一定阶级或社会普遍利益，实现公共管理和社会发展的手段

社会主体工具：是社会上全体权利主体实现主体自我利益的手段

利益工具：没有对利益这一目的的关注，就不会产生对权利这一工具的需要，利益永远是权利形成的动机。 当然作为权利基础的利益不是指与个人有关的利益，而是能够被人们普遍享有，获得广泛关注的利益，这种利益推动着权利和法律的发展变化

权利更具能动性

权利是主动的，给了权利主体在法定范围内实现意志的自由。权利主体可以自主选择享有、行使、实现某种权利

义务则是受动的，在任何情况下，义务主体都不能自行放弃义务，更不能拒不履行法律义务

第三节：权利和义务的分类（在体志内的效果 在体制内的效果）（有个动基一般第一）

一、以存在形态为标准

应有权利义务

应有权利是权利的初始形态，是未被法律明文规定但主体认为应当享有的权利 。常以道德主张形式出现，所以也被称为道德权利

应有义务是虽然未被法律明文规定，但根据社会关系本质应当由主体承担的义务。常以道德义务形式存在

习惯权利义务

习惯权利是指人们在长期社会生活过程中形成的，表现为群体性、重复性自由的一种权利

习惯义务是指在长期社会生活中形成，表现为义务主体自愿服从的作为或不作为行为（如杀人偿命、欠债还钱）

法定权利义务

法定权利

是通过实在法律明确规定或通过法律原则等加以宣布的，以规范与观念形式存在的权利义务

法定权利义务不限于法律明文规定的权利，也包括依照法律精神和逻辑推定出来的权利，即推定权利

法定义务则不允许随意进行推定和扩展

在法治国家，法定权利义务是权利义务主要存在形态

现实权利义务

现实权利

现实权利是主体实际享有并行使的权利，亦称实有权利

现实权利是法定权利参照的评价标准，法定权利只有转化为现实权利

对主体来说，才有实际价值

对国家来说，才算实现了统治阶级意志

现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点，从法定权利到现实权利的转变是一个决定性转变

现实义务则是主体实际承担的义务，是法定义务的现实化

六、以权利主体为标准

个体权利义务

集体权利义务

国家权利义务

如审判权、外交权

保护公民合法权利义务

人类权利义务

如环境权、和平权

维护世界和平义务

五、以权利主体实现其意志和利益的方式为标准

行动权利和消极义务

行动权利使主体有资格做某事

对应消极的不作为义务，即义务主体不得干预、阻止

接受权利和积极义务

接受权利使主体有资格被以某种方式对待

对应积极的作为义务，即义务主体应当作出某种对待的积极行动状态

选举权和被选举权是典型的行动权利和接受权利

二、以体现的社会内容为标准

基本权利义务

是人们在国家政治、经济、文化、社会生活中的根本权利和义务

是源于社会关系的本质，与主体的生存发展直接相关的权利义务

是人生而有之并为社会所公认的权利义务，因此也可以说是不证自明的权利义务

一般由宪法、基本法确认或规定

普通权利义务

即非基本的权利义务，是人们在普通政治、经济、文化、社会生活中的权利义务

一般由宪法以外的普通法律规定

三、以对人效力的范围为标准

一般权利义务

一般权利

亦称对世权利，权利无特定义务人与之相对应，以一般人作为可能的义务人，内容是排除他人侵害，通常要求一般人不得作出一定行为

如财产权、自由权

一般义务

亦称对世义务，义务主体无特定权利人与之相对应，义务无例外地适用于每个人，内容通常是消极的不作为义务

特殊权利义务

特点是权利主体、义务主体有特定人与之相对应，如债权债务关系

四、以权利之间、义务之间的因果关系为标准

第一性权利义务

第一性权利

亦称原有权利，是法律直接赋予或权利主体主动创设的权利，如合同中双方当事人的权利

第一性义务

与第一性权利相对应的义务

第二性权利义务

第二性权利

亦称救济权利，是在第一性权利受到侵害时产生的权利。如诉权、请求权

第二性义务

第二性权利相对，是违反行为发生后所应承担的责任。如违约责任、侵权责任

第四节：权利与义务的关系（结数公值 结束公职）

一、结构上的相关关系

权利与义务是相互关联、对立统一的

它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分，是两个相互排斥的对立面

一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的

同时，它们又是相互依存、相互贯通的

相互依存表现为权利义务不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件

马克思：没有无义务的权利，也没有无权利的义务

相互贯通表现为权利和义务相互渗透、相互包含，在一定条件下相互转化

二、数量上的等值关系

在一个社会中，权利总量和义务总量是相等的

在具体法律关系中，权利和义务相互包含

权利的范围就是义务的界限，义务的范围也就是权利的界限

因而一方面义务主体有权拒绝超法义务

另一方面权利主体有权要求义务主体切实履行义务

三、功能上的互补关系（指功目 指公母）

权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引

权利给人较大的自我选择余地，它们指引的法律后果带有较大不确定性

义务则通常与某种不利后果相连，为了避免这种结果的发生，人们就必须依法作出法律要求的行为，抑制法律禁止的行为，不得任意选择，因此能够产生确定的结果

确定的指引与不确定的指引又标志着权利义务另一功能差别

权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由

义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为发生的特有约束机制而更有助于建立秩序

由于秩序和自由都是社会基本价值目标，因此权利义务对一个社会来说都是必须的，缺一不可

权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标的实现

法律总是以确认和维护某种利益作为它的价值目标，并以权利的宣告直接体现该目标

当价值目标设立并由权利加以体现之后，义务的设定就是必不可少的，单纯的权利宣告并不足以保证价值的实现

四、价值上的主次关系

从价值意义视角看，在法律体系中，权利义务的地位并非不相伯仲，而是有主次之分的，即权利本位

权利本位的特征

亨金：我们的时代是权利的时代

权利平等

没有人因其特殊情况而被剥夺权利主体资格，在基本权利分配上被歧视，或在基本义务分配上被加重

权利本位意味着法律面前人人平等

权利是目的，义务是手段

权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义 ，法律设定义务的目的在于保障权利实现

权利推定

法律没有明确禁止情况下，可以作出权利推定

即推定主体有权利去作为或不作为

权利限制的有限性

权利主体的权利只受法律限制，而法律限制的目的又在于对其他主体权利给予同样保护，以创造一个尽可能使所有主体权利都得以实现的自由公平的法律秩序

也就是说，法律对权利的限制，仅限于禁止一个人损害别人的权利，而不能禁止其行使自己的权利

第九章：法律行为

第一节：法律行为释义

一、行为和法律行为的界定

行为

行为总是与人们一定的目的、欲望、意识、意志相联系的。可以说，行为就是在人们一定目的、欲望、意志支配下作出的外部举动

法律行为

萨维尼对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者

萨维尼提出将法律行为与意思表示相提并论，这一学说对后世民法理论影响巨大

概念

法律行为指行为人所实施的，能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为

二、法律行为的基本特征（社会法意）

社会性

概念

指法律行为的社会意义，即法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向行为，而是一种社会指向行为

内涵（本人之外，有益有害）

法律行为的发生一定会对行为人本人以外的其他个人、集体或国家的利益和关系产生直接或间接的影响（例如

对原有社会关系秩序的破坏：违法行为

相互利益的交换：买卖行为、处分行为

权利义务和社会资源重新配置：立法行为

这种社会性既可能表现为社会有益性，也可能表现为社会危害性

法律性

概念

指法律行为由法律规定，受法律调整，能够发生法律效力或产生法律效果

内涵（规果 ）

法律行为是由法律规定和调整的行为

由于行为具有社会性，可能会造成社会矛盾、冲突，它们才有必要受到法律的调整

法律行为是能发生法律效力、产生法律效果的行为

发生法律效力

中：法律行为往往处在一定法律关系当中，或对其他行为有支配力，或受其他行为支配

后：法律行为一旦形成，就受法律的约束和保护

产生法律效果

法律行为能够引起人们权利义务关系的产生、变更、消灭

意志性

概念

法律行为是人所实施的行为，受人的意志的支配和控制

内涵

反映了人们对一定行为方式的选择、对一定利益的追求以及对一定社会价值的认同

在法律行为中，只存在意志强弱的差别，不存在意志有无的问题

纯粹无意识行为（如完全精神病人实施的行为）不能被看作法律行为，属于法外空间（法律上不予评价的行为）

第二节：法律行为结构（法律行为构成要件）

内在方面（法律行为构成之心素，行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态、认知能力的总和）

外部行动显示出内在秘密

动机

概念

指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力

法律意义

动机本身不是法律直接调整对象，但由于动机与人的行为、后果直接相关，法律则必须根据动机产生的后果来评价动机

法律上，动机的合法与否与动机的善恶与否并非一一对应

恶劣的动机既为道德不尚，也被法律禁止

但善良的动机在法律上也可能受到否定的评价，重点在于动机产生的后果

目的

概念

指目的指行为人通过实施一定行为 力求实现某种目标的主观意图

法律意义

在法律行为结构中，目的构成行为的灵魂，并给予行为以规定性

刑法的故意还是过失

民法的意思表示

但目的的表达不是一切法律行为成立或有效的必备条件。如无因管理，不以目的的存在作为成立或有效的条件

认知能力

概念

行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力

法律意义

基于人认知能力的有无和强弱，将自然人分为

完全行为能力人

限制行为能力人

无行为能力人

受主客观因素影响，行为人常常会发生认知错误（主观认知与客观存在不一致）

事实错误

行为人的认识内容与客观事实相背离

法律错误

对事实认识无误，但对该事实的法律后果和法律意义认识有误

认识错误一定程度上影响动机和目的的形成，进而影响对行为和手段的选择，认识错误对于法律责任承担的影响，在不同法律中规定不同

外在方面（法律行为构成之体素 ，是法律行为外在表现的一切方面）

行为

在任何法律系统中，决定性因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一对词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子

概念

指人们通过身体、语言或意思而表现于外的受法律规范的举动

表现于外体现社会性

受法律规范体现法律性

发自于人体现意志性

类型

身体行为

通过人身体作出的为人所感知的外部活动

此类行为（如货物买卖、杀人放火）可以通过自身的外力直接作用于外部世界，引起法律关系的产生、变更和消灭

语言行为

通过语言表达对他人产生影响的行为

书面语言行为：如书面通知等

言语行为：通过口语表达在语言交际中完成的语言过程

此类行为作为人的行为的一种，产生法律效果。意思表示主要是通过语言行为完成的

法律意义

行为是法律行为构成的最基本要素，是法律行为主体作用于对象的中介方式。没有任何外在行为的法律行为是不存在的

人的意志只有外化为行动并对身外实际产生影响，才能成为法律调整的对象

马克思：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象

手段（行为方式）

概念

指行为人为达到目的在行为过程中采取的方式和方法

特定法律手段

与特定情景相关

只在特定情形下才能使用（如正当防卫、紧急避险）

与特定主体相关

某些行为方式只与某些具有特定法律资格的主体有关（如父母对子女的监护）

与一定的时间空间相关

某些行为的实施以法律规定的时间或空间作为条件（如入室盗窃）

与特定对象相关

有些法律行为实施的对象是特定的人或物（如挪用公款）

法律意义

手段是考察目的进而判断行为法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人是否承担责任、承担责任大小的依据 ，一般而言，行为人欲达成合法目的，就会采取合法手段，反之则采取违法手段

行为的法律性质和归属的法律部门不同，其行为方式也会有所不同

结果

概念

法律行为引起的结果

判断标准

行为造成一定社会影响

影响表现为对社会或他人有益的或有害的，有形的或无形的，直接的或间接的

该结果应当从法律角度进行评价

由法律根据结果判断行为的性质和类别

但结果不等于法律后果，行为结果只是行为人承担法律后果原因之一，不是法律后果本身

法律意义

没有结果的行为一般不能视为法律行为

贝卡利亚：衡量犯罪唯一的和真正的尺标是对国家造成的损害

法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和承担法律责任范围

在此，结果是行为过程和全部要素的综合体现

第三节：法律行为的分类

一、根据行为主体性质特点的分类 （主体 意思 行为）

根据行为主体性质不同

个人行为

集体行为

国家行为

根据主体意思表示形式

单方行为

由行为人一方意思表示即可成立的法律行为（如行政命令、遗嘱）

多方行为

由两个或两个以上行为人意思表示一致而成立的法律行为（如合同行为）

根据主体参与行为状态

自主行为

行为人在没有其他主体参与情况下，以自己的名义独立从事的法律行为

代理行为

行为人根据法律授权或其他主体委托而以被代理人名义从事的法律行为

二、根据行为的法律性质的分类（合 公 序）

根据行为是否符合法律要求

合法行为

违法行为

根据行为的公法性质或私法性质

公法行为

具有公法性质效力，产生公法效果的行为（如立法行为、司法行为）

私法行为

具有私法性质效力，产生私法效果的行为（如民事法律行为）

根据行为的实体法性质或程序法性质

实体法行为

具有实体法性质效力，产生实体法效果（如民事法律行为、事实行为）

程序法行为

具有程序法性质效力，产生程序法效果（如起诉、辩护）

三、根据行为的表现形式与相互关系的分类（表现 主从）

根据行为表现形式不同

积极行为

又称作为，指以积极主动形式表现的法律行为

消极行为

又称不作为，指以消极抑制形式表现的法律行为

根据行为主从关系

主行为

无须以其他法律行为存在为前提而具有独立存在意义的法律行为

从行为

以另一种行为存在为存在前提的法律行为

第十章：法律关系

第一节：法律关系概述

一、法律关系释义

概念

法律关系是以法律规范为基础形成的，以权利义务为内容的社会关系

凯尔森：法律关系乃对现有社会关系之法律表述

特征（法律关系乃对现有社会关系之法律表达）（规范主体内容）

法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系（前提 影响）

法律规范的存在是法律关系形成的前提，如果不存在法律规范，就不会有相应的法律关系

有些社会关系（如友谊关系、恋爱关系）不适宜由法律调整，不存在相应的法律规范，所以它们不是法律关系

有些法律关系适合甚至急需法律调整，但由于国家还未制定相应法律规范，它们也不是法律关系

法律规范的内容直接影响法律关系能否实现及其实现形态

如果法律规范内容本身不合理，就难以形成事实上的法律关系

如果法律规范内容合理可行，不仅能推动法律关系的形成，而且能引导法律关系有序运作，防范法律纠纷发生

法律关系是法律主体间的社会关系 （是什么 怎么样）

萨维尼：所有具体法律关系都是通过法律规则界定人与人之间的联系

法律关系并非一般意义上的人与人的关系，而是法律意义上主体间的关系

即使是自然人，如果不是法律意义上主体（如奴隶社会的奴隶）仍不能与他人形成法律关系

即使不是自然人，如果是法律意义上的主体（如法人）也能形成法律关系

法律主体作为法律关系的能动性要素，往往决定着法律关系的形成和变动

即由法律主体决定是否建立、变更、终止某种法律关系

是以权利义务为内容的社会关系

这是法律关系与习惯、道德、宗教等行为规范形成的社会关系的主要区别

习惯是人们在长期生活过程中形成的行为定式，无所谓权利义务

道德是按照一定价值理念调控人际关系的行为准则，主要是义务关系

宗教是规定宗教上的服从义务，也主要是一种义务关系

只有法律关系是一种明确的肯定的权利义务关系

二、分类

主体 （数量 地位）

根据法律关系主体数量多少

双边法律关系

在特定双方法律主体之间的权利义务关系（如债权债务关系）

多边法律关系

三个或三个以上法律主体之间的权利义务关系（如公司股东间关系）

此分类意义在于可以更好认识和处理法律关系中权利义务的重叠和冲突，以合理确定各个主体的权利义务

根据法律主体在法律关系中地位不同

纵向法律关系

指在不平等法律主体间建立的隶属关系（如上级机关与下级机关的行政管理关系）

法律主体处于不平等地位

法律主体间权利义务具有强制性

横向法律关系

平等法律主体之间的权利义务关系（如民事合同法律关系）

法律主体地位平等

权利义务具有一定程序任意性

发生

根据法律关系发生方式

调整性法律关系

在法律规范调整以前已经存在的某种社会关系，法律规范只是给它披上法律外衣，使之成为法律关系（如父母子女关系、买卖关系）

创设性法律关系

在法律规范产生前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该社会关系，并使之成为法律关系（如破产关系）

此分类表明法不仅具有调整现有社会关系的定型作用，还具有创造新型社会关系的变革作用

质间 （指尖👉）

根据法律关系性质、等级、重要程度

基本法律关系

由宪法或基本法律确认或创立的、存在于基本社会领域中的根本性的政治、经济、社会关系

是社会根本权利义务关系，体现社会根本性质，决定其他法律关系性质，是所有其他法律关系的基础

有很强的稳定性，只要基本经济基础和上层建筑性质和格局不变就不会轻易改变

普通法律关系

自然人、法人、国家等法律关系主体之间的法律关系，是非基本法律关系

随着具体法律事实的变化随时可能产生、变更或消灭

根据法律关系之间的因果关系

第一性法律关系

在人们合法行为基础上产生的法律关系（如公民依民法规范设定民事权利义务形成的法律关系

第二性法律关系

在第一性法律关系受到破坏时，对第一性关系起补救作用的法律关系（如侵权赔偿法律关系）

第一性法律关系与第二性法律关系是一种历时性关系，第一性法律关系在前，第二性法律关系在后

第二节：法律关系的主体

一、法律关系主体的种类

概述

概念

法律关系主体指在法律关系中享有权利、履行义务的人

法律意义

法律主体是法律关系的重要因素，没有法律主体，法律关系就无从谈起

很多时候，法律关系主体决定着法律关系的产生、变更和消灭（如合同法律关系通常基于合同各方当事人共同意志形成）

法律关系的存在表现为主体依法行使权利或履行义务

享有权利主体称为权利人

承担义务主体称为义务人

现在世界各国主要有四类（4+1：人法人国机关 其他）

自然人

指具有生命、个体意义上的人

法律意义

自然人是所有法律主体中最基础的主体

一国内，自然人通常包括本国公民、外国公民、无国籍人

特殊情况

某些法律关系只有本国公民能够成为法律主体（如选举法律关系）

某些法律关系不具有生命的自然人也能成为法律主体（如遗产继承）

法人

指具有权利能力、行为能力依法独立享有权利承担义务的组织

分类

营利法人

以营利为目的，从事生产、服务的独立核算的经济组织

有限责任公司

股份有限公司

其他企业法人

非营利法人

事业单位

指非以营利为目的而是以增加社会总体福利为目的，提供各种社会服务的社会组织

社会团体

指公民自愿结成，为实现成员共同意志，依章程开展活动的非营利社会组织（如全国律协）

基金会

社会服务机构等

特别法人

机关法人

农村集体经济组织法人

基层群众自治组织法人等

国家

指拥有一定领土、人口、政权组织和主权的社会实体

国家整体或部分在某些法律关系中是法律主体

国际法领域，国家是国际法基本主体

国内法领域，国家可以成为某些法律关系主体（如刑事法律关系、国家赔偿法律关系）

国家构成单位某些情况下也可成为法律主体（如港澳依基本法形成的法律关系）

国家机关

国家权利义务是通过各级国家机关行使履行的，国家机关依法行使国家权力，是宪法法律关系、行政法法律关系、诉讼法法律关系等的主体

其他主体

人民

我国基本法律关系主体

民族

宪法、民族区域自治法规定

非法人组织

个人独资企业、合伙企业等

特别地，在西方社会，动物开始成为某些法律关系主体，如动物有权继承遗产

二、法律主体资格

法律主体必须同时具有权利能力和行为能力

二者关系

权利能力是前提，具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力并不必然具有行为能力

权利能力

概念

又称权利义务能力，是法律主体依法享有权利承担义务的法律资格

权利能力是法律主体实际取得权利、承担义务的前提条件 ，如果当事人没有权利能力，即使他能够行使某些行为，这些也是无效的

公民权利能力

分类

根据享有主体不同

一般权利能力（公民基本权利能力）

一国所有公民均具有的权利能力，是取得国民法律资格的基本条件，不能被随意剥夺

特殊权利能力

公民在特定条件下具有的权利能力（如国家机关及其工作人员行使职权资格）

根据法律部门不同

民事权利能力

行政权利能力

诉讼权利能力等

法人权利能力

内容和范围由法人成立宗旨和业务范围决定

自法人成立时产生，至法人解体时消灭

行为能力

概念

指法律关系主体能够通过自己行为实际行使权利和履行义务的能力

公民行为能力

确定标准

1）公民能否认识到自己行为的性质、后果和意义

2）能否控制自己的行为并对自己的行为负责

分类

完全行为能力人

到达法定年龄、智力健全、能够对自己的行为完全负责的公民，我国18周岁以上

限制行为能力人

行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民，我国8-18和不能完全辨认自己行为的成年人

无行为能力人

完全不能以自己行为行使权利履行义务的公民，我国8以下和完全不能辨认自己行为的成年人

法人行为能力与公民行为能力的区别

程度和范围：公民行为能力有完全不完全之分；法人行为能力在业务范围之内完全具有，业务范围之外完全没有

与权利能力的关系：公民行为能力和权利能力不是同时存在的；法人权利能力和行为能力同时存在，同时消灭

第三节：法律关系的客体

一、概念和特征

概念

法律关系客体是主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务指向的对象

特征（客观有用 法律可控）

客观性

法律关系客体应当是客观存在的事物，即独立于人的意识并能为人的意识所感知的事物

有用性

法律关系的客体应当是对人有价值的事物，即能够满足人的物质需要和精神需要的事物

法律性

哪些事物可以成为法律关系客体，那些事物可以成为哪些法律关系客体，通常由法律加以规定

法律的变动会引起法律关系客体的变动

如我国88年宪法修正案出台后，土地流转权成为新的法律客体

可控性

法律关系的客体应当是人类能够控制和利用的事物

二、种类（5+1：人物行 智信息 其他）

人身、人格

分别代表着人的物质形态和精神利益，是人之为人两个不可或缺的要素

一方面，人身和人格是生命权、名誉权等人身权和人格权指向的客体

另一方面，人身和人格又是禁止非法拘禁他人、禁止侮辱诽谤他人等法律义务指向的客体

物

以一定物理形态存在的有形物

行为

指义务人按照法定或约定的义务必须实施的行为，包括作为不作为两种情形

智力成果

指人通过智力劳动创造出来的精神产品

智力成果通常以一定的物为载体存在，但其价值不在于物而在于物所包含的精神因素

信息

指有价值的情报或咨询等

随着信息时代发展，信息在法律关系客体中的地位将愈加重要

其他客体

法律客体无限多样，且在不断发展更新

如国家权力（基本政治法律关系客体）、企业（部门间的企业转让法律关系客体）等

第四节：法律关系的形成、变更和消灭

条件（规范 事实）

法律规范

法律规范是法律关系形成、变更、消灭的法律依据，没有一定法律规范，就不会有相应的法律关系

但法律规范只是设计出法律关系的一般模式，法律关系的形成、变更、消灭还必须具备联系法律规范与法律关系的中介，即法律事实

法律事实

概念

法律规范规定的，能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象

霍菲尔德：法律事实乃是依有效的一般法律规则足以改变法律关系者，即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实

法律事实首先是一种客观现象而不是主观活动

法律事实是由法律规定、具有法律意义的事实，能够引起法律关系产生、变更、消灭。与人类生活无直接关系的客观现象（如宇宙天体运行）不是法律事实

法律事实和法律关系的关系 （一引多 多引一）

同一法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更、消灭（一个行为多个影响）

两个或两个以上法律事实可以引起同一个法律关系的产生、变更、消灭（如房屋买卖关系需要合同＋过户登记）

法律事实的种类（意志形式）

根据是否以人们意志为转移 （件行渐远）

法律事件

社会事件

自然事件

法律行为

指行为人实施的，能够发生法律效力，产生法律效果，能够引起法律关系的产生、变更、消灭的行为

可分为

善意行为、合法行为

恶意行为、违法行为

根据法律事实存在形式

肯定式法律事实

指只有当其存在时，才能引起法律后果的法律事实

如达到法定婚龄，男女双方自愿，符合一夫一妻原则，这三个法律事实都是结婚这一法律后果出现所必须具备的事实

否定式法律事实

只有当其不存在时，才能引起法律后果的法律事实

如法官不应当是案件当事人近亲属

第十一章：法律责任

第一节：法律责任概述

一、法律责任释义

法律责任概念（法律责任与法律义务的关系）

由特定法律事实引起的补偿损害、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务

法律责任本质（评果担 苹果单🍎）

哈特：法律责任与道德谴责的相应性可能是一种值得赞美的理想，但这并非一种必然真理，甚至连既存事实也不是

法律评价（谁？用什么标准？对什么？）

法律责任是统治阶级运用法律标准对行为给予的否定性评价

直接目的：为法律制裁提供法律前提

根本目的：消除或减少滥用权利和不履行义务行为，从而使统治阶级意志在秩序下得到最大程度实现

法律后果 （什么行为？引起的法律后果）

法律责任是自由意志支配下行为引起的合乎逻辑的不利法律后果

自由意志支配下的行为，如果其在主观方面有过错，并对外界产生损害后果，那么，行为人就必须对此承担责任

在此意义上，法律责任就是直接由违法行为引起的不利法律后果

法律负担 （谁为了？分给？的负担）

法律责任是社会为了维护自身秩序而强制性分配给社会成员的一种负担

法律责任的实质就是国家对违反法定义务、超越法定权利界限的违法行为 ，强制违法者作为或不得作为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会秩序的手段

在这种意义上，法律责任也是一种惩恶或纠错的机制

二、法律责任构成（主体行为结果过错）

指认定法律责任时必须考虑的条件和因素

需要注意：法律责任的构成仅需要这些要素中的若干要素，而不是全部要素

责任主体

指因违反法律或约定而承担法律责任的人

包括自然人、法人、其他社会组织

但是无行为能力人不可能成为违法违约行为的责任主体

行为（违法行为、违约行为）

违法行为违约行为是法律责任构成的核心要素

类型

作为：指人积极的身体活动或语言表达

不作为：指人的消极的身体活动，即行为人能履行而不履行其应尽义务

损害结果

指违法违约行为侵犯他人或社会权益造成的损失和伤害

类型

实际损害

丧失所得利益及预期可得利益

特征

侵害性

损害结果表明法律保护的合法权益已经遭受侵害

确定性

损害结果是违法违约行为已经造成的侵害事实

一定因果关系

主观过错

指行为人实施违法违约行为时的主观心理状态

类型

故意

明知自己行为会产生危害后果，而希望或放任这种结果的发生的心理状态

过失

疏忽大意

应当能遇见自己行为的危害后果，但因疏忽大意没有遇见

过于自信

已经遇见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态

三、法律责任的种类

根据法律责任的类型

民事法律责任

指公民或法人因侵权违约或其他法定事由而依法承担的不利后果

承担者

自然人、法人、特殊情况的国家

产生

主要由违法、违约行为引起

行政法律责任

指违反行政法或基于行政法规定的事由而应当承担的法定不利后果

类型

行政机关及其工作人员、授权或委托组织及其工作人员因违法失职、滥用职权或行政不当产生的行政法律责任

行政区相对人因违反行政法而产生的行政法律责任

刑事法律责任

因违反刑法而应当承担的法定不利后果

违反刑法行为必须具备犯罪构成要件才承担刑事责任

承担者

公民法人及其他社会组织

责任方式

刑事惩罚，是最严厉的一种法律责任

违宪责任

因违反宪法而承担的法定不利后果

类型

国家机关制定的法律法规与宪法相抵触

国家机关、社会组织、公民的某种行为与宪法相抵触

其他分类

依主体：自然人责任、法人责任、国家责任

责任承担内容：财产责任、非财产责任

责任承担程度：有限责任、无限责任

责任实现形式：惩罚性责任、补偿性责任

引起责任的法律事实与责任人的关系：直接责任、连带责任、替代责任

第二节：法律责任的原则

一、含义

法律责任原则是国家机关据以确定法律责任由行为人承担的理由、标准等

法律意义

体现了一定的国家政策指导方针

是国家机关处理纠纷应当遵循的基本准则

体现了法律的价值判断和规范功能、社会作用

二、种类

过错责任原则

过错责任原则

也叫过失责任原则，以行为人的主观过错作为承担法律责任的基本条件和认定准则

内涵

以过错作为法律责任构成要件，行为人具有故意或过失才可能承担法律责任

以过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据

作用

有利于预防损害发生，充分协调了个人自由和社会安全两种利益关系

有利于贯彻诚实守信原则和道德规范

有利于强化人们对自己行为负责的意识

有利于对受到惩罚当事人起到教育警示作用

弊端

违约当事人可获得较多免责机会

过错推定原则

行为人行为造成损害结果后推定其主观上具有过错，除非其能证明自己没有过错

过错举证责任倒置

严格责任原则

民法上的严格责任原则

不论违约方是否具有主观过错，只要其履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任

特点

严格责任要求违约行为发生之后，违约方即对非违约方承担违约责任，不以违约方是否具有主观过错作为构成要件，非违约方不承担证明违约方具有主观过错的举证责任 ，违约方则就出现法定免责事由承担举证责任

严格责任原则是以实际损害结果为要件的归责原则，不注重对过错的惩罚，而注重补偿权利人损失

区别

不同于过错责任原则

不以违约方主观过错作为承担违约责任的要件

优点

免去受害人证明对方当事人是否存在主观过错的困难，有利于诉讼

当事人的违约行为与违约责任直接联系，有利于增强当事人责任心和法律意识

更符合违约责任的本质。某种意义上，合同就是双方当事人为彼此制定的法律

缺点

立法方面缺乏弹性

欠缺传统民法的公平理念

不同于过错推定责任原则

不考虑是否存在主观过错，而不是推定存在主观过错

刑法上的严格责任原则

又称绝对责任、无过错责任，指刑法允许对某些缺乏犯意行为追究其刑事责任

即使被告犯罪行为不具有故意过失，即使被告基于合理认识错误，即使被告有某个辩护理由，仍要承担刑事责任

第三节：法律责任的认定与归结

一、含义

法律责任的认定和归结指 国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法律程序 判断、认定、归结和执行法律责任的活动

认定归结由专门机关依法进行

内涵

国家机关只能通过法律程序把客观存在的法律责任权威性归结于有责主体

国家机关不能任意扩大创造法律责任，也不能任意缩小消灭法律责任

二、原则（法定因果 相当自负）

责任法定原则

认定规则须合法，是法治原则在归责问题上的具体运用

基本要求 （先定 依先）

作为否定性法律后果，法律责任应当由法律预先规定

违法违约行为发生后，应当按照法律规定追究违法者责任

特点 ：用事先成文的法律明确规定法律责任，且这种规定必须合理

法定性

合理性

明确性

强调

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

国家机关社会组织依法认定归结法律责任

责任主体有权拒绝承担法律规定之外的责任，并有权在被非法责罚时要求国家赔偿

禁止类推

禁止不利追溯

因果联系原则

因果关系即引起和被引起的关系，在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系

内容

主观与行为：主观因素与外部行为的因果关系，即导致危害结果出现的违法违约行为，是否是行为人主观意志结果

行为与结果：行为与损害结果的因果关系 ，即人的行为是否引起了实际损害结果

责任与处罚相当原则

法律责任的大小、处罚的轻重应与违法违约行为相适应，是公平观念在归责问题上的具体体现

具体内容（性质 情节 恶性）

法律责任的性质与违法违约行为性质相适应

法律责任的种类和程度与违法违约行为具体情节相适应

法律责任的种类和程度与行为人主观恶性相适应

责任自负原则

实施违法违约行为的人，应当对自己行为负责，必须独立承担法律责任

没有法律规定，不能让没有违法违约行为的人承担法律责任

特殊点：责任自负原则不绝对，在某些特殊情况下会产生责任的转移承担（如监护人对被监护人承担替代责任）

第四节：法律责任的承担

一、承担方式（强罚场 抢法场）

强制

国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式

类型

对人身的强制

拘传、强制传唤等

对财产的强制

强制扣缴、强制拆除等

惩罚

国家通过强制力对责任主体人身、财产、精神实施制裁的责任方式

民事制裁

通常由违约行为、侵权行为引起

主要包括强制赔偿、支付违约金等

刑事制裁

通常称刑罚制裁，是最严厉的制裁

主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

行政制裁

行政处罚

行政机关对责任主体实施的惩罚措施，主要有警告、罚款、行政拘留等

行政处分

指对违反法律的国家机关和授权组织的工作人员实施的惩罚措施，主要有警告、记过、撤职、开除等

违宪制裁

撤销违宪法律法规

确认违宪行为无效

罢免国家机关领导人员等

补偿/赔偿

通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿造成的损失的责任方式

类型

民事补偿

民事补偿依民法规范，由民事责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等

国家赔偿

行政赔偿

因行政机关行政行为造成相对人损害，给予受害者赔偿的责任方式

刑事赔偿

因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人损害，给予受害人赔偿的责任方式

非刑事司法赔偿

法院在民事、行政诉讼中强制措施、执行错误造成损害

二、法律责任的减轻与免除

即通常所说的免责

需要注意的是，免责不同于不负责任

不负责任指虽然行为人违反法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，故没有法律责任 （不承担）

免责以法律责任存在为前提，指虽然行为人违反法律，但由于某些法定条件，可以被免除法律责任 （不实际承担）

方式（不诉时效 自助自救 人道协议）（7）

不诉免责

不告不理

法院确认有责主体必须承担法律责任情况下，权利主体主动放弃执行法律责任的请求

时效免责

法律不保护躺在权利上睡觉的人

违法者在其行为发生一定期限之后，不再承担强制性法律责任

有助于督促当事人及时行使权利，提高法院工作效率

自助免责

对自助行为引起的法律责任减轻或免除

自助行为指权利人为保护自己权利，在情势紧急无法及时请求国家机关救助时情况下，对他人财产或自由采取的扣押、拘束等措施

自首、立功免责

补救免责

实施违法行为，造成一定损害，但行为人在国家机关归责之前及时采取补救措施

理由：违法者在归责之前已经提前履行了第二性义务

人道主义免责

权利是以义务人履行能力为限度的，在义务人没有能力履行或全部履行情况下，国家机关或权利主体可以出于人道主义免除或部分免除有责主体法律责任（如侵权法中损害赔偿数额要参考义务人财产状况）

在有责主体没有履行能力情况下，即使法院法法律责任归结于他并试图强制执行，也会因其不能履行而落空

协议免责

当事人在法律允许范围内协商同意免责（即私了）

仅适用于私法领域

第三编：法的起源和发展

第十二章：法的历史

第一节：法的起源

法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然，法律的发明则让人类学会如何驾驭自己

一、原始社会的调控机制

原始社会特点

人类生产力水平低下，共同占有、平均分配是唯一经济形态

没有阶级划分，没有国家政治法律，社会秩序通过原始习惯调整实现

氏族公社

原始社会中后期最基本的经济组织与社会单位

以血缘纽带形成的社会组织形式，内部实行民主管理

原始习惯

经济

平均分配

组织

重大事项由氏族大会集体决定，氏族首领由选举产生

血缘关系

氏族以血缘关系为纽带，禁止内部通婚

处理纠纷

对内

主要依靠首领威望和舆论压力

对外

集体复仇：血亲复仇-同态复仇-实物赔偿

精神生活

信仰某一图腾，自觉维护共同的原始道德

二、法起源的一般规律（生产习惯道德宗教）

法出现的根本原因是社会生产力发展

随着生产力和生产关系发展，以及私有制、阶级、国家的出现，法必然会产生，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物

法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动决定的，这是法产生的根本原因

法的起源有从习惯到习惯法再到成文法的发展过程

在原始社会，社会关系由在长期生活过程中形成的习惯调节

随着国家逐步产生，原始习惯开始转变为对每个成员都具有约束力的习惯法，习惯法是法律化的行为规范的总和

由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生

随着社会和法律进一步发展，习惯法发展为由国家制定的成文法

法从原始习惯到习惯法再到成文法的发展过程，也是对人们从个别调整到规范调整的过程，是从自然形成规范到制定认可规范的发展过程

法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响

原始习惯本身往往就是宗教戒律、道德规范，司法程序上，原始社会往往采取神明裁判的形式

随着社会发展和文明演进，法律规范、道德规范、宗教规范开始由混沌走向分化、理性

三、法和原始习惯的区别（6）（试试内饰生意）

实施方式不同

原始习惯是由社会舆论、首领威信、个人自觉等因素保证实施的

法则是由国家的暴力机关保证实施的，具有国家强制性

历史使命不同

原始习惯调整社会关系的目的在于维系氏族血缘关系，维护氏族成员平等团结的社会秩序，没有政治色彩

法调整社会关系目的在于确立有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，带有强烈政治色彩

调整内容不同

原始人依习惯行事，无所谓权利义务

法对行为的调整是以权利义务为条件的

适用范围不同

原始习惯适用于具有血缘关系的氏族成员，与地域无关

法一般适用于一定地域中的所有居民，与血缘无关

产生方式不同

原始习惯是人们在长期生产生活过程中自然形成的

法是由国家有意识地制定或认可的，是统治阶级基于阶级利益而有意识地对原始习惯加以选择或自觉创造出来的

体现意志不同

原始习惯是在生产资料氏族公有制基础上产生和存在的，反映全体氏族成员利益

法是在生产资料奴隶主私人占有制经济基础上产生的，反映统治阶级意志

第二节：法的历史类型

概念

指将人类社会上存在过的以及存在着的法，根据其经济基础和阶级本质作出的基本分类

法的历史类型与社会形态相联系

更替的根本原因

社会基本矛盾运动

社会基本矛盾即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间的矛盾

经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用与经济基础

法作为上层建筑的一部分，是社会基本矛盾运动规律的体现

更替的基本条件

新历史类型的法取代旧历史类型的法往往是在社会革命过程中实现的

自下而上大规模暴力革命是社会革命的典型形式

也可能通过自上而下渐进式的社会改革

类型

奴隶制社会法律制度

也称奴隶制法，是人类历史上出现的第一种历史类型的法

特征

公开保护奴隶制生产关系

奴隶主不仅占有生产资料，而且占有奴隶本身

用宗教迷信和极端野蛮刑罚维护奴隶主阶级的政治意志

公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位

奴隶社会的自由民是奴隶之外居民的总称，基于他们拥有土地和财产多少的不同，在政治上享有的权利也不同

明显带有原始公社行为规范的残余

表现为带有一定复仇习惯和土地公社占有制等

封建社会法律制度

共同特征

严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系

确立封建等级关系

维护专制王权

诉讼具有形式主义色彩

刑法残酷野蛮

西方封建制法与东方封建制法的区别

指导思想不同

中国封建法以儒家思想为立法指导思想，具有伦理性

西欧封建法以基督教神学为指导思想，具有宗教性

成文法载体不同

中国封建法一直以统一成文法典形式出现，具有封闭性

西欧封建法极为分散，具有开放性

对于君主制维护程度不同

中国封建法以君权至上为最高原则，维护君主专制和等级特权

西欧君主权力到封建社会末期才处于最高地位

公私特征不同

中国封建法具有公法特征

西方封建法具有私法特征

司法体制不同

中国封建时期司法与行政部分，没有独立司法机关

西方一般设有专门的司法机关

资本主义法律制度

以资本主义私有制为基础，它体现的国家意志来自资产阶级，本质上也属于剥削阶级的法

原则

私有财产神圣不可侵犯原则

资本主义法律制度的首要原则，反映资本主义生产方式的本质

对私有权滥用的限制是现代资本主义法制区别于近代法制的重要标志

契约自由原则

是市场经济关系本质要求在法律上的体现

承认所有人独立的法律人格，在形式上给所有人提供自由选择的机会

但对于劳动者来说只有形式意义没有实质意义

法律面前人人平等原则

基本精神

所有自然人权利能力一律平等，任何人都有做人的权利和资格

所有公民都具有平等的基本法律地位

法律平等对待同样的行为，不关注行为人的身份

意义

法律面前人人平等原则的确立是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度的最主要标志

是等级社会和专制国家的死亡宣告

具有划时代意义

但在资本主义社会因为无产者在社会资源占有上的实际不平等情况，平等的权利很难实际实现

当代中国社会主义法律制度

本质

阶级属性层面

当代中国法律制度最本质特征在于它是工人阶级领导的广大人民意志的体现

根本使命层面

它的根本任务是为解放发展生产力服务，为最终消灭剥削实现共同富裕服务

社会作用层面

它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则

产生和存在方式层面

它是经由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志

基本特征（阶强权利 国国国）

阶级性与人民性的统一

我国社会主义法律制度本质上仍然具有阶级性，它是工人阶级为代表的广大人民利益的体现

它的阶级性通过对全体人民的共同意志加以确认而体现，阶级性与人民性是一致关系

强制实施与自觉遵守的统一

任何法律都必须有国家强制力作为后盾保证实施

我国法律制度体现全体人民共同意志，一般情况下，多数人民群众能够自觉遵守

权利确认与权利保障的统一

它一方面确认每个公民的平等权利

另一方面为实现这种平等提供大体平等的保障条件

国家意志与客观规律的统一

我国法律制度反映的不是少数人的特殊利益，而是全体人民的共同利益，这种利益通过立法上升为国家意志

国家意志的内涵随社会发展而发展，与历史基本规律保持一致

国情与公理的统一

当代中国的法律必须正确反映并适合中国国情，所谓法律要符合客观规律

同时作为社会主义制度下实行市场经济和民主法治的国家，我国的法律制度必须反映现代法治公理

一国与两制的统一

我国已经形成以大陆社会主义法律制度为主体

在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度，在澳门实行具有大陆法系的资本主义法律制度的格局

第十三章：法律演进

第一节：法律演进概述

一、法律演进释义

法律演进

指某一国家或社会的法律制度整体上从落后到先进的发展过程

法律发展

法律发展是与法律演进密切相关的一个概念，指与经济、政治、文化发展相适应，包括法律制度修改、法律精神转换、法律体系重构在内的法律进步过程

关系

基本可以通用，但特征和侧重点不同

区别

法律演进

是法律制度从现在向过去回溯的过程

强调法律长时段既存变化

法律发展

是法律制度当下发生的以及面向未来可能发生的进步过程

强调法律现实变化引导的法律制度的进步

二、法律演进的理论模式和实践类型

进化论与建构论

进化论（自下而上的）

强调法律进步依赖社会自身的力量

认为经济社会需要和人民的呼唤是法律发展的真正动力

同时法律发展对社会发展也起引导、保障作用

建构论（自上而下的）

强调政府对于法律演进和发展的作用

许多后发展国家的市场经济和民主政治不是依靠社会自身力量缓慢发展而是政府力量推动

当代中国法律发展也不能仅仅依靠社会自身进化，同时必须由中国共产党领导，也必须由人民代表大会和政府规划实施

本土化论与国际化论

本土化论（重注本土继承）

强调法律的演进、发展是在本国历史条件下进行的，有其特有的历史轨迹，属于历时性思维

对中国来说，我们应立足于本国丰富的法律本土资源，培育和发展法律进步基因

国际化论（注重国际移植）

强调在开发有限本土资源同时，必须加大借鉴、吸收和移植的力度，以在较短时间完成体制法制化和生活法治化

同时要最大程度遵循国家惯例，避免因国家间个体差异导致贸易成本增加

内源型与外发型

内源型（内在自发的）

法律发展的基本动力是内在的

来自国家和社会内部需要，并通过人民和政府长期努力而实现

外发型（外在推动的）

法律发展的基本动力是外在的

依靠外来力量的推动（如日本二战战败后接受以美国宪法为标本的宪法体制）

三、法律演进的基本规律（跟东家急是途径 根动价技式途径）

根本力量方面

由社会基本矛盾决定的社会发展是法律演进的根本推动力量

不同时期的社会对法制会有不同要求，在社会发展面前，法律制度必然由低级走向高级

动力方面（演进理论模式）

既体现社会自然进化，又有政权组织的理性建构

既有本土化内容，又有国际化影响

根本动力在于社会内部需求增长，但也需要外部因素的影响和推动

价值内涵

法律演进体现为从义务本位到权利本位的价值观念变革

技术角度

法律演进体现为法律规范、法律制度及其适用程序与技术的发展

形式：从粗糙到精细、从混乱到体系化、从感性到理性的发展

内容：从只注重实体法内容到兼顾实体法与程序法的发展

价值：从只追求实体正义到既追求实体正义也追求程序正义的发展

形式角度

法律演进体现为从独立法律体系发展到多元法律体系互相借鉴交流的开放式发展过程

具体途径

法律演进体现为

对历时性本国法律传统的继承

对共时性他国法律制度的移植

立足本国实际需求的法律制度改革

第二节：法律继承（纵向）

一、概念

是不同历史类型的法律制度之间的延续、继受

表现

新法律制度对旧法律制度的承接和继受

旧法律制度对新法律制度的影响

特点

法律继承是新法律制度对旧法律制度的扬弃

在法律继承的客观过程中，每种新法律都是对旧法律包含着否定的肯定，从而使法律继承过程体现出对旧法既抛弃又保留的性质

在法律继承的主观方面，法律继承实际上是新法对旧法批判的继承，即在否定旧法固有的阶级本质和整体效力的前提下，对旧法中某些依然可用因素的选择吸收

二、原因（必然性）（生活独立 人类历史）

社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在

从根本上说，法律继承的依据在于社会生活条件的延续性

法律是生活的反映，只要那些延续下来的生活条件在现实生活具有现实意义，反映这些生活条件的法律规则就应当被继承下来

法律的相对独立性决定了法律演进过程的继承性

法律是社会意识的一部分，法律的相对独立性是社会意识相对独立性体现。社会意识的相对独立性指社会意识反映社会存在的同时，还具有自身的能动性与发展规律

法律作为人民文明成果的共同性决定了法律继承的必要性

法律作为社会调控技术，是人类对自身社会科学认识的结晶，这些认识成果不管形成于何种社会，都是人类的宝贵财富，具有超越时空、长久而普遍的真理性

法律演进的历史事实也验证了法律的继承性

演进不仅是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题

古今中外大量立法实践表明不仅剥削阶级之间的法律可以互相继承，社会主义法律也可以批判继承前社会主义社会的法律

三、内容（技术市场 民主公共）

法律技术、概念

法律技术指制定、执行、解释、适用法律的各种方法（如立法程序、司法程序、法律解释方法）

反映商品经济、市场经济运行规律的法律原则和规范

商品经济和市场经济既是资本主义的经济形式，也是社会主义的经济形式，它们本质上都属于与劳动分工与社会分工相联系的经济关系

所以资本主义国家反映商品经济、市场经济一般规律的法律原则、规范，经过社会主义国家选择和改造，完全可以纳入社会主义法律体系

反映民主政治的法律原则和规范

民主政治既是资本主义国家政体也是社会主义国家政体，其反映了人民主权的基本政治原则

资本主义国家在长期民主政治建设中积累了大量经验，反映了民主政治基本规律。对于这些经验，社会主义国家在实现民主政治过程中可以甄别和借鉴

有关社会公共事务的组织与管理的法律规范

国家执行两种职能

政治统治

公共事务

相应地，在法律体系中必然也包括两类法律规范

有关政治统治的规范

有关公共事务的规范

公共事物规范中有许多技术性规范或反映社会整体利益的规范（如交通、环保、资源），具有普遍性，可以为社会主义国家所继承

第三节：法律移植（横向）

一、概念

是将特定国家或地区的某种法律制度，在鉴别、认同、整合的基础上，引进、吸收、同化，使之成为本国或本地区法律体系的有机组成部分

范围

外国的法律

国际法律和惯例

类型

同质性移植

资本主义国家之间的法律移植，是一种法律之间的摄取和同化

异质性移植

社会主义国家与资本主义国家法律制度的移植

社会主义制度对资本主义制度的批判性借鉴和选择性吸收

二、法律移植的必然性（原因）（经济不平衡 开放现代化）

市场经济的客观规律决定了法律移植的必要性

市场经济是主导当今世界经济的最主要体制，尽管在不同社会制度下市场经济会有不同特征，但它运行的基本规律和原则是相同的

这就决定了一个国家要构建自己的市场经济法律体系，就要尽量吸收先进市场经济国家的立法经验

社会和法律发展的不平衡决定了移植的必然性

同一时期，不同国家发展是不平衡的，这种情况下，落后国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家某些法律，以促进本国发展

世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路

法律移植是对外开放的应有内容

当今世界是全球化发展的开放世界，对外开放反映了当前世界政治、经济、文化发展的客观规律

法律移植则是顺应全球化趋势的必然行动，它本身也成为法律全球化的标志

全球化背景下，法律移植有利于降低不同国家的法律冲突，降低法律适用成本，为长期高效经济合作创造良好法律环境

法律移植是法制现代化的必然要求

当今世界，法律制度上的差异，同时也是法的精神和价值理念的差异，因为这些差异，法律之间才存在传统与现代、先进与落后之分

对于法律制度落后国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植先进国家的法律，特别是发达国家法律中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律

近代历史充分说明，一个国家闭关自守，排斥世界文明，就必然导致社会发展的停滞甚至倒退

三、法律移植的实践

形式

发展阶段基本相同国家间互相吸收对方法律，以至融合、趋同

如21世纪以来，英美法系和大陆法系国家在法律制度和法律方法上的互相借鉴，既使自己的法律得到创新，又比较好地满足了社会需求

落后国家直接采用先进国家的法律

如封建时代日本全面引进唐朝的法律

区域性法律统一运动和世界性法律统一运动

法律移植的最高形式，又称法律趋同、法律一体化

如欧盟法律体系就是在整合欧盟各国法律和国际法的制度和惯例形成的，可以说是一种法律合成

要求（捡土有钱 兼土优前）

注意外国法与本国法的兼容性

要对引进的外国法进行必要调整，以保持本国法的稳定性和进步性

要注意外来法律的本土化

用本国法整合和同化外国法，使移植的过程更为顺利

要注意法律移植的优选性

世界上有许多国家的法律可以借鉴，而只有从这些法律里优中选优，才能使移植过来的法律是最实用、最先进的

要注意法律移植的超前性

移植外国法律时要面向未来、面向现代化，把握世界法律发展的趋势

第四节：法治改革

一、概念

概念（两个稳定一个不变三个方面四个自我2134）

指一个国家在保证基本社会性质、基本社会制度稳定，现行法律制度基本性质 没有根本变化前提下，整体法律制度在法律的时代精神、运行框架、具体法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善、自我发展

法随时变；有改制，无改道

法治改革与法制改革的区别

法制改革主要指法律制度的创新

法治改革则不仅限于法律制度改革，还包括法制体制和法治体系改革，如立法改革、执法体制改革、司法体制改革、法律监督体制改革、法治保障体制改革和法治文化变革

内容

内容广泛，一般重点在于法律体系的重构，法律精神的转换，以及立法、司法、执法体制改革等

必要性

法随时变、因势变法

法律体系有固有的滞后性与封闭性，对于滞后于社会生活的法律仅通过传统的立、改、释、废进行调整，往往更容易造成法律制度在整个法律体系中的矛盾，导致其滞后性更严重

这种情况下，解决滞后性的较好方法就是实行法治改革

法律是改革的主要力量，是解决社会冲突的首要渠道，法治改革则是使法律适应现实生活的必要制度创新

风险

改革是对既有权利义务关系、权利权力关系的调整，进而也是对社会利益关系的深刻调整，因此，法治改革进进行过程中可能遇到保守势力、既得利益集团的抗拒和阻碍

对此，要有清醒的认识和有效的对策，既要敢于承担风险，又要尽可能减少风险带来的损失

二、意义（原因）（新问题 新制度 大变前提 内在转型）

新问题

法律继承是古为今用

法律移植是洋为中用

而我们现实生活中遇到的许多法律问题是古人或外国人的法律中不曾涉及的新问题，这使得我们无法进行法律继承，也无法进行法律移植，只有自我创新才能解决问题

新制度

法律继承可以使一国的法律制度保持本民族法治文明的历史连续性

法律移植可以使一国法律体系在吸收外国先进经验基础上与世界法治文明同步发展

但它们都解决不了法律制度的创新问题，一个国家的法律制度要实现创新要依靠法治改革

大变

法治改革是某一历史时期法制体系和法治体系的创新或重构，是具有划时代意义的法律制度的变迁，它在法律演进和发展过程中的意义是法律继承和移植无法代替的

前提

法治改革是法律继承和移植的前提条件 ，只有通过法治改革突破旧的法律制度、破除旧的法律观念，才能为法律继承和移植提供结构前提和思想基础

内在

法律继承或法律移植的着眼点是对于现有法律体系的完善，属于法律的外在输入

法治改革的着眼点是对现有法律制度、法律体系、法治体系的重构和创新，属于法律的内在成长

转型

法治现代化意味着法制从传统到现代的转型，这样的转型没有改革的推动是绝不可能成功的

三、新时代中国的法治改革

背景

在中国特色社会主义新时代，我们要推进法治现代化，推进国家治理体系和治理能力现代化，同样需要大力推进法治改革，推进伟大变法

为什么说全面依法治国是一场深刻革命

因为全面依法治国，就是要实现从人治到法治的革命，完成新民主主义革命和社会主义革命应完成而没有完成的任务

政治革命

中国的社会主义社会是从半封建半殖民地社会走来的，旧社会留给我们的民主法治传统很少，更多的是封建专制和人治。因此，全面推进依法治国就是要在法治国家建设过程中，实现铲除封建专制和人治残余的政治革命

思想革命

建国后，左的思维和法律虚无主义曾导致建国初期良好的法制开局建设一度处于停滞甚至倒退状态，这种思维如今仍然潜在地制约着依法治国进程。所以，全面依法治国是一场广泛的思想革命

既然全面依法治国是一场任重道远的政治革命和思想革命，我们就必须以革命的勇气和思维，大刀阔斧地推进法治领域改革，坚决破除阻碍改革的弊端和思想

十八大以来，我国全面依法治国改革取得突破性进展，法治改革主体框架已经基本建立。在全面依法治国的新征程中，我们必须保持深刻革命的思想准备，继续深入推进法治改革。

第十四章：全球化与世界法律发展

第一节：全球化概述

全球化释义

20世纪下半叶特别20世纪90年代开始，以经济一体化为先导，人类进入全球化时代

全球化就是世界上各个国家民族之间相互联系、互相影响的过程

科学技术发展是全球化的推动力

全球化在经济领域表现最突出

全球化理论

肯定

全球贸易增长

思想大流通

技术创新

否定

劳动力剥削

资源掠夺

不公平竞争

第二节：全球化时代的法律发展趋势

法律现代化

现代化

17、18世纪从西欧开始，人们生产方式、生活方式、思想观念发生空前巨变的历史变革

法律现代化

内容

法律规范与宗教、社会、道德等其他规范区分开来，成为社会主导规范

司法权从国家权力中分离出来

法律以成文形式公之于众

法律普遍平等适用于每个人

法律由一批受专门教育并取得职业资格人员制定和实施

特征

法律网络稠密化

当代法律的触角已经延伸到社会方方面面，覆盖着比以往更为广泛的社会领域

法律已经无所不在，无所不管

法律话语权利化

当今的时代是权利的时代

人们越来越习惯从权利角度理解法律问题、社会问题

法治运行智能化

新的科技革命也给法治带来一场智能化革命

许多原来由人力完成的法律工作将由人工智能承担

互联网法院、互联网法庭的出现

法律国际化

国际化

不同国家在政治、经济、文化、法律等方面互相联系、彼此影响的过程

法律国际化（国内 国际 内际互动

国际法之间的互相影响

原因

国内法之间的差异不利于国际交往的扩大和加强

国际交往的频繁也意味着各国法律交流和借鉴的加强

表现

各国法律互相借鉴、移植，最后表现为法律趋同

国际法的形成

概念

各国共同制定或认可各国共同遵守的法律

原因

有利于全方位、深层次的国际交流合作

取决于国际公共道德标准，国际经济利益

表现

国际法的形成与发展，最后表现为国际法律的统一

国际法与国内法互动

原因

国内法、国际法并存的过程中，必然会相互影响、相互作用

表现

各国法律与国际法接轨，最后趋同

国际法国内化

国内法国际化（国际法中许多原则、概念来自欧美国家的国内法，如禁止反言原则等）

法律全球化（一体化 共同法 争端解决）

世界法律一体化

全球化使全世界的法律更紧密地联系在一起，各种法之间互相影响、相互作用

任何一种法律体系的变动，都可能引起其他法律体系的反应

全球性共同法的形成

全球性共同法指世界各国普遍承认和遵守的法律

法律全球化必然推动国际社会产生越来越多的全球性法律（如联合国宪章成为各国处理国际关系的基本原则）

全球性争端解决机制的出现

国际社会越来越希望用法律手段和平公正解决国际争端

世界上正出现越来越多的国际争端解决机构（如国际法院、国际刑事法院等）

法律国际化与法律全球化的区别

法律国际化强调不同国家法律相互之间的影响

法律全球化强调法律在全球范围内作为一个整体产生的影响

法律区域化

区域化

指特定地区国家为了追求共同的政治、经济、军事利益而结成区域合作组织的过程

法律区域化

法律区域化是区域化过程中不可或缺的要素，对区域化过程起着保障和引导作用

法律区域化程度往往取决于区域一体化程度

法律本土化

本土化

指主张地方或民族传统生活方式、价值观念和规范制度的思潮和社会实践

法律本土化

复兴传统法律文化

法律本土化很大程度上就是回归、复兴传统法律文化（如伊斯兰法复兴运动）

复兴传统法律文化构成法律本土化运动最根本的主张

利用本土资源

本土资源的范围

既包括从历史上传承下来的各种习惯习俗

也包括当前社会正在形成或发展的各种制度和习惯

优点

从本土资源中产生的法律制度更容易被人们接受，更易于实施

有利于减少国家强制力实施，建立比较稳定的社会秩序

外来法的本土化改造

强调从本国文化出发对外来文化进行本土化改造，使外来法律能够融入本国法律体系之中

第三节：法治与全球治理

全球治理

全球治理指全球范围内的行为主体，通过正规化、制度化的合作机制，共同解决全球性公共问题的活动

推进全球治理体制变革的重要意义

国际格局变化必然要求全球治理体制变革

21世纪以来，国际力量对比关系发生深刻变化，一大批发展中国家国际影响力不断增强，全球治理体制变革正处在历史转折点上

只有改革和调整陈旧的国际关系，才能切实反映国际格局变化，使国际治理体制更好地反映大多数国家意愿

中国民族伟大复兴迫切需要全球治理体制变革

经过改革开放四十多年的发展，现在的中国前所未有地接近世界舞台中央，前所未有地接近实现中华民族伟大复兴的中国梦

但现在的国际体制和全球治理总体上仍然由发达国家主导，中国快速崛起必然会受到既有国际体制的限制

中国参与推进全球治理体制变革，就是要在国家秩序长远制度性安排中争夺发展制高点

有效应对全球性挑战迫切需要全球治理体制变革

随着全球化深入发展，全球性挑战日益增多，改革全球治理体制已是大势所趋

应对全球性挑战，如气候变化、粮食安全、恐怖主义，应当构建开放合作的全球治理格局，努力使国内治理与国际治理有效衔接，相辅相成

全球治理体制变革的目标（可变形为法治对构建人类命运共同体的作用） （总述 民主法治公正合理经济全球 总结）

构建人类命运共同体（总述）

在推动全球治理体制变革、构建民主法治公正合理的新世界秩序基础上，向建设人类命运共同体方向前进，是全球化时代的法理精义

构建人类命运共同体强调要加强国际对话，建设一个持久和平、合作共赢、开放包容、清洁美丽的世界

法治化是推进全球治理体制变革，构建世界新秩序的必然要求，也是构建人类命运共同体的必经之路

推动国际关系民主化

世界命运必须由世界各国共同掌握，全球事务应当由全球各国共同治理

国际关系中，世界各国应普遍遵守国际法和公认的国际关系基本原则；应体现各方关切诉求，更好维护广大发展中国家正当权益

推动国际关系法治化

法治是文明社会的基本共识和普遍追求，法治是当前时代的主旋律

在全球治理体制法治化背景下，将国际问题上升为法律问题，将政治、经济、军事等方面问题作为法律问题加以讨论和解决，有利于国际事务的公正 合理 和平解决

通过将国际事务法律化，国际社会将从强权时代步入和平发展新时代

推动国际关系公正化、合理化

适应国际力量对比关系新变化，推进全球治理体制变革，体现各方关切诉求，更好维护广大发展中国家正当权益

公平正义是世界各国人民的普遍期望，在新形势下，国家治理体制应坚持国家主权平等原则，维护国际关系的公平正义

引领经济全球化

经济全球化是生产力发展的必然结果

经济全球化为世界经济增长提供强劲动力，在政治、经济、文化、法律等各方面深刻影响着人类社会

但必须承认，经济全球化把竞争推向国际，必然会引起世界范围内的发展失衡。这种情况下，应以辩证思维分析经济全球化的机遇与挑战，通过推动全球治理体制法治化变革，引领经济全球化

总之，推动全球治理体制变革，促进国际关系发展，构建人类命运共同体，就是要以法治的方式（三个未来一个结果）

努力创造一个各尽所能、合作共赢的未来

努力创造一个奉行法治、公平正义的未来

努力创造一个包容互鉴、共同发展的未来

努力使世界发展更加平衡，使全球治理更加有效，使国际关系更加民主公正

法治与中国参与构建世界新秩序

意义

法治化是推进全球治理体制变革，构建世界新秩序的必然要求

建设全球法治是全球治理体制现代化和世界秩序法治化的必由之路

也是中国参与构建世界新秩序的必由之路

方法

坚决维护以联合国宪章为基石的世界秩序

联合国是中国参与全球治理的最重要平台，必须继续维护以联合国宪章为核心的国际秩序

联合国应对全球挑战和威胁的作用不可替代，仍然是实现全球治理的重要平台

积极参与国际立法，力争主导某些重要立法

通过积极参与或主导国际立法，把中国立场主张和价值观注入国际法律体系中，推进全球治理领域的良法善治

积极参与国际执法

中国始终是国际秩序的维护者

中国作为联合国常任理事国，长期参与国际维和行动，已成为国际维和行动的主要国家，受到国际社会的广泛赞誉

积极参与国际司法机构和司法活动

改革开放以来，中国对国际司法采取积极合作态度，向后由三位法学家担任联合国国际法院法官

出于对国际司法的尊重，中国在法律上承认国际条约和国际惯例的优先效力

统筹国内法治和国际法治两个大局

要正确处理国内法治和国际法治的关系，更好运用国内法和国际法两个规则体系维护我国合法利益，为我国持续发展创造更好条件

统筹两个大局的核心是积极参与国际公共事务商讨，运用法治话语表达中国观点，彰显中国维护国际法治立场，促进国际法治格局的形成

法理学

第四编：法的运行

法的生命在于运行

第十五章：法的制定

第一节：立法概述

立法的概念

狭义

仅指国家最高权力机关制定法律的专门活动

广义（我国）

指特定国家机关依据法定职权并通过法定程序创制法律规范的国家活动

制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例

对这些规范性法律文件进行修改、废止

法律解释

特征（主治盛几桶 主职程技统）

由特定主体进行

立法是以国家名义进行的，而在国家机构体系中，只有特定机关才能立法，这些特定机关被称为有权立法主体 。那些主体有权立法，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制以及其他国情

特定主体立法的根本原因在于立法是国家最重要的活动之一

小智治事、中智治人、大智治国

立法在政治上关系治国理政的根本大计 和国计民生长远大业

在法律制度上直接影响到能否形成一套与社会关系相适应的法律体系

因此，只有特定主体立法，才能确保立法权威，保障立法质量

依一定职权进行

立法权是政治最重要的权力，有权立法主体不能随意立法，而是要依职权立法，具体要（集中性完事）

就自己享有的特定级别的立法权进行立法（如地方立法权主体，不能行使国家立法权）

就自己享有的特定种类的立法权进行立法（如只享有政府立法权主体，不能行使代表机关立法权）

就自己有权采取的特定法的形式进行立法（如行政法规立法主体，不能制定法律）

就自己行使立法权的完整性和独立性进行立法（如只有提案权主体，不能就该法行使审议、表决、公布权）

就自己的调整事项进行立法（如只能就一般事项立法主体，不能就重大事项立法

原因

立法是国家活动中最重要的活动之一，如果立法主体不依职权行使立法权，就会导致立法权的滥用，就会产生诸多立法弊端，难有良好立法局面，难以实现立法目标

依一定程序进行

立法程序概念：指立法主体在立法过程中必须遵循的步骤和方法，立法是依据一定程序进行的活动，必须严格遵循法定立法程序

原因

严格遵循法定立法程序是立法法治化、科学化、民主化的标志

也是法律合法性、科学性、民主性的重要保证

运用一定技术进行

立法技术概念：指立法主体在立法过程中采取的使所立之法臻于完善的技术性规则（如法的语言、法的规则）

原因

任何国家要使所立之法有效发挥作用，就必须重视立法技术，以使立法臻于完善

随着法律特别是成文法在国家治理中的地位越来越重要，立法技术的重要性将愈发突出

随着法学特别是立法学发展，立法技术已经成为立法主体和法学家更为重视的问题

立法是制定、认可、变动法的系统活动

立法是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法、解释法、废止法等一系列活动

制定法

指立法主体依法直接进行的立法活动

认可法

指立法主体赋予某些习惯、判例、法理以法律效力的活动

修改法、解释法、废止法

指立法主体变更或解释现有法的活动

宣布规范性法律文件失效、废止

立法体制

概念

立法体制是一国立法制度最重要组成部分，它是由立法权配置、立法权运行和立法权载体等方面制度构成的有机整体，核心是有关立法权限的制度

内涵

既涉及中央与地方的立法权限划分，也涉及同级国家机关之间立法权限的划分

因具体情况差异，立法体制在不同国家、不同历史时期，并不相同

我国

一元多级

一元体现单一制国家立法体制共性，即全国范围内立法体系统一

多级体现中国特色，即我国立法体制分为中央立法与地方立法多等级立法

立法体制改革要求（人党政边地）

优化立法职权配置，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用

健全人大主导立法工作机制

建立全国人大专门委员会、全国人大常委会法工委组织相关部门起草法律草案制度

增加有法律实践经验常委比例

健全立法程序 ，提高立法质量

加强党对立法工作的领导

把党的领导贯彻到立法的全过程，确保立法反映党和国家发展要求、体现社会主义核心价值观、回应人民群众期待

完善党对立法工作中重大问题的决策程序

改进政府立法工作制度

明确重要法规由政府法制机构起草

加强行政立法公众监督

完善行政立法程序

明确立法权边界

从体制程序上防止部门利益和地方保护主义

对部门间争议立法引入第三方评估 ，协调决定

赋予设区市地方立法权

同时设置立法权边界，禁止地方保护主义

立法原则

含义（岛国剩梨🍐）

是立法指导思想的体现

是国家立法意识的反映

是立法主体据以进行立法活动的准绳

是立法中的法理

立法原则与立法指导思想的关系

联系

抽象具体联系

立法原则是规范化、具体化的立法指导思想

立法指导思想是抽象化、观念化的立法原则

确定实现联系

立法原则根据立法指导思想确定

立法指导思想通过立法原则予以实现

区别

在立法活动中的作用不同

立法原则是立法活动的行为准绳

立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识

对立法活动的影响方式不同

立法原则主要作用于立法者立法行为，通常直接对立法活动产生影响

立法指导思想主要作用于立法者思想，通过立法者观念影响立法活动

抽象与具体的不同

不能把两者等同

也不能用二者互相代替

立法原则的发展

15年立法法要求

依法立法原则

科学立法原则

民主立法原则

全球化背景下

比较立法原则

第二节：依法立法

意义（原因） （法全宪）

法治国家的任何权力都必须纳入法治轨道，作为国家重要权力的立法权更是如此

只有立法者自身服从于法治条件之下，立法才能托付给立法者

依法立法原则是全面依法治国的必然要求

推进全面依法治国，建设中国特色社会主义法治体系是系统工程，立法是首要环节，必然需要立法机关依法立法

只有深入推进依法立法，提高立法质量，才能为全面依法治国提供有力法律保障

依法立法是促进宪法实施、维护宪法权威的重要手段

宪法是国家根本法，一切立法基础都来源于宪法，依法立法的根本就是依宪立法 ，完善中国特色社会主义法律体系，必须遵循宪法确认的制度和原则，保证立法符合宪法精神

因此，依法立法是依宪立法的具体体现，是加强宪法实施的重要手段，也是维护宪法权威的重要保障

基本内涵和要求

基本内涵

一切立法权的存在和行使都应有法律根据

立法活动所有环节都必须依法进行

立法主体所有活动都必须以法律为准则，行使法定职权，履行法定义务

规范立法的法应充分反映人民意志和利益

要有利于保障人民各项权利，有利于社会进步

只有立法机关认真对待权利，人民才能认真对待法律

一切脱离法治轨道的立法活动，都要受到法律追究，立法主体都要承担法律责任

要求（宪体权程）

依法立法首先是依宪立法

原因

宪法奠定了整个国家法律体系的基础，是所有其他规范性法律文件的效力来源，因此，坚持依法立法首先要坚持依宪立法

要求

路线要求

依宪立法就是立法要遵循宪法基本原则和精神，坚持党的领导，坚持中国特色社会主义，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想以及中国特色社会主义理论体系

具体要求（权体内查）

立法权的行使和立法程序运行要符合宪法

立法体制要符合宪法对国家权力的根本规定

法律立改废释的内容要符合宪法，不得同宪法相抵触

可能违背宪法规定和精神的法律可以由全国人大常委会进行合宪性审查

意义

依宪立法是遵守宪法、维护宪法权威的重要体现，也是加强宪法实施的重要途径

以宪法为根本法，加强重点领域立法，通过完备法律体系推动宪法实施，保证宪法的制度和原则得到落实 ，有助于完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，把国家各项事业纳入法制轨道，实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究

依据法律体系立法

原因

立法是各种不同层次、不同效力法律法规的立改废释活动，涉及国家和社会生活的不同方面，关系不同主体的权利义务，这使得仅依靠宪法不足以规范整个立法活动，还需要根据既存法律体系进行立法

要求

依据整个法律体系立法，就是坚持法制统一原则

就是要从国家整体利益出发

充分考虑人民群众根本利益和长远利益

杜绝地方保护主义和部门保护主义

就是要从既存法律体系出发

保持法律体系内部和谐一致

使各个法律部门尽可能相互协调、相辅相成

意义

有利于确保立法活动从全局出发，真正反映人民意志

有利于法律体系内部法律前后一致、上下贯通，内在协调 ，是实现法制统一、维护法律权威、提高立法质量的重要保障

依权限、守程序立法

依权限

有立法权限，是依法立法的起点

国家机关职权法定是法治国家的重要要求

为了确保立法权在法律范围内有序行使，必须从法律上明确划分中央与地方、权力机关与行政机关的立法权限

守程序

立法程序是立法活动运行的重要方式、步骤，也是开展立法活动的必经环节，立法权的行使不仅要依照立法权限，还要遵循立法程序

立法法具体规定了各个立法权主体行使立法权力，开展立法活动的程序

第三节：科学立法

马克思：立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律

意义 （原因）

科学立法的要义是尊重立法规律、克服立法中的主观随意性，减少避免失误和错误，降低成本，提高立法效益

坚持科学立法原则，就是要实现立法观念的科学化，要把立法作为科学活动

要建立科学的立法观念

自觉运用科学理论指导立法，作出立法决策，采取立法措施

对于立法实践中出现的问题和经验教训，给予科学总结

要建立科学的立法制度

建立科学的符合社会发展规律和立法发展规律的立法体制

建立由具有高素质的立法者组成立法组织

坚持科学立法，更具直接意义的，是要实现立法方法、立法策略和其他立法技术的科学化、合理化

立法方法

立法方法要坚持理论与实际相结合，坚持主观条件与客观条件相结合

坚持原则性与灵活性相结合，坚持稳定性与变动性相结合

坚持总结借鉴和科学遇见相结合，坚持本国特色与国际大势相结合

立法策略

要按照客观规律要求确定立法指标

要顾全全局，做到全面系统安排各个立法项目先后顺序

要尽可能选择最佳立法形式、内容和起草者

要正确处理立法的超前、滞后、同步关系

要注重提高立法效率

立法技术

要注意法律法规之间的协调一致 ，要注意避免立法混乱的弊病

要注意法的可行性，所立之法要能为人所接受，易于为人所遵循

基本内涵和要求

科学立法的核心在于尊重和体现客观规律

要使法律及时适应现实发展需要，公正合理协调现实利益关系

要坚持问题导向，提高法律的可行性，使每部法律都切实管用

具体而言

从我国实际出发，正确处理立法与改革的关系

从实际出发

原因

法律是调整社会关系的行为规范，法律规范发挥作用，需要准确反映社会关系的现实状况和客观规律

因此，坚持科学立法，首先就是要从实际出发，立足我国基本国情

要求

从实际出发

既不能忽视国情、超越阶段

也不能因循守旧、墨守成规

而是要突出国家特色、时代特色、实践特色

当前我国最大的国情就是正处于并将长期处于社会主义初级阶段，要通过全面深化改革解决中国发展中面临的问题和矛盾，必须以科学立法使立法适应经济社会发展和改革需要

正确处理立法与改革的关系

积极回应改革需求，加强重点领域立法

立法要紧紧围绕全面深化改革的奋斗目标

针对现实中存在的矛盾问题，深入分析立法需要，突出立法重点

坚持改革于法有据，充分发挥立法在引领、保障改革方面的重要作用

科学合理规定权利与义务，职权与职责

法律调整社会关系的主要方式就是规定公民的权利和义务，规定国家机关权力与职责，检验立法是否科学的实质标准，就是立法是否科学合理规定了权利与义务、权利与责任

科学规定权利与义务

没有无权利的义务，也没有无义务的权利，立法对于公民权利义务的规定，应当做到权利义务相匹配、相协调，相统一

对于宪法规定的公民基本权利，法律法规不得任意加以限制和剥夺

科学规定职权与职责

立法除了规定公民权利义务，还需要规定国家机关的职权与职责

合理配置国家机关职权，提高国家机关服务水平，需要实现职权法定

按照有权必有责的法治原则，既要法定确权，又要严格立责，实现职权与职责相统一

第四节：民主立法

法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已

意义（原因）（主质权守教）

民主立法是实现人民当家作主的本质要求

民主立法的核心在于立法为了人民，立法依靠人民。中国是人民主权国家，国家根本任务之一就是保障人民的民主权利。在中国，坚持民主立法原则是实现人民主权所必需

民主立法是提升立法质量的重要途径

人民参与立法，能够使立法更充分集中民智 ，更全面反映民意，更好协调各方利益，凝聚社会共识

坚持民主立法原则，也是有效监督立法、防止立法权滥用所必需

人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策

只有坚持民主立法才能防止权力异化

防止地方保护主义和部门保护主义

使立法体现国家整体利益、全局利益

从而更科学合理规定公民权利与义务、国家机关的权力与职责

民主立法也是树立法律权威、推动自觉守法、进行法律教育的重要方式（权守教）

树立法律权威

法不察民情而立之，则不威

人民权利要靠法律保障、法律权威要靠人民维护

法律的根基在于人民发自内心的拥护，法律的神圣在于人民出自真诚的信仰

推动自觉守法

只有保证人民民主参与立法的权利，只有立法保障人民合法权利，法律才能真正走入人民群众，遵守法律才能真正成为人民的自觉行动

只有实行民主立法才能树立法律权威，才能使法律得到人民的拥护

进行法律教育

民主立法通过使公众参与立法，起到普及法律的作用，是法律宣传教育的重要方式

同样有助于人们自觉遵守法律，增强法治意识

基本内涵和要求（人大代表公众）

坚持人民通过人民代表大会制度民主立法

我国人民民主专政的国体和人民代表大会的政体，决定了人民民主是社会主义的生命，人民当家作主是社会主义民主政治的本质

人民代表大会制度是我国根本政治制度，是人民民主的最高形式和根本途径，保证人民在国家中的主体地位，必须保证人民通过人民代表大会行使国家权力，必须发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用

为了贯彻民主立法原则，有必要进一步健全人大主导立法工作的机制体制，确保立法充分体现人民共同意志

充分发挥人大代表的主体性作用

人大代表是国家权力机关组成人员，尊重代表权利就是尊重人民的权利与利益，保障代表依法履行职权就是保障人民当家作主

要拓宽代表参与立法途径，保证代表的代表权充分行使，更好发挥人大代表作用

要建立人大代表议案与立法规划的衔接机制，认真研究代表提出的立法建议

要更多吸收代表参与立法调研、审议等立法活动

要密切代表同人民群众的联系，使代表更好反映人民群众主体意志

完善社会公众民主参与立法

公众参与立法也是民主立法的必然要求和重要内容，参与立法意味着每个人在涉及他们的权利、义务等重要事务上，应当被作为国家主人平等对待

公众参与立法的前提是立法公开，完善社会公众民主参与立法，主要是要健全立法公开制度

如社会公众参与法律草案起草、公开征求意见、立法民主监督等丰富多样的社会群众民主参与立法形式

拓宽了社会公众参与立法渠道，扩大了社会公众参与立法深度、广度，提升了社会公众参与立法水平，有效实践了民主立法原则

第五节：比较立法

意义

概念

指国家在立法过程中，通过横向认识不同国家的法律制度，对比参照不同法律制度异同，以期理解和借鉴其他国家立法经验，推动自身法制建设的方法和原则

前提和基础（远村通 元存通）

人类法制文明的多元性为比较立法提供了前提

人类法制文明的共存性为比较立法提供了条件

如果人类文明可以孤立存在，那么即使存在多元的法制文明，其也没有交流的必要

但现代人类社会是一个相互依存、相互交流的共同体，这使得不同法制文明之间的比较立法成为必要

人类法制文明的共通性为比较立法提供了可能

人类法制文明多原又彼此共存、互通，虽然有差异但又紧密相连。只有具有内在共通性的法律制度才具有可比性，才能进行比较立法

意义

认识他者，认识自身，知己知彼

不识别国法律者，对自己的法律便也一无所知

比较立法的首要内容就是客观观察其他国家法律制度，熟悉其他国家法律制度的原理、功能，获知相关法律知识和信息，通过其他国家法制文明的映照，更加深刻理解本国的法制文明

比较借鉴，取长补短，文明互鉴

客观认识是为了进一步理性比较，通过对不同法律制度进行比较，提供其他立法思路，为本国的立法活动提供更多可行方案

求同存异，获得共识，和谐会通

比较立法是为了不同法制文明求同存异，实现法制文明的广泛传播交流，是为了更好实现法律的全球合作，使法制文明相互会通，其终极目标是实现一个面向现代化、面向世界、面向未来的全球法律共同体

基本内涵和要求

我国比较立法最早追溯到清末沈家本等晚清修律大臣

民国通过移植英美德等国法律制定大量新式法律

新中国成立后，在制定宪法和其他法律过程中，我们对世界各国宪法法律进行广泛比较研究，充分借鉴了他国法律

改革开放以来，对于符合我国国情的优秀外国法律，可以采取拿来主义，有利于加快我国立法步伐，这样的主张和实践对加快中国特色社会主义法律体系发挥重要作用

未来，在全球化背景下，在依法治国新时代，比较立法具有更显著的现实意义和时代内涵

第十六章：法的实施

第一节：法的实施概述

一、法的实施释义

概念

法的实施亦称法律实施，是相对于法律制定而言的，指宪法法律规范通过执法、司法、守法、法律监督等各种形式在社会生活中得以运用、实现的活动

不仅包括国家机关及其工作人员依法立法、执法、司法、依法进行法律监督等国家活动

还包扩社会组织、企事业单位、公民个人等主体依法管理、依法经营、依法行使权利履行义务等社会活动

法的实施在法律运行系统中的重要作用

立法是基础和起点，法律实施则是

使国家制定的法律具体化、将法律要求现实化的过程

是把纸面上的法律变成行动中的法律，把抽象的法律行为模式变成具体行为的过程

是法律从应然状态到实然状态的过程

法律得以实施的标志是权利得到实现，权力受到制约，义务受到履行，禁令得到遵守，法律价值得到充分体现

法律实施与相关概念

法律实施与法律实行、法律施行的关系

相同点

法律实施与法律实行、法律施行基本内涵是一致的

法律实行与法律施行的区别

法律实行强调以实际行动落实法律要求，如果有了法律却不实行或实行不力，那制定再多的法律也没用

法律施行一般用于法律文本，用以表示法律之生效

法律实施与法律实现的关系

法律实现既是法律实施的动力，又是法律实施的结果

法律实施、法律实行、法律实现的关系

法律实施不仅要求实行法律规定，还要求实现立法目标

实行与实现是法律实施的两个阶段

二、法律实施的重大意义

法律的生命在于实施，法律的权威在于实施，法律的伟力也在于实施

韩非：世不患无法，而患无必行之法

沈家本：法立而不行，与无法等

习近平：全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施。要加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境，做到有法必依、执法必严、违法必究

不足

保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，规范性法律文件的合宪性审查仍然薄弱

有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门仍然存在，地方保护主义和部门保护主义时常干扰法律执行

关系人民群众切身利益的食品药品安全、环境保护、生产安全等执法司法问题还比较突出

违法强拆、暴力强迁等无视宪法法律事件不断发生

一些公职人员滥用职权、失职渎职、甚至徇私枉法，严重损害国家法律权威

法律白条、裁判折扣、执行不能等困局仍未突破

三、法律实施的基础与动力（人工泉 人公权）

法律的人民性

原因

法律的根基在于人民的拥护和信赖

要求（人法）

人民：人民是依法治国的主体和力量源泉，必须使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，要增强全社会学法尊法守法用法的意识

法律：我国宪法法律要秉持以人为本的基本理念，以维护人的尊严为核心价值，才能获得人民群众发自内心的拥护和支持，提升实施水平和效果

法律的公正性

原因

法律实施的前提是法律的公正性

公正是良法善治的基本标志，也是法律有效实施的基本前提

公正是法律的生命线，保障和维护社会公正是法治的核心价值

只有公正的法律才能得到人民群众发自内心的尊重、认可和遵守

要求

在法治范畴内，法律公正主要包括权利公平、机会公平、规则公平等

法律的权威性

原因

法律权威性指法律体现人民意志并由国家强制力保证实施，在国家社会生活中法律应当有至上的效力和最高的尊严，是法律实施的根本保障

要求（机党法）

国家机关一切职权根源于法律，应依法行使，国家行政机关、司法机关应接受立法机关监督，其决定不得与立法机关制定法律相冲突

各个政党包括执政党，必须在法律范围内活动，并且要依法行使执政权，政党的政策不得违反宪法和法律

宪法和法律要有足够力量制约权力，维护宪法法律秩序

第二节：宪法的实施

全面实施宪法的内涵（当真放人 党政方人）

坚持党的全面领导

原因

中国特色社会主义最本质特征是中国共产党的领导，中国特色社会主义制度最大的优势是中国共产党的领导

我国宪法以根本法确认了中国共产党的执政地位，确认了党在国家政权中的领导地位，坚持党的领导是宪法的根本要求，是依法治国、依宪执政的根本体现

要求

贯彻宪法实施最根本的要求是坚持党对国家社会的全面领导，把党的领导贯彻到治国理政全过程和各方面

同时不断加强党的领导，提高党的领导能力

坚持正确政治方向

原因

坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路，这是近代中国人民长期奋斗发展的必然结果，也是践行党的根本宗旨的必然要求

宪法规定了这一道路的核心思想、主体内容、基本要求并围绕这一道路规定了我国的基本制度和原则

要求

坚持中国特色社会主义政治发展道路的核心是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一

坚持全面依法治国基本方略

原因

依法治国是发展中国特色社会主义的重要保障，是实现国家治理体系治理能力现代化的必然要求

因此，坚持依法治国基本方略是全面实施宪法的应有之义，是依宪治国的当然前提

要求

落实全面依法治国，必须推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程

加快完善以宪法为统率的中国特色社会主义法律体系

加快建设以宪法为基石的中国特色社会主义法治体系

确保国家各项事业和工作制度化、规范化、合法化

坚持以人民为中心，以人民为主体

原因

法的真谛在于对人民权利的确认和保障，宪法更是人民权利和自由的保障书

全面实施宪法最根本的目的是权为民所享、福为民所谋、法为民所用，最根本的途径是以人民代表大会制度保证人民当家作主

要求

要坚持宪法实施为了人民，以人民的根本权益作为宪法实施的出发点与落脚点

要继续扩大人民民主，健全民主制度，拓宽民主渠道，使国家权力始终掌握在人民手中，体现人民意志，代表人民利益

一、全面实施宪法的意义（原因）（提味方子 体威方）

宪法是国家的根本法，是治国理政的总章程，是依法治国的总依据。宪法的实施既是宪法的生命，也是整个法律体系的生命，全面实施宪法是全面依法治国的首要任务

宪法的实施决定着整个法律体系的实施

宪法是我国的根本法，我国的法律体系是以宪法为基础建立的，我国法律的实施也必然是以宪法的实施为统领的

宪法得到切实实施，整个法律体系也将充满生机活力

宪法实施不到位，其他法律法规的实施便只是一句空话

宪法的实施影响着法治权威的树立

法治权威能不能树立起来，首先要看宪法有没有权威

必须通过全面实施宪法增强宪法权威，使宪法焕发生命力，从而唤醒人民对宪法的真心拥护和真诚信仰，进而在全社会树立法治权威

宪法的实施关系到全面依法治国基本方略的全局

宪法是依法治国的总依据，依法治国首先是依宪治国

严格执法、公正司法、全民守法的推进，离不开宪法的有效保障

法治国家、法治政府、法治社会的建设，离不开宪法的有效实施

二、全面实施宪法的任务

总体任务是把宪法实施提高到一个新水平

具体而言（党人大协全）

中国共产党要坚持依宪治国、依宪执政

原因

党的领导与完善宪法监督制度是辩证统一的

依宪治国、依宪执政不是要放弃党的领导，而是要强调党领导制定、执行宪法法律

宪法既是党依法执政的法宝，也是党员自身行为的准则，宪法的实施本身就体现着党的领导，而党员干部以宪法为行为准则，更以实际行动表明了党的先进性

要求（三个统一）

把依规治党与依宪治国统一起来

把党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法统一起来

把依法治国、依法执政、依法行政统一起来

要进一步健全宪法实施监督制度，充分发挥人大及其常委会在宪法实施中的重要作用

要完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制

推进合宪性审查工作，加强备案审查制度建设，依法撤销或纠正违宪违法的规范性文件

支持和引导公民和组织参与宪法实施监督，拓宽公民参与宪法监督途径

需要国家机关、人民团体、企事业单位以及其他社会组织的协同推进

政府作为国家权力机关的执行机关，担负着严格实施宪法法律的神圣使命，要坚持依宪行政、依法行政

各人民团体、企事业单位以及各种社会组织，享有宪法规定公民权利，在社会主义建设中发挥着重要推动作用，也是维护宪法权威，推动宪法实施的重要力量

需要全体人民共同努力

宪法的实施不仅是条文规定转化为现实行动的过程，更是宪法理念和价值现实化的过程

要加强宪法教育，在社会上广泛宣传宪法，让每个人发自内心拥护宪法、信仰宪法

各级领导干部要带头学习宪法，做尊崇宪法、实施宪法的模范，承担起宣传宪法、维护宪法尊严、保证宪法实施的职责

第三节：执法

一、概念

概念

广义

指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关、法律授权和委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动

狭义（本书）

仅指国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动

原因

国家制定法律，就是要使其在社会生活中得到遵守和执行，否则法律将变成一纸空文，失去其应有效力

令在必信，法在必行

因此，有效执法是现代社会实现法治国家的必然要求

内涵

实质

国家行政机关将体现在法律中的国家意志落实到社会生活之中

具体（组织 强制）

组织实施法律

行政执法中心环节

指通过大量组织工作

将立法机关制定的法律变成人们生活中实际遵守的规则

把权力机关决定落实到每个公民

采取行政强制措施

指对侵犯法定权利、规避法定义务、扰乱公共秩序行为给予必要行政强制

排除执法过程中的阻力以及违反法律行为 ，以保障实施法律

特征（煮融杏油蛋 主容行优单）

执法主体特定性

行政机关及其公职人员

法律法规授权组织及其工作人员

行政机关委托组织或个人

执法内容广泛性

执法是以国家名义对社会实行的全方位组织和管理行为

涉及政治、经济、文化等广泛领域

执法行为主动性

行政机关一般采取积极主动行为去履行职责，保证法律贯彻实施，不需要行政相对人意思表示

执法权行使优益性

行政权行使具有优先性，行政权的优先性的实质是公共利益的优先性

某些特定法律关系中执法活动的单方性

如行政处罚

二、执法的原则（法理笑 法理效）

合法性原则

要求执法主体必须在法律规定范围内活动，法无授权不可为，法定职责必须为

具体内容

执法内容必须根据法律规定作出

行政机关不得法外设定权力

没有法律依据不得作出减损公民、法人及其他组织合法权益或加重其义务决定

执法主体必须在法律规定权限范围内行使职权

行政授权和行政委托必须有法律依据

执法程序必须合法

执法主体要严格遵循法定程序，并根据不同执法内容按照相应程序执法，不得随意简化、改变程序，依法保障行政相对人、利害关系人的合法权利

执法主体违法或不当行使职权，应当依法承担相应责任

实现权力责任相统一，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究

合理性原则

指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观、适度、合乎理性

原因

行政管理是一项范围广阔、内容复杂的活动，法律不可能面面俱到，很多领域只规定了基本原则，这就给了行政机关较大的自由裁量权

但为避免自由裁量权的滥用，对其加以控制也就成为必然，仅依靠合法性原则难以达到全面控制自由裁量权目的，合理性原则则应运而生

要求

执法主体在执法过程中要遵循合理性原则 （比例原则）

要平等对待行政相对人，要公平、工作、不偏私、不歧视

行使自由裁量权要符合法律目的，排除不相关因素干扰

采取措施要必要、适当

可以采取多种方式的，要尽可能避免损害当事人权益较多手段

效率原则

指在依法行政前提下，执法主体在进行行政管理管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的执法效益

原因

与立法、司法活动相比，行政活动更强调效率，要求执法主体对行政相对人请求及时作出反应

执法主体必须在严格依法行使执法权的同时，提高办事效率，方便行政相对人

要求

效率原则建立在合法性、合理性之上

执法主体不能以效率为借口违反法律规定

不能以损害行政相对人利益为代价满足效率需求

要做到精准执法，避免出现不适当、不合理执法而影响执法效率

执法主体要正确运用自由裁量权，及时决策，有效行使行政权

各执法主体要相互配合、相互协调，保证执法活动有序、正常进行

三、严格规范公正文明执法

坚持严格规范公正文明执法，是深入推进依法行政、提升执法公信力的重要原则 ，严格规范公正文明执法是一个有机体系

严格是执法的基本要求

规范是执法的行为准则

公正是执法的价值取向

文明是执法的最高境界

原因

法律要有效实施，严格执法是关键

同时，严格执法不代表粗暴执法，而是要把严格执法与文明理性执法相结合 ，特别是涉及人民群众问题，要推进人性化执法，遵循执法面前人人平等原则

要求

完善行政执法程序，规范自由裁量权，合理确定裁量标准，把握裁量尺度，确保处罚公平、裁量公正、执法规范，不断提高行政机关执法公信力

要加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制 （四个坚决一个实现）

坚决排除对行政执法的非法干预

坚决预防和克服执法活动利益驱动

坚决预防和克服地方保护主义和部门保护主义

坚决惩治腐败现象

实现有权必有责、用权受监督、违法必追究

第四节：司法

一、概念

概念

司法指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体适用法律处理案件的专门活动

广义（我国）

司法权包括侦查权、检察权、审判权、执行权

司法活动包括侦查、检察、审判、执行等专门活动

司法机关包括公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关

狭义

司法仅指审判活动

司法机关仅指法院

司法权就是审判权

特征（专专成全体 专专程权体）

专属性

司法权只能由国家专门机关及其司法人员行使

专业性

司法人员通常具有精深法律专业知识和丰富经验

程序性

司法程序由专门程序法予以规定

权威性

司法以国家强制力为后盾，可以通过国家强制力保证其裁判执行

体系性

司法主体按照宪法规定形成特定机构体系

二、司法权的性质与司法规律

司法权的性质

习近平将我国司法权的性质界定为判断权和裁决权

一方面给了司法权开放结构，司法各个环节都伴随着判断权

另一方面强调司法权中具有决定意义的审判权，审判权的核心是裁决权

裁决

指在查明事实基础上，依据法律以及道德、法理、政策等外部因素作出判决

是定纷止争的判决

是实现权利救济的判决

是维护公平正义的判决

司法规律（读公这支撑中 独公责制程终）

概念

司法规律是法治规律的集中体现，是国家治理规律的具体展开，是人类政治文明和法治文明在司法领域的特殊形式 。在我国语境下，司法规律指的是司法活动的客观规律，司法权运行规律

内容

根本规律

司法权的独立运行

司法权既是国家权力体系的组成部分，又是一种相对独立的国家权力

司法权的运行既有权力运行的一般规律，又有权力运行的特殊规律

最显著的特殊规律就是司法权的独立运行

基本规律

公开公正

公开透明，维护社会公众

权责统一

让审理者裁判，由裁判者负责

权力制约

司法权分别由不同机关行使，分工负责、相互配合、相互制约

尊重程序

程序公正合理，遵循正当程序

裁判终局

裁决效力具有至上性和终结性

以及法官断案中立、律师职业自由

三、司法的原则（读公这凭证 独公责平政）（5）

概念：即司法中的基本法理，是贯穿司法全过程，指导和制约司法活动且为司法机关及其工作人员必须遵守的基本准则，是人们探索司法规律的认识结晶

司法权独立行使原则

马克思：法官除了法律再没有别的上司

指司法机关在办理案件过程中，依法独立行使司法权，体现了司法规律的根本要求

司法权独立行使，并不意味着司法机关行使司法权不受任何监督和制约，我国的司法机关（党权上其）

要服从党的领导，使司法权行使有政治保证

要接受权力机关监督，对权力机关负责，维护和实现人民意志

要接受上级司法机关监督和指导，保证司法权的统一行使

要接受其他机关、团体和人民群众监督，以正确适用法律，防止司法腐败现象发生

司法公正原则

公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用

指司法机关及司法人员在司法活动中应坚持和体现公平正义原则

意义

司法是维护社会公正的最后一道防线，司法公正是司法的生命和灵魂，是社会公平的底线，维护司法公正是司法的核心价值 ，追求司法公正是司法的永恒主题，也是民众对司法的根本期望

内涵

实体公正

指司法裁判结果公正，当事人合法权益得到保障，违法犯罪者受到应有惩罚

程序公正

指司法过程公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到平等对待

司法活动的合法性、独立性、有效性、裁判人员中立性、当事人地位平等性、裁判结果公正性，都是司法公正的必然要求和体现

司法责任原则

让审理者裁判、由裁判者负责

指司法机关及其司法人员在行使司法权过程中应尽职尽责，故意违反法律或重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，应承担相应责任

内涵

司法机关及司法人员行使司法权有法律依据和保障（如法官有审判权）

司法机关及司法人员的违法行为要受到法律追究（如法官错案终身负责制）

只有将司法权力与司法责任结合起来，才能增强司法机关司法人员的责任感，正确适用法律，防止司法活动中的违法行为，更好地维护司法、维护法制权威

司法平等原则

王子犯法，与庶民同罪

指司法面前人人平等

是法律平等原则在司法活动中的具体体现

内涵

司法机关及司法人员在审理案件、行使司法权时

对于任何公民在适用法律上一律平等，不允许有任何差别对待

对于任何公民的违法犯罪行为，都必须同样追究法律责任 ，并给予相应法律制裁

对所有诉讼参与人都应当平等对待，切实保障诉讼参与人充分行使诉讼权利、履行诉讼义务

不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他社会组织

政策指导原则

习近平：党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法、司法的重要指导

我国司法必须贯彻以事实为依据、以法律为准绳、以政策为指导的基本原则

以事实为依据（追求实体）

指司法机关对案件作出处理决定，只能以

客观事实：合法证据证明了的事实

推定事实：依法推定的事实作为适用法律的依据

以法律为准绳（追求程序）

指司法机关要严格按照法律规定程序办事，把法律作为处理案件的标准

查办案件的全过程都要遵守法定的权限和程序

在查明案件事实基础上，依据法律有关规定以及相关因素，作出公正合理裁决

以政策为指导

就是要坚持以党的政策作为工作导向

意义

政策是法律的灵魂，法律是政策的体现与保障，只有坚持以政策为指导，才能做到正确适用法律，实现司法的法律效果、政治效果、社会效果

在司法活动中，司法政策主要具有解释功能、规范价值，司法政策以党和国家的基本政策作为指导思想，能够对当时的社会政治经济形势、社会矛盾变化作出及时回应 ，司法活动的变化趋势总是与司法政策密切相关

第五节：守法

一、概念

守法是指国家机关、社会组织、公民个人依照宪法法律规定，行使权利，履行义务和行使职权，履行职责的活动

特征（双广多）

内容双重性，守法不仅是履行法律义务，还包含着享有和行使权利

主体广泛性，任何一个国家或社会中所有主体都是守法主体

范围多样性，包括宪法、法律、其他规范性法律文件、具有法律效力的判决、裁定等执行和适用法律的法律文件

二、守法的根据和理由

根本理由

守法是国家对社会主体的基本要求，也是社会主体对国家应尽的义务

现实动机

被动的

出于对权威的服从

在个人缺乏法律知识却持续守法的情形中，惯性起着相当大作用

出于对惩罚的畏惧

出于社会压力

主动的

出于道德考虑

出于对合法性的认识

出于较高法律意识

出于个人利益考虑

个人利益往往与法律的协调一致

三、守法的条件

主观条件

即守法主体的心理状态和法律意识水平

主要体现在（政法道文）

政治意识

指人们关于政治现象的思想和观点的总和

政治意识处于社会意识的核心地位，对其他社会意识中起指导作用

人们政治意识的高或低、先进或落后、发达或不发达，都会影响人们对法的遵守

法律观念

是人们对法所持的态度和信念，较政治意识对人们的守法有更为直接的影响

法律观念的形成既来自人们内心对法的认同 ，又来自外部的传导灌输 ，法律观念地域性很强，传统思想往往影响人们的法律观念

中国要建设社会主义法治国家，就必须通过各种途径，彻底清除与法治精神相悖的思想观念，逐步树立与法治建设相适应的法律观念

道德观念

是人们关于善与恶、公正与偏私、正义与非正义等的观念

不同的道德观念会形成不同的善恶、是非观，引导人们对守法或违法行为给予不同评价，进而实施不同行为

文化教育程度

知识常常与文明相伴，文明则是守法的强化剂

无知往往与愚昧为伍，愚昧则是违法犯罪的祸根之一

客观条件

守法主体所处的客观社会环境，如法治状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展等

主要体现在（法政经）

法治状况

包含立法、执法、司法和法律监督等状况，都与守法密切相关

立法：守法的一个前提条件就是法自身必须拥有优良品质

良法会对人们的守法产生积极作用

只有法律良善，公民才会发自内心遵法而行

执法和司法：国家行政机关和司法机关的执法司法活动也会影响人们的守法

行政机关及其工作人员必须严格执法

司法机关及其工作人员必须公正司法

树立良好的执法、司法形象，才能带动和促进其他社会组织和公民的守法

法律监督是对法的运行和操作的合法性进行监察和督导的手段

它能强化法的威慑作用

进而促使人们自觉守法

政治状况

主要包括一个国家的社会制度、政治制度、力量对比关系、社会秩序等方面

社会制度

不同社会制度会产生不同性质的法，进而对人们的守法产生不同的影响

政治制度

政治制度也会对守法产生影响，如民主制下作为国家最终统治者的人民，会更自觉守法

力量对比关系、社会秩序

一个国家如果各种力量平衡，政局稳定，秩序稳固，法就会有较高的权威，人们也会更加自觉守法

经济状况

主要包括国家的经济制度、经济发展水平等

经济制度

市场经济本质上是法治经济，把市场经济纳入法制轨道，会为守法营造一个良好的法治环境

经济水平

人们能否依法行使权利、履行义务，很大程度上取决于社会能否为他们提供必要的物质条件，这与经济发展水平密切相关

四、守法的原则

根本目标

全民守法

主要原则（领子斜 领自协）

领导干部带头尊法守法

守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守

原因

在推进依法治国进程中，领导干部是关键少数，只有领导干部守法，群众才会守法

领导干部带头遵法守法是依法执政、依法行政的内在要求

打铁还需自身硬，中国共产党作为执政党，政府作为执法核心，各级党组织和政府的领导干部能否带头知法懂法守法护法，对推进法治社会建设至关重要

要求

党和政府干部要自觉带头学法尊法守法用法

领导干部要做学法的模范

带头了解法律，掌握法律

做尊法的模范

带头敬畏法律、尊崇法治

做守法的模范

带头遵纪守法、捍卫法治

做用法的模范

带头依法办事、厉行法治

全民自觉信法守法

法律的根基在于人民的拥护，法律的稳定在于人民的信仰。法律要发挥作用，前提是社会要信仰法律

要求

要培育全民对法治的信仰，就要破除人民在守法上的

权贵思维

投机倾向

侥幸心理

就是要

让不给法律面子的人丢面子

让躲避法律视线的投机者无所遁形

让受到法律制裁的人不是感叹命舛数奇，而是甘愿领罚

法治信仰 就是用法治精神

管好自己的权力

提升自己的境界

守住自身的底线

全社会协同推进学法用法

原因

实现全民守法不仅有赖于个体层面自觉尊法信法，还有赖于全社会协同推进学法用法；要引导全民守法，离不开全社会协同推进全民学法用法

要求

守法激励机制和普法宣传教育机制是推进全社会协同学法用法的核心机制

守法激励机制

要构建守法激励与失信惩戒机制，扭转违法者得利，守法者吃亏现象

要加强社会诚信建设

健全公民组织信用记录

要引导人民群众通过法律途径表达权益诉求，绝不允许法律之外的利益诉求表达

普法宣传教育机制

要充分发挥国家机关、人民团体在普法教育中的职能作用，实现国家机关谁执法谁普法的普法责任制

要把法治教育纳入精神文明建设活动之中，开展群众性法治文化活动

要开展送法进机关、进乡村、进学校等活动，重点集合12.4国家宪法日等特殊时间开展多种多样的法治宣传活动

法律不是僵死的教条，不是神坛上的经卷；守法不是对法条的熟诵，也不是对法典的供奉。法治社会的良好氛围在于全社会学法、尊法、守法、用法的良性循环

学法是崇法的前提

崇法是守法的基础

用法是守法的升华

建设法治社会，就是要树立社会主义法治理念，弘扬法治精神，使法治思想融入人们的生活，让法治成为人们的基本生活方式

第十七章：法律程序

第一节：法律程序概述

一、法律程序释义

概念

法律程序是为作出法律性决定而预设的过程、方式和相互关系的系统

法律程序是法律的基本属性，内在于法律之中，贯穿于法律运行的全过程，构成法律存在的形态和基础

表现

私法领域

除法定程序外，法律程序一般表现为法律承认的约定形式

公法领域

法律行为因其规范公权力行使的特质，更多体现为制度形态

特点（一直护士控 形独价值 意旨互时空形独价值）

法律程序具有法律意义

法律程序是对形成法律决定的制度性预设，具有规范性、概括性、稳定性、普遍约束力等特点，与基于法律程序作出的法律性决定具有同等重要意义

法律程序旨在作出法律性决定

程序的目的和功能是形成决定

经法律程序作出的法律性决定，其内容可能是实体的，也可能是程序的（如经立法程序制定的民诉法、刑诉法），因而法律程序不等于实现实体的手段

法律性决定也可能是政治或公共决策，现代政治和公共决策越来越倾向于借助法律程序形成决策

法律程序的重点不是决定的内容，而是决定经由何种过程、方式和关系作出

法律程序是通过不同法律主体的互动运行的

法律程序的参与者往往是多个法律主体 ，经法律程序作出的法律性决定，也就往往是由多个法律主体互动形成的（如刑事诉讼程序就是法官、公诉人、辩护人等主体互动的程序）

法律程序是在法定时间和空间中展开的（时空要素）

时间要素

时限

行为的时间长短

时序

行为的先后顺序

空间要素

行为方式

行为的表现方式，如审判行为原则上应当公开

空间关系

主体及其相互行为的确定性和相关性

确定性，如审判行为只属于法院

相关性，如一切机关不得干预审判

法律程序具有形式性和相对独立性

形式性

表现

非人格化的同样情况同样处理

具有时空、言行、器物特征

形式性有助于建立对法律和社会生活的理性预期。在实体法不正义情况下，对程序的持续适用，可以使人们依此预先有所规避

独立性（平稳仪 评稳仪）

表现

法律程序合理性有其自身评价标准

程序往往更具稳定性和延续性

具有某种仪式性和象征性

法律程序可以进行价值填充

法律程序的形式性和技术性不代表着其不可以进行价值填充

任何程序都内在蕴含这一定的价值倾向，并由此产生了正当程序与非正当程序之分

二、法律程序对法律行为的调整方式（一刀分秸秆 抑导分解感）

抑制

通过程序克服和防止主观随意性（如多层级审级制度比一审终审更能抑制法官判断随意性）

导向

通过时空要素指引人们的行为在时间上延续，在空间上展开

程序为人们的具体行为提供统一的标准，以克服行为的非规范化

程序的导向机制还能指示人们的行为在时间空间上有序连接，避免随意中断

分工

通过程序实现角色分工（如诉讼程序中法官、辩护人、公诉人等各司其职）

缓解

通过法律程序摒弃非程序性要素，形成相对隔离的法律空间，将复杂的社会关系简化为相对简约的法律关系 ，从而引导当事人避免发生激烈的外部对抗，缓解紧张气氛，为解决冲突提供有条不紊的秩序条件

感染

法律程序的仪式性、象征性及其神圣性，能够感染人的心态 ，引导主体产生心理上有意识或无意识的服从，遵循相应行为模式（如宪法宣誓程序代表着对宣誓词的内心认同）

第二节：正当法律程序

概念

并非所有程序都是正当的， 现代意义上的法律程序是一种有价值倾向的程序，即正当法律程序

正当法律程序是一种为了限制恣意，通过角色分派和主体互动进行的，具有理性选择特征的活动过程

一、正当法律程序的历史演进

西方

一般以英国大宪章作为正当程序原则的源头，大致包括两项基本程序原则

任何人不能审理自己的或与自己有利害关系的案件

任何一方的诉词都要被听取

法国人权宣言、美国宪法修正案等法律也有规定正当程序原则

我国

20世纪90年代，开始对正当程序的价值和功能进行研究

是对我国的重实体轻程序现象的反拨

也顺应了法治推进对正当程序的内在要求

时代意义

正当程序是现代法律特征之一，是人治和法治的分水岭

就中国法律现代化和法治发展而言，正当程序是中国法走向现代化不可或缺的重要元素

正当程序的观念、制度和实际运行，是衡量一个国家法治文明、司法公正、民主程度、人权保障程度的重要标志

二、正当法律程序的构成要件（分队中餐借西公社 分对中参结息公涉）

程序决定法治和恣意人治的区别

程序的分化

正当法律程序通过分散决定权来限制权力的恣意行使，而决定权的分散通过程序的功能分化和角色分派得以实现 ，如此限制了事件结果的过早考虑，从而大大限制权力恣意行使的空间

对立面的设置

程序始于利益的冲突和竞争。对立面的设置为利益对立主体提供交涉的平台，营造了通过交涉形成共识的空间，形成的决定就更具可接受性

程序中立

程序中立是正当程序的核心要素，要求

决定者中立

程序的预设性

程序设定的前提，是程序设计者对该程序之后的效果处于无知状态，目的在于防止程序因人而设

程序设置的中立性

程序应在各方主体之间不偏不倚，使各方在程序地位、信息获得、发言机会上平等 ，保证决定是程序要件被遵守的结果

自由平等且实质性参与

参与是正当程序必备要件，包括

利害相关人对决策过程的实质参与（如原被告双方与法官的论辩交涉）

公众对决策过程的参与（如听证、投票选举、全民公投）

参与应当是自由的、平等的、实质性的

自由

是否参与自由

参与的自由

不参与的自由

如何参与自由

同意和认可

异议和反对

平等（参与者角度对程序中立的要求）

参与者在程序中地位平等

意见表达的资格和机会平等

参与者参与公平

决策者中立

信息对称充分

类似情况类似处理

为少数反对派和弱者提供特别程序设置

实质

参与是法定的，有制度保障的

参与应能实质性影响决策结果

即决策结果是在程序过程中产生的，结果中包含甚至只包含参与者的参与因素

及时性和终结性

及时性

程序在时序和时限上是有明确标准的，是被限定的、有效率的、可被合理预期的

而不是随意、偶然、不稳定的

终结性

程序通过形成决定而告结，结果应是从程序中产生的，程序对于结果的产生应当具有唯一的决定作用

结果不能被随意推翻，修改结果必须启动另一程序

信息充分和对等

原因

在信息掌握不充分、不平等情况下，参与者的参与不可能是实质性的，并会由此产生心理上的不安，进而怀疑结果的正当性

要求

正当法律程序应能保证信息在参与者之间平等、充分流动

公开

作为参与前提的信息公开

程序进行过程公开

程序结果和理由公开

例外情况下，个人隐私和国家秘密可不公开

理性对话和交涉

参与是通过对话和交涉进行的

通过对话不仅要说服对方，还要就对方的观点对自己的进行反思

一方不能向对方阐明自己主张的合理根据，则可能承担不利后果

效果

通过法律程序中的对话和理性反思妥协而形成合意，决策得以形成并获得正当性

三、正当程序的价值

工具价值

指其在实现实体价值方面的有用和有效

功利性的

如实现效率、增进福利

道义性的

如制约权力、保障权利、实现公平

独立价值

指无须经结果证明而独立存在的本体价值

内涵（程序的意义）（小李频现越位 效理平现约威）

正当程序是解纷效率的保证

正当程序总是能使纠纷及时、公正、合理、有效得以解决

而不合理程序处理纠纷时则可能出现这样的情况：

当事人在程序中感受到不公正

当事人在程序中仍未消除直接冲突

纠纷的解决付出过高成本

结果处理后可能仍有以后纠纷或由处理结果引起新的矛盾

正等程序是公民理性的引导

正当程序促进公民行为理性化，引导公民有序参与政治、社会、法律生活，确保参与过程民主化、法治化、程序化

法治思维形成的一个重要方面，就是尊重和遵循正当程序

正当程序是权利平等的前提

法律的适用是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个认定过程的高度同一性有赖于法律程序的保证

因此，正当法律程序是体现权利平等、机会平等、规则 平等的法律制度的前提

正当程序是权利实现的手段

法律程序是权利义务实现的必要条件

正当程序能使权利被实际享受，义务被切实履行

法律程序通过对权力的约束来保障人权

正当程序以约束权力为特征，通过把权力关进制度的笼子实现实体权利

法律程序是解决纠纷的重要途径

正当法律程序对权利是一种有效又重要的补救手段

正当程序是权力约束的机制

原因

正当法律程序通过抑制、分工等方式对公权力进行约束

在经济社会发展要求国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法控权能力有所限缩，程序控权的功能就大大增长

效果

法律正当程序以其特有的功能补充实体法在控权方面的不足，追求形式合理与实质合理的结合

正当程序是法律权威的保障

法律权威固然需要国家强制力来保障实施，但这种强制力有时可能使法律权威异化为粗暴的武力

而正当的程序的意义在于使人们通过法律程序感受到法的公平与尊严，人们对法律权威的体验，首先是从能看得见的法律程序开始的

第三节：程序正义

正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现

正当程序和程序正义的区别

相比与正当程序重注程序本身的正当要件，程序正义更注重程序相对于实体正义的独立价值

一、程序正义的兴起

20世纪60年代罗尔斯的正义理论将程序正义独立于实体正义，作为独立范畴进行分析

萨默斯

程序价值理论：开创性提出和论证程序的独立价值标准问题

马肖

尊严价值理论：揭示程序正义真正的价值基础在于对程序参与人的人格尊严和道德主体地位的尊重

贝勒斯

提出一种综合性程序价值理论

二、程序正义的内涵

主要意涵（独自依一 独自异议）

独立价值：程序正义意味着程序除了在实现实体正义方面具有工具价值外，其本身还是一种独立价值的实体，其意义丝毫不弱于实体价值

自身价值：程序公正自身的价值包括但不限于参与、平等、中立、公开、及时终结，终极价值在于对人的尊严和主体地位的尊重

依靠关系：程序正义不依靠实体结果而存在 ，程序公正与否取决于程序内在品质；而实体正义则不仅仰赖于程序正义实现，还要借助程序公正证明

实程一致：程序正义在很多情况下可以与实体正义保持一致

如信息充分对等，当事人平等有效参与的程序，更有助于事实真相的发现

但程序正义与实体正义也可能发生冲突，主要表现为自由与秩序、公平与效率、人权保障与查明真相 等之间的价值冲突

程序正义在法治系统中的地位和功能（程序正义与实体正义的关系），主要表现在

程序正义在许多方面体现法治的价值 （吐了整个公寓 途正共预）

程序正义作为大多数情形下实现实体正义的途径，实体结果不止由程序产生，还由程序证成 ，并且通过程序正义可以在长远上获得更多的实质正义 ，体现更大法治精神

法治根本上是对正当性的追问，多元参与、理性交涉的程序正义作为获得共识的起点，成为公权力运行的正当性根据

实体正义所依据的客观真实无法直接充分获得的情况下，程序正义的形式理性、确定性、中立性，使其成为最易于达成共识的正义

程序正义建立和维护法的确定性和稳定性，并在为人们提供理性预期方面具有独特意义，而提供稳定的理性预期是法治区别于其他治理方式的基本标志

实体正义应在程序正义框架中操作，并经程序正义过程的过滤和补救

程序正义作为通过满足形式要件而达成实质性共识的途径，实体正义应当纳入程序正义框架下进行追求

同时，各种实体性因素都应经程序过滤后再反应到结果之中，政治意志、社会舆论等等不得直接成为法律性决定的根据

实现实体正义的缺憾也尽可能借助程序正义予以补救 （如不利地位者的司法救助）

人的尊严和主体性是实体正义和程序正义之上的终极标准

程序正义与实体正义都应以维护人的主体性与尊严作为终极价值，二者冲突时，对人的尊严的尊重和维护应成为终极标准

第十八章：法律职业

第一节：法律职业概述

一、法律职业的概念与特征

概念

指包括法官、检察官、律师在内的，受过系统的法律专业训练，具有娴熟法律技能与法律伦理的法律人所构成的职业共同体

特征（几轮准入 技伦准入）

技能特征

法律职业技能来源于法学教育，职业技能是通过正规法科专业学习与系统训练形成的

以系统而统一的法律学问为基础

在职业实践中不断培训、学习、进步

伦理特征

法律职业必须具备本职业特有伦理，法律职业内部传承职业伦理，法律人践行这种职业伦理

法律职业伦理有别于大众伦理，它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响

法律职业伦理成为共同体内部的职业习惯和内心信仰，从而维系着共同体的成员

准入特征

法律职业是限制性职业，未经专门训练，未掌握特殊技能与伦理，不得进入这个职业的殿堂

当代中国法治职业共同体

过去很长一段时间，称法官、检察官、律师构成的群体为 法律职业共同体

新时代后，在全面推进依法治国背景下，用法治工作者、法治队伍取代法律工作者、法律工作队伍

群体

法治专门队伍，最核心的队伍

立法、执法、司法队伍

要按照政治、业务、责任、纪律、作风过硬要求，引导立法、执法、司法工作者牢固树立法治理念，恪守法律职业道德，做到忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律

法学专家队伍

对于探索形成中国特色社会主义法学理论体系、法治理论体系和法治话语体系具有重要作用

对于用马克思主义法学思想统领法学意识形态阵地，培养高素质法治人才，具有不可代替的作用

法律服务队伍

主要是律师，包括公证员、基层法律工作服务者等

律师队伍是依法治国重要力量，在保障法律正确实施，维护当事人合法权益，维护社会公平正义中能发挥重要作用

涉外法治人才队伍

要通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务，在参与国际法律事务中发挥重要作用

形成

法治职业共同体的形成过程，是法律职业素养统一、法治理念和法治信念统一的过程

法律职业素养

职业信仰

职业道德

法律职业伦理：德

职业技术

职业语言

职业知识

职业思维

法律职业技能：才

第二节：法律职业制度（烤脚宝 考教保）

一、法律职业资格考试制度

概念

是对职业资质的检验和认定，通过资格考试这一门槛者方能取得法律职业资格

是限制性职业的典型象征

特点

职业统一

职业素养资质标准的统一

在全国范围内实行

统一组织

统一命题

统一标准

统一阅卷

统一招录

资质准入

指以法律实务工作内容为导向的资质合格的准入门槛

以对法律职业候选人的资质考察合格为目标

考察内容应包括

法律综合试题

论述分析的基本技能

职业能力

资质认定性考试强调考出统一资质，不强调能力高低的选拔

伦理达标

不仅要求具有某种学识与技能，还要考查是否具有职业伦理也责任感

职业养成

指资质考试仅仅是职业养成的过程之一，并非最终结果

一般通过考试后，还要参加职前培训，任职前考核等

我国

我国从2002年起，实行法官、检察官、律师资格考试统一化，成为国家司法考试

2015年中共中央和国务院发布意见，将原来的国家司法考试制度，改为国家统一法律职业资格考试制度

把法官、检察官和律师、立法者、执法者统称为法律职业

特点

高度重视中国特色社会主义法治理论

加大法律职业伦理考查力度

突出宪法与法律知识系统性

考试以案例分析和法律方法运用题为主，以此考查实践中的法治思维和法治能力

二、法律职业教育培训制度

职前教育培训

目的

使法学专业教育与入职教育相结合

培养法律职业经验，锻炼法律职业品性

促进研修生法学知识与实务有机结合，掌握法律工作者基本技能与社会常识，完成从研修生到初级法治工作者的身份转变

与法律职业资格考试的关系

是法律职业两个门槛性重要环节

职业资格考试在前，重视职业资质考查

职前培训在后，重视实务能力培训

子主题

执业后续教育培训

目的

使现有法律职业素养的继续提高与专题深化相结合

三、法律职业保障制度

概述

概念

指法官、检察官、律师在履行职责过程中需要的权利、地位、待遇、荣誉等方面的制度和物质保障

还需要特殊职业保障

范围

除了公民常规权利保障之外

如法官独立行使审判权保障；律师为当事人辩护的相关权利保障

意义

司法公正的实现有赖于法律职业共同体尽心尽责履行法定职责，如果不对其职业提供充分保障，则会使职业责任沦为空谈

从事法律职业，如果缺乏有效职业保障其职责难以承担

法官检察官保障

职业权利保障制度

法官检察官依法独立行使职权

建立法官检察官司法豁免制度

保障法官检察官不因客观因素导致裁判错误而受到追责

职业地位保障制度

有效保障法官检察官职业地位和职业身份的稳定性

法官检察官依法办案不受任何行政机关、个人、社会团体干涉

法官检察官应当拒绝任何单位个人违法、有碍司法公正的要求

非因法定事由、程序，不得对法官、检察官作出辞退、免职、降职等处分

对干扰司法活动，威胁、保护法官及其近亲属行为，依法严厉惩处

优越待遇保障制度

意义

通过以薪养廉，防止钱物诱惑，消除法官检察官后顾之忧

增强司法职业荣誉感和超然性

要求

实行法官、检察官单独配套工资制度

确保法官、检察官工资水平高于当地其他公务员工资水平一定比例

业绩优秀法官、检察官可以根据个人意愿申请延长退休年龄

第三节：法律职业素养

一、法律职业伦理

概述

伦理指人类社会生活关系之规范、原理的总称，建立于个人道德和社会舆论的基础上

概念

法律职业伦理指法律人在其执业中必须遵守的特殊道德规范

作用

是一种按照道德要求，为法律执业过程中的伦理冲突提供指导的技术性规范

是法治职业理想和信念的基础和保障

德法兼修、德才兼备是对法治工作人员的基本要求

组成

法官、检察官的职业伦理（职真忠）

爱岗敬业、尽职尽责

爱岗敬业

爱岗

热爱司法事业，把维护社会公正当作最伟大的工作，把法官、检察官当作最伟大、最神圣的职业

敬业

爱岗的升华，意味着把法官检察官职业与人生最高价值目标相连，意味着对自己职业的尊敬和热爱，有强烈的职业荣誉感

尽职尽责

用心工作、尽职尽责，通过自己的尽职尽责彰显法治精神，使当事人和人民群众感受到法律的公正和权威

追求真理、追求公平

追求真理（实体要求）

原因

真求真理的过程就是发现事实的过程，对事实的分析和认定直接决定法律适用的结果，更是裁判正当性与合法性的基础

要求

司法活动一定要追求真理，坚持用事实说话，使法律裁判结果尽可能与客观真相一致，实现司法公正

追求真理是法官检察官的底线要求，公平正义是法官检察官职业精神的灵魂

追求公平（程序要求）

意味着秉公执法，敢于排除法律之外因素的影响

意味着法官中立，平等而不参杂个人好恶地对待当事人

意味着遵循程序，让司法权在程序框架内，在阳光下运行

意味着提高效率，让当事人权利及时得到救济，让被破坏的社会秩序即使得到修复

忠实于法律，保证法律的有效实施

原因

法官检察官是宪法法律的执行者，也是宪法法律的捍卫者，必须忠于宪法法律，忠实履行法定职责

要求

必须严格遵循法定程序，做到法律面前人人平等，做到执法必严、违法必究

必须做到公正司法、廉洁司法、高效司法，赢得公众信任，不断提升司法公信力

应当遵守司法礼仪、重视个人仪表、重视法庭威严，维护法庭尊严，提升法律权威

律师职业伦理

对当事人

勤奋工作，讲究效率，坚决维护当事人合法权益

如不接受对方当事人报酬

保守当事人秘密

对法官

尊重法官就是尊重法律，但同时面对法官也应不卑不亢，具有自己的独立性与尊严

如不作虚假陈述

不与法官私下联系

遵守与职业有关纪律

对同行

不做任何有损于律师职业的事情

如尊重同行，不对对方律师进行人身攻击

不得诽谤同行

其他职业伦理

不得转让诉讼标的、制造事端或其他类似行为

知道法官有违反职业道德行为，应当举报

法律职业信仰

是法律职业伦理不可或缺的组成部分，是对法律的敬畏，对人权、规则、程序的敬畏。成为法律职业共同体的共同价值观和精神追求

表现

法治思维、法治观念、法治意识等，实质上是对法治精神的追求

内容

包括规则至上、权利本位、程序正当、权力限制等

法律人是法治精神的传播者，是社会秩序的维护者，法律人确立职业信仰对于法治国家的形成至关重要

二、法律职业语言与知识

法律职业语言

法律职业独特的话语体系，是法律这种专门知识中的基本要素

组成

来自法律规定的法定术语

来自法学理论的法学术语

功能

交流

法律语言能在法律职业共同体之间准确、简约传递信息，更便于同行交流

转化

所有社会问题，一概可以用法言法语转化为法律问题进行分析判断

法律职业知识

法律专业知识

构成

制定法中关于规则的知识

法学中关于原理的知识

规则的知识只是暂时的，要想更好地理解和适用规则的知识，必须掌握原理的知识

三、法律职业思维

思维是客观事物在其人脑中的间接反映，是借助语言体现的理性认识

法律职业思维是法律职业技能中的决定性因素，是法律人最重要的职业技能

特点

运用法律术语进行观察、思考和判断

对术语的概念以法律方法进行解释和推理

通过程序进行思考

法律人总是程序优先，程序的设置是为了排除权力恣意干预，使法律人能通过程序得到对结果的理性预期

以权利为中心进行思考

法律实施时总是以权利为本位，以权利作为诉讼请求的根据，因此法律思维往往也是以权利为起点

遵循向过去看的习惯

法律思维往往表现较为稳妥，甚至保守

法官对法律和事实的态度，只承认既定规则和过去事实，特别是判例法国家遵循先例原则

注重逻辑而谨慎对待情感

法律人强调推理的逻辑性，使公众看到结论出自于理性，具有说服力

虽然并不完全排斥情感去，但法律思维往往是首先服从规则而不是听从情感

追求程序意义的真而不是科学意义的真

法律上的真相只是程序意义上的真相，并不是现实中真实的真相

真相只有上帝和被害人知道

判断结论总是非此即彼

法律无法以一种完美无缺的公平方式适用于一切情况，司法必须对许多不允许妥协的问题作出一刀切决定，使得法律思维结论总是非此即彼的

第十九章：法律方法（法师腿伦树 发释推伦数）

第一节：法律方法概述

一、意义

是法律人在长期法律实践中积累和发展出来的法律技术方法

是法律实践智慧的结晶

是法律实践理性的表达形态

二、概念（我国）

指法律人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法

或者说，法律人为寻求法律问题的答案而使用的专门方法

三、基本特征（指责世界 职则实践）

法律方法是法律人思考和解决问题的职业方法 ，即法律角色参照系

概念

法律角色参照系是作为一个法律人观察和处理问题的方法及其独特的论证模式

内容（概意论）

法律角色参照系有许多特有概念（如权利、义务、法律关系）

特有概念是法律知识的支撑点，是法律推理和论证的要素

培养法律角色参照系，首先就是要掌握法律概念

法律角色参照系引导人们把注意力集中在事物有法律意义的方面

法律角色参照系规定了人们的论证方法

法律角色参照系有其独特的推理和论证方法

如法律角色参照系引导我们关注人的权利自由，因此在确证某人有罪之前不能设想此人有罪，即无罪推理

法律方法是根据法律原则和规则思考解决问题的方法

法律并不只是单纯的条文，它还是一种建立专门的技术和信念之上的思考方式，经过系统训练、合格的法律人通常以法律作为判断问题的主要依据

法律方法以司法实践问题为导向

法律方法的运用主体是法律实践者，即立法者、法官、律师等法律职业者

法律方法的目的指向是如何有效解决人民在实际生活中遇到的法律问题

法律方法的评价标准是实践标准，一种法律方法是某科学，取决于它能否有效解决现实法律问题

第二节：法律发现

一、概念

法律发现的概念是与三个概念相对而言的（产前阶段）

关于法律如何产生，有法律创制、法律发现两种观点

法律创制

法律是人为创造的，理想的法律可以通过立法者理性建构出来

法律发现

法律早就存在于社会关系之中，立法者需要做的，只是将既存法律予以整理、记录和表达

关于法律适用过程中是否强调法律前提的建构，有法律适用 、法律发现两种观点

法律适用

直接将法律规范应用于案件事实的过程即法律适用，其将法律适用作为研究重点，而轻视法律推理大前提的建构

法律发现

法官面对具体法律问题时，在各种法律渊源中选择可以用来裁判具体案件的法律规范，也即法律推理大前提的发现

关于司法过程中法律适用的两个阶段，即法律发现和法律论证

法律发现

即法官实际上是如何得到一个判决结果的

法律论证

即法官是如何公开证明判决正当的

二、特点（渊源秩序）

法律发现只能在法律渊源内进行

原因

法律渊源是法律发现的场所，限制着法律发现的路径 ，法律渊源理论同时确定了法律发现的范围和顺序

要求

法治原则要求法律发现只能在法律渊源范围内进行，这在法治国家制定法中都有明确规定

法律发现不能脱离整体法律秩序

一旦有人适用一部法典的条文，他就是在适用整个法典

原因

只有理解了整体，才能理解部分，整体的法律秩序由各种法律渊源有序列、内容相互补充地组成。因此，法律发现要在整个法律秩序内进行，它实际上是在整个法律秩序内获取答案

要求

在法律适用过程中，法官必须依据法律规范在整个法律体系中的地位和相互关系，来确定一个规范的适用及其优先级

三、途径

法律识别

指在适用法律规范时，依据一定法律观念，对案件中的事实作出定性和分类，从而确定适用哪一类法律规范的认识过程

顺序

法律意义识别

即法官分析判断有关案件的事实是否具有法律意义，是不是法律问题

在法律实务中，法官、律师首先要做的便是查明生活事实是否属于法律处理的事务，如果属于，再看由哪个部门法、何种制度处理

部门法识别

即在前述识别案件事实具有法律意义的基础上，进一步分析判断案件事实是什么性质的法律问题，确定其所属部门法，以便寻找该案件所要适用的法律

法律关系类型识别

即法官遵循各部门法内部的某种划分标准，确定事实所属的类型，将其归入特定类型中（如民法中的案由制度）

法律规范选择

法律规范分为多种类型，各种类型之间具有一定关系，这种关系反映了立法者对法律秩序统一安排和要求，决定了法律规范适用的顺序

一般顺序为

规则先于原则

上位法先于下位法

特别法先于一般法

程序法先于实体法

第三节：法律解释

概念

概念

法律解释有权主体是通过对规范性法律文件的说明，揭示其表达的立法者意志和法的精神，进一步明确或补充现行法规定的一种国家活动，是立法的继续

特征（胃痛 威同）

作为国家机关活动，具有国家权威性和法律规范性

只要法律解释符合法的精神，符合法定程序和权限，这种解释就与被解释法律具有同等效力

法律解释的必要性（原因）（抽文玩 抽稳完）

法律是概括的、抽象的，只有经过解释才能成为具体行为的规范标准 ，才具有可操作性 ，法律实施就是将抽象的规定转化为对具体行为的指导

法律具有相对稳定性，只有具有稳定性，法律才具有权威性 ，因此一个国家对法律的修改向来是非常慎重的。但社会是不断发展变化，法律的稳定性与其调整的社会关系可能会发生矛盾，法律解释就是消除这种矛盾的重要机制

孟德斯鸠：有时的确需要修改某些法律，但此类情形极为罕见。当法律必须被修改时，且以颤抖的手触摸之

法律只有经过不断解释，才能趋于完善 ，法律不可能是完美无缺的，总会出现条文冲突、表述不清等问题，这种情况不可能完全依靠法律修改解决，因此，法律解释不仅是必不可少的，而且是长期需要的

总结

成文法的局限性和法的社会适应性之间的张力促成了法律解释，法律解释的运用也促成了法律自身的发展

法律正是在不断被解释的过程中，获得了更丰富的内容、更先进的价值理念和更强的时代气息

我国法律解释权限的划分

立法解释

狭义

仅指国家立法机关对法律作出的解释

广义（书中）

泛指所有有权制定法律的机关或其授权机关，对自己制定的法律进行的解释

包括

全国人大常委会对宪法和法律的解释

国务院及其主管部门对其制定的行政法规、部门规章的解释

省自治区直辖市等有地方立法权的地方人大常委会对自己制定的地方性法规的解释

分类

事前解释

一般指为预防法律实施中可能发生的疑问，而预先对有关条款和概念加以解释

事后解释

指法律法规在实施中发生疑问，由制定机关作出的解释

行政解释

指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律法规如何具体应用作出的解释

分类

国务院及其主管部门对行政法规如何具体应用作出的解释

省级政府主管部门对地方性法规具体应用作出的解释

司法解释

指国家最高司法机关在适用法律、法规过程中，对如何具体应用法律作出的解释

分类

审判解释

最高院对审判工作中如何具体适用法律作出的解释

检察解释

最高检对检察工作作出的解释

审判、检察联合解释

最高院和最高检的联合解释

最高院、最高检与公安部、司法部对共同性问题的联合解释

兼具司法解释和行政解释性质

原则 （二合二统一协调）

合法性原则

指法律解释要在权限、程序、内容等方面符合宪法、法律规定

要求

法律解释必须符合法定权限和程序

任何国家机关不得越权解释、代替解释

对下位法的解释必须符合上位法规范，并最终符合宪法的规范和精神

合理性原则

指法律解释必须合乎法理、情理、公理、道理

要求

以党和国家政策为指导，发挥中国特色社会主义法治优势

不得违背公序良俗，保持法、理、情的一致性

符合社会、经济、政治、文化公理，符合社会主义核心价值观

顺应客观规律和社会发展趋势，有利于促进社会进步

法制统一原则

指法律解释应在法治轨道上有序进行 ，保持法制的统一

要求（饲喂🐔 思位技）

法律解释必须符合法律部门和整个法律体系的指导思想，法律解释要维护法律体系内在统一性

法律解释要符合宪法法律规定的效力位阶，维护法律体系的稳定协调性

法律解释要与现有法律技术保持统一，如语言统一、体例统一

历史与现实相统一原则

历史

任何法律都是在一定历史背景下制定并付诸实施的，法律解释时不能脱离法律制定时的立法环境、立法政策、立法动机，甚至还要考虑当时的立法程序

现实

被解释的法律产生于过去，但其效力一直延伸到现在，直到将来被废止，法律解释不是为了说明历史，而是为了服务现在、指导未来 ，因此，法律解释必须在考虑法律产生历史条件的同时，还需充分考虑已经变化的社会条件和现实需要

国内法与国际法相协调的原则

原因

全球化时代使国内法与国际法的联系空前密切，法律解释体现国内法与国际法的一致性，这是国际法治社会的普遍要求

立法机关处理国际法与国内法的一般方式

通过制定新法或修改旧法把国际法转化为国内法的一部分

在国内法中明确规定当国内法与我国已参加或缔结的国际法冲突时，国内法应当服从国际法

方法

一般解释方法（历史当目语逻辑 历史当目语逻辑）

历史解释

指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明等资料，来说明立法时立法者准备赋予法律的内容和含义

当然解释

指在法律没有明文规定情况下，根据已有的法律规定，某一行为合乎逻辑地应当被纳入该规定适用范围中，从而对该规定所作的解释

即举重以明轻、举轻以明重

目的解释

指从法律目的出发对法律所作的解释

任何法律都有其制定目的，从立法目的解释法律，是法律解释应有之义

内涵

不仅包括整个法律的目的，也包括各法律规范的目的

有些立法目的是明确规定的，但更多的是藏在法律规定之后

有的立法目的是当时的目的，有的是后来赋予的

语法解释

又称文法解释、文义解释、文理解释

指根据语法规则对法律条文进行分析，以说明其内容的解释方法

原因

法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，通常首先是从语法解释开始的

逻辑解释

又称系统解释、体系解释

指运用逻辑方法分析法律规范的内部结构、内容、适用范围和概念间的关系，以保持法律内部统一的解释方法

原因

法律内在统一性决定法律概念、法律条文之间的逻辑关系，这也是法律确定性的保证

逻辑解释强调法律条文与其他条文的关系，从与其他条文的关系以及在所属法律文件中的地位等方面入手，系统全面分析该法律条文的含义，避免孤立片面理解法律

特殊解释方法（扩限）

扩张解释

指指当法律条文字面含义过于狭窄，不足以表达立法者意图和社会需要是人，对法律条文所作的，宽于其文字含义的解释

但扩张解释不能随意扩张，必须以立法意图、法律目的、法律原则为基础

限缩解释

指法律条文字面意思较之立法意图或社会需要明显过宽，对法律条文所作的窄于其字面含义的解释

第四节：法律推理

一、概念

法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念等）得出某种法律结论的思维过程

一般法律推理被认为是逻辑推理，但纯粹推理只关注形式的准确性和无矛盾性，而法律推理不但要关心推理的形式，更要关注推理的法律前提 ，因为法律推理并非是一个纯粹的逻辑演绎过程，而更是一个价值判断过程

类型

形式推理

辩证推理

二、形式推理

是运用形式逻辑，从固定的概念或规则出发进行的推理，一般指演绎推理，也包括归纳推理、类比推理

演绎推理

指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理

司法活动的形式一般被认为主要是演绎推理，即三段论推理

大前提是可以适用的法律规则和法律原则

小前提是经过认定的案件事实

结论体现在具有法律效力的非规范性文件中，即判决或裁定

从演绎推理得出正确结论的条件

前提真实

推理形式有效

归纳推理

指从特殊到一般的推理

如从一系列早起规则或判例中总结出可适用的规则和原则（遵循先例原则）

类比推理

指在法律没有明文规定情况下，比照相近法律规定加以处理的推理形式

特点

寻找相似性

类比的关键是其相似性，寻找相似性的方法是比较

类比推理需要想象和猜测

结论是或然的

类比推理得到的结论可能是若干结论中的一种，并不是唯一正确结论

三、辩证推理

概念

不是纯粹的逻辑推理，而是对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择，属于实践推理

在处理新奇案件时，法官要从法的价值、原理以及国家政策等方面出发，选择或创立一个适当规范填补法律漏洞

在处理棘手案件时，法官要对各种价值进行平衡，选择一个在特定问题上价值优先的法律规范或原则

产生情况（存在矛盾的法律前提）

法律没有规定，但对如何处理存在两种对立理由

法律虽然有规定，但规定过于笼统，从中可提出两种对立处理意见，需要法官判断

法律规定本身矛盾，存在对立的法律规定，需要法官选择

法律有规定，但由于新情况的出现，适用规定明显不合理，出现合理与合法的冲突

要求

由于缺乏法律前提而无法使用形式推理，法官必须根据一定价值观和法律信念进行推理，在冲突的价值中选择处于优先地位的价值

辩证推理因其复杂性往往向法律工作者提出更高的业务要求，需要其在复杂情况下，谨慎作出合理选择

四、权利推理

概念

法律推理是一种法律实践活动，这种活动应以保护公民权利为目的，以此为目的的实践导向推理就是权利推理

表现 为（发自最弱 发自罪弱）

权利发现

权利不可能被一一列举，人们的权利不限于法律明文宣告的那些

权利推理就是根据社会经济、政治、文化情况，依照法的精神，发现、确认权利的过程

自由推定

法无禁止即自由，以权利保护为目的的权利推理要求

凡是法律没有禁止的，都是合法的

每个人只要其行为不侵犯他人权利和集体利益，就是自由的

无罪推定

指被控犯罪的人在依法被确定有罪之前，应当被视为无罪的人

“在极权国家，为了确保一个罪犯受到惩罚，可以处死五个人；而在民主国家，为了确保四个无辜者免受不公正惩罚，要让五个人得到自由”

保护社会弱者原则

主体

宏观层面指弱势群体，如老人、儿童、残疾人等

微观层面泛指权利受到侵害的人

表现

立法中对社会弱者特殊保护的规定

司法中为社会弱者设置的特殊程序，如行政诉讼中以举证责任倒置保护相对弱势的行政相对人

第五节：法律论证

一、概念

指通过一定理由来证明某种法律陈述、决定的正确性和正当性 。法律论证是一种典型的对话性论证，既要证明自己主张正确，又要反驳不同意见，在法律决定形成过程中存在着比较广泛的法律论证需要

从法律方法角度，一个法律陈述、司法决定只有建立在合乎逻辑的证明过程上，具有足够理由，该法律陈述、司法决定才具有正当性，才能说服人

二、法律论证的方法

法律论证是通过一定理由来证明法律陈述、法律规则、法律决定具有正确性

正确的标准

由于法律的现实性，实践中法律规则、法律陈述、司法决定的正确性验证往往是依靠一定范围内的共识 ，即社会生活中以制度的方式判断正确与否，往往取决于多数人意见

所以，正确与否固然与人的认识有关，但在具体操作层面，主要与民主制度相联

达致正确的方式

法律论证中的民主不是简单的少数服从多数，形式推理也无法保证结论的正确性，因此必须建立一个形成共识的理性机制

或者说，只有在理性辩论的基础上，让所有人充分发挥意见，才可能形成真正意义上的多数人共识

所以，必须提供一个保证理性辩论充分展开的制度

这个制度的目的是保证参与者能有效参与结论形成过程，并理性讨论问题

这个制度的主干就是程序，理性论辩的程序

达致正确需要遵循的论证规则

一般规则

各种类型的法律论证都必须遵循的规则

内容

论证参与者平等性

任何人只能主张自己相信的东西，不能自我矛盾

质疑自由，被质疑者有回答义务，并负合理举证责任

提出的主张必须建立在普遍性规范基础上

主张必须以生效法律规则或原则为依据

特殊规则

指各种类型法律论证活动各自应遵循的论证规则

如法庭辩论规则

法官中立

原告必须围绕案件提出主张，提交证据

被告必须回应原告主张

双方必须客观理性陈述陈述意见

权利主张必须依法提出

必须解释适用法律规则

司法决定规则

司法决定形成过程规则

参与司法决定形成者，必须实际参与案件审理全部过程

参与者在案件审理过程中享有平等发言权

参与者必须有权且有条件独立陈述意见

任何人都负有证明自己主张符合法律规定义务

司法决定（判决、裁定等）文字表达论证规则

司法文书须充分说理

司法决定必须清晰依法推到得出

在关键概念上使用非法律术语时必须进行合法性说明

没有相关法律规则时，形成司法决定者必须证明自己的意见不带任何偏向，来自客观共识、基本法理

必须对法庭上争议法律问题和事实问题明确表达自己意见

平等表述少数人意见等

综上所述，法律论证作为一个理性实践活动，需要一系列论证规则来保证。这些规则的目的在于保证每个参与者平等理性表达意见，进行讨论，保使司法决定能够避免武断意见并建立在充分论证的基础上

第六节：司法数据处理

一、概念

司法数据处理指凭借精确的形式语言和逻辑，使法律演算体系化，从而使数据处理设备完成某些法律适用任务的活动

作用：通过电子数据处理，可以在立法上避免矛盾和重复， 可以在司法上建立越来越细致的类型案例区分和比较

二、司法数据处理的原则（推官辩辅）

推理有效原则

数据可以直观告诉人们已知情况，由已知数据能够推出多少未知取决于两点

数据是否可靠

如何使用这些数据

要求 （真必关普简）

保真

正确的推理确保从真的前提得出真的结论

必然

推理前提和结论之间存在必然的联系

相关

推理的前提和结论之间具有内容和意义上的关联

普遍

数据处理方法要具有普遍性

简单

数据处理必须容易被理解和掌握

法官主体原则

人工智能具有天生的客观中立，而法律追求一定是人想要的结果。司法裁判的终局性始终要遵循法官主体原则

要求

基于数据的推理是否有效需要由法官判断

从处理后的数据中得到结果，必须是由法官完成的

在疑难新奇案件中，法官必须基于价值观、法理、社会实际进行辩证推理

司法辩论原则

司法数据来源、数据适用都需要经过主体辩论方能确认

始终把技术作为追求实体正义的辅助手段，切不能本末倒置，盲目依赖技术而忽视运用法官智慧

总之，司法数据处理尤其是对关键数据的分析，对法官素质提出更高要求，只有更高素质法官才能把现代信息作为辅助手段以实现更公正的结论

第五编：法的价值

第二十章：法的价值概述

第一节：法的价值概述

一、价值释义

从价值概念产生机理角度（表征关系）

价值反映人类在实践活动中主体与客体的需要和被需要的关系

揭示人的实践活动的动机和目的

如音乐可以满足人的审美需求；正直善良可以满足人的伦理需求；食品衣物可以满足人的物质需求

从语义分析角度（表征偏好）

价值表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性

认为有价值，则会得到肯定性评价

认为无价值，则会得到否定性评价

从价值判断与事实判断之区别的角度

价值判断与人们的情感直接关联

价值判断是关于应然的判断，回答应当是什么的问题

事实判断与人们的情感间接关联

事实判断是关于实然的判断，回答是什么的问题

关系

从事实判断中不能推导出价值判断，应实然中无法推导出应然

但每个人的价值判断都是以一定价值观为标准的，而价值观是由一定事实因素决定的

因此，正常情况下，特定的物质和精神生活条件下共同的社会实践，总是能使一个社会或时代形成某种社会绝大多数成员自觉认同的核心价值观

二、法的价值释义

目的价值

又称对象价值、外在价值 ，是用法的价值来指称法律在其发挥社会作用过程中，能够保护和促进那些值得期冀的美好的事物 ，构成法律追求的理想和目标

如人权、秩序、自由、正义、效率，在现代社会是备受关注的基本价值，它们都需要用法律的方式来维护和促进

形式价值

又称内在价值，是用法的价值来指称法律自身应当具有的值得追求的品质和属性 ， 法律的这些品质并不是法律追求的社会理想，而是法律自身在形式上应当具备的优良品质

如法律应当逻辑严谨、简明扼要、明确易懂

评价标准

用法律价值来指在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则，在英语、法语等语言中，价值具有名词、动词两种词性，当动词使用时意思是评价（value n.价值；v.评价）

因此，在许多场合，讨论法的价值就是在讨论法律评价的标准问题

第二节：法的价值体系

一、法的价值体系释义

概念

法的价值体系指一组由法的相关价值所构成的系统

具有三个基本特征 （熟猪🐷蹄 属主体）

从价值属性上（法的属性）

法的价值体系是一组由法律意义上的价值组成的系统

换言之，不是所有价值都是法的价值体系的组成部分（如爱情、友谊），只有是具有法律意义的价值，才能够被纳入法的价值体系

从价值主体上（阶级性）

法的价值是由统治阶级所持有的价值组成的系统

法的价值是群体现象，而不是个体现象

法的价值是占统治地位的价值理念的权威表达

是通过国家立法权行使建立起来的，并通过国家强制力保障的价值体系

因此，在阶级社会，法的价值不可避免地带有阶级性

从价值体系结构上（体系性：对应概念）

法的价值具有三种基本含义，因此法的价值体系也包含相对应的三个子系统

目的价值系统

目的价值系统在整个法的价值体系中占基础地位，它是法所要达到的目的，反映着法律制度所追求的社会理想

形式价值系统

形式价值系统是保障目的价值能够有效实现的必要条件

离开形式价值的保障，目的价值能否实现就要完全受到偶然性因素的影响

评价标准系统

评价标准系统是用来证成目的价值的标准，也是用以评价形式价值的尺度

以法的目的价值为基础，法的目的价值、形式价值、评价标准之间相互依存、不可分离。失去任何一方，都会导致法的价值体系的瘫痪

二、法的目的价值体系

概念

法的目的价值构成了法律所追求的社会目的 ，反映着法律制定和实施的宗旨，是关于社会关系的理想状态的权威性蓝图，是关于权利义务分配格局的权威性宣告

特性（多时）

多元性

凡是可以借助于法律上的权利义务加以保护和促进的美好事物，都可以被视为法的目的价值（如公平、正义、安全、自由等），因而目的价值无法被全部归纳列举

法的价值的多元性，是与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起的

时代性

一定价值观念的形成依赖特定的物质和精神生活条件

在历史演进过程中，由于社会生活条件的发展变化，不同时代的社会价值观是不可能完全一致的，因此，反映在法律层面的法的目的价值也会呈现一定时代特征

如我国古代的纲常礼教是法的目的价值

自由平等等则成为现代社会的重要目的价值

可以说，法律进步的最明显标志，就是其目的价值顺应时代发展而不断发展调整

目的价值与形式价值、评价标准的关系

一致性

法的目的价值是整个法的价值体系的基础，但通常它与法的形式价值和评价标准之间没有绝对界限，三者有时彼此交织

区别

不过，法的目的价值最集中体现着法律制度本质性规定，因此总是居于主导地位，形式价值和评价标准都是为一定的目的价值服务的 ，离开目的价值 ，形式价值和评价标准都不可能具有独立存在意义，因为它们没有了价值倾向

耶林：创造法律者，不是概念，而是利益和目的

只有在法的目的价值这一基础上，法的目的价值、形式价值和评价标准才得到统一和协调

意义（目的价值与社会秩序的关系）

对于社会秩序而言，法的目的价值具有无以复加的重要意义。社会是人类生活的共同体，如果人们在目的价值领域不能达成最低限度共识，秩序的形成和维系就不可想象。这种意义上，可以把法律理解为对社会最低限度价值共识的权威性表达

三、法的形式价值体系

概念

法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质

尽管形式价值不直接反映法的目的，但它们构成良法在形式上所必须具备的特殊品质，这些品质被认为是值得追求的，因而也具有重要价值

内容

如公开性，不应诡秘难知

稳定性，不应朝令夕改

连续性，不应陡然巨变

严谨性，不应破绽百出

灵活性，不应过于僵化

实用性，不应华而不实

明确性，不应含混不清

简练性，不应冗长繁琐

在法治社会中的重要内容（特征）（拳谱顽童 权普完统）

权威性

任何人都必须无条件服从法律，法律尊严神圣不可侵犯

普遍性

用一般性规则调整所有人的行为，不因人设法

完备性

实现有法可依，消除法律在其调整空间内的空白和漏洞

统一性

保持法律制度本身和谐一致，消除矛盾冲突

与目的价值的关系

对于目的价值的实现，形式价值具有无以复加的重要性

如果一种法律不具备形式上的优良品质，它就不是良法，即使其追求好的目的，也必然难以实现

四、评价标准

概念

即在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则

作用

价值确认

即按照一定标准确认什么样的追求是正当的、符合法律理想的，进而是值得法律保护和促进的

同时，也是确认什么样的追求是不正当的，是应被法律禁止的

确定价值位阶

由于各种法的价值的实现需要一定的资源和机会，而资源和机会是有限的，所以有必要对法的诸多价值按照一定位阶顺序进行排列组合

当低位阶价值与高位阶价值发生冲突时，高位阶价值就会被优先考虑

评价标准或原则

实质性标准（生人）

生产力标准

马克思认为

生产力是一切社会生活的物质前提，生产力与生产关系共同构成社会经济基础 ，生产力和生产关系、经济基础和上层建筑相互作用，支配着整个社会的发展进程

解放发展生产力是社会主义的本质要求

理论和实践告诉我们，在对法律现象进行评价时，必须坚持生产力发展标准，根据其是否有利于生产力发展，是否有利于综合国力提高，是否有利于人民生活条件改善，来进行评价（三个有利于）

人道主义标准

核心含义是以人为本，一切政治社会活动，只有它有利于人类发展时，才是有价值的，以任何借口践踏人权的行为，都不能被法治社会所允许

我国法律对社会弱势群体的特殊保护，体现这一原则内涵

程序性标准（先例 现历）

现实主义原则

对法律现象进行评价必须从社会实际出发，法律评价的标准也必须随社会需要变化而调整充实

如果法律评价的标准

脱离社会实际，无视现实国情，就会欲速则不达，使社会付出不必要代价

落后于社会实际，则会阻碍法治与社会的进步发展

历史主义原则

对历史上的法律现象进行评价时，必须持历史主义视角，要站在历史发生时的历史眼光看待历史，而不是用现在的眼光看待历史

第三节：法的价值的冲突与整合

一、法的价值的冲突

法的价值的关系

无涉状态（无关）

两种价值之间不存在直接关联，既没有正相关关系，也没负相关关系

耦合状态（正相关）

两种价值之间存在正相关关系，两者间任意一方的增减都意味着另一方的增减

竞合状态（负相关）

两种价值之间存在负相关关系，两者交集在一个点上相互竞争、此消彼长

法的不同价值在特定场合处于竞合状态时，法的价值冲突就出现了

法的价值冲突

表现

既可能发生在目的价值层面，也可能发生在形式价值层面

目的价值冲突

是法的价值的主要冲突，也是更不易于解决的冲突

如公平与效率的冲突、自由与秩序的冲突

形式价值冲突

如法的确定性与灵活性的冲突

原因

人类生活本身的特殊性导致价值冲突的必然性

人类生活需求的多样性和人类社会资源的有限性，决定价值冲突成为必然

休谟：正义只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然为满足人类需要所准备的稀少的资源供应

人类生活的目标是多样的，与此相适应，法律所追求的价值也是多元化的

而社会实现这些目标的资源和机会是有限的。因此，当稀缺的资源与机会不足以实现全部价值追求时，价值冲突就出现了

人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为复杂和常见

由于人们价值偏好不同，会导致不同种类的法的价值的冲突

由于利益分化的作用，不同利益主体之间可能在同一利益上发生竞争（如提高关税会使国内制造商获得更多财产利益，而会使进口商财产利益减损）

此外，社会变迁、制度改革以及立法政策等因素，都会引起法的价值的冲突

二、法的价值的整合（价值冲突的解决）

原因

为了把法的价值冲突控制在法律秩序允许的范围内

为了降低冲突频率和强度

概念

法的价值整合（童打工 统大共）

是一个对各种具体价值目标加以统筹协调的过程

是一个谋求价值总量最大化的过程

是一个通过公共理性来构建社会共识的过程

这个过程从法的制定，到法的实施的各个阶段都有所体现

体现（三种程序）

立法程序整合

指立法机关从立法层面对法的价值的整合，是法的整合的初始阶段

特点（哄唧唧）

宏观性

立法阶段的整合不涉及具体个案，而是在具有普遍意义的价值目标之间建立逻辑基础，使之成为有机整体

基础性

指立法者对各种价值的统筹协调过程，为之后的价值整合奠定基础，决定后续价值走向

机动空间较大

立法者对法的价值的安排尽管也需要受到上位法、法的连续性、社会情势等的制约，但其灵活操作的机动空间一般远大于法律适用者

行政程序、司法程序整合

指行政、司法实践中对法的价值的整合

受法治原则限定，行政行为和司法行为必须依照法律进行，受法律指引和约束

但其在法律整合方面也存在一定主动性

在行政拘束和司法拘束行为领域

行政权与司法权把立法所整合的一般价值适用于具体个案

在行政裁量和司法裁量行为领域

行政权与司法权具有二次价值整合功能

遵循原则 （兼顾权威 兼顾权维）

兼顾协调原则

原因

所有价值目标都是值得追求和珍视的，即使其发生冲突，也应最大限度协调它们之间的关系，尽可能避免价值冲突应是首位选择

要求

在价值整合中应当优先采取兼顾协调立场来处理各价值目标的关系

法益权衡原则 （比例原则）

价值整合过程中，总会出现价值相互冲突而无法协调情况，这时，采取兼顾协调立场已不可能，应当有所取舍

应当以两善相权取其重的标准决定取舍

维护法律安定性原则

原因

法治社会的特点是通过法律实现公平正义、安定团结。因此，确保法律本身安定性成为现代法治社会特别重要甚至头等价值

如果为了维护某个具体价值动辄损害法律安定性，那法治就成了无意义的目标。因此，维护法律安定性在法的价值整合领域，显得十分必要

第四节：社会主义法治的核心价值

背景

中共十八大以来，以习近平同志为核心的党中央提出全面推进依法治国，创造性地发展了中国特色社会主义法治体系，其中，有关社会主义法治核心价值的理论成为中国特色社会主义法治理论的重要组成部分，成为中国特色社会主义法治核心价值的理论表达

中国共产党提出：法律是治国之重器，良法是善治之前提

这是对中国特色社会主义法治作为形式法治与实质法治相统一的法治模式的精辟定型

良法

法律制定得良好

是法的形式价值体系的具体体现

也是形式法治的基本要求

法律确定的行为标准适度、可适用，权利、义务、权力、责任对等

法律公开透明、标准统一、连续稳定、普遍适用；法律与法律、法律部门与法律部门、实体法与程序法协调一致

法律体现社会主义良善价值

是法的目的价值体系的具体内容

也是实质法治的基本要求

法律应符合客观规律

与作为法律调整对象存在的各种客观规律保持一致

法律实施得良好

不仅全民自觉守法，国家机关也尊重宪法、严格守法、公正司法

是不是良法善治，关键要看法治体系、国家治理体系贯通什么样的价值观

中国特色社会主义法治强调以下核心价值（人公全人）

一、以人民为中心

即以人民为主体，亦即法治为民。这是社会主义法治最核心价值，是中国特色社会主义法治价值体系的基石

坚持法治的人民主体价值，就是要

对法治的总要求角度

坚持法治依靠人民、为了人民、造福人民、保护人民

把实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益作为法治建设的根本目的

把体现人民意志利益作为法治建设的出发点和落脚点

对法治具体工作要求角度

要在依法治国全过程坚持以人民为中心的工作导向

要坚持民主立法原则，使每一项立法都反映人民意志、体现人民利益、得到人民拥护

要坚持执法司法为人民，依靠人民推进公正执法司法，通过公正执法司法维护人民权益

人民权利角度

保证人民在党的领导下，以各种途径参与管理国家社会事务

保护人民依法享有广泛权利自由、承担应尽义务

以法治激励人民积极性、主动性，增强社会发展活力

对法律要求角度

要弘扬人民权益靠法律保障、法律权威靠人民维护的社会主义法治精神

增强全社会学法尊法守法用法的自觉意识

二、以公平正义为生命线

习近平指出：公正是法治的生命线。公平正义是党追求的一个非常崇高的价值，全心全意为人民服务的宗旨决定了我们必须追求公平正义，保护人民利益、伸张正义。全面依法治国，必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行

体现

公平正义的价值在立法层面主要体现为权利平等、机会平等、规则平等

在法律实施层面体现为法律面前人人平等

平等更是社会主义法律的基本属性，是社会主义法治的基本要求

三、以全人类共同价值为依归

除了以人民为中心和坚持公平正义以外，中国特色社会主义法治理论还融通了人类社会共同价值 ，主张在文明互鉴基础上形成人类社会的共同价值

以和平、发展、公平、正义、民主、自由为主要内容的全人类共同价值观的提出，使我国站在了国际社会价值和道德的制高点

以人民为中心为基石，以公平正义为核心的社会主义法治价值体系的建构，以“和平发展公平正义民主自由”为主要内容的全人类共同价值的提出，增进了法治领域的价值共识，释放出推动法治文明发展的巨大动力，成为我国社会主义法治强调的核心价值

第二十一章：法的基本价值

第一节：法与秩序

秩序是保障自由和安全的必备要素

一、秩序释义

秩序的含义

秩序往往意指在自然进行和社会进程中都存在某种程度的一致性、连续性、确定性

秩序指事物存在的一种有规则的关系状态

在一个系统中，各个组成要素总是能表现出一种恒定的规律性和协调性的状态

自然界和人类社会中存在的内在规律是秩序的本质

社会秩序观

等级结构秩序观

曾被奴隶主阶级和封建主阶级所极力推崇

是把人分成不同等级，各等级之间不得僭越，任何不得破坏这种秩序的秩序

主要目的在于维护贵族特权地位，控制社会流动

核心内容是维护剥削阶级统治，最大限度维护统治阶级根本利益

自由平等秩序观

曾在资产阶级上升期被资产阶级追求

是从个人权利出发，使自由平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序

体现了当时资产阶级保护自由竞争、反对政府干预、消除专制势力的愿望

对资本主义发展起到巨大推动作用

社会本位秩序观

资本主义进入垄断期后，社会矛盾加剧，自由平等秩序观破绽越来越大，资产阶级秩序观开始从个人角度转向社会角度

强调社会统治、个人与社会的和谐

资产阶级意在通过此秩序减少减少社会冲突，使社会成员最大限度利用资源，从而保障资产阶级统治

历史唯物主义秩序观

秩序的性质取决于生产方式的性质

不同社会有不同秩序，从根本上说，秩序是摆脱偶然性和随意性的社会生产方式形式

秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性（为什么会存在有法律却无秩序的状态）

直接意义上，社会秩序的有效取决于现行国家机构体系和法律规范体系的有效运作

根本意义上，社会秩序的存在以现行生产关系是否具有历史合理性为决定性条件

如果一国现行生产关系不具有历史合理性，即使其具有法律可能也是无序的

阶级社会的秩序首先是统治阶级的秩序

真正自由平等的秩序，只有在消灭私有制、消灭剥削阶级后才能真正建立起来

无序

秩序相对的是无序

无序状态出现时，关系不再稳定，结构不再清晰，偶然性因素不断干扰人们正常生活，从而使人们之间信任减少、不安全感增加

因此，秩序的存在对于人类生产生活是必要的，没有秩序，人类的公共性活动就不可能正常进行。对于任何国家而言，国家治理第一位目的都是建立稳定有序的秩序

为了保护正常秩序，人类必须采取措施消除无序或预防无序状态发生

文明社会中，法律是消除预防无序状态的首要制度手段

二、法对秩序的维护作用（姐全景设计 阶权经社际）

维护阶级统治秩序

原因

在阶级社会中，最根本的冲突是阶级冲突，法作为统治阶级管理国家的重要手段，对于缓解阶级冲突，稳定阶级统治秩序起着不可替代的作用

表现

它使阶级统治合法化

一方面，法控制着社会各个角落，使统治阶级的利益得到最大化实现

另一方面，法把阶级冲突控制在统治秩序允许的范围内，从而保证阶级统治能有序进行

维护权力运行秩序

原因

权力指个人、集团或国家不考虑他人意见而贯彻自己意志，以控制或影响他人行为的能力

权力的运行既可能给社会带来利益，也可能带来损害。而无秩序的权力运行对他人和社会造成的危害非常巨大

因此建立和维护权力运行秩序不可忽视，法律在这过程中起到重要作用

维护经济秩序

原因

市场经济时期，生产力飞速发展，经济形态日益复杂，经济秩序对法的依赖性前所未有地增强

表现

法对经济秩序的维护表现为使经济活动摆脱偶然性而获得稳定性和连续性

商品经济社会，维护经济秩序的立法主要内容（老子全控 劳资权控）

保障劳动者生存条件

对经济主体资格加以规范

保护财产所有权

调控经济活动

以禁止性法律严禁经济活动中偏离正常秩序的行为

将经济宏观调控手段纳入法律体系，对社会经济活动进行更有效调节

维护社会生活秩序

原因

稳定的社会秩序为人类其他一切活动提供条件和基础

表现（接吻安全 界文安全）

确定权利界限，避免纠纷

资源的有限性和人类欲望的无限性之间的矛盾是纠纷冲突的重要原因，法律则通过确定权利的界限，将有限资源按一定标准在社会成员中分配，以定纷止争

形式

法律直接设定权利义务，并规定其明确内容

法律只提供依据或规定某些标准，由当事人自行设定权利义务，并规定内容

法律设立解释制度，对一些模糊的权利义务规定，可以依据一定法律原则加以解释

以文明手段解决纠纷

法的秩序的建立需要人们承认法律权威并正确认识法律，但这些条件在任何社会都是不充足的，冲突难以避免，社会秩序的建立还必须辅以解决纠纷手段

法则是文明社会里和平解决纠纷、避免冲突对抗的最重要手段

对社会基本安全加以特殊维护

人身安全、财产安全、公共安全、国家安全等属于社会基本安全，是人类社会正常运行的基本条件

此条件如果不能维持，社会稳定性将被打破，社会秩序将不复存在

建立和维护国际政治新秩序

背景

随着全球化发展，世界上大多数国家提出建立公正合理的国际政治经济新秩序的要求

作用

在建立和维护国际政治经济新秩序中，法律往往

既是最具权威效力的关于建立新秩序的制度表达；又是对侵害新秩序行为的有效障碍排除机制

既是各国在国际社会中沟通交流的基本途径；又是各国在这种沟通中达成的最低限度共识的基本形式

第二节：法与自由

自由是人成其为人的基石

一、自由的释义

自由的含义

哲学

对客观规律的认识和支配

政治学与社会学

人与社会的关系的一种状态，免于他人压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为

法学

人的行为与法律的关系，自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为

孟德斯鸠：自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不在自由了，因为其他人也同样会有这个权利

自由对人的价值

自由是人的属性，是人的主体性的表现。没有自由，人就不是主体

卢梭：放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务

如果人在与自然的关系上没有自由，就只能像动物一样消极地适应自然

如果人在社会中没有自由，即意味着受到享受自由者的统治，他就处于一种受奴役的状态

自由是人的自我意识的现实化

人都拥有生存和发展的自我意识，人在生存发展中离不开主观能动性的发挥。人的自由，从一定意义上讲，正是人的自我意识的现实化，是人发挥主观能动性的表现

自由是人类发展的助动力

人对自由的追求，以及社会自由程度的提高，既是人类发展的表征，也是人类向新的自由迈进的保证

自由是人们奋进的动力和目标之一，人类以追求更高自由为目标不断超越过去、开创未来

二、法对自由的保障作用

法典是人民自由的圣经

自由需要法的保障

原因

自由需要法的保障，因为对自由构成妨碍的情况需要法的排除

洛克：在一个正义的法律所必须考虑的人的需要中，自由占有一个重要位置

只有在法律保障下，自由才可能是稳定的现实的

法对自由保障的体现

自由需要法律排除人们之间的强制和侵害

社会中，由于主体利益多元，人们难免会发生矛盾冲突，难免会出现人对人的强制和压迫

因此人们需要法律以其特有的规范力和强制力，确认每个人的自由活动范围，排除人们之间的强制侵害

自由需要法律排除主体自身对权利的滥用

对每个人自由的威胁不仅来自于他人的强制和侵害，也来源于主体自身对权利的滥用。没有法律限制，主体滥用权利同样会对自己的自由造成损害

法律保障自由的一般方式（权义责任救济）

以权利义务方式设定自由的范围及其实现方式

实质是将自由法律化为法律自由

法律规范社会活动的基本方式就是通过设定权利义务，为每个人及社会活动提供基本方案。这些设定为社会活动提供基本方案，为自由的享有提供了前提与保障

将责任与自由联接

社会生活中，自由很可能被滥用，并损害他人自由

法律防止和补救这种可能性的重要手段就是设定法律责任，责任作为一种实体法保护手段，随着国家实施的法律制裁而得以实现，以此向社会表明滥用自由将承担不利后果

以国家权力为后盾通过正当程序提供救济

当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后，即意味着国家承担着保护责任，当这种权利受到侵害时，国家有义务提供救济并追究违法者责任

法律保障自由的原则 （技校工兵 积消公并）

积极自由保障原则（作为的自由的保障）

积极自由即去做某事的自由，积极自由的保障指为了保障主体某些自由而对其进行的必要干预

基本内容

形式上限制了主体一定自由，实质上是为了保证主体更大的自由（如要求驾驶员系安全带）

积极自由保障原则不意味着广泛任意的干预，这种干预仍是有限的

消极自由保障原则（不被干预自由的保障）

消极自由意味着从束缚中解脱出来，不被干预、控制的状态。实现的条件就是没有外界的干预和控制

基本内容

排除对主体的干预

但是，这种排除仍是有限的

法律应当保持对主体行为最大的不干预

仅当主体行为损害他人或社会利益时，对其作出干预

公益干预原则

含义

随着社会发展，公共利益变得更清晰，公共利益变成个人自由的条件，公共利益受损，则每个人的利益都将受损

为了保护公共利益或促进重要公共福利，可以对个人利益进行干预

内容

当个人自由侵害公共自由 或妨碍重要公共福利发展时，可以对个人自由施加干预

但存在政府滥用权力侵犯个人自由的危险，因此有两个重要前提条件

证明干预的依据确是公共利益

证明对自由的干预是最后不可替代的选择

个人自由并存原则

法所确认的自由应当是社会全部成员的自由，每一社会成员的自由应当是并存的，这意味着要保证每个人享有同样的自由，并且彼此之间应互不冲突

因此，法律在权利义务设置上，应当保证每一社会成员平等享有相同权利，同时合理确定权利的边界防止冲突出现

第三节：法与效率

一、效率释义

效率的含义

概念

从一个给定的投入量中获得最大资源产出

以最小资源消耗获得同样多效果

以同样资源消耗获得最大效果

社会有效率，即

一个社会能够以同样的投入获得更多的财富和价值

一个社会能够资源优化配置

根据预期目的对社会资源配置和利用的结果作出的社会评价

适用范围

资源配置上的效率

要求

要求优化资源配置，促进资源低效率利用向高效率利用转变

任何资源都要按照价值极大化原则进行配置

收入分配上的效率

原因

人们生产物质生活资料的过程是彼此协同互动的，这就必然发生如何对合作劳动成果进行分配的问题

要求

在对劳动成果进行分配时，必须考虑以什么方式分配才有利于调动生产者劳动积极性，有利于使分配本身成为扩大再生产的调整机制

特定资源配置和利用上的效率

许多特定资源（如法律资源、政治资源）的配置存在效率的问题，可称为特定指向的效率概念

法律资源

指一切可以由法律界定和配置，具有法律意义和社会意义的价值物（如权利、权力、法律程序等，其中权力与权利是最重要的法律资源）

法律资源配置上的效率原则

意味着：在整个法律价值体系中，效率处于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准

制度表现

法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值，来决定法律资源的社会配置

权利义务具体设定的落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置

权利、权力的初始界定不是恒定的，法律允许其其让渡和流通，即从低效率利用转向高效率利用，以减少法律资源可能的浪费

效率与公平

效率与公平是既适应又矛盾的社会价值

适应性

只有以效率为原则配置社会资源，促进社会总体经济增长，才有可能实现更高层次的公平

矛盾性

而如果把效率绝对化，不考虑公平，则可能导致收入悬殊、贫富分化，影响甚至从根本上损害效率

要求

在效率与公平之间，我们要尽可能扩大其适应性，缩小其矛盾性。这在良好的制度之下，是可能做到的

以制度协调效率与公平的可能性在于

在良好的社会制度下，效率与公平本质上是统一的

统一的基础在于

效率属于经济范畴

公平属于伦理范畴

作为伦理范畴的公平应当服务于作为经济范畴的效率

统一的标志在于

只有大力发展生产力、增加社会财富总量，才可能创造出公平与效率兼顾的物质基础，实现更高层次公平，即共同富裕

正确的效率观还有深层次的含义，即根据预期目的对社会资源的配置和利用的结果作出评价

如果社会资源的配置和利用使社会上越来越多的人的情况得到改善，就意味着效率提高了

这种效率观已经包含着公平的价值，是伦理与功利的统一，是经济效益与社会效益的统一

效率是以自由而公平的竞争为前提的

自由条件

市场经济条件下，只有赋予主体尽可能多的追求利益的自由空间，才能激发主体积极性，才能保证资源利用效率

公平条件

市场经济条件下，只有主体之间以平等资格在平等状态下公平竞争，才能激发和保证持续的效率

社会主义社会理应在处理效率与公平的关系上成为成功的典范（我国）

新中国成立初期

党和国家高度重视社会主义公平问题，强调社会主义相较于资本主义的优势就是能防止和消除两极分化、贫富对立

改革开放以来

针对平均主义导致的效率低下、普遍贫穷问题，党和国家提出效率优先、兼顾公平原则，强调在发展基础上实现共同富裕

有利于调动广大劳动人民群众生产积极性，极大提高社会生产效率，推动新时期我国经济快速发展

20世纪末特别进入21世纪以来

随着改革开放政策的推进，我国社会贫富差距、分配不公问题日益突出

党和国家适时调整政策

提出注重社会公平、合理调整国民收入格局

强调要把社会公平放在更重要地位

提出初分配和再分配都要处理好公平与效率的关系，再分配更加注重公平原则

十八大以来，党和国家针对我国经济社会发展中的主要矛盾，进一步调整公平与效率处理原则

由此可见，社会主义中国在处理公平与效率的关系问题上，不断与时俱进、适应现实情况，努力追求公平与效率的协调

二、法对效率的促进作用

原因

既然效率是社会发展的基本价值目标，而且效率受到社会制度的重要影响，而法律作为现代人类社会制度中最重要的制度之一，那么法律对于人们重要的作用之一就是，应当以其特有的权威性的权利义务分配方式，实现效率最大化

法律应当怎样促进效率

权利层面 （人颤栗 人产利）

人权

通过确认和维护人权，调动生产者积极性，促进生产力进步

效率在根本上就是生产力的进步，而生产力的进步不能没有对人权的保障

只有充分保障公民基本权利，使人民群众清楚意识自己在国家社会生活中的主体地位，才能满腔热情地去学习和工作，创造出人类前所未有的物质文明

产权

确认和保护产权关系，鼓励人们以收益为目的的占有、使用、处分财产

产权关系的明确是有效利用资源的前提。人们只有获得了对资源的所有权和使用权，排除他人侵害，财产所有者才有信心投入资源、发展生产

法在确认财产权的同时，还要构建财产权的有效利用机制，以促进资源有效利用

利益（权利和利益的关系）

法律承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为利益而奋斗

利益，就是人们企求满足的一种要求。追求利益是人类最一般的行为规律，是一切创造性活动的动力源泉。因此，承认保护利益，并使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内追求利益，就成为人类需要法律的重要理由

同时，人们在追求利益的过程中必然会产生对立和摩擦，因此，法在保护人们物质利益的同时，还要通过权利义务划分，协调好各种利益冲突，以把对立和摩擦减少到最低限度

法的整个运行过程实际上就是确认利益，并通过设定权利义务对其进行调整的过程

制度层面（经济课本 经济科本）

经济体制

创造最有效率的经济运行模式，使之更有效推动社会生产力发展

当代社会而言，最佳模式是市场经济模式

市场把生产者和经营者置于自由竞争的境地，使资源能够从低效率利用向高效率利用流转

宏观调控使市场竞争摆脱无序和盲目，减少资源浪费现象

科技

科学技术是第一生产力，要解放发展生产力，提高生产效率，必须首先解放发展科学技术

法在这方面的作用主要是

把科学成果确认为知识产权进行保护

使智慧的火焰加上利益的燃料，推动人们进行创造性活动

组织协调科学技术发展

明确科学技术在国家社会经济发展中的地位

完善科技奖励制度

以推动科技成果向现实生产力的转化

成本

实施制度创新，减少交易费用

交易费用指生产以外的所有费用

包括信息费用、保护产权费用、执行合约费用、监督违约行为费用、风险费用等

法律，特别是民商法、经济法、知识产权法等，为经济主体设定最有效率的交易模式，保证人们以最安全、高效方式，达到预期经济目的

第四节：法与正义

包含平等而不限于平等

一、正义释义

正义的含义

文义

公正、公平、公道

公者，心之平也；正者，理之得也

定义

意味着各得其所

正义就在于根据每个人的品质、才能、贡献分配财富、权利，使人各得其所

意味着一种对等的回报

己所不欲，勿施于人

一个以某一种方式对待别人的人，不能认为别人在同样情况下以同一种方式对待他是不公正的

指一种形式上的平等

指某种自然的从而也是理想的关系

指法治或合法性

正义观念的核心是消除任意性，特别是消除任意权，因此合法性的发展就具有极大重要性

指一种公正的体制

庞德：正义不是指个人的德行，也不是指人们的理想关系，他意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，使人类尽可能在最少阻碍和浪费的条件下得到满足

正义的底线

正义有各种各样的定义，正义在不同时空也会改变其内容。但正义也有其不变的内容，即正义有一个底线，这个底线是文明的人类社会所共同具有的价值标准

本书认为，现代社会的基本底线应当建立在尊重人的尊严之上，基本内容是人权

正义的种类

主体角度

个人正义

指个人在处理与他人关系中，应公平对待他人的行为准则

社会正义

指社会基本制度的合理性和公正性

正义发生和实践的领域的角度

道德正义

法律正义

经济正义

政治正义

全球正义

转型正义

指转型国家针对过去政府侵害人权行为进行真相调查，对受害者给予补偿甚至给予加害者惩罚的制度性反思

正义与主体利益关系角度

实质正义

涉及制定什么样的规则来分配社会资源问题

在法律中，是法律制定的正义

形式正义

涉及如何实施这些规则以及规则被违反如何处置的问题

在法律中，是法律执行和适用的正义

二、法对正义的实现作用（原因层面：正义的重要性）（粉丝赦过）

耶林：正义环绕着法权，她一手提着天平，一次衡量法权；一手握有干戈，用之去维护法权

法促进和保障分配正义

原因

人类社会天然存在着利益一致与利益冲突。因此，每个社会都需要一套原则指导分配利益和负担，这套原则就是正义原则

表现

法律把正义原则具体化为权利义务，从而对利益和负担进行公正、权威的分配。因此，法律促进和保障分配正义，在法律层面主要表现为权利公平

权利公平内涵

权利主体平等

排除所有附加条件的限制，公民皆为权利主体，谁都不能被排除在主体之外

享有权利，特别是基本权利的平等

基本权利层面，不允许任何组织或个人享有超越宪法法律的特权

权利保护和权利救济平等

任何的权利在遭受侵害时，应当获得平等的法律保护和救济

法促进和保障司法正义

原因

社会生活中的各种冲突，若想实现公平理性解决，主要是通过司法途径

司法是维护社会公平的最后一道防线，司法公正是社会的底线 ，司法公正是司法公信力和国家公信力的基础

表现（司法制度） （读公这支撑中）

独立公正司法

审判公开

权责统一

权力制约

尊重程序

裁判终局

法促进和保障社会正义

社会正义

指社会体制的正义，包括设定权利义务的各种法律制度

内涵

实体正义：社会各种资源、利益以及负担分配的正义

形式正义：社会冲突解决的正义

表现 （分产能弱 分餐能弱）

由法律分配各种资源和负担 ，提高它的确定性和规范性 ，以防止权力对资源的垄断和无理分配

法律保障公民公平参与社会竞争 ，为每个公民进步发展提供公平机会

法律保障公民有能力参与社会竞争 ，特别是保障公民平等享有教育资源

法律为社会弱势群体提供必要社会保障

法促进和保障国际正义 （惩处罪犯 程处罪分）

为国际主体交往提供正当程序，促进国际争端和平解决

促进国家之间平等相处，反对霸权主义

制止国际犯罪行为

为国际资源合理分配提供规范保障

第二十二章：法与人权

第一节：人权的概念

一、人权的含义

含义

是人的价值的社会承认，是人区别于动物的标准

内涵

人的权利

人作为人的权利

使人成其为人的权利

使人成为有尊严的人的权利

形态

不是所有被人享有的权利都是人权，也不是尚未被人享有的权利就不是人权

应有人权

法定人权

实有人权

这三者的比例关系反映一国人权实际状况

历史时期

观念时期

在产生公权力时就已经产生了

制度时期

产生于资产阶级国家建立之后

一部分被认为先于国家的权利，仍被称为人权

另一部分被认为后于国家的权利，被称为公民权

法律意义上的人权，以公民的基本权利在宪法上表现

基本权利

指关于人的先天既存和后天能够实现的价值的法律承认

特性

母体性

基本权利在整个权利系统中起着中轴作用，权利的丰富以基本权利的轴心为起始

不可或缺性

人之所以成其为人，就在于人是把生命与权利融为一体的动物。没有基本权利，人就不再是人

只有摆脱他人奴役的人，才称得上社会化的人，基本权利是表明一个人不依附他人而与他人具有同等尊严和人格的权利

它是人被社会用制度普遍认可的区别于动物的标准，对每个人都是不可或缺的

宪法展示权利的方式下，基本权利可分为两种

宣言的权利

包含的权利

包含的权利就是从宣言的权利中推导出来的权利

基本权利与其他权利的关系，如同宪法与其他法律的关系。在把宪法当作母法时，基本权利就是母权利

普遍性

现代文明国家虽然社会制度、文化背景不同，但在人权内容的肯定上却有共同性

不管国家制度有多大的本质不同，社会是由人构成的这一点是相同的，以人构成的社会总能找到如何对待人的共同标准

法律的继承性和互融性，在观念上的原因就是在于人所需要的对人价值一视同仁的标准

如今，人权共性已经是扎根于世界所有民族意识中的共同精神

稳定性

绝大多数基本权利是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权

基本权利与人身相随，在人生整个旅程中是稳定不变的

法律可以剥夺人的生命，但不能剥夺人的尊严

对他人尊严造成危害的人，不因自己行为的犯罪性而失去尊严

另一方面，对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权利有效

基本权利是修宪权和立法权的界限，宪法的刚性主要通过基本权利的稳定性来体现

不可取代性（针对国家）

每一项基本权利都代表着人参与社会生活的一个方面，将人从任何一种社会关系中隔离出去，都意味着人的不完整

用一项基本权利取代另一项基本权利，等于宣告人在被取代基本权利所联系着的社会关系领域主体地位的消灭

基本权利是构成一人所享有的全部权利的基石，在任何领域抽掉了它，整个权利的大厦都将倾倒

不可转让性（针对个人）

人进入社会不是自己选择的结果，集中表现人的社会性的基本权利也就难以成为个人处理的对象

基本权利是按人格分配的，即使一人的基本权利转让于另一人，另一人也无法获得法律承认的双份基本权利（如选举权可以代为行使，但却不能说代为投票人享有两个选举权）

要求

公民在基本权利面前约束自己的行为，通过自律珍惜基本权利

公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借给他人

综上所述，所谓基本权利，就是那些对于人和公民不可或缺的、不可取代的、不可转让的、持久稳定的、具有母体性与普遍性的权利。法律意义上的人权就是宪法保障的基本权利

二、人权的价值

人权是人的利益的度量分界（对个人）

人权的本质属性首先表现为利益，人权是人实现利益最可靠的手段

人权对利益有两个方面道德要求，即利己和无害于人，人权的无害性是相关利益必须遵守的度量分界

人权是人与人和谐相处的共同尺度（对社会）

创造和谐是人权的内在要求，和谐社会以需要存在稳定的秩序，人权有建立秩序的功能

人权的政治表现是民主，法律表现是法治。民主、法治即政治、社会关系的秩序化

人权是人关于公共权力评价的道德标准（对国家）

人权无害于人的道德标准，亦即公权力善待于人的道德要求，公权力如果为人权而设，便可以避免恶政

三、中国特色社会主义人权思想

中国特色社会主义人权思想是马克思主义人权观中国化的时代产物，是对西方人权价值进行扬弃的必然结果，是当代中国人权建设的根本指南

内容和特征（8）（道友祝融 终极爆发 道有主容 重基保发）

人权道路独特性

我国坚持把人权普遍性与中国实际相结合，走出了一条适合中国国情的人权发展道路

受制于特定国情，人权文化是多元的，不能抽象评价人权好坏，借人权干涉他国内政

人权享有普遍性

人权为全体人民普遍享有

人权资格遍及所有人，由全体人民共享

反对一切形式的歧视、特权

同时，我国还十分重视在发展中改善民生，为社会弱势群体提供特别的人权保护

人权主体复合性

我国的人权主体是个人与集体的复合体

因为人既是个体的存在，又存在于社会关系之中

个人是人权的主体，个人组成的民族、国家也是人权的主体

只有国家富强，个人的人权才能得到充分享受

当然，集体人权最重要落实到集体中的每一个个人身上

人权内容广泛性

我国主张全方位依法保障全体公民的人权

保证人身权、财产权、政治权利等各项权利不受侵犯

又要保证经济、文化、社会等各方面权利得到落实

还要在生态文明建设中实现环境权利

人权重心现实性

人权受现实经济文化社会条件制约，人权建设应当坚持从实际出发原则，充分回应国际国内重大现实社会问题

在全面保障人权的同时，强调现实的生存权和发展权是首要的基本人权

强调人权的实现依靠发展，发展是解决一切现实问题的关键

人权基点人民性

人是人权的立足点和出发点，尊重人格、体恤人情、弘扬人道、实现人权，无不彰显人的价值

我国在继承和发展以人为本优秀传统文化前提下，坚持人民主体地位，切实保障和充分实现人民的权利和自由

人权保障有效性

有效的人权保障必须靠强有力的制度安排和落到实处的具体行动

我国构建起一套以宪法为核心，由法律、政策、规划、行动计划、实施方案组成的人权保障体系，为人权提供保障，确保人权得到贯彻落实

人权发展包容性

中国不仅积极促进本国人民人权实现，而且提出构建人类命运共同体，致力于实现全人类普遍性权利

价值原则上，以 和平、发展、公平、正义、民主、自由作为人类命运共同体下的价值观

实践行动上，积极参与全球人权治理，努力实现各国人权事业共同发展

当今中国，社会主要矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其中的美好生活的需要本身就是一项人权，其实质就是要多谋民生之利，推动人权事业发展到新时代、新境界、新高度

第二节：人权体系

一、人权体系及其构成

人权体系

指将人权划分为不同类别而由不同人权形式相互区分、相互联系而形成的人权系统

分类（有个艺伎）

从存在形式看

应然人权

道德意义上人应当享有的一切人权

法定人权

现行法律规范所确认的人权

实有人权

主体在现实中实际享有的人权

实有人权更为必要，是衡量一个社会人权保障水平高低的根本标志

从主体数量看

个人人权

自然人个人享有的权利

集体人权

国家、民族等人的集合体享有的人权（如国家生存权）

从主体范围看

一般主体人权

全人类普遍享有的共同权利

特殊主体人权

具有与众不同特性主体享有的权利

特殊个体（如残疾人、老人、儿童）

特殊集体（如土著、少数民族）

从作用方式看

积极人权

不仅需要权利相对人消极不侵犯，更需要相对人积极作为履行一定义务才能实现的人权（如社会权）

消极人权

仅凭主体自身存在和活动，无须义务人积极作为就能实现的人权（如生命权、自由权）

社会连带人权

全体社会成员分工合作才能实现的人权，是积极人权与消极人权相互渗透形成的新型人权（如发展权）

二、新兴人权

和平权

在反法西斯斗争中不断孕育形成

法理依据

蕴含着尊重生命、人格尊严、平等、友善、社会福利的人权价值

与人权的关联性

和平与生命直接相关

与人的尊严、平等息息相关

和平是构成经济权利的必备前提

和平为社会福利创造条件

基本构成

主体

个人、国家、人类，具有突出集体人权属性

客体

和平或反对战争、武装冲突等事实状态

内容

预防侵犯和平权

消除贫困、饥饿、不公等导致冲突的根源

防范侵略、恐怖主义等暴力行为

和平抵抗权

以非和平方法抵抗武力威胁

冲突化解权

以和平合作方式消除对抗

和平救济权

以国际法治或国内司法方式制裁危害和平行为

程序性权利

发展权

在发展中国家反对不平等不合理国际政治经济秩序斗争中产生的

概念

指全体人民和所有个人享有的参与、促进、享受经济、政治、社会和文化发展的权利

法理依据

发展权是人内在素质不断外化的产物，是人的全面自由发展的必然要求

主体

全体人类，特别是发展中国家及其人民

内容

内核

发展机会均等

经济发展权

政治发展权

社会发展权

文化发展权

生态的可持续发展权

环境权

概念

指人类享受良好环境并进行支配的权利

内容

生态正义

生态环境是全体人类共同的生存空间，应当是人人共享、代际共享的权利

福利价值

人的生命、健康与生态环境融为一体、不可分离

好的生态环境不仅是人类获得生存权的基本前提，也是生命健康权的内在要素，还影响着医疗卫生社会保障等社会权的实现

经济理性

生态环境蕴含巨大的财富与利益价值

增进自由

尊重自然、保护环境，在此基础上发展自身能力，才能真正获得摆脱自然奴役的环境权利能力

法对人权的保护作用 （国内国际）

原因

没有法律对人权的确认、宣示和保障

人权要么只能停留在应然状态

要么经常面临受到侵害而无法救济的情况

一、国内法对人权的保护（宪立行司）

人权的宪法保障

确认和保障人权是宪法的核心价值

人权的宪法保护在人权的国内法保护中居于首要地位，这是由宪法的性质和地位决定的

性质上

宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证 ，只有宪法尊重保护人权，保证人民广泛享有基本权利，宪法才能真正深入人心

地位上

宪法是国家的根本法，是其他所有法律制定的基础。只有宪法首先保障人权，才能保证整个法律体系对人权的保障

立法保护

实质保护

法律是对宪法的具体化，规定人权的内容和界限，为人权享有和行政、司法保护提供法律依据 ，人权的法定化是国家保护人权的基础

程序保护

法律规定了

享有和实现人权

行政机关对人权保护

司法机关审判人权案件

的原则、程序、方法

这样既可以使人权按照法定程序得到保护和实现，又能防止国家机关对人权的侵害

另外国家机关职责的法定化、程序化也使国家机关及其工作人必须认真对待人权，从而间接保护了人权主体享有人权

行政保护

政府可以借助公权强制力，及时有效制止侵害人权行为，把对人权的侵害限制在最小范围内

内容

划定政府权力与公民权利界限，坚持政府权力法定、公民权利推定原则，确保人权充分实现

对政府，法无授权不可为

对公民，法不禁止皆可为

政府认真执行宪法和法律对人权的保护条款，将法定人权转化为现实人权

政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将人权保障贯穿于行政行为全过程

司法保护

司法保护是人权法律保护体系中的重要环节，是人权法律保护的最后一道防线

内容

民事纠纷的保护：司法为解决私人人权纠纷提供了一种公正、有效的渠道

行政侵害的保护：司法是纠正行政机关侵犯人权行为的最有力机制

实践中，人权面对的最大威胁不是来自个人，而是来自拥有行政权力的行政机关

而纠正行政机关侵犯人权行为最有力机制就是司法的行政诉讼

立法侵害的保护：在司法审查制国家，司法是排除侵犯人权立法的重要机制

程序本身保护：符合正当程序的司法程序本身就是对人权的保护（如无罪推定、禁止刑讯逼供）

二、国际法对人权的保护

背景

保护(体系保护救济)

国际人权法体系

人权宪章类

防止和反对种族歧视类

对妇女、儿童、难民、无国籍人等特殊主体的人权保护类

战时人权保护类

国际人权保护和救济制度

国家因加入保护人权的国际公约 或公认的保护人权的国际法原则，而承担保护人权的国际义务

有关保护人权的国际机构负有保护人权的职责

主权与人权的关系

人权的国际法保护与国家主权原则、不干涉别国内政原则是一致的

一方面要反对人权无国界论，维护联合国宪章的宗旨和原则，坚持不干涉他国内政，反对以人权为借口肆意侵犯他国主权

另一方面，也要加大人权的国际法保护力度，对于侵犯人权的严重犯罪行为，国际社会应进行干预制止。对于人权公约缔约国，应当承担起其应负的保护人权责任

人权的国际法保护是一个复杂的问题，涉及尖锐的政治斗争和外交斗争，既是国际人权保护问题，也是涉及国际政治关系的重要问题。对此，我们要把握问题实质，从有利于全人类利益的高度出发，正确任何和处理当前的重大国际人权问题

我国在国际上的人权保护

我国政府一贯支持联合国宪章的人权保护宗旨，为推动国际人权领域合作发挥了积极作用，并为抵制霸权主义、制止国际上的大规范侵犯人权行为作出巨大贡献，受到广大第三世界国家好评

法理学

第六编：法治与法治中国

第二十三章：法治原理

第一节：法治的概念

一、历史上的法治观

我国

治理国家必须实行法治，反对人治

明王之治天下也，缘法而治

法制要适应历史发展，符合当时实际

故治民无常，唯治为法，法与时转则治

法令是人们言行的标准，君上臣下均不得曲法任私

法之不行，自上犯之

以法为本，法、势、术结合

事实上是为人治服务，属于人治

西方

古希腊

柏拉图

早年：哲学王、贤良政治

晚年：以法治国

亚里士多德

法治优于人治

法治代表理性，人治难免参杂个人情感

法治以民主共和为基础，群众比一人更可能作出较好的判断

法治内涵平等、自由、良善等社会价值，推行法治就是在促进这些社会价值

法治的内涵

被认为是法治概念的源头

已经成立的法律获得普遍服从

被普遍服从的法律本身是良法

古罗马

主张以法为据，法制完备，私法发达

理论上以自然法概念说明法的本质

事实上强调法治的工具价值，不是现代意义上的法治

文艺复兴之后

资本主义商品经济以及启蒙思想发展，法治观念开始广泛传播

资产阶级夺取政权后，法治由理想变为实践

英国

哈林顿、洛克(奠定现代法治概念的基础)、戴雪等提出法治思想

法国

孟德斯鸠

把法治归结为法律之下的自由和权力

卢梭

从社会契约论出发，指出法律是社会公意的体现，具有至上权威

美国

潘恩、杰斐逊、亚当斯、汉密尔顿等全面接受启蒙思想，并写入独立宣言、1787宪法

德国

康德费希特等提出法治国概念，并认为法治国应当以人的权利和自由为目的

二、当今国际社会的法治观

法治是文明社会的基本共识和人类的普遍追求，法治更是我们这个时代的主旋律

当今时代，国际社会正在越来越呈现出法治化趋势，国家之间、区域之间的问题越来越多被纳入法治轨道

第二节：现代法治的理念

一、现代法治的一般要义

概念（1134）

现代法治，即法的统治(rule of law)，是以民主为前提和目标，以法律至上为原则，以依法办事为核心，以制约权力为关键的国家治理方式、社会管理机制、社会秩序状态和社会活动状态

以民主为前提与目的

民主是法治的前提（多右转 多有专）

没有民主，法就不可能是多数人意志的体现。而不体现多数人意志的法，就失去了社会基础，依法治国就不能进行

没有民主，法就不可能在社会中得到有效的贯彻实施。相比完备的法律制度，法治更强调法律在社会中得到切实施行。没有民主，法治就无法起步

没有民主，法就可能被专制者垄断，那样的法便失去了应有的尊严和权威

民主是法治的目标

民主与法治相对人类的全面自由发展来说都是手段，相对于立法、执法、司法、守法来说都是目的

在民主与法治之间

就局部看

两者互为手段和目的

就总体看

法治只能是手段，民主才是目的

把民主作为法治的目标，实际上是法对于人的价值的最直接体现

不以民主为目标的法治必将蜕化为人治甚至专制

内核层面

法治的根本原则是法律至上

只有法律至上才可能实现法治，实现法的统治

要求

法律在所有社会规范里具有最高法律效力，任何人都必须服从

法律至上最重要的是要约束权力，任何权力都必须在法律规范内行使，不得凌驾于法律之上

法治的核心是严格依法办事

依法办事是法治的基本准则，离开依法办事，再好的立法意图也无法转化为社会现实

依法办事要求国家机关及其工作人员、全体公民、社会组织都必须遵守法律，将法律作为真正的行为准则

法治的关键在于制约权力

权力必须受到法律的制约，这是法治的重要标志 ，因为权力拥有者一旦不依法办事

就比一般的社会主体更难追究

其违法犯罪行为对法治的破坏也比一般社会主体更严重

要求：法治必须首先对公权力进行制约，公权力必须严格依照法定权限程序运行，否则法治就可能因权力不受约束而毁于一旦

作用层面（三只一活）

法治是一种国家治理方式

法治首先并且一直是作为一种国家治理的方式而产生、存在和发展的

国家从产生之初就出现如何治理的问题

人类最初治理国家的手段主要是人治

随着人类社会的进一步发展，在对国家治理方式的探索中，才发现了法治

法治是人类社会对国家治理方式理性思考的成果，也是治国理政方式的重要进步

法治是一种社会治理机制

作为社会治理机制的法治，是指社会控制者通过法进行的社会运作过程和社会组织形式

法治在社会治理中的作用

法的规定是社会治理的根据和手段

法的实现是社会治理的目标和要求

法的实施是连接法的规定和法的实现的桥梁

法治是一种社会秩序状态

作为社会秩序状态的法治，是一种法律制度被良好实施后的良性社会状态，是社会法治化的结果。它以法律为基础但远远高于法律，只有在法律相当完备，并被很好实施时，才能建立起法治的社会状态法治

社会是法治化的社会，法治是社会化的法治；社会以法治状态发展，法治在社会中充分展现

法治是一种社会活动方式

在法治中

人们都自觉把法当作行为准则

用法来引导自身行为

衡量他人行为

社会一般成员以法律方式作出法律行为，构建社会关系

社会特殊成员更必须遵循法的规定，依法执政、依法行政、依法治理

人们是否将法作为自己的活动方式，既是人们法治意识的外化，也是社会法治程度的体现

二、当代中国法治的基本要义

十六字方针

1978年，十一届三中全会提出

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究

新十六字方针

2012年，十八大提出

科学立法

指立法程序科学合理并得到严格执行，立法内容符合客观实际与客观规律，并能有效促进社会科学发展

要求立法必须确保内容、程序科学，并以程序科学保障内容科学

严格执法

指一切执法机关及其工作人员必须要严格按照法律的实体规定和程序规定，运用法律处理相关事务，确保法律得到精准实施，既不缺位，也不越位

公正司法

指司法机关审理案件，必须从实体程序两方面做到公平正义

公平正义既是司法的核心价值观，也是司法工作的现实目标，要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义

全民守法

是普遍守法这一法治原则的具体体现

指所有社会成员都必须遵守法律规定，依法办事，不得违反法律，任何组织和个人都没有超越法律的特权

科学立法、严格执法、公正司法、全民守法 是新时代社会主义法治的基本要求和法治建设的基本方针，是一个有机联系的统一整体，囊括立法、执法、司法、守法四个环节，任何一个环节都不可缺失或偏废

第三节：法治与法制

一、法制的含义

含义

指法律制度的简称

指关于法律的体制、体系与架构的整体

三个层面的内容

将法制理解为法律制度的简称

将法制理解为依法办事的制度

不仅局限于法律制度的客观存在，还要求法律制度的良好实施

包括立法，以及人们对法律的执行和遵守

将法制理解为包括法律制度的制定、执行、遵守在内的完整体系

是有关法律制度运行的一系列活动的总称，包括立法、执法、司法、守法、法律监督等诸多环节在内

这样的法制实际上是法的动态与静态的统一，具有极大的概括性和整体性

二、法治与法制的关系

法治与法制的联系

法制是法治的基础

法制首先强调法律制度建设，为法治确立制度前提，奠定制度基础

法治是法制的深化

法制的目的是法律制度的建立以及立法意图的实现，而只有法治建立了，法制才能获得良好的立法环境和实现条件

如果认为民主是法制的终极目标，那法治就是法制的直接目标，只有奠定法制的基础，进而实现法治的目标，才能建立民主法治的国家

法治与法制的区别（加试至民权 价时至民权）

价值观念不同

法治必然包含自由、平等、正义等价值观念

法制则不一定，法制既可以服务于善，也可能服务于恶

产生和存在的时代不同

法治严格意义上讲是资产阶级革命产物，是资本主义社会才产生和建立的，只在资本主义社会和社会主义社会才存在

法制则是从法律出现以来就产生的，甚至是法律的另一种表述

是否强调法律至上不同

法治强调的是法的统治，任何规则都必须服从法律规则，任何行为都必须服从法律规范，必然具有法律至上含义

法制则不必然包含法律至上的含义

与民主的关系不同

法治是与民主相联系的，民主既是法治的价值观念，也是现实的政治追求

法制则不必须要求民主的政治基础，也不必然以民主作为自己的政治追求

与权力的关系不同

法治要约束权力，对公权力的约束是法治的基本特征，法治要求一切权力必须服从法律，在法律之下活动

法制则不一定具有这样的要求

法治和法制既有区别也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，可以说法制是法治的内容，也是法治的基础和前提

第四节：法治与人治

一、人治的基本含义

概念

是个别或少数政治领袖拥有公权力，以其个人意志运用各种手段管理国家社会的治国方式和政治模式

特征（特专情妇家 特专轻服价）

人治根据的是特定意志

即拥有公权力的政治领袖的意志 ，政治领袖的意志就是国家社会的规则

人治具有专断的可能性

人治依据的是政治领袖的意志，而这种意志又是易于变动的，于是就具有难以避免的随意性、专断性

人治者往往轻视法律

人治中，面对政治领袖意志，法律始终是第二位的或是更低

人治者也许会用到法律，但法律不过是人治者的工具

人治中的法律服从政治领袖意志

人治中政治领袖的地位是最高的，政治领袖可以任意改变法律

法自君出

人治缺乏自由、平等、人权等价值理念

人治向法治的转变

人治是人类社会最初自发的治理模式，法治是从人治中脱胎而来的

如果说人治是人类社会自然形成的治理模式，法治则是人类理性进步的产物

人治在特定历史条件下有其必然性

在自然经济中，人治具有深厚社会基础，也符合时代需要

进入近代社会后，人治再也无法适应市场经济、民主政治需要，逐步被法治代替

真正的法治是以市场经济和民主政治为基础的

二、法治与人治的主要区别（蒸发全家鸡 政法权价基）

政治领袖地位不同

法治中，法律至高无上，政治领袖必须服从法律

人治中，政治领袖至高无上，拥有否定法律的特权

法律地位和作用不同

法治中，法律地位至高无上，法律作用是巨大的

人治中，法律地位低下，是被轻视的，法律只是人治者统治的工具

权力是否受法律约束不同

法治中，任何权力必须服从法律

人治中，权力常常不受约束，权力只服从于权力

是否内涵价值观念不同

法治总是以民主为基础，并把民主作为追求目标，同时保障自由、平等等其他价值

人治总是与专制相联系，不但不具有自由、平等、人权等价值，甚至反自由、反平等、反人权

法治与人治在价值观念上的冲突，必然会导致其在制度设计上的矛盾

各自所要求和所具有的政治基础不同

法治以民主为政治基础，人民在法治中总是拥有自己的地位

人治总是以专制集权为政治基础，民主是人治的天敌，人治必然反对法治，更会反对民主

三、法治与人的作用

法治从不否定人的作用，甚至只有使人的作用得到充分发挥，国家和社会才能得到最好的治理，法治才能实现

宏观上，法律的制定、执行、遵守每个环节都离不开人的主观能动性的发挥

立法上，法必须是由人制定的，并反映最广大人民的公共意志

守法上，法律只有获得全体民众的服从和遵守，才能实现法律实效，树立起法律权威

与人治相比，法治在理性基础上强调发挥好每个人的主观能动性，尊重每个人人的自主性

法律也人治根本区别在于是否坚持了法律至上的法的统治

实质在于法律是否具有民主、自由、平等、人权等价值

法治与人治的分界线是 权大还是法大

第五节：法治与德治

一、法治与德治的本质属性

十五大以来，党中央总结古今中外治国成果经验，明确提出依法治国与以德治国相结合的治国思想

强调

法治 属于政治建设和政治文明

依法治国是治理国家的主要方式

德治 属于思想建设和精神文明

以德治国是思想建设的主要方式

阐明了一种现代法治和新型德治相结合的治国新思路

要求

政治法律活动中，必须严格遵守法治精神，不得用道德判断取代法治规则

在相当广泛的社会领域和精神文明建设中，必须强调德治的精神和方法，不能意一味用法律的强制手段解决思想道德问题

二、法治与德治的互补性

法治的重要性

原因：在现代社会中，法律以其特有的普遍性、规范性、强制性等特点，使其在国家社会生活中发挥日益重大的作用

作用：法律不仅调整普遍的社会关系，而且担负着重大的政治、经济、文化组织任务

要求：因此，法律必然是实现国家职能，推动社会发展的最重要、最经常的手段，在社会规范体系中起着主导作用

德治的补充性

原因：但是法律有其固有的局限性，这些局限性需要由其他社会调整机制进行补充和辅助，其中道德就是非常重要的补充机制

作用：法安天下，德润人心。法律的有效实施有赖于道德支持，道德的践行也离不开法律的保障 ，因此，法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法治与德治同时发力

要求：在新的历史条件下，我们必须坚持依法治国与以德治国相结合，使法治与德治在国家治理中相互补充、相得益彰，促进国家治理体系和治理能力现代化

第二十四章：法治与经济和科技

第一节：法治与经济

一、经济释义

马克思主义经济学观点

经济

整个社会的物质资料的生产和再生产

经济活动

社会物质的生产、分配、交换、消费活动的总称

二、经济与法律的关系

经济基础决定法律（产生 变化）

法律基于经济发展需要而产生

一定性质的经济基础决定以其为基础的法律的本质和特征

经济基础的发展变化必然引起法律的发展变化

经济基础的发展变化必然反映到上层建筑，要求上层建筑与之相适应并为其服务

作为上层建筑一部分的法律必然受经济条件的制约，必须正确反映经济关系和社会发展客观规律，符合经济基础要求

法律对经济的作用（却鬼👻为符 确规维服）

确认经济关系

指以法律明确新的经济关系，改造旧的经济关系

使社会基本经济关系得以以制度形式合法存在

通常在宪法规范中得到表现

规范经济行为

通过民商法、经济法、程序法等对经济行为加以调整，使经济活动在法律秩序内运行

对经济的稳定和增长起着重要作用

维护经济秩序

法律对经济关系不仅作出确认、调整，而且加以维护、保障，确保其正常发展秩序不受侵扰，以体现法律经济功能的本质

现阶段，我国经济法律的任务就是严格保障被确认的经济秩序，对侵扰经济秩序的违法犯罪行为加以制裁

服务经济活动

法律起到服务经济活动、提高经济效率的作用

鼓励创新（如专利法）

减少市场不完善（如保险公司）

使经济单位实现规模经济（如股份公司制度）

提高要素市场效率（如废除农奴）

三、建设法治经济

十八大以来，党中央根据市场经济本质上是法治经济 这一科学定位，提出要加快建设法治经济和法治社会，把经济社会纳入法治轨道

法治经济建设的内涵和要求（几时换题型 基市环体新）

坚持和完善社会主义基本经济制度

基本经济制度是法治经济的基石，建设法治经济首先需要确认和巩固社会主义基本经济制度，引领经济体制改革方向

要求

必须坚持和发展公有制为主体，多种所有制共同发展的基本经济制度

使市场经济建设在既有基础上进行，从而推动市场经济健康发展

完善社会主义市场经济法律制度

法治经济建设的基础性工作是坚持并不断完善社会主义市场经济，加强市场在资源配置中的决定性作用，并更好发挥政府作用

首先需要加快建设和完善现代产权制度，健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种社会主体财产权的保护

营造公平竞争、规范有序的经济法治环境

保障各类市场主体享有公平竞争权利，特别注意保护非公有制主体地位和权利，建立起有效的市场监管和反垄断执法体系

以开放促发展是我国改革开放的成功经验，要打造一个法治化、国际化、便利化的营商环境

积极推进和完善自贸区和经济法治示范区建设，为法治经济发展提供了重要的制度创新来源

加快建设市场经济法律体系

法治经济是经济与法治的高度融合，需要尽快完善市场经济法律体系，为法治经济提供制度支撑

要完善以民法典为核心的民法体系

也要重视商法体系建设，推进商法体系创新和完备

还要推进兼具公法和私法双重属性的经济法、知识产权法等专门法律的完善和创新，与民法、商法共同构建出适应和引领新经济常态的社会主义法治经济体系

适应、把握、引领经济新常态

以法治方式管理经济，需要按照适应、把握、引领新常态的总要求，加快完善引领经济新常态的法律体系

需要正确处理市场与政府的关系

需要转变政府职能，该放给市场的权一定要放足、放到位；该管的事，一定要管好、管到位

既要发挥市场在资源调配中的决定性作用，也好发挥社会主义制度优越性，使政府依法调控和治理经济

第二节：法治与科技

一、科技释义

科技是科学技术的简称

科学与技术是辩证统一体

技术提出课题

科学完成课题

科学是发现，给技术以理论指导

技术是发明，是科学的实际运用

本章科学特指研究自然现象及其规律的自然科学

技术泛指根据自然科学原理，为某一实际目的而协调组成的技术、工艺体系

二、科技对于法治的影响（立司守）

科技对立法的影响

科技对立法提出要求（新＋旧）

科技提出新的立法领域

随着科技发展，出现大量新的立法领域

随着科技法律的大量出现，科技法也逐渐成为一个独立法律部门

科技发展对一些传统法律领域提出新的挑战

如基因工程对人类的影响

如数字技术对出版业的冲击

科技运用于立法活动

科技知识及成果被大量运用到立法过程中，法律规范内容和立法技术得以日趋科学化 （如禁止三代以内旁系血亲结婚

随着科技发展和立法水平提高，法治过程中必须应用的专门技术的规定越来越受到重视，出现了新的法律规范形式： 技术法律规范

科技对法律实施的影响

集中体现在司法领域

司法过程不断吸收新的科学技术方法，把其运用到案件审理和裁判当中，越来越多的高科技手段被应用于事实认定方面，效果明显

以技术发展为依托，司法方法不断自我创新 ，如开始出现依托人工智能的司法方法创新

科技对公民法律意识的

法律意识对于国家法治建设具有重要作用，其常常受到科技发展的影响和启迪

科技发展促进人们法律观念革新，出现新的法律思想、法律方法

科技发展对已经形成的各种法学流派的发展、分化也产生重要影响

三、法治对科技的作用（关羽传 管预转）

通过法律管理科技活动（确组）

科技活动本身就是一个系统工程，各个环节都需要法律来规范和指引

法律可以确认科技发展在国家社会生活中的战略地位

法律可以对科技活动起到组织、管理、协调作用

法律预防科技引发的社会问题

科技提高并改善了人们生活质量，但科学技术也可能带来严重社会问题，为防止对科技成果的误用、滥用，必须有相应法律加以支持，并对受害者给予权利救济

法治促进科技经济一体化和科研成果转化

科技成果转化是一个复杂的系统工程，其中有一个全局性关键问题，即能否形成健全的法律机制

同时，法律可以有力保护知识产权，规范无形资产评估价值

四、网络社会的法治问题

网络世界需要法治的原因

网络改变社会

互联网深刻改变了现实社会，使人们的生活发生翻天覆地的变化。同时，也出现网络问题社会化趋势

网络无序化主要表现为

网络表达无序

网络暴力盛行

网络违法犯罪普遍存在

网络世界的乱象会对现实世界造成危害，必须由法律规范网络社会秩序。虚拟世界同样需要现实规则，网络空间依然需要法治

法律是调整网络秩序的重要规范（表环文）

法律在维系现实社会秩序方面发挥着重要作用，自然也是调整网络秩序的重要规范

（对应表达无序）通过法律保障公民理性进行网络表达 ，表达权是民主社会的根基，网络世界的表达也应受到法律的限制

（对应网络暴力）通过网络治理，培养一种理性的网络文化 ，人们通过网络获取资源、展现自我需要干净的网络环境和有序的网络参与

（对应网络违法犯罪）通过法律构建安全的网络环境 ，要通过依法打击网络违法犯罪活动，使网络经济主体能放心利用网络进行市场交易，实现网络经济秩序良性运作

构建网络社会法治秩序（立执司治）

立法先行，为纷繁复杂的网络行为制定规则

网络社会中的绝大多数行为都可以看作是现实行为的折射，因此，网络立法首先是原有法律的解释，可以通过扩张解释让原有的法律规范更具时效性

也需要研究新现象，创设新规则以应对新挑战

还要借鉴其他国家关于互联网立法的先进经验，参与互联网国际立法

加大执法力度，净化网络环境

整合执法部门和执法资源

增大技术投入，加强执法技术力量

加大处罚力度

提高司法公信力，主动应对网络时代新挑战

网络时代，司法工作面临一系列新挑战和新机遇，为此，应立足网络舆论传播新形势，提高网络舆论引导能力，切实有效提升司法公信力和司法权威

建立常态化网络互动平台

大力推进裁判文书网上公开等

建立法治化的网络治理模式

概念

网络治理是指由政府、私营企业、公民共同形成和运用的原则和规范安排，以此影响和推进互联网的使用

中国目前的网络治理强调政府监管，而网络治理强调多元主体自发的共同参与、共同责任，网络社会的复杂性要求实现从监管到治理的转变

总之，法治化的网络治理模式必须要过法律确定网络行为规范，建立政府、企业、民众都能参与的全方位管理体系，倡导网络多元主体相互合作，培养网络社会法治意识，最终实现法治秩序良好运行的网络社会

第二十五章：法治与社会发展

第一节：法治与政治

一、政治的含义

政治

是一定经济基础之上的上层建筑部分

是经济的集中体现

是一定阶级、阶层、政权围绕国家政权及其运行而发生的社会关系和社会活动

二、法与政治的一般关系

政治对法的影响（狗🐶主编 构组变）

政治力量在国家中的构成状况决定国家政权性质，也决定法律的性质

政治力量对比关系通常是非均衡的，国家的决策和法律体现统治阶级意志，因此这种政治状况既决定国家的性质，也决定法律的性质

在政治力量对比关系不明显的情况下，法律往往是政治力量对比关系的体现

国家政权组织形式影响法律的制定和实施

国家政权组织形式是由政治力量的构成及关系决定的，不同政权组织形式会产生不同的法律制定和实施要求（如民主与专制对法律的要求大不相同）

如果政治力量严重冲突而没有妥协，无法形成稳定的国家政权组织形式，也就没有了法律的制定与实施

政治的发展变化往往直接导致法的发展变化

政治发展变化指政治关系的变更和调整，一个国家内部政治结构的重大变化，必然会引起法律制度的变化

因为作为直接影响国家权力的政治力量，不同的利益集团必然有不同的利益诉求和法律要求

法对政治的作用（借出鞋柜 解促协规）

解决政治问题

概念：政治问题的核心是国家政权。特别在围绕国家政权而发生的政党关系问题中，会越来越需要法律的解决

政治越是走向民主，国家越是走向法治，这种需要就越突出

促进政治发展

概念：政治发展指政治关系的变更和调整，表现为政治革命和政治改革

法律促进政治发展，指的是政治改革 ，法律的作用就是为政治改革提供稳定的法律秩序，保证改革在法律框架中进行，保证政治稳定

协调政治关系

概念：政治关系是政治主体活动的关系

法律多种手段来协调政治关系，以此缓和政治冲突，将政治活动纳入法律秩序当中，其方式包括

安排合理政体以适应政治力量参政要求

将政治活动主体确定为参政主体并规定权利义务，提供参政程序

确定国家机关的构成和职权划分

规范政治行为

柏拉图：政治的治理者应当成为 法律的仆人

概念：政治行为是人们在特定利益基础上，围绕政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的活动

法律通过对权利义务和程序的规范，为政治行为提供法定形式，将政治行为纳入法律秩序范围，保证政治行为有序展开

三、法治与执政党

现代政治是政党政治，现代国家中法与政治的关系，突出表现为法治与政党的关系，特别是法治与执政党的关系

执政党对法的作用（证人 政策人员）

以政策为法律制定的依据和法律实施的指导

政党政策，是政党在一定历史时期制定的，以调整特定社会关系、实现特定任务为目标的行为准则 。执政党以法律程序将自己的政策转化为法律，并以政策指导法律实施，是现代国家政治管理活动的常态

以政策为法律制定的依据

在我国，宪法法律的修改和制定，是以中国共产党的政策为依据的，是将党的重要政策法律化的过程。所以，宪法和法律是人民意志和党的主张的统一体现

以政策为法律实施的指导

执政党的政策对于法律的实施起着指导或参照作用

执政党通过法定程序 选择国家行政和司法工作人员以保证法的实施

对于国家行政、司法官员的选择和安排，也是执政党影响法治的重要方式，能够保证已经法律化的政策能够得到有效实施

法对执政党的作用（试纸 实现制约）

法律保证执政党政策实现

政策转化为法律后便获得更有效的实现途径，更具可操作性和可执行性

同时具有法律普遍效力和国家强制力保证，可在国家社会广泛领域凭借国家强制力推进实施

法律制约执政党政策及活动

制约政策：这种制约对于一党长期执政来说，可以保证法律化的基本政策不被随意改变，以防止执政党执政地位和执政威信的损害

制约活动：法治要求任何政党、个人、社会组织，都必须在宪法和法律的范围内活动，由此构成法律对执政党活动的制约。执政党必须依宪执政、依法执政

我国新时代党法关系（坚持依靠）

社会主义法治必须坚持党的领导

党的领导是社会主义法治的根本保证，是中国特色社会主义法治之魂

关键是要（核全）

充分发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用

通过领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把党的领导贯彻到依法治国的全过程

党的领导必须依靠社会主义法治

依靠社会主义法治，有利于（地方能使）

巩固党的执政地位

改善党的执政方式

提高党的执政能力

完善党的执政使命

因此，要坚持依法执政，要坚持以法治实现党的领导

在党与法的关系上，习近平明确指出，党大还是法大是一个伪命题，是一个政治陷阱

我国在全面推进依法治国中对党法关系的要求（二大四小）

确定把依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政作为中国共产党治国理政的基本方式

提出社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治

具体要求（主人证明）

善于使党的主张通过法定程序成为国家意志

善于使党推荐的人选通过法定程序成为国家机关领导人员

善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导

善于通过民主集中制原则维护党和国家的权威和统一

四、法治与民主

民主的含义

广义

泛指社会生活各个领域中实行按照多数人意志作出决定的社会活动机制

狭义

民主政治，主要表现在国家政治制度层面的民主

在民主政治意义上，法治与民主的关系

民主是法治的基础

法治是民主的保障

关系

民主是法治的基础（前行宝 前性保）

从法治的产生来说，民主是法治的前提，没有民主就没有法治

体现人民意志的法律是法治的基本要求，人民只有在争得民主后，才能将自己的意志上升为国家意志而成为法律

同时，法治的基本原则是国家社会主体普遍遵守，这只有在民主的基础上才能做到

只有在国家权力普遍归于人民的民主政治中产生的法治，才会有普遍守法和国家一切权力依法行使的效果

从法治的性质和内容来说，民主的性质和内容决定了法治的性质和内容

资本主义民主基础上产生的是资产阶级法治，维护资产阶级利益

社会主义民主基础上产生的是社会主义法治，维护最广大人民利益

从法治的实行和发展动力来说，民主及是良法制定和适用的保障，也是法治发展的动力

民主能够为立法的科学性民主性提供保障，有助于提高立法质量

民主能能够为法律实施和法律监督提供动力，推动法治的发展

法治是民主的保障

原因

民主需要规则和程序，否则民主就会沦为多数人的暴政

作为公民权利的民主需要法治保障

作为多数权力的民主需要法治制约

表现（支线过关 制现国关）

以法律确认民主基本制度，确定民主参与主体及其权利义务

通过法律的有效实施，使民主成为社会现实

以法律确定作为民主意志执行者的国家机关职权，并设置运行程序和权力边界，确定破坏民主制度、侵犯民主权利的法律责任

从两者关系中，我们能够看出民主法治二者密不可分，在中国，党的领导、人民当家作主、依法治国这三者是有机统一的

原因

这是一百多年来中国人民探索政治发展道路的基本结论

这是一百多年来中国社会变革发展的历史结果

这是中国人民翻身作主、掌握自己命运的必然选择

为此

要坚决围绕 坚持党的领导、坚持人民当家作主、坚持依法治国三者有机统一，深化政治体制改革，推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，建设社会主义法治国家，发展更加广泛、充分、完善的人民民主

第二节：法治与文化

任何法律制度、任何一种法治都是一定文化的表现，同时对文化构成中其他部分产生重要影响

一、文化的含义

最广义的定义是

人们创造的不同于自在自然和自身生物本能的东西

法律与文化关系角度，文化的重要特征

复合性

文化在内容上是多种因素有机结合的综合体（如精神文化包括信仰、价值、知识等）

文化因素间相互关联、相互影响，法律在其中与这些因素相辅相成

民族性

文化产生于人类实践活动，而人类实践活动一般都是以一定民族为基础的

因此，文化能够标志一个民族，也是民族划分的根据

文化的民族性，必然使法律具有民族性

历史性

指文化的内容和形式随人类实践发展而发展

因此，文化特定的内容或形式，又标志着人类社会的历史阶段

文化历史性使法律呈现历史性特点

传递性

指文化在人与人之间传播和接受

包含着代际纵向传递

促进文化民族特征的形成和保留

民族间横向传递

促进民族间文化交流融合

文化传递性影响法律文化的纵向传承和横向交流影响

二、法与文化的一般关系

法是文化的一个部分，法与文化的一般关系，即法与文化其他部分的关系

文化对法的作用

法律只能在文化基础上产生和存在，文化对法具有决定性作用 (家规呀 价规亚)

价值决定性：法所包含的基本价值标准，是社会生活中居于主导地位的文化所包含的价值标准

任何法都具有一定价值标准

法的这些价值标准实际来源于社会的主文化，即社会中居于主导地位的文化

通常存在于大众的道德、习惯、宗教当中，是社会大众评价制度和行为是否具有正当性的标准

一项立法要在正当性上获得认可，就必须符合社会主文化价值标准

规则决定性：法律规则通常是社会中通行重要规则的重述

社会上存在法律之外的其他规则体系（如道德、习惯），对社会秩序维护发生重要作用

但这些规则的普遍性与强制性无法满足社会管理要求，为加强社会管理，人们通过制定或认可法律，重述这些规则体系中的主要规则，因此很多犯罪行为都是道德、宗教严厉禁止的行为（如杀人、防火、强奸）

亚文化决定性：社会中亚文化也对法有重要影响

法律通常会认可亚文化中的合理内容（如民族亚文化、职业亚文化），亚文化会对法的制定实施产生积极影响

文化对法的深刻影响是任何立法者都不能抗拒的，如果立法与社会主文化价值、社会其他规则体系相冲突，就会造成混乱、受到抵制

法对文化的作用

法对文化的作用主要体现在对主文化和社会文明的强化 (嘉兴市 价行事)

庞德：对过去来说，法律是文明的一种产物；对现在来说，法律是维系文明的一种工具；对未来来说，法律是增进文明的一种工具

强化主文化价值标准

法以主文化价值标准作为自己合法性的根据，即以国家意志形式强化了社会主文化的价值标准

意义

进一步提高了主文化价值标准的地位

进一步向社会推广这些标准

使更多人了解接受这些标准

并使这些标准渗透到亚文化中，对亚文化起到融合同化作用

对于全社会的文化认同具有重要意义

强化主文化行为模式

法律通过重述主文化行为规则的方式，强化了社会主文化行为模式

促进文化事业发展

法通过对文化事业建设、管理等活动的规则，保证和促进文化事业的发展

尤其是，法对主文化中的科学文化知识，具有重要保护和推广作用

三、法治与文化的关系

文化对法治的作用

从法与文化的关系能看出，法治的建立需要文化基础的支撑，这种文化基础分为一般性文化基础和专门性文化基础

一般性文化基础

指整个社会主文化中的重要构成部分，如道德、习惯、风俗、宗教，是与法治要求相和谐的文化构成要素

专门性文化基础，即法律文化

特征 (先整利群行 现政历群行）

法律文化是法律现象的组成部分

法律文化由社会经济基础和政治结构决定

法律文化具有历史性

法律文化是历史地形成和传承下来的，又是历史地创新和发展的

法律文化具有群体性

法律文化具有为整个群体所接受的特征

法律文化的主要内容是社会成员对法律的认知、评价、期待的行为模式

法治文化

概念

是法律文化的一种，是肯定法治的价值、地位、方式的法律文化，同时包含着如何实现法治的法律技术性内容

作用

法治文化直接构成法治的文化基础，法治的建立与实行有赖于法治文化的形成

核心内容（司仪李芳）

法治思维

处理国家和社会事务过程中体现法治要求的思维方式

要求：法治思维被国家社会管理者接受

法治意识

对法治意义、特征的了解与认可

要求：人们普遍有法治意识

法治理论

关于法治的价值、内容、地位等重要问题的理论体系

要求：有较为成熟的系统化的法治理论

法治方法

符合法治要求的技术性方法（如法治论证）

要求：法治方法在立法和法律实施过程中被认识和运用

因此，法治的建设并非只是制度建设，还需要与其制度相匹配的法治文化

法治对文化的作用

法对文化的作用(嘉兴市)

强化主文化价值标准

法以主文化价值标准作为自己合法性的根据，即以国家意志形式强化了社会主文化的价值标准

表现

进一步提高了主文化价值标准的地位

进一步向社会推广这些标准

使更多人了解接受这些标准

并使这些标准渗透到亚文化中，对亚文化起到融合同化作用

对于全社会的文化认同具有重要意义

强化主文化行为模式

法律通过重述主文化行为规则的方式，确认和保障了主文化认可的公序良俗方式，强化了社会主文化行为模式

促进文化事业发展

法通过对文化事业建设、管理等活动的规则，保证和促进文化事业的发展

尤其是，法对主文化中的科学文化知识，具有重要保护和推广作用

同时，法治文化因其制约权力特点（自主协调）

能够保证社会主体在文化事业发展中具有更大自主性和创造性

法治能够在确定自己价值取向前提下，保证社会文化各因素自主协调发展

第三节：法治与社会治理

一、治理和社会治理的概念

治理

西方

以法治使公民安全得到保障、法律得到尊重

进行有效行政管理

行政领导人责任制

政治透明性

中国

以人为本

依法治理

公共治理

社会治理

以系统治理、依法治理、综合治理、源头治理方式治理社会

二、坚持依法治理

法令者，民之命也，治之本也

坚持依法治理就是要把法治作为社会治理的基本方式，运用法治思维和法治方式进行社会治理

方式 （立执司守）

加强社会治理立法，确保社会治理于法有据（立）

要把社会法作为中国特色社会主义法律体系的重要法律部门

要把社会治理和社会建设方面立法作为全面全面推进依法治国的重要立法领域

要完善教育就业、社会保障、社会弱势群体保障等方面的法律规范

要加强社会组织立法，规范社会组织健康发展

要完善社区矫正法 ，推进社区矫正法治化

推进多层次多领域依法治理（执）

多层次多领域依法治理，首要的是党和政府对社会实施依法治理

主要表现为

执法要求 (贵司平房 规思评防)

在法治轨道上进行社会治理，协调社会关系，推动社会事业发展

以法治思维和方式处理维稳和维权的关系，引导人们依法维权，把维稳建立在维权基础上

健全重大决策社会稳定风险评估机制

完善立体化社会治安防控体系，依法严厉打击各种严重犯罪活动

救济要求 (保行调信)

畅通群众权益保障法律渠道

改革健全行政复议体制

建立调处化解纠纷综合机制

改革信访工作制度，把涉法涉诉信访纳入法治轨道解决

构建以司法为中心的多元化纠纷解决机制（司）

随着人民群众维权意识的显著提升，越来越多的人习惯于从法律角度提出诉求，越来越希望通过司法程序解决纠纷

但法院不可能解决所有社会矛盾纠纷，过多的纠纷交由法院解决会使法院不堪重负，造成司法资源的浪费

因此要处分发挥调解、仲裁等非司法纠纷解决机制的职能，降低司法治理社会的成本

推进法律服务体系建设（守）

原因

良好的社会治理在于公民尊学法尊法守法用法的良性循环，但法律规范浩瀚复杂，多数公民无法充分认识适用法律，所以，必须建设完备的法律服务体系，为营造法治社会提供助推力

要求

要推进法律服务规范化、体系化、均衡化，推进城乡居民的公共法律服务体系建设

要加强法律服务队伍专业化、法律服务对象多元化、法律服务内容丰富化

要不断拓展法律服务领域，完善法律服务工作机制

三、坚持法治与自治相结合

原因

一个自由平等的社会始终是法治国家的根基所在，法律秩序只有在排除公权力任意干预的前提下，才成为可能和必要

依法自治为各类社会主体通过平等对话协商、参与社会治理、依法解决社会问题留出广阔空间

法治秩序应当是

社会在法治范围内赢得自治空间，得以自由缔约结社发展自身

国家和政府作为公共领域在制度上的延伸，成为维护法律秩序的重要手段，其本身不得侵犯、压制社会自治空间，否则，法治也就蜕变成了专制

要求

推进社会依法自主要

加快社会组织立法，为社会组织的设立和运行提供法律依据

建立社会组织联合执法机制，加大对社会组织违法行为的查处力度

推进社会软法建设

软法指不运用国家强制力保证实施的法律规范（如行业规章、团体章程、乡规民约等）

社会依法治理要加快完善各种软法性质社会规范，在为社会治理留出充足自治空间的同时，保证社会秩序稳定

第四节：法治与生态文明

一、生态文明的含义

生态

一切生物的生存状态，包括物种之间、生物与环境之间紧密联系的关系

文明

人类认识自然、改造自然、认识社会、改造社会过程中取得的积极的物质和精神成果

生态文明

含义

人类在认识自然和改造自然过程中取得的积极成果

表现

人类能够依据规律保证与自然的和谐共处

基本理念

人类与自然是生命共同体，人类必须尊重自然、顺应自然、保护自然

二、生态文明保护的法治要求

法治与生态文明的关系

人与自然的关系需要法律调整，生态文明需要法律保障

法治能够规范人与自然的关系，促进人与自然的和谐互动，保证可持续发展模式的贯彻

生态文明需要法治保护的原因

人与自然关系恶化形势日趋严峻，需要立法强制控制和修复

工业革命以来，全球变暖、臭氧层破坏、土地荒漠化加快、物种快速减少等严重生态问题逐渐出现

全球在生态问题方面的严重性和紧迫性，都要求运用法治来阻止生态恶化、修复生态环境

解决生态问题，需要以法治方式调整利益关系

国际上发达国家与发展中国家的竞争以及我国区域内部竞争，都刺激了对资源的无节制开发，都展现了发展不平衡、利益不平衡关系

这种关系仅靠行政措施是无法解决的，需要用法治方式调整

生态文明成果需要用法治方式确认和保护

科学的自然规律、正确处理人与自然关系的知识和技能、治理受损环境的有效方案、保证可持续发展的生产模式等等生态文明成果，都需要用法治保守予以确认和保护，以保证其被用于保护生态

三、依靠法治保护和促进生态文明的方式（产十多瓶还创新 产使多平害创新）

生态资源产权制度

产权制度意味着确定什么主体能够对什么产权实行占有、使用、收益、处分，只有明晰产权，产权人才会珍惜和保护资源

产权制度并非意味着生态资源私有，而是应当为公有资源设立明确管理责任人，管理、监督人们对资源的合理使用

生态资源使用制度

使用制度是产权制度的延伸，一般情况下生态资源所有人会从利益最大化角度使用资源，但这样不利于可持续发展

生态资源使用制度的设置，应当协调所有权人利益、大众利益、生态资源特有功能

生物多样性保护制度

包括物种调查、分类、保护等内容，尤其是对濒危物种的特别保护

生态权益平等和代际保障制度

生态权益平等是指国家间、民族间、个人间对良好生态享有相同的权利（横向平等）

代际保障制度是指在安排生态资源使用方面，要专门保障后代人的福利，为后代保留良好生态资源（纵向平等）

生态损害责任制度

确定生态损害责任

生态保护创新与合作制度

创新

促进生态保护科学创新，促进保护推广创新，制度内容包括专利保护、创新奖励等

合作

生态保护是人类共同事业，需要广泛合作，包括政府间合作和社会组织间合作等

第二十六章：全面依法治国 建设法治中国

十一个坚持（争做宝物 政作保务）

政治方向（党人路）

坚持党对全面依法治国的领导

坚持以人民为中心

坚持中国特色社会主义法治道路

工作布局（理三体）

坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化

坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设

坚持建设中国特色社会主义法治体系

重要保障（少先队）

坚持抓住领导干部这个关键少数

坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍

重点任务（宪法外）

坚持依宪治国、依宪执政

坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法

坚持统筹推进国内法治和涉外法治

第一节：全面依法治国方略

一、依法治国方略的提出

从1957年反右派斗争扩大化至1976年文化大革命结束，近20年的沉痛教训和切肤之痛使党和人民认识到，只有建立完备的法律制度和法治体制才能制约权力，才能保障人权，才能维护稳定，使人民安居乐业、国家长治久安

1997年，中共十五大提出 依法治国，建设社会主义法治国家

1997年第九届全国人大二次会议以宪法修正案方式，规定了中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家

依法治国方略上升为宪法原则

我国社会主义法治建设进入一个新的发展阶段

二、从依法治国到全面依法治国

2014年中国十八届四中全会，正式提出全面依法治国

实现从依法治国到全面依法治国的概念转换

三、全面依法治国的重大意义 (为什么)(7）（治世长明只闻声 治市长民执文生）

全面依法治国是党领导人民治理国家的基本方略（治国）

我国是人民当家作主的社会主义国家，人民是治国的主体，而人民治国需要统一的意志和统一的行为，于是人民通过制定、实施法律实现当家作主与治国理政

人民的意志必须借助立法予以整合，借助法律予以表达

人民的行动需要通过法律予以协调

全面依法治国是社会主义市场经济发展的客观需要（经济）

市场经济就是法治经济（形成鬼蜘蛛 行成规秩主）

市场经济的行为需要法律调整

市场经济的成果需要法律保护

市场经济的规则需要法律确定

市场经济的秩序需要法律维护

市场经济的主体需要法律确认

所以，全面依法治国是推动市场经济发展，保障市场经济秩序的需要

全面依法治国是国家长治久安的有力保证（稳定）

国家长治久安是人民生活幸福、社会安定有序的客观前提。一百多年来，中国的动荡与战乱使人们遭受了巨大的磨难，渴望国家长治久安成为人民的共同心愿

历史经验与现实需要，都要求我们必须全面依法治国，以法治之路为长治久安创造良好的法治基础

全面依法治国是民主建设的根本保障（民主）

民主政治必然是法治政治，人民当家作主是民主政治的本质

要落实人民当家作主，必须有选举法明确人民参与管理国家社会事务的程序

要保障人民当家作主，必须有法律明确国家机关权力运行机制，确保其权力受法律制约

全面依法治国是中国共产党依法执政的法治前提（执政）

依法执政是在依法治国中提出的

体现了中国共产党的法治自觉

体现了中国共产党坚持依法治国与依法执政、依法治国与依规治党的有机统一

全面依法治国是社会文明进步的重要标志（文明）

社会文明有其阶段性，从古代、近代到现代，人类越来越趋向法治并以法治推动社会文明的进步

随着社会不断发展，到现代，法治成为社会文明重要标志之一，成为人类政治文明发展进步的潮流

全面依法治国是人民美好生活的急切要求（生活）

新时代，人民对民主法治的需求、对法治品质的要求、对公平正义的期待与立法不优、执法不严、司法不公、权力制约失衡之间的矛盾进一步显现

在这种情况下，必须深化依法治国实践，加大法治改革力度和法治发展进度，不断提升法治的现代化水平，提高法治满足人民需要的能力

总目标

建设社会主义法治体系，建成法治中国

第二节：中国特色社会主义法治道路

法治道路是达致法治目标的途径

道路决定命运

法治道路是否正确，直接决定能否真正实现全面依法治国，能否最终建成社会主义法治国家

一、法治道路的理性选择 （法治道路的产生）

知识

法治道路的选择以科学的法治理论为指引

中国特色社会主义法治道路源于法治普遍性与中国实际相结合形成的独特法治理论体系

其基本依据是中国特色社会主义理论

也要继承中华法系的优秀传统

还需要合理借鉴西方国家先进的法治经验

实践

经历了实践的优胜劣汰之后，沉淀下来的中国特色社会主义法治道路是中国特色社会主义道路在法治领域的具体体现

中国特色社会主义道路是稳定中国、发展中国的必由之路，是在中国近现代实践探索中走出来的正确道路，符合历史发展的客观规律

经验

中国的法治道路选择，是深刻总结法治成功经验和失败教训总结出来的重大抉择

近代以来，清末学习西式法治最终归于失败，新中国成立后左的错误和文化大革命也是法治遭受严重破坏

改革开放以来，经历从法制到法治的依法治国再到全面依法治国的根本转变，为法治中国积累了宝贵经验

我国的法治道路就是在总结经验教训的基础上，开辟出的中国特色社会主义法治道路

意志

法治道路的选择基于人民主权原则，只有人民选择的道路，才是真正符合人民意志和客观规律的正确道路

否则，任何强加于人民和社会的法治都是不能长久的

总之，中国特色社会主义法治道路是建设法治中国的唯一正确道路，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，是法治中国建设的必然选择

二、中国特色社会主义法治道路的核心要义（党社法理论）

坚持党的领导

原因

坚持党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证

党的人民性、先进性的性质和党为人民服务的宗旨决定其与社会主义法治在本质上的高度一致性

党利用自身特有优势，能够发挥统揽全局、协调各方、积聚力量的领导作用，为法治建设提供最可靠保障

体现（立执司守）

领导立法

指党对立法规划、宪法修改等国家重大立法问题作出决定、提出建议或进行指导

要求

既要加强党对立法工作的指导 ，也要完善党对立法工作中重大问题的决策程序

保证执法

指党通过政治法律方式确保法律得到正确实施

要求

党委积极支持政府创新社会治理体制，完善行政执法程序，防止自由裁量权滥用

支持司法

指通过正确处理党的领导与司法独立的关系，保证党依法领导政法工作，为独立司法创造良好环境

要求

领导干部不得干预司法活动、插手具体案件处理

带头守法

要求党组织

树立法治信仰、维护法律权威

带头遵守宪法法律，引领社会形成法治风尚

领导监督本单位党员模范守法，坚决查处党员干部违法用权行为

坚持中国特色社会主义制度

中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础，是全面推进依法治国的根本制度保障

中国特色社会主义法治是中国特色社会主义制度的重要组成部分，中国特色社会主义法治坚持的是社会主义制度 ，以人民代表大会制度作为主要制度载体

贯彻中国特色社会主义法治理论

中国特色社会主义法治理论是法治体系的理论指导，是全面依法治国的行动指南

主要包括（13）

基础层面

民主和法治的理论

民主法治的基础

法治是民主的保障

法治原则理论

最根本原则是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一

法治思维理论

要提高法治思维和依法办事能力

法治道路理论

中国的法治只能走中国共产党领导的中国特色社会主义道路

法治体系理论

从法律体系到法治体系的转变，意味着对法治理论认识的进一步深化

实施层面

宪法至上理论

依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政

法治政府理论

政府法无授权不可为

公民法不禁止即可为

立法协商理论

充分发挥政策、民主党派、无党派人士及其其他社会力量在立法中的协商作用

法治实施理论

法律的生命在于实施

法律的权威在于实施

法律的伟力在于实施

法律权威理论

人民权益要靠法律保障

法律权威要靠人民维护

价值层面

良法善治理论

法律是治国重器

良法是善治前提

公平正义理论

公正是法治的生命线

要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义

人权保障理论

确立了人民主体地位这一法治原则

三、中国特色社会主义法治道路的基本原则（当街捅死平等人 党结统实平等人）（6）

坚持中国共产党领导

首要原则

党的领导和社会主义法治是一致的

社会主义法治必须坚持党的领导

党的领导必须依靠社会主义法治

只有在党的领导下依法治国，人民当家作主才能充分实现，国家和社会法治化才能有序推进

坚持依法治国与以德治国相结合

国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用

既要重视发挥法律的规范作用

又要重视发挥道德的教化作用

实现法律和道德相辅相成、法治与德治相得益彰

以法治体现道德理念，强化法律对道德建设的促进作用

以德治滋养法治精神，强化道德对法治的支撑作用

坚持依法治国与依规治党相统一

建设中国特色社会主义法治体系，既要形成完备的法律规范体系，也要形成完善的党内法规体系

要以宪法和党章为基石，加快党内法规制度建设，尽快建成内容科学、程序严密、配套完善、运行有效的党内法规体系

为提高党的执政能力、推进国家治理体系治理能力现代化提供有力制度保障

坚持从中国实际出发

中国特色社会主义法治道路只能建立在中国自身基本国情上，坚持从实际出发就是要突出法治的中国特色，不断发展能够正确反映社会客观规律的法治理论

同时，也应当秉持以我为主，为我所用的基本原则，合理辨别吸收各国法治经验

坚持法律面前人人平等

平等是社会主义法律的基本属性，任何组织和个人都必须平等遵守宪法法律，在宪法法律规定的权利义务范围内活动

必须明确反对任何组织个人享有特权，尤其要以约束公权力为重点

坚持人民主体地位

始终坚持人民在党的领导下，依法通过各种渠道参与管理国家社会事务

要保证法律为人民掌握、运用，法律是全体公民的行为规范，也是全体公民的权益保障

始终坚持法治以人民根本权益为法治的出发点和落脚点

第三节：建设中国特色社会主义法治体系（立施监保党）

法治中国建设是长远的奋斗目标，其中当务之急就是要全面推进依法治国，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建成社会主义法治国家

一、完备的法律规范体系（立）

原因

完备的法律规范体系是法治体系的第一要义

目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，而法律体系绝不是封闭的，需要不断发展完善

要求

价值优良

始终以时代核心价值为引导，恪守以民为本、立法为民理念，坚持反映人民意志

把公平、公正、公开原则贯穿与立法全过程，切实做到实质正义

逻辑严谨

构建以宪法为核心，上下有序，各部门法和法律规范之间协调一致，结构严密的法律体系

实际可行

对权力和责任、权利和义务的设定要明确而具体，具有可操作性与可执行性

防止法律空洞抽象、逻辑模糊、自相矛盾

二、高效的法治实施体系（执、司）

原因

法之不行，等于无法。高效的法治实施体系是法治体系的关键

迟到之正义非正义。倘若法律实施效率低下甚至不讲效率，也难以充分彰显法治精神、赢得人民信任

公正是法治的核心价值，效率则是公正的保障和条件，两者相辅相成，不可偏废

要求

高效实施法律是全面推进依法治国的实践要求，主要是要（公开县民之死 公开宪民执司）

坚持公开透明、注重信息建设

健全宪法体制、强化宪法实效

发扬人民民主、形成社会合力

创新执法体制、落实执法责任

推进司法改革、释放司法效能

让民众通过高效执法司法获得公平正义

三、严密的法治监督体系（监）

原因

法治监督就是对法律实施进行监督，即对一切公权力的行使依法进行的监督制约

有了好的法治实施体系，还必须对法治实施进行严密的监督制约。如果监督制度与体系不完善、不明确，法治体系便会因权力的膨胀而无法建立

要求

法治监督，严字当头

方式 （党行司民社）

要加强党内监督、行政监督、司法监督、民主监督、社会监督等监督机制建设，形成科学有效的监督体系，增强监督实效

目标（做到改变杜绝）

要切实做到有权必有责、有责必追究

要切实改变不愿监督、不会监督、不敢监督局面

要坚决杜绝以权谋私、钱权交易，坚决破除潜规则、打击腐败、反对特权

四、有力的法治保障体系

原因

法治形成需要有力的法治保障体系

若法治保障体系严谨、强大有力，则法治健康有序、效果显著

若保障体系无力甚至缺少保障，法治制度便难以为继，不能有高效运行

法治保障包括（政思体组）

政治保障

坚持中国共产党领导的中国特色社会主义道路是根本政治保障

思想保障

坚持 马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论体系

体制保障

行政执法体制优化、司法体制改革、社会治理体制形成

组织保障

切实提高领导干部的法治思维和依法办事能力、建设高素质法治队伍

五、完善的党内法规体系

原因

无论是依法治国还是依法执政，不仅要有一套完备的国家法律体系，还要有一套完善的党内法规体系

党内法规体系完善与否，是执政党合法性与执政水平高低的主要标志

要求

要在宪法基本原则指导下，以党章为基础、以民主集中制为核心，建立内容科学、程序严密、运行有效的党内法规体系

实现党内法规与国家法律的有效衔接，确保党领导人民制定宪法法律，也带头遵守宪法法律法规

第四节：全面推进法治中国建设

一、法治中国的概念

法治中国是在深刻总结地方法治经验基础上提出的新概念，是依法治国、建设法治国家的升级版

全面推进法治中国建设，对于实现中华民族伟大复兴的中国梦具有重大意义

法治是强国有效手段

法治兴，则国家兴；法治强，则国家强

要推动经济社会持续健康发展、民主政治建设与生态环境可持续发展，就必须全面推进依法治国，从法治上为解决这些问题提供制度化方案

法治是强国重要标志

法治是文明的标尺

法治既是国家之策，也是强国之道，强国往往法治昌明、国力强大

法治是强国构成要素

法治展现国家软实力

法治中国不仅立足国内维度，更统筹国内国际两个大局，呈现鲜明全球化特征

法治中国的内涵和要求

主体

人民

法治建设为了人民、依靠人民

核心

依法治权

依法规范与约束国家公权力

规范公民行为、维护社会秩序

维度

统筹国内法治和国际法治两个大局

为实现中华民族强国梦奠定基础

依据

以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系

标志

维护宪法权威

依法治国理政

依规管党治党

总目标

建设社会主义法治体系

建设社会主义法治国家

通过法治来确立、保障人权，促进人的全面发展

可以说，法治中国是社会主义法治建设的深化和深华，必将使我国法治建设达到新水平、新高度、新境界

二、法治中国建设的总体要求

依法治国、依法执政、依法行政共同推进

依法治国

党领导人民治理国家的基本方式

指全体人民在党的领导下，依照宪法法律管理国家社会事务，使国家各项工作法治化，实现人民民主的制度化、法律化

依法执政

中国共产党执政的基本方式，指党依照宪法法律和党内法规来治党管党、领导国家和人民

主要内容

依法行使宪法和党章赋予的职权，依照法定程序管理国家重大事务 ，实现执政宗旨和目的

依法保障国家机关在法治轨道上行使权力

要求（踢一程 体意程）

构建执政的法治体制

以法治原则处理好政党与国家、政府与人民的关系，推进党执政的制度化

强化执政的法治意识

把法治精神作为主心骨，把党建设成依照法治思维治国理政的执政党

严守执政的法治程序

依照法治程序行使执政权，改进党的执政方式，推进党执政的程序化

依法行政

执法者必先守纪，律人者必先律己

行政机关必须依法行使行政权力，并对行使权力产生的后果承担法律责任

要求

要坚持法无授权不可为，法定职责必须为

要健全依法行政机制，完善执法程序，严格执法责任，做到严格规范公正文明执法

三者关系

依法治国、依法执政、依法行政是一个统一整体，三者相辅相成、不可分离

依法治国具有统领性、全局性

能否实现依法治国，关键在于执政党能否依法执政，政府能否依法行政

依法执政具有导向性、决定性

建设法治中国，重点是党科学有效依法执政，为治国理政提供政治保障

依法行政具有主体性、实践性

依法行政关系到治国战略部署的具体执行与落实

法治国家、法治政府、法治社会一体建设

法治国家

概念

指通过依法治国所要得到的理想的国家法治化状态

基本标识（法律人陈兴良 法律人程行良）

法律之治

法律成为国家治理和社会治理的基本方式

人民主体

法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民

程序之治

某种意义上，法治就是程序之治，程序是制约权力、保障权益、科学决策的保障

依法行政

行政权力受法治制约，同时也要保障政府有足够的权威与效率

良法善治

法治国家的最高境界

三大目标 （赖惯性 来关行）

国家权力来源的合法性

依法设定国家权力，使一切国家权力的设立和运行都有宪法和法律上的依据 ，同时，作为作为蕴含良善价值观的法治，赋予国家权力先进价值诉求 ，强化公权力合法性

国家权力关系的法治化

内部

进一步优化国家权力内部分工协作、制约配合关系

外部

不断理顺国家权力与政党权力的关系，促进政党、立法、执法、司法、社会治理法治化，构建法治国家

国家权力运行的规范化

依法治国的前提在于依法运行国家权力，公权力的运行、程序、义务、责任都要有法律根据，防止法外用权、有权无责或有责难究

法治政府

概念

法治政府是集授权政府、限权政府、程序政府 、责任政府、透明政府、连续政府于一体的政府（6个政府）

特征（蛇形月🐍🌙 设形约）

权力设定上

法无授权不可为

坚持权力法定

只有法律上规定的权力才能行使，凡法律上没有明文规定的，不能随意推定为政府的权力

权力行使上

法定职责必须为

政府的法定职权也是政府的法定职责，必须严格按照法律要求，依法依规加以履行

政府不得消极怠权，也不得越权滥权

权力约束上

违法用权必问责

无论是作为的违法用权，还是不作为的违法用权，均应追究法律责任

不受法律追究的政府违法行为，必然损害法治政府根基

要明确法治政府追责的主体、依据 、程序

要求

实践中，应当依法设定权力、行使权力、制约权力、监督权力，将政府活动全面纳入法治轨道

法治社会

指法治得到社会公认和践行的社会状态，亦指通过社会主体行为的法治化，达致法治的社会治理

特点（侄子新欢 治自信环）

社会依法治理

要从命令服从式社会管理 转变为上下良性互动的社会治理

社会依法自治

国家的硬法和社会的软法在社会治理中都应发挥应有作用

其中特别要重视社会软法在社会治理中的价值功能，保障社会依法自治

法治的社会信仰

全体社会成员自觉维护宪法权威，自觉尊法学法守法用法，自觉弘扬法治精神，形成普遍的法治信仰

依法治国人文环境

形成人民不愿违法、不能违法、不敢违法的社会法治环境

三者关系

联系

三者功能互补

法治国家是法治政府和法治社会建设的根本保障

法治政府是法治国家的关键环节和法治社会的主导

法治社会是法治国家和法治政府建设的基本前提和力量源泉

区别

三者各有侧重

法治国家是从宏观层面对法治中国建设进行顶层设计和实践

法治政府是在中观层面对政府提出的法治要求

法治社会是从微观层面对法治中国建设的根本保障

全面依法治国的重要意义

全面推进依法治国是实现中华民族伟大复兴中国梦的强大推动力量，法治中国是中国梦的美好愿景之一。我们要围绕在以习近平同志为核心的党中央周围，高举中国特色社会主义伟大旗帜，积极投身全面推进依法治国伟大实践，开拓进取，扎实工作，为建设法治中国而努力奋斗。

法理中国

法治的品质在法理。法治中国建设需要法理的支撑和引领。以良法善治为本质特征的法治中国，在理论上，最精确的概括性表达或许就是法理中国。

法治中国与法理中国是并行的，推进法治中国建设与推进法理中国建设相辅相成、相得益彰

我们不仅要加快推进法治中国建设，而且要把中国特色社会主义法治理论和中国特色社会主义法治体系贯彻其中

不仅要让世界知道制度上和实践中的法治中国，而且要让世界知道理论上的、法理中的法治中国

我们将秉持这一坚定信念，以坚持不懈的探索和创新实践，奋力建设法治中国、构建法理中国、推进法治强国的伟大理想。