一级建造师（法律法规）5、建设工程担保制度

一级建造师（法律法规）5、建设工程担保制度

建设工程担保制度

• 1. 担保与担保合同的规定
  • 1.担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。
  • 2.第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》担保的规定。
  • 3.担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
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• 2. 保证担保的方式和责任
  • 1.担保方式
    • 1.保证
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      • 1.概念
        • 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
      • 2.保证合同
        • 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同【注：最高额担保，担保人是对尚未完结的主债提供担保】。
        • 1.被保证的主债权种类、数额；2.债务人履行债务的期限；3.保证的方式；4.保证担保的范围；5.保证的期间；6.双方认为需要约定的其他事项
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      • 3.保证方式
        • 1.一般保证
          • 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 【注：一般保证的保证人与债务人之间有先后履行顺序，债务人履行在先，保证人履行在后，一般保证责任为补充责任。】
        • 2.连带责任保证
          • 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 【注：连带保证的保证人与债务人之间没有先后履行顺序，为终局责任。】
        • 3. 保证责任确定
          • 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 【注：保证方式，有约定从约定，没有约定，推定为连带责任。】
      • 4.保证人资格
        • 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：
          • 1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
          • 2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
          • 3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
          • 4.任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。
          • 【注：主债务人也不能成为保证人。】
      • 5.保证责任
        • 1．保证范围
          • 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
        • 2．主体变更
          • 1.换主债权人
            • 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
          • 2.换主债务人
            • 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。【注：不够严谨，应改为不再就转移的部分债务承担保证责任】
        • 3．内容变更
          • 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。【注：不够严谨，应改为不再就增加的债务承担保证责任】
        • 4．保证期间
          • 一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
    • 2.抵押
      • 1.概念
        • 1．抵押人：可以是债务人，也可以是第三人；抵押权人：债权人。
        • 2．抵押的特点：不转移对财产的占有。
      • 2.抵押物
        • 1．可以成为抵押物的财产
        • 2．下列财产不得抵押
          • 1.土地所有权；
          • 2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；【注：“四荒”土地可以抵押】
          • 3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
          • 4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；
          • 5.依法被查封、扣押、监管的财产；
          • 6.依法不得抵押的其他财产。
      • 3．抵押权的产生
        • 1.不动产登记生效
          • ①建筑物及其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。
        • 2.动产登记对抗
          • 签订合同，抵押权生效，未经登记不能对抗善意第三人，具体情形包括：①生产设备、原材料、半成品、产品；②交通运输工具；③正在建造的船舶、航空器。
        • 3.抵押权的产生与抵押合同效力的区分
          • 抵押合同自签字盖章时生效；不动产抵押权自登记时产生，动产抵押权自签订合同时生效，但不登记不得对抗善意第三人。
      • 4.抵押的效力
        • 1.抵押担保的范围
          • ①主债权；②利息；③违约金；④损害赔偿金；⑤实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。
        • 2.抵押的效力
          • 抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。【注：勘误“通知抵押权人”错误，应是经抵押权人的书面同意】
          • 抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。 超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 抵押权与其担保的债权同时存在，不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。
      • 5.抵押权的实现
        • 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
        • 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
          • 1．抵押合同【注：勘误原说法是抵押合同，实则是抵押权或抵押物】以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
          • 2．抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
          • 总结如下：1.抵押权登记生效时：依登记先后；顺序相同时，按债权比例清偿； 2.抵押权登记对抗时亦即抵押权自抵押合同生效时产生.：已登记的优先于未登记；都未登记时，依合同生效先后，顺序相同时，按债权比例清偿。 【注：2个公式：1.登记>未登记的；2.都登记/都未登记——时间登记/签合同.——债权比例】
        • 工程价款的优先受偿权
          • 1.建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。【注：优先受偿权>抵押权>其他债权】
          • 2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。【注：买受人权利>优先受偿权】
          • 3.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
          • 4.建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
          • 权利优先性排序公式：1.已经支付了全部或大部分款项后的消费者/买受人 >2.在6个月有效期内的工程价款优先受偿权 > 3.已经登记的抵押权 > 4.未经登记的抵押权 > 5.普通债权/超过6个月有效期的工程价款受偿权。
    • 3.质押
      • 1.法律概念
        • 1．质押的基本含义
          • 是约定的担保物权，以转移占有为特征。【注：抵押不转移占有，质押转移占有】
        • 2．出质人
          • 债务人或第三人；质权人：债权人；质物：移交的动产或权利。
      • 2.分类
        • 1.动产质押和权利质押，能够用作质押的动产没有限制
        • 2.动产质押
          • 指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。
        • 3.权利质押
          • 一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：票.
            • 1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
            • 2.依法可以转让的股份、股票；
            • 3.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
            • 4.依法可以质押的其他权利。
    • 4．留置