民法总则 第一编——绪论部分

民法绪论 杨烁 民法2021年法律硕士考试 先修导学部分笔记整理

民法总则 第一编

• 绪论
  • 民法概述（选择）
    • 概念：民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系的总和
      • 市民与行政机关不是平等关系，因此不由民法而由行政法调整
      • 上下级管理，如总公司与分公司，两者属于同一主体，是一种内部关系，不由民法调整； 母公司与子公司关系才是民法调整的
      • 人身关系
      • 财产关系
    • 性质
      • 私法
        • 区别相对于公法而言
          • 国家作为平等主体参与民事法律关系时，是民法调整的
      • 调整社会主义市场经济基本法
        • 历史来看，民法始终与商品经济有关
        • 内容来看，民法调整财产的归属和流通
          • 归属
            • 有形财产
              • 物权法
            • 无形财产
              • 知识产权法
          • 流通
            • 债法
      • 调整市民社会的基本法
        • 调整市民关系
      • 权利法
        • 最基本职能在于对人身权利的确认和保护
        • 对抗公权力干预，保障公民权益不受侵犯
        • 以权力为基本逻辑起点
        • 通过权利确定当事人行为规则，通过救济手段确认权利
      • 实体法
        • 与程序法相对 如三大诉讼法
      • 既是行为规则又是裁判规则
        • 行为规则
          • 根据民法意思行事
        • 裁判规则
          • 法官判案根据民法来判
  • 民法渊源 （法律的表现形式）（法官判案可以用的东西）（选择）
    • 法律有明文规定 制定法
      • 法律
        • 制定法
          • 宪法
            • 根本法
          • 民事法律
            • 民事基本法
            • 民事单行法
          • 行政法规
            • 国务院制定的规范性法律文件
          • 地方性法规
            • 地方人大制定
          • 规章
            • 部门规章
              • 国务院部门制定
            • 地方政府规章
          • 国际条约
    • 法律无明文规定 非制定法
      • 习惯
        • 法官判案有法规适用法规，没有法律规定可用习惯，但不得违背公序良俗
          • 法律没有明文规定
          • 当事人熟悉的生活和交易习惯
          • 适用的不得违背公序良俗
  • 基本原则（主观题常考 频率超高）
    • 内容
      • 平等原则
        • 《民法总则》第 4 条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
        • 基础
          • 形式平等，实质不一定平等
            • 在法律地位平等，抽象人格平等
              • 1. 公民的民事权利能力一律平等
              • 2. 民事主体地位平等
              • 3. 民事主体在民事法律关系中必须平等协商
              • 4. 对权利予以平等的保护
              • 5. 与特权对立
                • 针对社会某些特殊群体予以优待，如弱势群体，不是特权
                • 刑不上大夫，则是特权
      • 自愿原则
        • 《民法总则》第 5 条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
        • 核心
          • 1. 民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。
          • 2. 民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。
          • 3. .在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责，任何组织和个人不得非法干预。
            • 对自愿负责
          • 4. 不是绝对自由相对自由，受公共利益等的限制
            • 受公平，诚信，公序良俗，合法，绿色原则限制
      • 公平原则
        • 《民法总则》第 6 条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务
        • 1. 民事主体在从事民事法律活动时，应当本着公平的理念公平合理地确定权利义务关系，并且正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益
          • 民事活动公平
        • 2. 司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理
          • 民事裁判公平
      • 诚信原则
        • 《民法总则》第 7 条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
        • 现代民法的“帝王条款”
          • 1. 民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人——构成欺诈则该行为是可撤销的
          • 2. 民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务
            • 双方当事人签订合同，就不能随意违约，正当行使权力
            • 诚实守信，不能滥用权力
              • 滥用权力是违反诚实信用原则
                • 禁止权力滥用规则A132
                  • 《民法总则》第 132 条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。禁止权利滥用，是指权利人行使民事权利时应当依法正确行使，不得背离权利应有的社会目的或超越权利应有的限度，以至于损害他人利益和社会公共利益。
                  • 是具体规则，可直接适用
                  • 只是民法权力行使具体规则，不是原则
                    • 案子里原则规则并存——先适用规则，无规则才用民法基本原则判案
          • 3. 禁止权力滥用：行使权力不得超过正当的界限和范围，否则构成滥用权力A132
            • 这一正当的界限和范围就是诚实信用原则
            • I. 民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制，不得损害他人和社会公共利益
            • II. 民事主体对其背离权利应有的社会目的或超越权利应有的限度，损害他人和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任
          • 4. 民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取 合理的补救措施，避免和减少损失
      • 合法原则
        • 《民法总则》第 8 条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗
        • 在我国的法律体系中，有以行政管理性的的法律关系为主 要规范对象的公法规范，民事活动必须在其秩序框架中进 行，尤其是民事法律效力的判断中，违反法律的效力性强制性规范的，会导致民事法律行为无效。
          • 1. 符合公法规范要求
          • 2. 违反法律的效力性强制性规范的，民事法律行为无效
          • 3. 民事主体行使民事权利不是绝对自由，应受国家法律必要的约束和限制
      • 公序良俗原则
        • 《民法总则》第 8 条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗
        • 民事活动道德要求——公共道德和社会风俗
          • 违背公序良俗民事法律行为无效——随社会发展有不同判断
            • 1. 危害国家公序的行为类型
            • 2. 危害家庭关系的行为类型
            • 3. 违反两性道德准则的行为类型
            • 4. 射幸行为类型
            • 5. 违反人权和人格尊严的行为类型
            • 6. 限制营业自由的行为类型
            • 7. 违反公共竞争的行为类型
            • 8. 违反消费者保护的行为类型
            • 9. 违反劳动者保护的行为类型
            • 10. 暴利的行为类型
      • 绿色原则
        • 《民法总则》第 9 条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
        • 代际正义的要求
          • eg：环境侵权等特殊侵权构成中基于绿 色原则而确定其特殊的构成要件
            • 破坏生态侵权责任
            • 污染环境侵权责任
        • 可持续发展的要求
        • 参导
        • 对自愿原则的限制
      • 对自愿原则的限制
    • 功能
      • 指导功能
        • 立法
        • 民事行为
        • 民事司法
      • 约束功能
        • 立法
        • 民事行为
        • 司法
      • 补充功能
        • 民法法律规范体系中有具体规则可适用，必须先适用具体规则，民法基本原则不可随意适用
          • 没有法律规则、明文规定适用情况下，才可以适用民法基本原则
            • 具体规则可直接适用
            • 有具体规则、法律明文
              • 优先适用具体规则法律
            • 法律未明文规定、无具体规则适用
              • 先考虑习惯
              • 习惯也无依据
                • 用基本原则作为补充，填补法律漏洞