备考司法考试笔记：刑法论思维导图

备考司法考试笔记完整版分享，复习刑法论有这一张思维导图就够了！下图将刑法概说、刑法的解释、刑法的基本原则、刑法的效力做了全面的解析，带你征服刑法论。

刑法论

刑法概说

刑法的机能

法益保护机能

人权保障机能

规制机能

刑法的渊源（表现形式）

刑法典

新中国第一部刑法典是1979年颁布

现行刑法是1997年颁布，当年10月1日起施行

目前共有十个刑法修正案

单行刑法

只有一个：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

附属刑法

我国没有

刑法的解释

解释的效力

立法解释

全国人大常委会所作出的解释

注意：1.刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。

注意：2.刑法典中的解释性规定不属于立法解释，而是刑法典的内容。

司法解释

由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释

学理解释

学术机构或学者个人的解释。

【效力等级】立法解释大于司法解释。学理解释没有法律效力。

解释的态度

主观和客观

刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立生命。

解释的技巧

平义解释

扩大解释（又称扩张解释）

例：将自动取款机解释为“金融机构”

注意：扩大解释这种方法本身是被允许的，但其解释后的结论并不一定具有可适用性。

缩小解释（又称限制解释）

反对解释

例：14周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于14周岁的人便不需要对故意杀人罪负责。

补正解释

类推解释

例：将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子。将“盗窃”解释为“抢夺”。

性质：违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法（司法和立法机关也不行），但不禁止有利于被告人的类推解释。“不禁止有利于被告人的类推解释”是为了保障人权。是例外，不是原则。

类推解释与扩大解释的区分标准（非常重要）

1.扩 得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类 明显超出。

2.扩 得出的结论，在用语可能的含义范围内（射程内）；类 射程外。

3.扩 是对规范的逻辑解释；类 是对类似事实的类比。

例1.将破坏交通工具中的“汽车”解释为包含大型拖拉机属于扩大解释；将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。

例2.将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释；将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。

解释的理由

文理解释

体系解释

注意1：同一用语的含义相对化（一词多义）

注意2：不通用语的含义同一化（多次一义）

注意3：同类解释规则。（等，其他。对其前的兜底规定的含义范围不能随意扩大，而应先总结所举例的例子的共同特征，然后用该共同特征来解释兜底规定的含义。

当然解释

举轻以明重（轻的行为是犯罪，重的行为更应是犯罪）。所比较的两个行为应属于性质相同、程度不同的两个行为。

例：可以主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”，但不能主张“强制猥亵都是犯罪，抢劫更应是犯罪”。

当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。

历史解释

目的解释

例：将他人的鸟放飞，也是一种毁坏财物。

解释技巧与解释理由的关系

刑法的基本原则

罪刑法定原则

为了保护人权

含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

1.思想基础

民主主义：只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。

自由主义，也称尊重人权主义。这种思想也称谓国民预测可能性原理。

2.基本内容

成文的罪刑法定

法律主义

禁止习惯法

事前的罪刑法定

禁止溯及既往（或禁止事后法)

严格的罪刑法定

禁止类推解释，注意：刑法不禁止有利于被告人的类推解释。

确定的罪刑法定

明确性要求

简单罪状不违反明确性要求

禁止绝对不定刑及绝对不定期刑

没有犯罪就没有刑罚，没有明确的刑罚就没有犯罪。

禁止处罚不当罚的行为

刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可适用刑法，刑法的启动应保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法，保障法。

民法（及行政法）与刑法的关系：二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低阶位与高阶位的关系，是A与A+B的关系。

禁止不均衡、残虐的刑罚

是人道主义的要求。

罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）

刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性+人身危险性（再犯可能性）

刑法的效力

刑法的空间效力（为保法益）

1.在中国境内犯罪：属地管辖原则

（1）”领域“包括领土、领水、领空。

悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放在何处，都属于我国领域。体现旗国主义。

国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。

（2）属地管辖原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。注意：现实结果要求的是现实具体的危险。

（3）属地管辖的例外。1.有特权外国人2.我国港澳台3.民族自治区

2.在中国境外犯罪

属人管辖（中国人在境外犯罪）

第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是安本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

适用我国刑法的条件：第一，我们公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法，犯轻罪的（最高刑在3年以下），可以不予追究，这意味着也可追究；第二，若为国家工作人员和军人犯罪，一律追究。

保护管辖（外国人对中国人犯罪）

第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民的犯罪；第二，行为触犯的是重罪（最低刑在3年以上）；第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。

普遍管辖（国际犯罪）

第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪，主要有：劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等；第二，我国缔结或参加了公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，犯罪人出现在我国领域内。

3.对外国刑事判决的消极承认

第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然进过外国审判，仍然可以按照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。

刑法的时间效力（为保人权）

第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行前，按照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

我国刑法关于时间效力的原则是：从旧兼从轻。这是指，原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往，例外的不禁止有利于被告人的溯及既往。

1.从轻的判断

哪个有利于被告人（处刑较轻）

2.适用的案件

从旧兼从轻原则适用的对象是未决犯（未判决的案件），也即，案件发生在旧法时，审判发生在新法时。对已决犯（已判决的案件）则不存在是否溯及既往的问题。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

3.继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题

如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌定从轻；如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。

例：窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。走私犯是连续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。

4.司法解释的时间效力

司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。

司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释办理。这表明，司法解释具有追溯及力。这是因为司法解释不是立法条文，只是对立法条文的含义的解释。时间效力只针对立法条文而言。

司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。

5.刑法修正案的时间效力

刑法修正案有具体的生效时间。对于犯罪时在生效时间前、审理时在生效时间后的案件，同样采用从旧兼从轻的原则，也即有利于被告人原则。对此，需要比较适用旧法和适用新法哪个有利于被告人。

（1）《刑法修正案（八）》 于2011年5月1日生效

（2）《刑法修正案（九）》于2015年11月1日生效

（3）《刑法修正案（十）》于2017年11月4日生效