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证据法
根据课本整理，包含了证据法的各个方面，适用于法学生的期末考、法考等，整理不易，希望对大家有所帮助！
编辑于2020-12-06 10:27:51- 证据法
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证据法
证据法概述
概念：证据法是规定诉讼证明对象、证据资料范围以及收集、调查和利用方法的原则、制度和规则的法律规范的总和
历史发展
外国证据制度的历史沿革
证据制度与证据法
神示证据制度
神示证据制度是司法活动中采取一定方式邀请神灵帮助司法官员判断案情，并且通过一定形式把神灵的旨意表现出来，作为裁判依据的司法证明方式
（1）证明效力源于神明的意思表示。
（2）证据获取的方式为与神明进行假想性质的沟通。
（3）与弹劾式诉讼制度密切相关。
弹劾制→纠问制→对抗制
（4）因神在当时的至高无上的地位，故其所作出的裁决往往具有威慑力和公信力
具体形式
（1）宣誓（有利于当事人）
赌誓（无证明能力）
（2）神明裁判（不利于当事人）
①水审，分为冷水审和沸水审。
②火审
（3）决斗：由争讼双方当事人进行搏击，以搏击的胜负结果来现示神意，并据以认定案件事实
价值与影响
（1）在实现真实方面：借助神力对当事人，尤其是撒谎者造成心理压制力。
（2）在维护统治阶级的统治秩序方面：通过司法秩序的稳定从而维护社会秩序的稳定。
法定证据制度（形式证据制度）
法律根据各种证据的不同形式，预先明文规定其证明力的大小以及如何审查判断和运用，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍
特征
（1）等级化的证明力规则
（2）严格僵化的证明要求
（3）类型化的证明方式
（4）层次化的证明标准
缺陷
（1）立法上的机械性。
（2）天然地包含着纠问程序的弊端。（刑讯逼供）
（3）封建性：反映了封建等级制度的特征
进步性
（1）消除证据证明的混乱状态,有力限制司法专横;
（2）否定神示证据制度,更多体现人类的理性和经验
自由心证制度（不是绝对的自由）
内心确信制度或裁定证据主义。
一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实。
《民事证据规定》第64条 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
我国在法律上的体现
特征
（1）自由心证原则只是适用于诉讼的最终和决定性的阶段——公开裁判阶段(庭审阶段)的证据评价原则。
（2）自由心证主义原则上视各种证据的价值在法律上平等，具体的价值高低由审判主体进行能动的自由判断。
（3）自由心证原则撤销了关于有罪认定的法定要件，直接以审判主体(陪审或法官)的内心确信为认定罪责有无的根据。
内在制约
（1）经验法则
①经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则。（不是个人的）
如先给钱，后开借条
②经验法则应该是人们个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识。
③经验法则往往不能采用全称判断的形式来陈述，而只是盖然性的命题。
（2）证据规则
（3）证明标准
（4）证据调查程序
（5）判决理由的公开机制
（6）事后审查制度
（7）裁判主体的选任与组织制度
新法定证据主义
印证证明模式 43
英美法系：从陪审团审判到可采性规则

证据制度的理论基础
证据法的目的
1. 核心目的：促进真实的发现
2. 加强裁判事实的可接受性
认识论基础
真实观（真实发现原则）
客观真实论
法律真实论
第一，客观真实论忽视了辩证唯物主义关于理性的至上性与非至上性原理，忽视了真理的绝对性和相对性原理。 第二，客观真实在实践上不具有可操作性。 第三，导致司法的恣意
影响诉讼证明的因素
（1）证明主体的局限性
①主观能力
②诉讼利益
（2）证明客体的局限性
（3）证明时空和资源的局限性
（4）证明程序和证明规则的制约
我国规定
刑诉
①“有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”；
②自白；
③上诉审实行全面审理原则；
④审判监督程序的设置。
民诉：形式真实
①辩论主义；
②自认
行诉：形式真实
证据法的其他目标
1.人权保障
2.限制裁判者自由裁量权
（1）证据排除规则或法庭准入资格
（2）司法证明机制
3.程序效率
（1）对侦查和审查起诉的倒逼机制
（2）避免诉讼程序迟延
证据法的基本原则
证据裁判原则
内容
1.对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。证据以外因素：神意；长官意志；民愤；臆断。
2.裁判所依据的必须是具有证据资格的证据 英美法的规则调整模式和大陆法的自由裁量模式
3.裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据
4.运用证据进行证明有法定方式。
例外
1.司法认知
2.自认
3.推定
4.拟制真实
5.辩论全趣旨【民事诉讼特有】
我国法律规定
刑诉法第55条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。《关于办理死刑案件证据规定》第2条：“认定案件事实，必须以证据为根据”。
民诉证据规定、行诉证据规定：人民法院应当以证据证明的案件事实为依据裁判。
自由评价原则
即自由心证，指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不作预先规定，而由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。
1.证据方法的自由
2.证据能力的自由
3.证明力评价和选择经验法则的自由
4.法官斟酌辩论全趣旨
法官自由评价证据的制约
1.事先制约
2.事中制约
3.事后制约
其他重要原则
1.两造举证主义：诉讼中案件事实的认定主要依赖于诉讼双方的举证而不是法官主动依职权调查取证。
2.职权调查主义：诉讼中对于事实的认定主要依赖于法官主动依职权调查取证。（刑事）
当事人主义——当事人的真实
职权主义——法院的真实
3.法定顺序主义：对诉讼行为的顺序加以严格限制，要求在限制的范围内进行，否则不产生法律效力。
（1）证据分离主义：诉讼程序以证据判决为标准分为本案程序与证据程序。事实主张与举证分别进行，在本案程序中当事人不许提出证据，只能主张事实或进行陈述或辩论。
（2）证据结合主义：事实主张与举证可以同时提出或在一定期间内提出。
证据适时提出主义：对当事人举证行为不加限制，允许当事人按照审理的进度和需要，随时提出证据。
自由顺序主义：当事人进行诉讼行为不受法定顺序的限制，可以在一定时期自由进行。
证据随时提出主义：当事人为进行诉讼所必要的与适当的时候（举证时限）提供证据。
4.形式证据主义：法定证据制度，法律预先规定各种证据的证明力。实质证据主义：自由心证证据制度，法官自由评价各种证据的证明力。
证据规则
关联性规则
指证据与事实之间存在某种联系或对证明案件事实具有某种意义
内涵
（1）实质性：证据拟证明的事实必须是能够决定案件结果的事实。
（2）证明性：证据证明待证事实存在或不存在的可能性。
我国关联性规则
《刑诉法解释》第214条
《民诉法解释》第95条
第104条第2款
英美法系的关联性规则
《美国联邦证据规则》第401条：“关联证据就是指证据具有使任何对于决定诉讼结果的事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能的趋势”。
美国《联邦证据规则》第403条规定：“有关联性的证据，如有可能导致不公正的偏见、混淆争点或误导陪审团，且这种危险超过了其所具有的证明价值，或者该证据可能导致不适当的拖延、浪费时间或不必要地累积证据，则该证据应当排除。”
（1）基于公正原因排除有关联的证据
（2）基于效率原因排除有关联的证据
品格证据排除规则
品格证据是指有关一个人品格优劣及是否具有特定品格的证据
（1）内容：历史行为证据；声誉证据；性格证据。
（2）方法：名声证据；证人意见证据；特定事例证据。
原则上不具有可采性，但例外可采情形包括
①事关犯罪事实；
②事关证人诚信。
法理基础
（1）被告人应当因其所为而受审，但不应因其所是而受审。
（2）担心陪审团和其他事实法官对品格证据给予不应有的分量或过高的证明力。
（3）容许品格证据的做法将削弱无罪推定原则对被告人的保护。
（4）体现了公平竞争的游戏规则。
（5）体现“禁止恶言”的道德法则。
英美法系品格证据排除规则
美国《联邦证据规则》第404条(a)(1)：关于某人品格或性格特征的证据，不得用于证明该人在特定场合下从事了与其品格或性格特征相符的行为
不适用品格证据排除规则的情形
（1）品格本身属于争议事实
（2）量刑阶段容许品格证据
品格证据排除规则的例外
（1）被告人品格证据可采性
①被告人出示证明自己品行良好的证据。
②被告人提出一个以品格为基础的辩护主张
③被告人提供证据证明被害人品格不好
（2）被害人品格证据的可采性
①被告方可以提出与被害人和本案有关的品格证据。
②杀人案中控方可以举证被告人而不是被害人才是挑衅者
（3）民事案件中品格证据的可采性
①如果该品格证据仅被用来支持有关某人在特定场合下的行为与其品格相一致的推论时，则排除该证据。
②放宽过失品格证据的可采性。
③民事品格证据相比刑事更加宽容。
（4）性侵案件中品格证据的可采性
①1978年美国国会通过了“强奸盾牌条款”
②被害人品格证据可采的特殊情形
A 有关被害人性行为的特定事例是用于证明其他人而非被告人的性行为伤害。
B 有关被害人与被告人性行为的特定事例是用于证明本案中被告人与被害人性行为系经过同意。
C 如果排除这个证据可能会导致被告人宪法权利的侵犯，则该证据也具有可采性。
③被告人的品格证据具有可采性
第413条（a）规定：在被告人被指控性侵犯的刑事案件中，关于被告人曾经实施另一犯罪或性侵犯之犯罪的证据具有可且可以用来当作与这些犯罪有关的任何事项来考虑采性，并。
第414条（a）规定：在被告人被指控实施猥亵儿童犯罪的刑事案件中，证明被告人曾经实施其他犯罪或者猥亵儿童犯罪的证据具有可采性，且可用来当作与该指控犯罪相关的任何事项来考虑。
. 其他品格证据规则
（1）其他犯罪、过错与行为（外部证据）
《联邦证据规则》第404条（b）规定：其他犯罪、过错或行为的证据用于证明一个人的品格以显示其行为与该品格具有一致性时不具有可采性。但是，这些证据如被用于证明其他目的，例如证明动机、机会、意图、预备、计划、明知、身份，或者不存在错误，或者不属于意外等，则具有可采性。
（2）类似事实证据规则
一方当事人为反对另一方当事人而提出的，表明另一方当事人犯有其他不法行为或者具有某种不良嗜好或兴趣的证据。
只有当相似事实证据与被告人被指控的行为之相似性达到“独门绝艺”的程度或具有“签名特征”时，该证据才具有可采性。
（3）习惯证据
《联邦证据规则》第406条：有关某人习惯或某组织例行做法的证据，可以容许用来证明该人或该组织在具体场合下的行为与该习惯或例行做法一致
我国的品格证据规则
1.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第486条：人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。
2.在侦查阶段，办案人员可借助品格特征、行为倾向缩小侦查范围。在适用强制措施时，被告人的品格在一定程度上体现了人身危险性。
3. 走私、贩卖、运输、制造毒品罪，参考犯罪嫌疑人、被告人参与有组织的国际贩毒活动的材料或者犯罪记录。
非法证据排除规则
概念：违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力，不能为法庭所采纳
性质：
① 程序性制裁。
② 宪法上责任。
③ 证据能力规则。
原因：
① 提供权利救济。
② 遏制侦查人员违法行为。
③ 维护司法公正。
④ 保障程序法的实施。
刑诉中的适用
排除对象：公诉方采取非法手段或方式收集的证据
①暴力方法或变相肉刑
②威胁损害本人及近亲属合法权益
③非法限制人身自由
④刑讯逼供之后获得重复供述
排除后果
①强制性排除规则
②裁量性排除规则
③瑕疵证据补正规则
决定主体：法院+检察院
民诉中的适用
英国：没有绝对的规则
美国：普通公民通过违法手段取得的证据并不绝对地禁止，除非影响该证据的可靠性
德国相当性原则
我国（有限禁止）：2015年《民诉法解释》对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
行政诉讼中的适用
1. 严重违反法定程序收集的证据材料
①调查取证人员与本案件有利害关系或者其他影响公正处理的因素，应当回避而没有回避
②依法应当有两名以上工作人员调查取证，只有一名的
③收集证据的时候，应当表明身份、说明来意、交代权利和注意事项，而没有
④被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或听证权利所采用的证据
2. 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料
3. 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等获取的证据材料
“诱惑取证”：行政人员在隐瞒其真实意图的情况下，诱使当事人实施一定行为，并以此作为处罚依据。
犯意诱惑型
机会提供型
传闻证据排除规则
任何证人所提供的包含他人先前陈述的证据，如果提出该证据的目的是证明某人以前所说的事实为真，则该证据是不可采的；但是，当该陈述为除此之外的其他证明目的而提出时，则具有可采性
排除理由
（1）法庭外未经宣誓的陈述通常不可靠
（2）未经法庭上交叉询问，无法发现证人陈述的漏洞
（3）陪审团可能对传闻给予过高的评价
（4）传闻在传递过程中增加了失真的可能性
英美法系的传闻证据排除规则
传闻证据的判断标准
（1）陈述应当包含断定的内容
（2）并非陈述人在本庭作证时作出
（3）用于证明所述断定事项的真实性
不属于传闻的审判外陈述
（1）为证明其对听者的效果：一个法庭外的陈述用于证明听这个陈述的人的主观状态，则该陈述就不是传闻
（2）证明有独立法律意涵的行为
（3）以其证明陈述者的意识状态
A 直接证明陈述人说话是对人或物的感觉
B 证明陈述者的精神状态
C 证明陈述者具有某方面的知识
传闻的豁免（是传闻但是可以采纳）
（1）特定种类的先前陈述
A 先前的不一致陈述
B 先前的一致陈述
C 有关身份认定的陈述
（2）反对方当事人的自认
传闻的例外
无论陈述者是否尚可获得
《联邦证据规则》第803条列举了23项例外
（1）当场印象（当下的感觉）
（2）当时的精神、情绪或身体状态
（3）用于医疗诊断或治疗的陈述
（4）对过去回忆的记录
（5）日常商务活动的记录
（6）公共记录
陈述者不可获得
美国《联邦证据规则》第804条(A)
在下列情况下，传闻的陈述者视为无法获得：一是该陈述者行使特免权得到允许，二是证人无视法庭命令拒不作证，三是证人对与传闻陈述相关的事项已经缺乏记忆，四是由于死亡、疾病等原因无法出庭，五是证人未能出庭作证且经由正常程序或其他合理方法无法取得该证人的证言。
1）先前的证词;（2）临终遗言;（3）不利于己的陈述；（4）关于自身或家庭历史的陈述;（5）因违法而失权
我国的传闻证据规则
原则上我国没有
意见证据规则
证人根据事实作出的推断或评价，除有法定例外情形，原则上不具有可采性
理由
①证人职能与裁判职能的区分；
②意见证据存在影响公正认定事实的危险；
③证人的意见往往依据不具有可采性的证据
英美法系的例外规则 66
我国法律规定
《刑诉法解释》第75条第2款、 2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第3款 证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
《民事证据规定》第72条第1款：证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。
最佳证据规则
原始书证规则，或文书内容证据容许性法则，是指一份文字材料的内容必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文书的缺失提出令人信服的理由
①证明该原件确实曾经存在过
②证明原件是真实的
③提供不能提供原件的正当理由
此情况可用复印件
普通法的最佳证据规则
《美国联邦证据规则》第1002条: “除本证据规则或国会立法另有规定者外，为证明文书、录音或者照片之内容时，应当提供该文书、录音或照片的原件
例外规则
（1）文书原件非因举证责任方的过失，毁损或丢失
（2）原件掌握在对方或第三人手中，而拒不提供
（3）原件属于官方文件或历史档案，举证人无法取得
（4）举证人有充分证据证明，该复印件在制作过程中以及保存过程中没有因人为或技术原因失实
（5）文书复印件的真实性已经过法院先前判决或公证文书确认
（6）对方当事人没有对文书复印件所记载的内容提出异议
我国法律规定
《民事诉讼法》第70条第1款：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本
《民事诉讼法》第70条第1款：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本
《民诉法解释》第111条：提交书证原件确有困难包括
（1）书证原件遗失、灭失或者毁损的；
（2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；
（3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；
（4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；
（5）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。
法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
特免权规则
即便证人具备作证的适格性和可被强迫作证性，该证人仍然有权以某种理由为依据而拒绝就特定案件事实作证
分类
（1）旅行特免权
（2）证言特免权
①主题特免权
②交流特免权
理由
特免权具体规则 79
1. 反对自我归罪的特免权
《刑事诉讼法》第52条：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。（2012年修正） 第120条：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利
《民事证据规定》第63条第1款：当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述
2. 婚姻家庭特免权
（1）婚姻特免权，或夫妻特免权
①夫妻之间互相被取消作证资格。
②互相不得提供不利于对方证言。
③夫妻交流特免权。
（2）其他家庭特免权
《刑事诉讼法》第188条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
3.职业特免权
（1）律师-委托人特免权
（2）医患特免权
（3）神职人员-忏悔者特免权
（4）记者特免权
4. 政府信息特免权
（1）国家秘密及其他政府信息特免权
（2）线人特免权
5. 商业秘密特免权
6. 记者特免权
证明责任
主观证明责任
主观具体证明责任
主观抽象证明责任
客观证明责任
出现真伪不明情形
①原告已经提出有说服力的主张；
②被告也已提出实质性的对立主张；
③对争议事实主张需要证明（自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限）；
④所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；
⑤口头辩论程序已经结束，上述第三或第三项状况仍然没有改变。
法庭辩论终结之时
英美法系
举证责任
确定陪审团争点（表面可信的证据）
说服责任
决定诉讼胜负（优势盖然性证据）
产生背景
法官心证结构
二分心证结构 （英美法系）
三分心证结构 （大陆法系）
双方当事人对各自的事实主张须依次举证
①原告主张的具体化。
②被告对原告主张的否认及其具体化。
③原告首先对待证事实提供证据进行证明。
④被告对其否认提供证据证明。
⑤原、被告的证明活动可能持续多轮。
⑥法官对待证事实的认定。
证明责任的主体
（1）只能是其中一方当事人
（2）法院不能承担证明责任
（3）实体法预先规定责任主体
（4）客观证明责任不能在诉讼中转移
证明责任的客体
（1）作为裁判依据的主要事实
（2）作为间接事实，文书真实性是例外。
证明责任的分配
1. 法律依据：《民诉法解释》第91条
2. 理论依据：德国法学家罗森·贝克的“法律要件分类说 ”
（1）分配原则：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证”
（2）分配方法：从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则
①权利发生规范，如违约损害赔偿请求权规范、侵权损害赔偿请求权规范。
②权利妨碍规范，如法律行为无效、合同无效条款。
③权利消灭规范，如合同法第91条合同权利义务中止、合同法第94条合同解除规范。
3. 分配规范的确定
（1）同一条文内部的原则与例外关系
“……但……除外”
（2）不同条文之间的原则与例外关系
（3）并非所有的本文规定（一般规定）都属于权利根据规范，也并非所有的但书规定（特殊规定）都属于权利妨碍规范。
（4）规范真伪不明时 17
①同一条文所引发的要件事实相互矛盾
②不同条文所引发的要件事实相互矛盾
③解决策略
民事诉讼的证明责任
刑事诉讼的证明责任
. 无罪推定原则
（1）双重不利益的回避
（2）全社会共同分担危险（类似保险的原理）
（3）控辩双方收集证据能力的区别
公诉案件由公诉方承担举证责任
被告人需承担举证责任的情形
（1）被告人基于可反驳的推定
①巨额财产来源不明罪
②非法持有型犯罪
（2）被告人主张无刑事责任能力的事实(即阻却有责事实)的, 如行为时未达到法定的刑事责任年龄、精神不正常等, 应当承担说服责任, 并达到优势证明程度。
（3）被告人主张行为具有合法性或正当性的事实(即阻却违法事实)的, 如正当防卫、紧急避险、意外事件;合法授权, 持有执照、批件或其他正当理由等, 被告人对独知事实应承担说服责任, 对其他事实至少承担初始行为责任。
（4）被告人主张影响刑罚的事实(即阻却处罚事实)的, 如被害人有过错、被告人防卫过当、自首、立功、审判时系孕妇不能判处死刑、被告人患有传染疾病不宜判处监禁刑等, 被告人对此应承担初始行为责任。
行政诉讼中的证明责任
当事人在行政过程中的举证责任
行政处罚中
行政许可中
行政裁决中
《行政诉讼法》第34条：被告对作出的行政行为负有举证责任。
原告承担举证责任的情形
①证明起诉符合法定条件
②证明损害的存在和损害发生的原因
③其他事项：请求权人承担对权利妨碍、权利消灭或权利排除要件的举证责任。
证明程序
证据的收集与保全
1. 当事人自行收集证据（民诉法§ 49、64-1）；
2. 借助律师调查取证（民诉法§ 61、律师法§ 35 ）；
3. 申请法院调查取证（民诉法§ 64-2、民诉法解释§ 94）；
4. 申请证据保全（民诉法§ 81）。
5. 书证提出命令（民诉法解释§ 112条）
6. 民事调查令（地方规范性文件如2017年12月《天津市高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定（试行）》 ）
（一）书证提出命令
申请条件
（1）书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前申请法院责令对方提交。（§112）
（2）申请书：书证名称或内容、待证事实及其重要性、对方控制该书证的根据以及应当提交的理由。（§45-1）
（3）对方否认控制的，法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，综合判断。（§45-2）
（4）书证的规定适用于视听资料、电子数据（§99-2）
客体范围
（1）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；
（2）为对方当事人的利益制作的书证；
（3）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；
（4）账簿、记账原始凭证；
（5）人民法院认为应当提交书证的其他情形。
前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。（§47）
法院审查
（1）应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。（ §46-1）
（2）当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。（ §46-2）
（3）当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；理由不成立的，通知申请人。（ §46-3）
法律后果
（1）控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。 （ §48-1）
（2）控制书证的当事人存在《民诉法解释》第113条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。（ §48-2）
（二）民事调查令
对象
第三人
申请
主体
申请：当事人或委托代理人（《上海规则》第4条）
持令：代理律师；基层法律服务工作者（《浙江立案调查令》第1条）
对象：机关、团体、企事业单位（《上海执行调查令》第1条）；禁止直接向对方当事人调查（《重庆意见第5条》）。
时间
立案；审判；执行
理由
当事人确因客观原因不能自行收集的证据（《江苏意见》第8条）。
客体
书证、物证、视听资料、电子数据，明确排除当事人陈述、证人证言、鉴定、勘验
地域
不在本省行政区划内的，也不予签发民事调查令（《陕西办法》第5条）
审核 19
实施程序
强制效果
证据的提出与交换
举证期限
（1）人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。第一审普通程序案件不得少于15日，简易程序不得超过15日，小额诉讼程序一般不超过7日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。
（2）法院可以再次确定举证期限的情形：①反驳证据；②补正瑕疵；③管辖异议、追加当事人、发回重审、变更诉讼请求、公告送达等程序情形。
（3）当事人应当在举证期限届满前书面申请延长举证期限
（4）人民法院应当责令其说明逾期的理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
①当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
②当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款。
③当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
④逾期一方当事人应赔偿对方因此增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用。
⑤人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额。（新法§59）
证据交换
（1）启动方式：当事人申请或者法院决定交换证据。
（2）时间：当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院指定。证据交换之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
（3）主持者：审判人员主持。
（4）次数：当事人收到对方的证据后有反驳证据需要提交的，人民法院应当再次组织证据交换。（新法§58） 一般不超过2次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要的除外（旧法§40-2）
质证程序
1. 质证：在法庭审理过程中双方当事人在法官的主持下，采用询问、辨认、质疑、辩驳、核实等方式对证据的效力进行质辩的诉讼活动。
2. 未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
法院依职权收集的证据不属于质证对象，依申请收集的证据属于
（1）法院依照职权调查收集的证据不属于质证对象。但应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。
（2）当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。
认证程序
认证是指审判人员在当事人双方质证、辩论后，对庭审中出示的证据材料的客观性、关联性、合法性进行分析判断，从而确认其能否成为案件定案根据的诉讼活动
一般原则 29
单一证据的认证规则 （ §87）
综合认证规则 ：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。（ §88）
证明力的审查与判断规则
补强证据规则：不能单独作为认定案件事实的根据
（1）当事人的陈述；
（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；
（3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；
（4）存有疑点的视听资料、电子数据；
（5）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。（§90）
***无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。（ §68-3）
证明对象
证明
分类
1、他向证明与自向证明：依证明指向的对象
2、证明和释明：依是否要求法官获得完全之确信
3、严格证明和自由证明：依证明是否必须使用具有证据能力并经合法调查
4、实质证明和形式证明：依证明性质
5、控诉机关的证明和当事人的证明：刑诉中依证明主体的不同
体系
1、证明主体
2、证明对象，或证明客体、待证事实
3、证明责任
3、证明标准
4、证明方法
纵向：神证、人证、物证
横向：逻辑证明、实证证明、高科技证明
5、证明过程
证明对象
概念：是对诉讼请求的成立或者裁判的作出具有法律意义，从而需要运用证据加以证明的法定要件事实。
条件
（1）双方当事人对该事实存在争议
（2）该事实的证明对于法官正确审理案件具有法律上的意义
（3）该事实不属于法律明确规定无须当事人证明的事实
范围
（1）实体法事实 （民事达到高度盖然性）
（2）程序性事实
（3）外国法律和地方性法规、习惯
（4）证据性事实
民事诉讼
（1）主要事实
（2）间接事实
（3）辅助事实
免证事实
（1）自然规律以及定理、定律；
（2）众所周知的事实；
（3）根据法律规定推定的事实；
（4）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实
（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（6）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；
（7）已为有效公证文书所证明的事实。
2-5项事实：当事人有相反证据足以反驳的除外；
6-7项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
证据的分类
事实与案件的证明关系
直接证据
是能够直接、单独证明案件主要事实成立或不成立的证据。
诸如：能够证明案件主要事实当事人的陈述（被害人陈述、被告人供述）；目击证人证言；书证；现场视频录像。
特点
1、简化证明过程、运用便利、省时省力。
2、数量少，不易收集。
3、直接证据的缺点：多数直接证据是言词证据，易受当事人主观因素的影响，造成证据失实。
间接证据
是单独一个证据不能直接证明案件主要事实，必须与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。
足以排除一切合理怀疑、排除其他可能性、相互印证、形成完整证据链条
特点
1、证明关系的间接性。
2、证明过程的依赖性。
3、间接证据的数量比较多，易收集 。
运用规则
基本规则
（1）单个间接证据不能单独证明案件事实
（2）间接证据本身必须真实可靠并且必须与案件事实具有关联性
（3）各个间接证据之间必须协调一致，相互印证，不存在矛盾
（4）运用间接证据组成的证据体系进行推理时，所得出的结论应当是肯定的、惟一的。
相互印证规则
（1）印证：两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到了其他证据的验证。
（2）印证不同于证明：不是指一个证据对案件事实或信息的简单揭示，而是描述了两个以上证据相互之间的验证关系。
（3）“证据之间存在矛盾”：两个证据分别证明了两个不同的事实，或者证明了完全相反的事实。
（4）理由：对于同一案件事实而言，至少有两个具有独立信息来源的证据加以证明，从而避免“孤证证明”的局面。
补强性司法证明方式
一是审查直接证据的真实性是否得到其他证据的补强；
二是在确认直接证据的真实性得到其他证据补强的情况下，直接认定案件事实。
推断性司法证明方式
一是单个间接证据真实性的验证；
二是根据所有间接证据推导出唯一的结论。
证据载体的不同来源
原始证据（一手）
是直接来源于案件事实的证据，也称第一手证据。
传来证据（二手）
是经过复制、复印、传抄、转述等中间环节，间接来源于案件事实的证据。
证据载体与表现形式
言辞证据：（通过盘问，口头表达才能产生）
是以人和记载人的言词的书面材料为表现形式的证据。
分类
当事人陈述
主体的排他性、唯一性，内容的双重性
证人证言
客观描述事实，可能伪证，但不可替代
鉴定意见
主观与客观的统一，书面与言词的统一
询问或询问笔录
证明主体与陈述主体的分离性
特点
生动丰富
不易灭失
证明明显
主观影响
收集与调查
收集程序合法
注意审查主客观因素
经法定质证程序查证属实
实物证据（客观存在）
对言辞证据的书面记录不算实物证据
以实物形态为存在和表现形式，依靠各种物品和痕迹的特性、存在的状态和变化以及各种物品之间的联系来揭示有关案件事实。
分类
物证
重在物质载体，稳定可靠，常为间接证据
书证
重在思想内容，相对稳定，常为直接证据
勘验检查笔录
笔录记录程序与内容的合法性与规范性
视听资料、电子数据
录音录像，科学技术性
证据保管链条与证据载体内容的真实性
特点
客观反映真实情况
被动性和依赖性
关联性不明
保全与调查
充分利用现代科技手段并及时进行
鉴真方法
鉴定方法
审查影响因素
①证据的来源问题
②收集程序与方式
③证据保管链条问题
经法定质证程序查证属实
证据的证明方向
本证：是对待证事实负有举证责任的一方当事人提出的，能够证明待证事实成立的证据
反证：是指对证明待证事实不负举证责任的一方当事人提出的，能够证明该事实不存在或不真实的证据。
待证事实
待证事实是在民事诉讼中需要当事人用证据证明的事实
种类
物证
以其外部特征、物质属性和存在场所证明案件真实情况的物品或者痕迹
特征
①以物质的存在方式证明案件事实；
②具有较强的稳定性和可靠性；
③在诉讼中一般表现为间接证据；
④ 证据意义通常并不十分明显。
分类
（一）以物证外观形态不同为标准
固体物证
液体物证
气体物证
（二）以物证是否具有可以替代性为标准
种类物证
特定物证
书证
以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件或物品。
特征
1）书证是以材料记载的思想内容来证明待证事实
（2）书证的思想内容必须通过一定的物质载体表现
（3）书证一般能够起到较好的证明效果，往往能够直接证明案件的主要事实。
（4）书证具有稳定性，一般不受时间的影响，易于长期保存。
以高科技手段所记录的声音、图像或者连续的行为动作不是书证
分类
以书证记载的内容及其法律后果不同为标准
处分性书证
具有确立、变更或消灭某一特定法律关系的内容书证。如遗嘱、合同、判决书等
报道性书证
只是记载了某种具有法律意义的事实，不能引起民事法律关系发生、变更或消灭的书证，如普通的信件，档案、医疗病例、商业账簿、会谈纪要等
以书证制作主体不同为标准
公文书证：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书。（《民诉法解释》第114条）
私文书证：公民个人、企事业单位和不具有公信权力的社会团体制作的文书。
区别：（1）文书真实性的证明责任分配；（2）推定规则
以书证的制作是否必须具备特定的形式要求为标准
普通形式的书证：对形式和手续没有特定要求。
特定形式的书证：法律规定必须具备一定形式或手续
以书证的来源的不同为标准
1. 原本（或原件）：文件制作人最初制成的文本。
2. 正本：按原本抄录或印制，与原本具有相同效力。
3. 副本也是对原文进行全文抄录、印制后产生的，但是不具有正本的效力。
4. 复印件是指用复印的手段制作的材料。
5. 节录本（或节本），是指摘抄了原本文件部分内容。
以表现书证内容的方式在外形特征上的不同为标准，可分为文字书证、符号书证和图形书证
证人证言
证人
概念：知晓案件的有关情况，应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人
证人的资格
积极条件：① 了解案件情况；② 证人只能是自然人； ③ 能正确表达意思；
消极条件：
①不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
②生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是否、不能正确表达的人，不能作证人（刑诉法第62条第2款）。处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。 （《刑诉法解释》第75条）
③审判人员担任过本案的证人，应当自行回避，当事人有权申请其回避。（《民诉法解释》第43条、《刑诉法解释》第23条）
特殊情形 22
单位证言
书面证言
书面证言没有经证人核对确认的，不得作为定案的根据
被催眠者的作证能力
分类
证人的权利与义务
（一）证人的权利
1. 使用本民族的语言文字提供证言的权利。
2. 补充、更正笔录权。
3. 受到保护权。
4. 获得补偿权。
（二）证人的义务
1. 按时出庭作证的义务。
2. 如实陈述的义务。
3. 保守秘密的义务。
（三）宣誓与具结
（四）交叉询问
三个阶段
（1）直接询问(direct-examination)或主询问
①禁止诱导性问题
②禁止误导性问题
③禁止可能导致长篇陈述的问题
（2）反询问或交叉询问
（3）再询问(re-examination)
法官提问
（五）弹劾证言
（六）我国的交叉询问
公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。（刑诉法第189条）
向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。（ 《刑诉法解释》第212条）
向证人发问应当遵循以下规则：
（一）发问的内容应当与本案事实有关；
（二）不得以诱导方式发问；
（三）不得威胁证人；
（四）不得损害证人的人格尊严。
前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。（第213条）
新民事证据规定 56
证人证言
证人证言则指证人在诉讼过程中向当事人和司法机关所作的与案件情况有关的陈述
特征
①由知晓案件有关情况的自然人所作的陈述。
②证人证言应当是对案件有关情况的客观描述。
③证人证言是证人主观对客观的认识和反映。
④证人证言具有不可替代性。
⑤具有较好的证明效果。
证明力规则
《刑诉法解释》第74条
当事人陈述
被害人陈述
被害人陈述则是被害人向公检法就其受侵害的事实和侵害他的人所做的口头或书面的陈述
. 特点
①主体的不可替代性;
②内容的复杂性;
③表达方式的多样性
犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 62
当事人陈述
程序规则
《民诉法解释》第92条
自认规则
视听资料
是指利用录音、录像或电子计算机储存的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据
特征
①生动形象。
②储存信息量大，易于保存、携带。
③容易被伪造。
分类 74
鉴定意见
鉴定人
概念：具有某一领域的专门知识，并接受他人的委托对专门性问题进行鉴定的自然人
特点
①鉴定人为自然人
②鉴定人须具有专门的知识、技能
鉴定人负责制：鉴定人要独立进行鉴定，对这些意见负责并要签名或盖章。多人鉴定的，有不同意见的应当注明。
③鉴定人为诉讼参加人
鉴定人与证人的区别
①是否需要专业知识不同。
②了解案件事实的时间不同。
③能否发生回避问题不同。
④是否具有可以替代性不同。
⑤向法庭提供的信息不同。
鉴定人与专家辅助人的区别
①参加诉讼的根据不同。
②在诉讼中发挥的作用不同。
鉴定意见
是指鉴定人运用专门知识，根据案件材料，对案件所涉及的专门性问题进行分析鉴别后做出的意见。
鉴定意见未经法庭举证、质证和辩论，不得被转化为定案的根据 （和其他证据一样）
测谎鉴定
我国
不能将ＣＰＳ多道心理测试鉴定结论作为证据使用
英美专家证人 89
专家证言的范围
（1）专业领域：如果科学技术或其他专业知识有助于事实裁判者理解证据或裁断争议事实，那么这就属于专业领域。
（2）外行领域：一般是指普通人都能有的常识，但特殊情况下也可以是证人的个人经历或知识。
（3）同时允许专家意见和外行意见的领域：笔迹的同一性认定
（4）最终事实的意见可采性问题
专家资格
专家依赖的事实与方法的可靠性
笔录证据
勘验笔录
是指公安司法机关对于与案件有关的现场进行勘查、检验时所制作的实况记录
内容：现场文字记录、现场绘图和现场照片
制作过程：
①由侦查、审判人员主持制作
②邀请见证人见证，通知民事（行政）当事人或者其成年家属到场
③应由勘验人等签字或盖章
检查笔录
检查笔录，是公安司法机关对与犯罪案件有关的物品、人身、尸体进行检查时，所制作的客观记录
现场笔录
现场笔录，是指国家行政机关及其工作人员对违反行政法律规范的行为人当场作出处理而制作的文字记载材料
辨认笔录
《刑诉法解释》第90条
侦查笔录
电子数据
是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物
特征
①内容可与载体分离(可复制性) ;
② 必须通过特定方式展示和感知(虚拟性)
③易于灭失、篡改, 一定条件下可以恢复( 易修改性)
④高精确性
分类
（1）根据所依存的信息技术不同，可以分为电子通信证据、计算机证据、网络证据与其他电子证据。
（2）根据形成机制的不同，可以分为电子设备生成证据、电子设备存储证据与电子设备混成证据。
（3）根据内容和功能的不同,可分为数据电文信息、附属信息证据、系统环境证据。
认定 104
（1） 诉讼当事人双方均认可的电子证据；
（2）由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据；
（3） 有证据证明计算机系统在数据生成、存储等处理时处于正常状态的电子证据；
（4） 附有电子签名或其他安全程序的电子书证；
（5） 有适格电子专家鉴定未遭受修改的电子证据。