担保物权的一般规则

2020法考主观题，民法部分整理，有需要的可以点击大图下载。

担保物权的一般规则

• 担保物权的特征
  • 从属性
    • 担保物权从属于被担保的债权
    • 体现
      • 成立上的从属性。担保物权以主债权的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立。
      • 内容和范围上的从属性。担保物权担保的范围以主债权的范围为限（小于等于主债权）
      • 效力上的从属性。主合同无效，担保合同无效，抵押权或者质押权未设立（T388）。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任
      • 消灭上的从属性。主债权全部消灭的，担保物权消灭（T393)。需注意：若主债权部分无效，基于担保物权的不可分性，担保物权并不消灭，仅内容和范围相应缩减
      • 移转上的从属性。债权转让时，除非让与人和受让人另有约定，或者债权人与物权人另有约定，或者法律另有规定，担保物权随同债权转让给受让人（T407与T547)。需注意：发生免责的债务承担时（T391)，情况则不同
        • T407 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
        • T547第1款 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外
        • T547第2款 受让人取得从权利不因该从权利未办理移转登记手续或者未转移占有而受到影响
    • 例外：商事留置权具有专属性，只能于特定的企业之间成立。
  • 物上代位性
    • T390 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等
    • 理解
      • 因担保物权不支配担保物的使用价值，仅支配担保物的交换价值，因此，担保物权具有物上代位性。担保期间，即使担保物的实物形态因毁损、灭失等原因发生变化，只要其交换价值仍然存在，担保物权的效力不受影响，仍可作用于担保物的变形物和替代物之上
      • 关于担保物权物上代位性的性质，我国通说采“法定债权质权说”。依照该说，担保期间，担保物毁损、灭失或者被征收的，抵押权（质权或者留置权）自动转化为以保险金请求权、损害赔偿请求权或者征收补偿费为标的物的“法定债权质权”
    • 抵押权物上代位的范围及于“转让抵押物的价款请求权”
      • 争议：抵押期间，抵押人转让抵押物的，对于因转让抵押物所生的价款请求权，抵押权人是否享有“物上代位权”，一直个争议很大
      • 日本民法规定享有；德国、瑞士、法国民法则规定不享有
      • 我国民法学界对此争议很大，根据T406的规定，同时结合我国多数民法学者的观点，宜认定为，若抵押权人选择主张物上代位权的，抵押权人对转让抵押物的价款请求权享有物上代位权；但同时，若抵押权人选择对转让抵押物的价款请求权享有物上代位权的，原抵押权的追及效力因此消灭
      • 同时，根据T443-445的规定，质押期间，经权利质权人同意，出质人转让出质的资金份额、股权、知识产权财产权、应收账款，权利质权人对转让的价款请求权享有物上代位权
    • 添附与担保物权的物上代位性（《担保解释》第62条）
      • 担保物因添附发生所有权变动的，基于担保物权的物上代位性，担保物权并不消灭，而是继续作用于现存的交换价值，对现存的交换价值继续享有担保物权
      • 《担保解释》第62条虽然仅就抵押物因添附发生所有权的变动时抵押权的物上代位性作了规定，但基于相同的理由，质押物、留置物因添附发生所有权变动时，《担保解释》第62条所规定的物上代位规则，也适用于质权和留置权
      • 《担保解释》第62条规范内容
        • 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金
        • 抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物
        • 第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额
  • 不可分性
    • 指被担保的债权在未受全部清偿前，担保物权人可以就担保物的全部行使权利。担保物权的不可分性，《民法典》没有规定。《担保解释》第71、72条规定了抵押权的不可分性，第96条规定了质权的不可分性
    • 所有的担保物权均具有不可分性，以抵押权为例，包括两方面内容
      • 就抵押物与被担保的债权而言，抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部，因而：
        • 被担保的债权部分转让或者被分割的，每一部分债权均受全部抵押物的担保，此时形成“抵押权的准共有”
        • 被担保的债权被部分清偿的，剩余的债权仍受全部抵押物的担保
      • 就抵押物与抵押权而言，抵押权的全部存在于抵押物的全部之上，也存在于抵押物的各个部分之上，因而：
        • 抵押物被部分转让或者被分割的，转让、分割后的每个物仍为抵押物，为抵押权的效力所及，此时形成“共同抵押”
        • 抵押物部分毁损的，剩余的抵押物仍为抵押权的客体
• 债务承担与担保责任的存续 T391、T697
  • 被担保的债权移转时，根据T407与T696的规定，担保物权与保证债权均具有移转上的从属性，除非法律有例外规定或者当事人有相反约定，被担保的债权移转的，担保物权与保证债权随同移转。
    • 需要注意的是，该移转上的从属性，是“从属于债权”的移转上的从属性。主要理由在于，债权移转通常不会给物保人和保证人造成不利益影响
  • 被担保的债务全部或者部分被他人免责地承担时，造成利益状态完全不同于被担保的债权移转。因为被担保的债务由他人免责地承担很可能给物保人或者保证人造成不利影响（不同的债务人信用不同，债务人更换后，担保人实际承担担保责任的概率以及承担担保责任后追偿权能否实现的概率均大不相同），因此，根据T391和T697的规定，被担保的债务全部或者部分被他人免责地承担的，担保物权和保证债权并不当然具有“从属于债务”的移转上的从属性
  • T391
    • 法条内容：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人移转全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任
    • 理解
      • T391 “免责的债务承担”，债务人以外的“第三人”提供物保（抵押或者质押）的场合，债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责的承担”，若未经提供物保的第三人“书面同意”，物保人对免责承担的债务免除担保责任
      • “并存的债务承担”，《民法典》未对此作规定。但根据法理，应作如下理解：债务人以外的“第三人”提供物保（抵押或者质押）的场合，被担保的债务全部或者部分由他人“并存的承担”，物保人的担保责任不受影响
  • T697
    • 法条内容
      • 第1款 债权人未经保证人书面同意，允许债务人移转全部或者部分债务，保证人对未经其同意移转的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外
      • 第2款 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
    • 理解
      • 第1款规定“免责的债务承担”，在保证担保期间，债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责的承担”的，若未经保证人“书面同意”，保证对免责承担的债务免除保证责任
      • 第2款规定“并存的债务承担”，在保证担保期间，被担保的债务发生“并存的债务承担”的，保证人的保证责任不受影响
• 流押条款与流质条款 T401、T428
  • 法条
    • T401 抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿
    • T428 质权人在债务履行期届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿
  • 概念
    • 流押条款和流质条款的构成要素
      • 抵押人（出质人）与抵押权人（质权人）在抵押合同或者质押合同中的约定必须具备这三个要素，才属于流押条款或者流质条款
      • 约定只要将来债务人到期未履行债务，抵押权人（质权人）即时取得抵押物（质押物）的所有权
      • 约定无须清算（即无须多退少补）
      • 就上述两个约定达成合意的时间为“在债务履行期限届满前’。
    • 注意：不单单是抵押合同与质押合同中可能存在流押条款或者流质条款，而是一切典型担保与非典型担保合同中都可能存在流担保条款，如让与担保中也可能存在流担保条款。T401与T428也可类推适用于其他担保合同中的流担保条款
  • 效力（法律效果）
    • 流押条款或者流质条款“无效”。因此，即使债务人未履行到期债务，抵押权人（质权人）不能依照流押条款（流质条款）的约定取得抵押物（质押物)的所有权
    • 抵押合同（质押合同）“部分无效”，即仅流押条款（流质条款）无效，且无效部分具有可分性，流押条款（流质条款）之外的其他合同条款仍属有效，若同时符合物权变动规则，被担保的债权人对抵押物(质押物）仍享有抵押权（质权）
    • 抵押权人（质权人）可依照《民法典》第401条或第436条的规定行使抵押权（质权)，主要有两种方式：（1）协议以担保物折价，即协议担保物归债权人所有，抵偿到期债务，折价的条件由当事人任意约定。（2)拍卖、变卖担保物并就所得价款优先清偿到期债务（多退少补）
  • 例外：营业质权中的特定类型的流质条款有效
    • 法条：《典当管理办法》第40条第1款：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。“ 第43条第（一)项与第（二）项规定：”典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。（二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。“
    • 理解：当铺借款中，当期或者续当期届满，当户未赎当或者续当的，为绝当。绝当物估价金额不足3万元的，当铺（质权人）取得当物的所有权。因此，对于这种类型的当物，典当时，当事人约定流质条款，该流质条款有效。
    • 例子：甲将A 电视机典当给乙当铺，借款2万元。乙出具给甲的当票载明：”当期为3个月，当期届满甲未赎当或者续当的，为绝当。“（1）典当在甲、乙之间成立两个法律关系：第一，甲向乙借款2万元；第二，甲将A电视机质押给乙。（2)典当成立时，甲、乙约定了流质条款，该流质条款有效
• 混合担保 T392、T409第2款、T435(另有T700、T524) 详细内容看2
• 共同抵押 (《担保法解释》第75条）详细内容看2