担保概述

民法典出台后担保权概述，框架详解，适用于期末复习。担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

担保概述

• 担保权
  • 概念
    • 以担保债权实现为目的的民事权利
    • 受担保的债权（主权利）
    • 担保权（从权利）
  • 体系
    • 担保物权
      • 抵押
        • 抵押人：提供抵押的人； 抵押权人：受抵押担保的债权的债权人。抵押权人一般是债权人。
      • 质押
        • 质押人：出质的人。（给东西予对方的人） 质押权人：由质押物所担保的债权的债权人。质押权人可以不是债权人。
      • 留置
    • 担保债权
      • 保证（人保）
      • 定金（钱保)
• 担保合同
  • 指主债权人与担保人所订立的、以设定担保权为目的的合同
  • 种类
    • 质押合同
    • 抵押合同
    • 保证合同
    • 定金合同
  • 订立方式包括
    • 担保法中，所有的意思表示，均应采用书面形式。
    • 主合同外另行订立担保合同
    • 担保函
      • 表明其愿意为某一债权承担担保责任，担保函为担保人的单方意思表示，成立以债权人不拒绝为前提（包括默示）
    • 在主合同约定担保条款
      • （1）与主合同不能混为一谈，仍为2种合同； （2）在主合同没有约定担保条款的前提下，担保人签字即可成立的合同，仅限于保证合同。即：保证人X
    • 保证人在主合同上签字
  • 第三人担保的无因性
    • 不考虑内部因素，所构成担保不以原因的多样性而取消。
  • 担保责任
    • 指担保人在债务到期不履行的情形下，以其担保财产（物保）或一般财产（人保），所承担的履行债务的责任。
    • 登记完善看登记，登记不完善看约定
    • 担保额不得超过主债务额
  • 担保合同无效的法律后果
    • 承担缔约过失责任
      • 指在订立合同的过程中，缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时，应承担的赔偿责任。
    • 原因及后果
      • 主无效导致从无效✘
        • 缔约过失责任
          • 担保人有过错的，赔偿债权人因合同无效所造成的损失。
      • 主解除 从有效✔
        • 担保责任
          • 担保债权人所继续享有的违约金、赔偿损失请求权。EG：甲要求乙支付10万违约金，丙对甲的违约金承担担保责任。
• 反担保
  • 担保追偿权的担保。(用以担保原担保人对债务人的追偿权的担保）
  • 1.反担保关系中债务人=指向债务人的追偿权人=原担保关系中的担保人
  • 2.反担保关系中的债务人=原担保关系中的债务人（同为追偿权的对象）
  • 3.反担保关系中的担保人，可以是债务人，也可以是第三人
    • 第三人
      • 的担保形式
        • 抵押、质押、保证。
    • 债务人
      • 的担保形式
        • 抵押、质押。
• 担保物权的效力
  • 担保物权能做什么？
  • 价值代位效力
    • 指担保物权在三金（保险金、赔偿金、补偿金）作为代位物上继续存在的效力。
  • 价值保全效力
    • 维持、保障担保物的价值的效力。
    • 抵押权的价值保全
      • 抵押权人有权要求抵押人停止导致抵押物价值减少的行为
        • （1）抵押权人及时要求停止； （2)抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与价值相应的担保； （3）抵押人不履行第二条的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务； （4）债务人不履行第三条的，抵押权人有权拍卖、变卖抵押财产，并以所得价金优先受偿。 总之，抵押权人是为了保护自己的利益不受损。
    • 质押权的价值保全
      • 质押权的价值保全效力，必须以“因不能归责于质权人的事由”为前提。否则，质权人不仅不得主张价值保全效力，还要对出质人承担责任。
      • 因不能归责于质权人的事由所采取的价值保全措施
        • （1)质权人可请求出质人提供相应的担保。否则，行使质权； （2）出质人不提供担保的，且债务未到期的，质权人有权拍卖、变卖质押财产用于提前清偿债务或价款提存。
  • 优先受偿效力
    • 优先于债权受偿的效力。
    • 指担保物权人优先于担保人的其他债权人获得受偿
• 担保物权的实行
  • 指担保物权所担保得债权未能实现时，担保物权人行使担保物权，就担保物的价值无偿受偿。
  • 担保物权的实行方式
    • 协商实行
      • 指担保合同双方协商。 协商实行担保物权的协议，损害担保人其他债权人的利益的，其他债权人可以请求法院撤销该协议。 （基于债的保全中“债权人的撤销行为”）
    • 法院实行
  • 担保物的变价方式
    • 法定变价方式
      • 拍卖
      • 变卖
      • 折价
        • 多退少补
    • 禁止流质条款
      • 流质条款
        • 流质条款：指当事人达成的“债务到期不履行，债权人无需做评估，直接取得特定财产的所有权。” 易导致：（1）特定财产价值与债权数额之间的背离；（2）债权人消极应对债务。 扭曲法律关系，故为法律所禁止，流质条款无效。
      • 折价与流质条款的区别
        • 时间不同
          • 流质条款是先约定的，折价是后约定的。
        • 是否以评估作价为基础
          • 流质条款强调直接全物转移，不以“评估作价"为基础： 折价则强调“多退少补”。
• 担保物的孳息收取
  • 抵押物的孳息收取
    • 在抵押期间，抵押物的孳息由抵押人收取
    • 抵押物被依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取该物孳息
      • 孳息的所有权是抵押人的，抵押权人仅在抵押物被扣押期间对其孳息拥有抵押权。
    • 抵押物被扣押后，抵押权人欲收取其孳息的，必须通知法定孳息义务人
    • 抵押权人所收取的孳息，应当首先冲抵收取孳息的费用消耗
  • 质物、留置物的孳息收取
    • 由质权人、留置权人收取，孳息应首先冲抵收取孳息的费用消耗
• 让与担保
  • 概念
    • 指当事人以订立买卖合同为名，行担保债务人义务之实的交易。
  • 类型
    • 先让与担保
      • 含义
        • 指债权人与担保人（债务人、第三人）订立让与合同约定，担保人事先向债权人交付、登记，使债权人取得让与财产的所有权。待债务人履行债物后，债权人将该财产所有权返还担保人。 通俗解释：债务到期以前，让与担保之物的所有权已经转给债权人了。
      • 司法处理
        • 禁止流质
          • 让与合同有效，但让与财产的性质为担保物。因此债务人到期不履行债务时，债权人不得继续主张享有让与财产的所有权，而需要将让与财产变价受偿。
        • 优先受偿
          • 债权人对变价价金有优先受偿权。
    • 后让与担保
      • 含义
        • 指债权人与担保人（债务人或第三人）订立让与担保合同约定，如果债务人履行债务，则让与合同解除。否则，债权人履行债务，则让与合同解除。否则，债权人根据让与合同，请求担保人移转让与财产的所有权。
      • 司法处理
        • 禁止流质
        • 不优先受偿
          • 因为债权人为取得担保物的所有权，所以不享有对价金的优先受偿。
    • 区别及提示
      • 1.区别：债权人能否优先受偿； 2.提示：无论是先让与担保还是后让与担保，债权人可以主张对担保物的优先受偿，债务人也可以主张对担保物变价以偿还其债务。
  • 对比
    • 与以物抵债
      • 1.让与担保将“让与”作为外在表现形式，当事人真正的借贷目的在该让与交易中得以实现； 2.以物抵债就是真实的交易关系。
    • 与流质条款
      • 让与担保中，债权人对于担保物处理的理论基础就是“禁止流质条款”。
    • 与“债权抵偿价金”
      • 1.让与担保中，借贷关系与让与交易是相重合的，通过让与来实现债权目的。 2.债权抵押金中，原债权法律关系与买卖关系泾渭分明，是在原合同解除后又订立的买卖合同。借贷阶段与买卖阶段分明。
• 浮动主题
• 债权抵偿价金
  • 指当事人在解除原债权法律关系后，又订立买卖合同，约定以原债权法律关系中债权人所享有的债权抵偿买卖合同中的价金。
• 孳息总结
  • 1.担保物的孳息为特定物时，所有权仍归于担保人；担保权人仅仅享有孳息上的抵押权、质权、留置权； 2.因债权主动履行导致担保物权消失的，孳息应向担保人返还。
• “连锁反应”
  • 反担保情况下，原债务履行的，会引起原债的担保关系、追偿之债的反担保关系两个层次上”主债权消灭，担保权消灭“的连锁反应。
• 先合同义务
  • 是指在订立合同过程中，合同生效之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。