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劳动法
根据马工程《劳动法》课本进行整理，主要为劳动合同部分。劳动合同也叫做劳动契约，可在法律行为意义上使用，即指劳动合同的运行，也可在法律关系意义上使用，即指劳动合同关系。
编辑于2020-12-15 00:02:03
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劳动法
劳动合同
概述
劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，可在法律 行为（法律事实）意义上使用，即指劳动合同的 运行；也可在法律关系（社会关系）意义上使用，即指劳动合同关系。可将劳动合同定义为劳动者与用人单位确立从属 劳动关系、明确双方权利义务的协议。
特点
从属性合同
继续性合同
不完全合同
关系性合同
附合合同
分类
固定期限劳动合同
又称定期劳动合同，明确规定了合同 有效期限并可依法延长期限的劳动合同
无固定期限劳动合同
又称不定期劳动合同，它没有明确 规定合同有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年 龄范围内和企业的存在期限内持续存在，只有在符合法定 或约定条件的情况下，劳动关系才可终止
以完成一定工作（工程）为期限的劳动合同
是把完成某项工作或工程规定为合同终止条件的劳动合同。这实际上是一种特殊的定期劳动合同，但不存在合同延期的问题
订立无固定期限劳动合同
1、用人单位与劳动者协商一致订立。
2、用人单位应当订立无固定期限劳动合同的条件
有下列情形之一
① 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
③ 连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1 项、第2项规定的情形，续订劳动合同的
程序条件
①劳动者没有提出订立固定期限劳动合同；
②劳动者主动提出续订、订立劳动合同，或者用人单位提出续订、订立劳动。合同的动议而劳动者表示同意。
3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 ，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动规章制度
效力
劳动规章制度是法律规范的延伸和具体化。
劳动规章制度是劳动合同的附件。
劳动规章制度是实现劳动过程的自治规范
有效要件
制定主体必须合法。
内容必须合法。
制定程序必须合法。
劳动合同法的适用
2008年1月1日起施行
适用主体
用人单位：
企业、个体经济组织（限个体工商户）、民办非企业单位 会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会
国家机关、事业单位、社会团体
依法设立并领取营业执照的分支机构
劳动者
自然人、年龄、劳动能力
在校大学生问题
订立
程序
招工（招聘）阶段
订立劳动合同阶段
缔约告知义务
违反告知义务，可能构成欺诈----合同无效
劳动合同的续订
续订是在合同当事人双方均已确定的前提下进行的，不需要再经过确 定当事人阶段；
续订是原订劳动合同所确立的劳动关系的续延，而不是在原劳动关系 终止后再次确立劳动关系；
续订以原订劳动合同为基础，当事人双方继续享有和承担与原有效期，限届满前一样或基本相同的权利和义务，因而对劳动者不再实行试用期。
特殊规定
两种合同的续订不得超过其最长期限
从事矿上井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行 定期轮换制度，合同期限最长不超过8年。 用人单位与被聘用的外国人订立劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动 合同期限届满即行终止，但履行审批手续后可以续订。
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同
形式
《劳动合同法》规定：劳动合同一般应当采用书面形式，但非全 日制用工可采用口头形式
书面形式的法律意义
证据效力，成立效力，生效效力，对抗第三人效力
用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系
同时签用
先用后签
先签后用
自用工之日起即建立劳动关系
未订立书面劳动合同的法律后果
不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律后果
自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工 资
主要条款
必备条款
用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人
劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或其他有效身 份证件号码；
劳动合同期限；
工作内容和工作地点；
工作时间和休息休假；
劳动报酬；
社会保险；
劳动保护、劳动条件和职业危险防护；
法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
欠缺的法律后果
对劳动合同成立的影响
欠缺法定必备条款，其后果不是劳动合同无效或部分无效，而是劳动合同部分内容或部分条款未形成合意
欠缺法定必备条款的劳动合同属于应当改正的劳动合同
赔偿责任
给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任
属于缔约过失责任
约定不明的处理
用人单位与劳动者可以重新协商；
协商不成的，适用集体合同规定；
没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
约定条款
试用期
试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系 还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进 行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行 了解的期限。
试用期是约定条款，如果双方没有事先约定，用人 单位就不能以试用期为由解除劳动合同。
劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。不能 因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别 对待。
《劳动合同法》对试用期的规范
1.次数限制
同一用人单位只能有一次试用期
2.期限长度
a.不能约定的情形
b.最长期限
c.与劳动合同期限的关系
3.工资标准
≥本单位相同岗位最低档工资80%或合同约定工资的80%， 且≥用人单位所在地的最低工资标准
4.试用期内解除劳动合同的限制
试用期间被证明不符合录用条件解除的，应向劳动者说明理由。
5.用人单位的法律责任
行政部门责令改正；
已履行的，试用期满 月工资*超期=赔偿金
试用期满的月工资=正式工资
服务期条款
是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获 得专业技术培训而应当与用人单位持续劳动关系的期限
可约定服务期的条件
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的
劳动者违反服务期约定的法律责任
按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的 培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部 分所应分摊的培训费用。
服务期与劳动合同期的关系
服务期对劳动者有特殊约束力；劳动合同期限对劳动者几乎没有约束力
劳动合同期满，但服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满; 另有约定，从其约定。
约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬
培训
保守秘密
课本p89
保守秘密条款
是劳动者对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保 密事项负保密义务的约定
竞业限制条款
是禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的约定
竞业限制是一种保密措施，以负有保密义务为前提
负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或 经营同类产品、从事同类业务。
竞业限制人员——限于高级管理人员、高级技术人员和其他保密人员
竞业限制的范围、地域、期限——约定；期限不得超过二年
劳动合同解除或终止后，竞业限制期内按月给付经济补偿
劳动者违反竞业限制约定，应支付违约金
在职期间的竞业限制补偿不能限制离职后竞业的选择
补充保险
福利待遇
其他事项
限制约定的条款
第二职业条款
允许兼职，但受到限制
保证第一职业工作，一般需征得本单位同意
违约金条款
用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金
服务期条款和竞业限制条款可约定由劳动者承担违约金（除外情形） 服务期劳动合同若根据《劳动合同法》第38条解约的，劳动 者不需承担违约金。
禁止约定的劳动合同条款
歧视条款
即约定给予劳动者以歧视待遇的合同条款。 违背劳动者权益平等精神，为各国立法所明令禁止。
生死条款
即约定用人单位对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故免除或减轻其 责任的条款。 违反法律、行政法规的条款，约定无效。
保证金（押金）条款
即约定劳动者向用人单位交纳一定数量货币或其他财物而在有特定违 约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动合同前提条件的合同 条款。
《劳动合同法》第9条明确禁止——约定该条款，无效。
效力
成立与生效
劳动合同的成立即双方当事人就合同内容协商一致，表明合同已开始存在。
劳动合同的生效即合同发生当事人预期的法律效果，表明合同对双方当事人具有拘束力。
生效与劳动关系建立
根据《劳动合同法》，书面劳动合同生效与口头或推定劳动合同生效可能并存。
劳动关系建立的标志是用工。
有效要件
主体适格
意思表示真实
合同内容合法
合同形式合法
订立程序合法
劳动合同无效
概念：是指劳动合同因缺乏有效要件而全部或部分不具有法律效力。
事由（《劳动合同法》26条）
意思表示不真实
（1）主体。可以是用人单位也可以是劳动者
（2）原因。对方当事人的欺诈、胁迫或乘人之危
（3）适用范围。合同订立中，或合同变更中
（4）法律后果。核心关键条款，合同无效；或部分无效
用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的
违反法律、行政法规强制性规定的
无效的确认
一方主张劳动合同无效或部分无效，另一方无异议
双方有争议，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认
法律后果
部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
劳动合同订立至被确认无效期间
劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳动合同被确认无效后
1. 所确立的劳动关系即为事实劳动关系。
2. 对导致劳动合同无效无过错的一方当事人可选择解除或存续
3. 给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任
瑕疵劳动合同的效力
主体不合格劳动合同的效力
《劳动合同法》未将主体不合格明确列为劳动合同无效的事由。对用人单位不合格的劳动合同的法律后果，在劳动合同无效后果之外有专门规定，即对其违法犯罪行为依法追究法律责任，对劳动者已付出劳动应支付劳动报酬、经济补偿和赔偿金。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任但对劳动者不合格的劳动合同的法律后果未作专门规定。
形式瑕疵劳动合同的效力
《劳动合同法》将形式瑕疵（未订立书面劳动合同）作为可补正的合同瑕疵，规定用人单位补签合同的义务及不履行该义务的“二倍工资”责任。
内容瑕疵劳动合同的效力
《劳动合同法》仅将“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”之情形明确规定为劳动合同无效之事由，并规定对欠缺法定必备条款应当补正和赔偿劳动者损失。
履行
劳动合同的履行：包括履行劳动合同约定的义务，也包括履行作为劳动合同内容之补充的劳动条件基准、集体合同和劳动规章制度所规定的义务。
履行原则
实际履行
亲自履行
全面履行原则
协作履行
特殊规则
不明确条款的履行规则（18条）
先依法确定其具体内容
地方劳动条件基准选择的规则（14条）
（临时）向第三人履行的规则
履行约定之外劳动给付的规则
中止（狭义）
概念：劳动合同履行的暂停。其主要意义在 于避免劳动合同因出现暂时不能履行的情形而被解除， 以保障劳动关系的稳定。
我国采取狭义的规定，即指劳动给付与劳动报酬都暂停的情况，狭义劳动中止不计入劳动合同期间
分类
约定事由
法定事由
客观阻碍性
暂时性
正当性
中止事由
用人单位与劳动者以书面形式协商一致; 劳动者涉嫌违法犯罪被有关国家机关限制人身自由; 劳动者应征入伍或履行国家规定的其他法定义务; 因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行; 劳动者因客观原因暂时无法履行劳动合同的义务但仍有继续履 行条件和可能; 法律、法规规定的其他中止情形。
法律后果
中止期间，尽管主要义务暂停，但劳动关系仍然保留。 所保留的劳动关系不同于常态劳动关系，即仅保留劳动关系的 外壳和被暂停义务以外的内容。
变更
指当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的 法律行为。
变更对象——仅限于部分条款
是尚未履行或者尚未完全履行的条款; 是依法可以变更的条款; 是引起合同变更的原因所指向的条款。
分类
一般类型（协议变更）
特殊类型（单方变更和部分无效劳动合同的变更）
对劳动者的有利变更和不利变更
形式、程序
协商一致
书面形式
《劳动争议解释四》第11条: 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、 国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由 主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
继承
非组织实体变动
第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续 有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
组织实体变动
解除与终止
解除
概念：是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关 系，或者说阻却劳动合同存续的法律行为。
有效劳动合同在期限届满之前终止
解除的方式
协议解除
双方当事人均可提出协议解除的动议， 而后与对方协商一致
用人单位动议
给经济补偿
劳动者动议
不给补偿
单方解除
劳动者单方的解除（辞职）
预告辞职
仅有程序条件，不附加实体条件 不受用人单位制约，无需征得同意
试用期外预告辞职
预告期30日且须书面通知
试用期内预告辞职
预告期3日，口头书面通知均可
用人单位不给补偿
即时辞职
随时通知辞职（需要通知用人单位）
用人单位未按合同约定提供劳动保护或劳动条件
用人单位未及时足额支付劳动报酬
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费
用人单位的规章制度违法损害劳动者权益
因本法第26条第1款规定的情形致使合同无效的
法律、行政法规规定的其他情形
无须通知辞职
用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动
用人单位违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全
用人单位解除（辞退）
即时辞退
在试用期内被证明不符合录用条件的
严重违反用人单位的规章制度的
严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位 的工作任务造成严重影响，或经单位提出，拒不改正的
因本法第26 条第1 款第1 项规定的情形致使劳 动合同无效的
被依法追究刑事责任的
1、被人民检察院免予起诉的，但人民检察院根据《刑事 诉讼法》(1996年)第142条第2款规定作出不起诉决定 的除外; 2、被人民法院依据刑法(当时指1979年刑法)第三十二 条免予刑事处分的; 3、劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑 的，用人单位可以解除劳动合同; 4、被人民法院判处处罚的;包括: 1被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等实 际执行刑的; 2、被单处罚金、剥夺政治权利、没收财产等刑事处罚 的; 3对于外国人被独立适用驱逐出境的。
惩戒性辞职
用人单位可不支付经济补偿
预告辞退（双方均无过错）
解雇
解雇程序
用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（代预告金，按劳动者上个月的工资标准）
解雇事由
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医 疗期满后不能从事原工作，也不能从事由 用人单位另行安排的工作的（医疗期内不能辞退）
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重 大变化，致使劳动合同无法履行，经用人 单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同 内容达成协议的
裁员
裁员规模
裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上
裁员程序
用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告
裁员事由
依照企业破产法规定进行重整的生产经营发生严重困难的
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的
优先留用
与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的
与本单位订立无固定期限劳动合同的
家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的
裁员后优先录用
用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员
禁止条件
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的
在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的
女职工在孕期、产期、哺乳期的
在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的
法律、行政法规规定的其他情形
用人单位要支付经济补偿
终止
概念：是指劳动合同所确立的劳动关系因劳动合 同解除以外的法律事实而消灭。
终止事由
不可协商
• 劳动合同期满的
一般补偿，法定例外不补偿
• 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（退休）
• 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的
用人单位不补
• 用人单位被依法宣告破产的
• 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的
用人单位支付经济补偿
• 法律、行政法规规定的其他情形
延期终止
《劳动合同法》第45条：劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。 但是，本法第42条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳 动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行
（1）丧失劳动能力的（1—4级伤残），保留劳动关系，退出工作岗位。即无论劳 动者劳动能力是否恢复，用人单位都不得终止劳动合同，直至劳动者达退休年龄，享受基本养老保险待遇。 （2）大部分丧失劳动能力的（5、6级伤残），工伤职工本人提出，劳动合同可 以终止；工伤职工本人没有提出，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同不得终止。 （3）部分丧失劳动能力的（7—10级伤残），不管其劳动能力是否恢复，劳动合同期满即可终止
经济补偿
事由
劳动合同解除的经济补偿事由
（1）用人单位提出动议而协议解除劳动合同的（36）
（2）因用人单位违法行为致劳动者即时辞职的（38）
（3）因健康、劳动能力等原因或情势变更致用人单位预告辞退的（40）
（4）经济性裁员的（41-1）
劳动合同终止的经济补偿事由
（1）合同期满终止定期或任务合同的，应当向劳动者支付经济补偿， 但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不 同意续订的，用人单位无需支付经济补偿。
（2）劳动合同因用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关 闭或撤销，或者用人单位决定提前解散而终止的，应当向劳动者支付 经济补偿。
（3）用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，应当支付经济补偿， 此外还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金 和伤残就业补助金。
标准
一般标准
• 按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向 劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的， 向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 • 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
特殊标准
•劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支 付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 • 劳动者月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
用人单位违法解除或终止的后果
优先强制继续履行
（1）用人单位已实施违法解除或者终止劳动合同的行为
（2）劳动者有继续履行劳动合同的要求
（3）用人单位具备继续履行劳动合同的条件
支付赔偿金
（1）不继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金
（2）赔偿金标准：经济补偿标准的二倍
（3）赔偿金的计算年限：自用工之日起计算
（4）赔偿金和经济补偿金的适用：
赔偿金适用于违法情形；经济补偿适用于依法解除或终止合同情形
用人单位支付赔偿金的，不再支付经济补偿
后合同义务
用人单位
同时出具解除或者终止劳动合同的证明
15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续
应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付
保存已解除或终止的劳动合同至少二年备查
不得扣押劳动者档案或其他物品
对劳动者求职材料和个人履历负有保密义务
劳动者
办理工作交接
返还、归还因工作需要而使用、占用用人单位的财产、资料
保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的秘密事项
劳动合同特殊制度
劳务派遣
是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式
特征
劳动者的雇佣和使用相分离
劳务派遣中具有三个主体
劳务派遣单位（用人单位），劳动者，实际用工单位
劳务派遣关系中存在一组合同
劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同
劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议
分类
常雇型派遣（√）和临时性派遣（对劳动者不利）
系统内派遣和社会化派遣
初始派遣和再派遣（劳动法禁止）
适用
劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施
临时性工作岗位：是指存续时间不超过六个月的岗位
辅助性工作岗位：是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位
替代性工作岗位：是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量
不得超过用工单位用工总量的一定比例，不超过10%
具体比例由国务院劳动行政部门规定
用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者
劳务派遣单位
条件
应履行的义务
（1）告知义务：如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容
（2）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训
（3）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇
（4）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续
（5）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件
（6）依法出具解除或者终止劳动合同的证明
（7）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷
（8）法律、法规和规章规定的其他事项
应承担的不作为义务
（1）不得克扣用工单位按劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬；
（2）不得向劳动者收取费用
（3）不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者
用工单位
应当履行的义务
（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护
（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬
（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇
（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训
（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制
应当承担的不作为义务
（1）不得向被派遣劳动者收取费用
（2）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位
被派遣劳动者
被派遣劳动者与劳务派遣单位形成劳动关系，但在用工单位从事劳动，接受用工单位的指挥命令
权利
同工同酬
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动 者实行相同的劳动报酬分配办法。 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者 的劳动报酬确定。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣 协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合上述规定。
参加或组织工会
被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会——即 赋予劳动者以选择权。
劳务派遣协议
即派遣单位与用工单位签订的关于派遣单位为用工单位提供劳务派遣服务的书面协议。
协议内容：应约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任
协议期限：根据实际需要确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议（不可把长期短期化）
劳动合同
合同内容
必备条款+用工单位、派遣期限、工作岗位等
合同期限
应订立2年以上固定期限劳动合同
劳动合同的解除
（1）劳动者可根据一般合同解除规则与派遣单位解除劳动合同
（2）劳动者具有第39条（即时辞退）规定的过错行为或第40条第1、2项无过失情形，用工单位都可以将劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法与劳动者解除劳动合同 （3）劳务派遣单位依法或违法解除、终止劳动合同应承担的经济补偿金和赔偿金，与一般合同规定一样。
派遣单位和用工单位违法的法律责任
劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任
新劳动合同法的效力
修改决定公布前（2012年12月28日）已依法订立 的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满， 但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定 关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办 法的规定的，应当依照本决定进行调整； 修改决定施行前（2013年7月1日）经营劳务派遣 业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法 取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的 劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会 同国务院有关部门规定。
非全日制用工
• 界定：小时计酬、工作时间
• 适用范围：与劳务派遣的适用问题
• 特殊运行规则
可以订立口头协议
不得约定试用期
工资保障
（1）小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准
（2）劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日
终止用工
（1）任何一方可以随时通知对方终止用工
（2）终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿
• 劳动条件基准法的适用：工资基准、加班问题
劳动基准
概念与特点
概念
劳动基准，也称劳动标准或劳工标准，是指国家 法律规定的劳动者享有劳动条件与劳动待遇的最低标 准。一般涵盖工资制度、工时制度、休息休假制度、 职业健康安全制度、特殊群体的劳动保护等。
特点
底线性
法定性
强制性
功能
保障劳动者基本人权
准据效能
补充与替代功能
工时制度
概念
是指劳动者在用人单位指挥或者授意下为其提供劳动的时间。 法律规定一昼夜之内工作时数的总和构成标准工作日，一周之内的工作时 数总和构成标准工作周
法律上所定义的工作时间，既包括劳动者实际工作时间，也包括与实际工作相关联的时间（病假时间不包含）
生产或工作前从事必要的准备时间和工作结束时的整理时间
基于用人单位的原因造成的等待工作任务的时间
参加与工作有直接联系并有法定义务性质的职业培训、教育时间
连续性有害于健康工作的间隙时间
职工哺乳的往返途中时间、孕期检查时间以及未成年工工作中适当的工间休息时间、定期进行健康检查占用的时间
其他：如劳动者依法参加社会活动的时间
法律意义
工作时间是计量劳动给付义务并支付劳动者劳动报酬的尺度
工作时间是认定与职业劳动有关权利义务的基本依据
工作时间制度是劳动者休息权的保障手段
工作时间制度通过加强对劳动者身心健康的保护，保护社会的劳动力资源
标准工时制
A.劳动者每日工作时间不超过８小时；
B.每周工作时间不超过4０小时；
C.资方须保证劳动者每周至少一次２４小时不间断休息。
1是我国工时制度基础，具有适用的普适性和强制性 2是非标准工时制应以的基础 3资方不得突破该基准上限，但可“有利违反”
非标准工时
（一）缩短工时制（法定）
工作时间应低于标准工时制基准
从事矿山、井下、高山、高温、低温、有毒有害、特别繁重、过度紧张劳动的职工
从事夜班工作的劳动者
哺乳期工作的女职工
未成年工或怀孕女工
其他
（二）不定时工时制（需要批准）
企业中的高级管理人员、 外勤人员、 推销人员、部分值班人员和其他工作无法按标准工作时间衡量的职工。
企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及因工作性质特殊，需要机动作业的职工。
其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的劳动者。
（三）综合计算工时制
交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工
地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工
其他
（四）计件工时制
实行计件工作时间的劳动者，在８小时工作时 间内完成了当日的劳动定额，则可以把剩余时间 作为休息时间，也可以多做定额以取得相应的劳 动报酬。如果劳动者未能在８小时内完成定额， 则可以在８小时外用以完成规定的劳动定额，但 不能得到延长时间的劳动报酬。同时，计件工时 制不能超过标准工时制设置的劳动基准。
延长工作时间
概念
指工作时间超出法定正常界限在休息时间范围内延伸
• 加班，在法定节假日或公休日进行工作
• 加点，超过日标准工作时间进行工作，提前上班或推迟下班
• 只有标准工作日、缩短工作日存在延长工作时间
• 不定时工作日不存在延长工作时间
• 综合计算工时工作制下，平均日（或周）工作时间超过标准工时的，超出部分视为延长工作时间；工作日正好是法定节假日的，也应当视为延长工作时间
限制措施
禁止人员限制
禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女工和哺乳未满周岁婴儿的女工参加加班加点
条件、程序限制
确因生产经营需要；须与工会协商，征得劳动者同意
时长限制
延长工作时间，每日不得超过1小时；因特殊原因，每日不得超过3小时；每月不得超过36小时
延长工作时间的补偿
补休
• 补休适用于用人单位安排劳动者在休息日延长工作时间的情形
• 与支付延长工作时间工资相比，补休具有优先性
• 补休时间应等同于加班时间
•对于在法定休假日安排劳动者加班的情形，一般不安排补休，而是支付劳动者延长工作时间工资
支付延长工作时间工资
• 安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬
• 休息日安排工作的，应首先安排补休，不能补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬
• 法定休假日安排工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬
非标准工时制的加班加点问题
不定时工时制
不存在加班加点问题
综合计算工时制
综合计算工作时间超过法定标准工作时 间的部分，应视为延长工作时间，应支付不低于150%的加班工资，其 中安排在法定节假日加班的，支付不低于300%加班工资
计件工时制
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务 后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别 按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150% 、200%、300%支付其 加班工资
日工资、时工资的折算
制度月工作日：(365-（52*2）—11)/12=20.83天/月
制度月计薪日：（356-（52*2））/12=21.75天/月
日工资：月工资/21.75天
时工资：月工资/（21.75*8时）
休息时间制度
基本休息时间
1.工作日内的间歇时间： 工作4小时后应保障最 短30分钟的休息 2.工作日间的间歇时间：休息时间一般为15-16小 时 3.周休息日：一般每周至少1日连续休息权利。非 标准工时制应采取合理确定劳动定额、集中休息 、轮休调休等保障休息权利。 4.身体发生突然变化而休息的权利
带薪年休假
年休假
是指法律规定的劳动者工作满一定的工作年限后，每年享有的保留工作、带薪连续休假
适用范围
机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇主的个体工商户等 单位的职工，连续工作1年以上的，享有带薪年休假。
年休假的安排
• 职工年休假天数的特殊计算
（1）职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，当年度年休假天数， 按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休 假。 折算方法：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当 享受的年休假天数 （2）用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应 休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支 付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资 报酬。 折算方法：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当 享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 （3）用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再 扣回。
职工年休假工资报酬的计算、支付问题
（1）用人单位依法安排职工休满年休假的，职工在年休假期间享受与正常工 作期间相同的工资收入，不得随意按照内部规定扣除。 （2）用人单位依法安排职工休年休假，但职工因本人原因且书面提出不休年 休假的，用人单位只支付其正常工作期间的工资收入。 （3）用人单位因生产、工作特点，确有必要跨年度安排职工年休假的，与职 工协商一致后，可以跨1个年度安排，并不必支付 300%的年休假工资报酬。 （4）用人单位确因工作需要不安排职工休年休假，且经职工本人同意的，可 不安排年休假，但应当根据职工应休未休的年休假天数，按照职工日工资 收入的300%支付年休假工资报酬。
职工年休假补偿标准
（1）日工资折算
• 日工资=月工资收入÷月计薪天数
• 法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日
• 月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
• 日工资按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算
• 比较：月工作日=【365天-104天（休息日）-11天（法定休假日）】÷12月=20.83天/月
（2）月工资标准
• 月工资指未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
其他休假
探亲假
含义
是指与父母或配偶分居两地的职工，每年享有的与父母或配偶团聚的假期
条件
（1）工作满1年
（2）与配偶或父母不在一起居住
（3）不能在公休假日团聚。但职工与父或母一方能在公休假日团聚的，不能享受探望父母的待遇
探亲假期
（1）探望配偶，每年一方一次，30天；
（2）未婚探望父母，每年一次，20天，或两年一次，45天；
（3）已婚探望父母，每4年一次，20天；
另根据实际需要给予路程假。上述假期包含公休日和法定节日在内。
待遇
（1）职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工
资。
（2）职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费由所在单位负担。
（3）已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担。
婚假
（1）按法定结婚年龄（女20，男22）结婚的，婚假3天
（2）符合晚婚年龄（女23，男25）的，晚婚假15天
婚假包括公休假和法定假
丧假
指劳动者直系亲属死亡时依法享受的假期。
经本单位批准，可享受1—3天假。
产假
产假98天（包括双休日和法定节假日），产前假15天，产后假83天
生育后哺乳期为1年
已婚妇女24周岁以上生育第一个子女为晚育，实行晚育的，增加产假30天（包括双
休日，不包括法定节假日）；
• 难产的增加15天；
• 多胞胎生育者，每多生育一个婴儿，增加产假十五天 ；
• 怀孕流产的，怀孕不满4个月流产的，给予15—30天产假；怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假。
劳动法律关系
概念
是指劳动法主体之间以劳 动为纽带产生的社会关系经由劳动法调整 后形成的权利义务关系。
是劳动关系在法律上的表现 ，是劳动关系为劳动法调整的结果，二者 既有联系又有区别。
劳动法律关系（权利义务关系）与劳动关系（社会关系）
联系
（1）劳动关系是劳动法律关系形成的客观依据
劳动法律关系建立在劳动关系的基础之上，是劳动关系在法律上表现 。没有劳动关系，就不会有劳动法律关系的出现，劳动法律关系正是 劳动法对劳动关系进行调整的直接后果。
（2）劳动法律关系对劳动关系具有一定的“反作用”
劳动法律关系并不是仅仅消极地反映劳动关系，国家可以通过劳动法 律规范这一媒介对现实的劳动关系施加积极的影响（如引导、矫正、 协调现实的劳动关系），从而维护和促进劳动关系的发展。
区别
（1）前提条件不同
劳动关系的形成以劳动者实际提供的劳动为前提；劳动法律关系的形成以调整这 一关系的劳动法律规范的存在为前提。
（2）性质不同
劳动关系是一种物质社会关系，属于经济基础的范畴；劳动法律关系则是一种意 志社会关系，属于上层建筑的范畴。
（3）效果不同
劳动关系体现的是劳动过程中参与主体相互联系的社会关系；劳动法律关系是被 赋予了法律拘束力的权利义务关系。
（4）内容不同
劳动关系以劳动力的运用为内容；劳动法律关系则以当事人之间特定的权利和义 务为内容。
（5）范围不同
劳动关系的范围大于劳动法律关系的范围。
劳动关系
劳动法律关系
事实劳动关系
与事实劳动关系区别
概念
事实劳动关系是指完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件的劳动关系。
表现形式
已存在劳动关系，但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同； 双方当事人履行无效劳动合同； 劳动合同期满后，双方当事人未续订书面劳动合同，但仍继续维持劳动关系； 因劳动者同时存在多重劳动关系而其中个别劳动关系不符合法定 模式。
特点
主体之间的从属性
权利义务的强制性
客体的相对单一性
种类
标准
非标准劳动关系
双重（兼职）
试用
借用
劳务派遣
非全日制
构成要素
主体
劳动法调整的社会关系的各方当事人
内容
劳动法律关系当事人之间的权利与义务
客体（单一性）
劳动法律关系权利义务共同指向的对象
客体是劳动行为
主体
劳动者
概念
是指达到法定就业年龄，具有一定劳动能力，依法具 有订立劳动合同的主体资格，并在具体的劳动法律关 系中享受权利和承担义务的自然人。
内涵
作为主体资格的劳动者
需具备劳动权利能力和劳动行为能力
达到就业年龄
•一般规定：年满16周岁 • 特殊情形： 年满18周岁：未成年工 不得从事过重、有毒、有 害的劳动或危险作业 未满16周岁：体育、文 艺；经劳动行政部门批准 • 退休返聘人员
具有劳动能力
• 一般规定：劳动自由、身 体健康程度、文化知识水 平、就业愿望等 • 特殊情形：特殊岗位的特 殊要求，如特殊资格认证、 特殊身体条件等 劳动行为能力发展趋势： 专业技能与文化越来越重要 行为自由：服刑期的；在 校学生
作为劳动合同法律关系中的劳动者
含义
在劳动合同法律关系中享受权利和承担义务的当事人。又称职工或者雇员
特点
典型的从属性
注意企业经营者、高级管理人员等在劳动法律关系中的主体身份
人格从属性
是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为 用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动， 用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。
经济从属性
是指劳动者必须为他人提供劳动，劳动者与用人单位之 间存在着经济上的依赖关系。
不属于劳动法调整的劳动者
公务员；比照公务员制度的工作人员；
农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商农民除外）；
现役军人；
家庭保姆。
用人单位
概念
用人单位是指能够依法以自己的名义签订劳动合同，并在 劳动合同法律关系中享受用工权利并承担用工义务的主体。
范围
中国境内企业、个体经济组织（限个体工商户）、民办非 企业单位（民办图书馆） 会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会 国家机关、事业单位、社会团体 集体所有制农业生产经营组织、农村承包经营户、公民个 人（个体工商户除外）
用人单位特殊问题
（1）不具备合法经营资格用人单位的法律地位
该单位或其出资人应承担劳动法上的责任
（2）发包单位对承包人所雇劳动者的责任
承包人依法取得用人单位资格的，由承包人负责；
承包人未依法取得用人单位资格的，由发包人承担用工责任。
（3）用人单位对其管理人员越权用人行为的责任
用人单位承担该用人行为的法律后果
（4）用人单位分支机构问题
已取得用人单位资格的分支机构，其用人行为的法律后果应由企业负 连带责任；未取得用人单位资格的分支机构，其用人行为的法律后果 应由其以上层次已取得用人单位资格的分支机构承受并最终由该企业 负连带责任。
其他主体
劳动组织
工会
是以维护和改善雇工的劳动条件、提高雇工的经济地位为主要目的，由雇工自愿组织起来的团体和联合团体
性质
阶级性
群众性
自愿性
政治性
法律地位
1、工会具有唯一性和独立性
2、工会具有法人䍴格
雇主组织
用人单位团体
政府
指劳动行政部门和其他与劳动关系运行相关的政府部门
服务主体
劳动就业服务机构
职业培训服务机构
劳动保护服务机构
社会保险服务机构
其他劳动服务机构
劳方
劳动者
权利义务
权利
就业权
劳动报酬权
休息权
劳动安全卫生权
职业培训权
社会保险和福利权
义务
履行劳动合同、完成劳动任务
服从指示命令
遵守劳动纪律和职业道德
执行劳动安全卫生规程
提高劳动技能
参加社会保险，缴纳社会保险费
其他义务
工会
资方
用人单位
权利
用工自主权
组织管理权
奖惩权
其他权利
义务
不得从事就业歧视行为
支付劳动报酬
执行各种劳动标准
提供职业培训
缴纳社会保险费
依法行使组织管理权
不滥用惩戒权
其他义务
用人单位团体
基础理论
概述
是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的社会关系的法律规范的总称。
劳动关系
概念
劳动者与用人单位之间在实现社会化劳动过程中产生的社会关系
特点
• 主体资格法定
• 产生于社会化生产过程中
• 具有财产与人身双重属性
• 平等性与从属性相互交织
与劳务关系的区别
1、双方当事人及其关系不同。
动：一方劳动者，另一方用人单位；有组织上的从属关系。
务：一方或双方可以是法人、其他组织、自然人；无组织上的从属关系。
2、劳动过程中的关注点与要求不同。
动：目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付。
务：向对方提供的是劳务行为的物化或非物化成果，关注的是劳动成果。
3、劳动风险责任承担主体不同。
动：用人单位承担劳动风险责任。
务：劳务提供者在劳动过程中自担风险。
4、劳动报酬支付方式不同。
动：持续的、定期的支付。
务：一次性劳务价格支付。
5、其他考虑因素。
（1）劳动者所从事的劳动是临时的，还是单位性质决定 的正常岗位劳动；
（2）劳动者与用人单位关系是否具有一定的稳定性；
（3）劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证
（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册) 、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。
其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任
与劳动关系密切联系的其他社会关系
劳动行政关系
即行政机关和经授权具有行政职能的有关机构与用人单位及其团体、劳动者及其 团体和劳动服务主体之间，由于执行劳动行政职能而发生的社会关系。
劳动服务关系
即劳动服务主体与用人单位和劳动者之间由于为劳动关系运行提供社会服务而发生的社会关系。
劳动团体关系
即工会与其成员之间，用人单位团体与其成员之间，由于协调劳动关系和维护劳 动关系当事人利益而发生的社会关系. 工会与用人单位或用人单位团体之间的关系属于劳动关系抑或其他社会关系尚 有争议。
劳动争议处理关系
即劳动争议处理机构与劳动争议当事人之间因调节、仲裁劳动争议而发生的社会 关系。
适用范围
企业
•个体经济组织（个体劳动者不算）
• 民办非企业单位
• 事业单位
• 国家机关
• 社会团体
• 会计、律师、估价事务所等合伙组织
• 基金会
地域
中国境内，境外不算
基本原则
劳动自由原则
按照自己意愿决定是否参加社会劳动的权利;根 据自身特长、兴趣、爱好选择职业的权利
劳动者权益保护原则
与劳务合同最大区别
对劳动者合法权益的特殊保护或者倾斜性保护（不是平等保护）
劳动协调原则
既是目标状态，也是调整方法
劳动法体系
基础理论
促进就业法律制度
劳动合同法律制度
集体劳动关系法律制度
劳动基准法律制度
劳动监察法律制度
劳动争议处理法律制度
劳动法的产生
前提
劳动力和生产资料分别属于不同主体
过程
“劳工法规”
“工厂立法”
英国1802年《学徒健康与道德法》
民法调整
1994年颁布《劳动法》，1995年实施