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2022法考戴鹏民事诉讼法（二）
离2022法考只剩下不到一个月啦~因为民事诉讼法的内容太多了，怕运行不过来就分了四个部分，该导图在之前做的基础上增加了大量刷题的总结，有需要的uu点击克隆就可以使用啦！
编辑于2022-08-25 03:12:06- 民诉
- 戴鹏
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民事诉讼法（二）
证明
证明对象
免证事实
1、自然规律和定理、定律
不得推翻
2、众所周知的事实
3、根据法律规定推定的事实
4、已知事实和日常生活经验法则❗️(不包括专业领域内经验法则）所推定事实
题目中只说“经验法则”×
可反驳（动摇即可）
5、已为仲裁机构生效裁决所确认的事实
6、已为人民法院生效裁判所确认的事实
7、已为有效公证文书所确认的事实
可推翻（程度要求更高）称为预决事实
本国的法律无需证明，但外国的法律需要证明
自认制度⚠️
范围
涉及国家、社会、第三人利益，身份关系，程序性事实，不适用自认的规定，法院应依职权查明
表述为与身份有关的案件不适用自认制度，表述错误，仅限于与身份有关的事实不适用自认
如有没有出轨、家庭暴力可适用自认
包括当庭承认、提交的书面材料中承认、法院组织的证据交换、询问调查等程序中承认（一定要让法官在审理时亲眼看见，或者亲耳听到，私下承认但录音、庭审外听到的不属于自认）
效果
免除对方举证责任，法院应当以自认事实作为裁判依据（不一定败诉）
注意
自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认
自认认诺
自认针对当事人主张的事实，不一定败诉，体现辩论原则
认诺针对当事人的诉讼请求，直接导致对方诉讼请求成立自己败诉，体现处分原则
自认（承认事实）不会导致自认人败诉，但认诺（承认请求）会导致认诺人败诉
在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
调解/和解自认不得作为对其不利的证据，但是法定/双方认可除外【做题技巧：常见表述为…法院依法组织调解，被告承认**，但是因为无法达成调解协议。将这一句直接在题中划去】
方式
明示
默示
既未表示承认也未否认+充分说明询问后仍不明确表示，视为对该事实承认
如法官让其确认，其坚持表示不清楚
委托代理人的承认
除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认
一般委托诉讼代理人不能承认代为承认诉讼请求，即不能认诺，因此不论是一般/特殊委托诉讼代理人都可以自认，并且视为当事人自认（当事人可以通过在委托书中明确排除/当庭否认来反对）
认诺则需要特别授权
当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认
部分自认与附条件的自认
部分自认对于当事人承认的该部分事实可以认定为自认
附条件的自认应判断所承认的事实与所附条件是否基于同一法律关系，基于同一法律关系的，才需要结合来看是否构成自认
如“借了但我还了”只有还了成立借了，否则不构成自认），不是基于同一法律关系的，才可以拆开来看，基于同一法律关系的，不能拆开来看。
如“借了，但我另外将手表卖给了他”拆分来看“借了”构成自认而卖手表需要举证
如“借了，但借款人是为了偿还自己以前借款”不构成自认，比如说我借你10万，我提供证据10万元的借款记录，然后你主张“借锤子借，这是我之前借给你你再还我的钱”不是有两个借款合同，实质被告仍是主张“没借”。此时原告仍须证明自己借款的事实，被告也无需承担曾经借了的举证责任。
共同诉讼中部分人自认
普通共诉中，仅对作出自认的当事人发生效力，对其他人不发生效力
必要共诉中，其他人予以否认不发生自认的效力；既不承认也不否认，经说明并询问后仍然不明确表示视为全体自认
自认的撤销❗️（新修）（辩论终结前）
经对方当事人同意的
自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的
法院准许应当作出口头或书面裁定
证明责任
本质
不利的风险承担
是一种结果责任
注意
真伪不明是证明责任发生的前提
当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任
针对单一诉讼请求所涉及的事实，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人各自承担，否则将导致法院无法裁判
证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题
不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利（此时是反证）
证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不相符合
回避等程序性事实属于人民法院应当依职权调查的事实,故虽然当事人有义务对此提供证据,但就算当事人没有提供充分证据,法院也应当依职权调查收集相关证据,当事人不一定会承担举证不能的不利后果,此时当事人提供证据的义务仅仅是行为意义上的证明责任而已
原告起诉被告要求归还借款，被告主张债务已经免除,即主张法律关系变更、消灭,应当由主张方被告承担证明责任
原告起诉被告要求归还借款，被告主张原告借款给自己是为了偿还被告以前借款给原告的事实，并非主张法律关系变更、消灭，对于原案件仍由原告承担证明责任。
证明责任分配⚡️
原则
谁主张谁举证，谁主张积极事实（需要作为的），谁承担证明责任，谁主张消极事实，不承担证明责任
民诉解释NO.91
侵权
原告
四要件（注意无过错三要件为行为结果因果关系、环境污染案件的因果关系倒置情形和医疗纠纷案件和动物致人损害案件等过错推定案件的过错倒置）（注意侵权人的过错才叫过错，受害人的过错叫免责事由）
被告
免责事由
无过错责任
用人单位责任、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、产品责任、地面施工致人损害、饲养动物（动物园以外）致人损害
举证责任倒置
因果关系倒置
环境侵权、共同危险
过错推定（过错倒置）
搁置物、悬挂物致人损害等
做题技巧
第一步：原则谁主张谁举证
第二步：判断归责原则（是否无过错责任原则）
第三步：判断是否存在三个倒置问题
原被告列两列→原告下写上四要件，被告下写上免责事由→判断是不是无过错责任→判断是否属于因果关系/过错倒置
证明标准
标准
实体
一般标准--高度可能性75%
特殊标准--排除合理怀疑99%
胁迫、欺诈、恶意串通、口头遗嘱/赠予
程序
标准
较大可能性51%
适用
保全、回避等
案例步骤
1.找出证明对象
证明对象是证明责任的前提
自认就不需要讨论证明责任，免征事实也不需要讨论证明责任（没有证明对象），不是本案的证明对象的，也无需讨论举证责任。
当事人在案件审理过程中明确提出要反诉的，相应的证据也是本案的证明对象
2.探讨证明责任
证明责任是证明标准的前提（不承担证明责任的人无关乎证明标准）
3.证明标准、本证、反证
证据保全
诉讼中证据保全
适用：证据可能灭失或日后难以取得
启动方式：当事人申请或者法院依职权采取
申请时间：举证期限届满前
管辖法院：受理案件的法院
担保：诉讼中证据保全可能给他人造成损失的，应当责令提供担保
诉讼前证据保全
适用：情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全
启动方式：only依申请
管辖法院：证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院。当事人应当向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院
程序：法院在48小时内作出裁定
解除：申请人自保全之日起30日内不起诉或申请仲裁的，解除保全措施
担保：应当责令提供担保
仲裁前的证据保全适用诉前证据保全的规定。在仲裁程序启动后（仲裁中）申请保全，只能适用仲裁法中有关保全的规定，即当事人应当向仲裁委申请证据保全，但仲裁委无权作出保全与否的裁定，应当将当事人保全申请交证据所在地基层法院作出裁定
证明程序
举证
及时举证
举证期限
确定
法院审理前确定（一审≥15日）/双方协商经法院准许
简易程序举证期限≤15天，小额诉讼程序举证期限≤7天
延长
确有困难可在举证期限届满前向法院书面申请延长
期限计算
公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算
当事人提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回异议的裁定生效之日起恢复计算
逾期提供
客观原因/对方未提出异议——视为未逾期
未找到收条--不是客观原因也非故意/重大过失
故意/重大过失法院不予采纳。但与基本事实有关法院应当采纳+训诫、罚款
非因故意/重大过失，法院应当采纳+训诫
其他效力
提供证据、申请期限延长、申请证人出庭、申请法院调查取证、申请诉中保全、申请鉴定、申请专门知识的人、责令书证提交
法院调查收集证据
依职权
性质
需严格限制——约束性辩论原则
情形
涉及国家利益、社会公共利益以及第三人利益的事实
涉及身份关系的事实
程序性事实
≈有上述情形，法院依职权通知证人出庭，法院依职权决定鉴定
注意：涉及双方当事人实体权利义务的事实不能由法院依职权调查收集
法院依职权调查收集的证据无需质证，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人意见
依申请
情形
国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私
当事人/诉代因客观原因无法自行调查收集的证据
申请程序
在举证期限内书面申请
质证方式
视为申请方当事人提出的证据进行质证
❗️2019新规定:申请法院收集证据，法院不予准许，不可以申请复议。但是如果就该法院收集，法院不收集，可以以该理由申请对生效判决的再审
质证
证据应当在法庭出示，由双方互相质证。未经质证的证据，不得为认定事实的根据
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证
涉及商业秘密的，经申请可以不公开审理，依职权不得公开质证
庭前交换证据
审前准备/法庭调查询问发表过质证意见的证据，视为已被质证
证人审前准备/法庭调查询问时陈述证言的，视为出庭作证
质证的主体是当事人，检察院不是质证的主体
证据认定
非法证据排除
严重才排
偷拍、偷录的证据一般不是非法证据，可以作为定案根据
不得单独为认定事实的证据
注意
只是证明力弱，但是可以作为证据使用
并非都是间接证据
种类
当事人的陈述
无、限民与其年龄、智力或者精神健康状况不相当的证言
利害关系的证人陈述的证言
存在疑点的视听资料、电子数据
如经过剪辑的录音、录像
仍具有证据能力
无法与原件核对的复印件、复制品
自由心证Vs法定证据制度
法官应当将心证形成的过程和结果予以公开
没有任何一个证据当然具有证明力
证据
种类
当事人陈述
法院可以要求签署保证书
不签不必然导致事实不被认定，还需“承担证明责任”
书证物证
区别
所载内容/思想（书证）VS物品外在特征（物证）
书证规则
适用于视听资料；电子数据
公文书证规则
公文书证推定真实，但可举证推翻
当事人提供的公文书证系在中国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。中国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经过所在国公证机关证明并经中国驻该国使领馆认证或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。（未经认证手续的，不符合法定形式，不能作为证据使用）
最佳证据规则
应当原件，确有困难除外
经过公证、登记的书证证明力高于其他书证、物证、视听资料，但是“经过公证的书证的证明力一般大于传来证据和间接证据”×因为经过公证的书证本身就可能是传来证据/间接证据
文书提出命令规则
对方控制，承担举证责任的当事人可在举证期限届满前书面申请法院责令对方提交
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，所产生的费用，由申请人负担
对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容真实⭐️
持有书证的当事人恶意毁灭书证等，⭐️法院可以推定书证能够证明的事实为真实，并可以对其处以罚款、拘留
“书证能够证明的事实为真实”意味着“书证内容真实”
私文书证真实性的证明责任由主张以该私文书证证明案件事实的当事人承担证明责任。私文书证上由制作者签名、盖章、捺印的推定为真实，对签名等的真伪存在争议的，应当由提供证据方证明收条上的签名为真实，而非由异议方为虚假负责
视听资料
其传播离不开实物载体
X光片一定是视听资料
电子数据
本质特征
储存在电子介质中的电子信息（包括储存在电子介质中的录音资料与影像资料）
电子数据与视听资料的明显区别
电子数据可以实现精准复制
电子数据可以在虚拟空间内快速传播，可以离开实物载体
电子数据极易实现剪辑、修改
书证、电子数据、视听资料的区别
书证用传统的刻画写印刷等方式，形成于实物表面，读取直观
视听资料形成于特殊介质之上，读取方式不直观，需要借助播放设备
电子数据形成于特殊的电子数据介质，读取内容必须借助电子计算机技术
证人证言
证人资格
不适用回避制度，故利害关系的人OK，只是证明力较小，不能单独作为定案依据
不能正确表达意思的人，不能作证。未成年人、精神病人能否作为证人要看其能否正确表达意思
证人出庭‼️新修
程序
依申请（举证期限内）/依职权
未经通知不得出庭，双方同意+准许除外
视为出庭
庭前组织交换证据、询问时出席陈述证言的
证人不出庭
情形
双方同意+法院准许
确有客观原因（不可抗力、身体健康、路途遥远）
方式
符合条件可以用书面证言、视听传播等方式（传来证据）
‼️⭐️无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，不得作为定案依据（新修）
原为“不得单独作为定案依据”
费用补助
补助范围
交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失（刑诉无误工费）
承担
由败诉方承担
如实作证义务
无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外（即不签署保证书也可以作证）
保证书的签署与宣读
法院应当要求证人签署保证书，并当庭宜读保证书内容。但无、限制民事行为能力人除外：证人确有正当理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读。证人拒绝签署并宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
证人陈述证言
证人应当客观陈述其亲身感受的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言；
证人作证前不得旁听庭审，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言；
证人应当就其作证的事项进行连续陈述；审判人员可以对证人进行询问，当事人及代理人经审判人员许可后可以询问证人；询问证人时其他证人不得在场，法院认为有必要时，可以要求证人之间对质
鉴定意见
启动
依申请（举证期限内）/依职权
前序准备
签署承诺书
质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据（保证鉴定材料的真实性、客观性）
鉴定意见
鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时，可以询问当事人和证人
鉴定人应当提出书面意见，在鉴定意见书上签名/盖章+附资格证明委托机构进行鉴定的，鉴定机构盖章+鉴定人签名
多人共鉴，不同意见如实注明，不得实行少数服从多数‼️
具有可代替性，适用回避制度
当事人私下做的鉴定，一般作为私文书证，而不是鉴定意见
也不视为当事人的陈述意见
法院对此可以阻止质证，在进行审查后确定其是否可以作为定案根据
民诉中的鉴定意见特指在诉讼中，经过一定的关联性、合法性质证后，经当时人申请/法院依职权，交由司法鉴定机构做出的鉴定
鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，对鉴定人进行处罚。
鉴定人出庭
情形
当事人有异议/法院认为应当出庭（刑诉是并的关系）
鉴定人出庭的前置程序--书面答复
当事人对鉴定意见提出书面异议，法院应当要求鉴定人解释、说明、补充，当事人对鉴定人的书面答复仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预缴费用，并通知鉴定人出庭。
后果
鉴定人应当出庭
不考虑是否有正当理由
拒不出庭不得作为认定依据，当事人可以要求返还鉴定费用，建议有关主管部门或者组织对据不出庭作证的鉴定人进行处罚
‼️有专门知识的人
程序
申请（举证期限内），由法院通知1～2名有专门知识的人出庭
作用
对鉴定意见提出意见，拟制为当事人的质证意见
对专业问题提出意见，拟制为当事人陈述（故为法定证据之一）
被告可以对专家辅助人进行询问，双方各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质
只能依申请，不能依职权
费用应当由申请人承担（VS证人）
即收钱的人不是中立的，由偏向方承担；收钱的人是中立的，由败诉方承担
不适用回避制度（VS鉴定人）
题目中的“专家”不一定就是这里的“有专门知识的人”，要看提出的内容，如果是提供外国法律的相关内容的，属于对待证事实进行的客观陈述，∴为证人证言，不是有专门知识的人的陈述
勘验笔录
制作主体一定是司法工作人员，在民事诉讼中，交警不是司法工作人员。只有法院的法官、勘验人员等去现场勘验所制作的笔录、现场绘图、现场照片等才是勘验笔录
分类
原始证据与传来证据
原始证据：直接来源于案件事实，未经复制、转述等中间传播环节的证据
传来证据：并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据
借条复印件是案涉借款事实的传来证据√，即使上有“本借条原件由汪某保管，借条复印件与借条原件具有同等效力”字样，并有当事人的署名。
直接证据与间接证据
区分关键：在于内容的完整性，与证据的来源、证明力大小无关
常见干扰选项为证据的证明力弱，但未提及内容，此时不选
直接证据完整的证明的待证事实
间接证据只能证明待证事实的一个部分、片段，需要它证补充
本证与反证
标准
承担证明责任一方提供证据为本证，相反为反证
与原告、被告无关
判断步骤
证据待证事实是什么
谁承担证明责任
承担证明责任一方提供证据为本证，相反为反证
借贷案件中，借条与收条，两个都是本征
本征需要达到一定的证明标准，而反证无需达到一定的证明标准，因为反证的提供方不承担证明责任。提供反证的目的是为了反驳对方主张的事实。
保全与先予执行
保全
诉前保全
适用情形：不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害
启动方式：只能依当事人申请
担保：应当责令申请人提供担保（担保是必须的）
管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院
可能与合同纠纷的管辖法院结合考查
有没有专属管辖, 有没有协议管辖？都无→, 应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖
裁定：人民法院接受保全申请后应当在48小时内作出裁定；裁定保全的，应当立即开始执行
起诉期：在诉前申请保全的，申请人在法院采取保全措施后应当裁定解除保全措施。申请人未在30日内起诉或者申请仲裁，法院应当裁定解除保全措施
裁定解除而不是自动解除
当事人应当向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院（工具人）
诉前保全的裁定视为受送达法院做出的裁定
保全证据后，该证据视为已经向法院提出，可以免除申请人提供该证据的责任
保全是为诉讼服务的，诉讼的管辖法院不确定时，采取诉前保全措施的法院不得擅自移送，只能等诉讼管辖确定后将保全的财产向受理的法院移送
对保全的财产，与B区法院协商,协商不成的报上级法院指定管辖×。暂停处理,等待管辖权确定√
诉中保全
适用情形：可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件
启动方式：依当事人申请或者法院依职权
担保：法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请（担保不是必需的，是法院行使自由裁量权）
管辖：受理案件的法院；上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施
裁定：法院接受财产保全申请的，应当在5日内作出裁定；情况紧急的，应当在48小时内作出裁定
执行前的保全
申请时间：法律文书生效后，履行期限届满前
管辖法院：执行法院（一审法院或与之同级的被执行财产所在地法院）
解除：申请人在生效法律文书指定的期限届满后5日内申请执行，否则法院应当裁定解除保全
担保：执行前的保全可以不要求申请人提供担保（程度不断降低）
共同问题
保全财产代管
一般财产的保全：应当妥善保管被查封、扣押、冻结财产
对不宜长期保存的物品的保全，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款
对质押物、留置物的保全：可以采取保全措施，但不影响抵押权人、留置权人、质权人的优先受偿权；查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭
法院可以不抵押权人、留置权人和质权人的同意而采取保全措施
救济
对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行
解除变更
财产纠纷案件（仅限财产），被申请人提供担保的，应当裁定解除
先予执行
适用情形
适用赡养费、抚育费、抚养费、抚恤金、医疗费等案件
追索劳动报酬
情况紧急需要先予执行
适用条件
当事人申请
程序
申请：权利人向受诉人民法院申请，法院不能主动依职权采取
担保：法院可以责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请（担保不是必需的，法院自由裁量）
财产担保：诉前--应当，诉中--可以，执行前--可以，先予执行--可以；证据担保：诉前--应当，诉中应当，先予执行--可以，因为风险↓
处理和救济：法院对于申请应当进行审查，并作出裁定，对该裁定不服，当事人可以申请复议一次（同级复议），复议不停止原执行
强制措施
拘传
适用对象：必须到庭的当事人（负有抚养、抚育、赡养义务和不到庭将无法查清案情的被告）
程序：经两次传票传唤，（第三次）无正当理由拒不到庭；由院长签发拘传票
罚款与拘留
程序：院长批准；拘留24小时内通知家属
救济：上级复议，不停止执行
期限限额
罚款：15内
罚款：个人10万下，单位5-100万
对单位的措施
情形
拒绝协助
注意与配合的区别，协助是积极的，配合是消极的，任何公民、单位都有配合的义务，无需给安保、清洁出示协助通知书
措施
单位罚款、负责人罚款/拘留/依法追究刑事责任
单位内部的规定不能对抗司法机关的强制执行
期间与送达
期间
分类
法定期间
绝对不可变期（如上诉期）
相对不可变期（特殊事由，可以依法变更，如审限）
指定期间（遇到特殊情况，法院可依职权变更）
涉外民事诉讼的审理不受一审、二审审限的限制
计算方法
期间开始的时和日不计算在内（不论某某之日或某某之次日）
收到之日起=收到次日起
届满最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满日（期间开始或者期间中有节假日的不能扣除）
文书在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期（但是当事人参加诉讼的在途时间是要计算在期间内）
耽误顺延
因为不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后10日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定
需要当事人申请，法院不能主动依职权顺延期限
送达
当事人（或其代理人）拒绝签署送达回证，采取拍照、录像等方式记录送达过程即为送达，审判员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
上诉期自一审判决送达之日起计算，法院送达方式违法的，送达无效，从法院向当事人补发时开始计算上诉期
直接送达
直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属（离婚诉讼中不能交由另一方当事人）
可通知当事人到法院领取。当事人到达后拒绝签署回证视为送达（并非留置送达）
人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。拒绝签署可留置送达
即可以偶遇送达
留置送达
直接送达文书，拒绝签字，可以邀请有关基层组织或所在单位代表到场，记明情况，由送达人、见证人签名后视为送达，也可用拍照等方式记录过程，视为送达
‼️调解书不能留置送达
调解书以当事人签收为生效前提
电子送达
经受送达人同意，法院可以采用传真、电子邮件、移动通信等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书
必须要经过受送达人同意，且确认其能收悉
涉外民事案件，在我国无住所，采用电子送达的方式无需受送达人同意，文书类型也不受限制
但是判决书、裁定书、调解书除外
以送达信息到达受送达人特定系统日期为送达日期
委托送达
直接送达有困难的，可以委托其他法院（only法院）代为送达❗️
转交送达
only军队、监狱、强制性教育机构
不能居委会/派出所
交给其配偶是直接送达，而非转交送达
邮寄送达
不论送达回证有没有寄回，一律以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期
快递不接收国家机关公文，必须通过邮政
公告送达
情形：下落不明或者其他方法均无法送达
时间：国内30，涉外3月
不适用
支付令
简易程序、小额诉讼程序
调解
概念
专指诉讼中的调解，即法院调解（可以强制执行）
非人民调解委员会调解（无强制执行力）
原则
自愿原则（❗️一律以自愿为原则）
合法原则
适用范围
积极
对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解
对于离婚案件，应当先行调解（婚姻确认案件不调解）
简易程序应当先调情形
婚姻继承、劳动合同、交通/工伤+权利义务明确损赔案件
宅基地、相邻关系、合伙协议、标的额较小
消极
特别程序、督促程序、公示催告程序（非诉）的案件不能调解（∵其他程序不解决纠纷）
记忆：诉讼程序--人民陪审员参加的合议庭适用一审程序审理的诉讼程序、辩论的适用范围为诉讼程序、调解的适用范围为诉讼程序
婚姻、身份关系的确认案件‼️及依性质不能调解的不调解（不可处分）（仅限于婚姻、身份关系的确认案件，其他离婚案件应当先调解）
适用阶段
适用
一审、二审、再审（诉讼程序）
不适用
执行程序和非诉程序不能调解
程序
人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外
调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外（公益诉讼的调解、和解要公开）
考点❗️
调解协议超出诉讼请求的，可以准许（判决书不能超出诉讼请求—处分原则）
双方可以就不履行调解协议约定民事责任
调解协议违反自愿、合法原则的不予确认
调解协议一方不履行协议，另一方请求法院作出裁判的条款，不予准许（违反一事不再理原则）
调解书的制作&生效
原则上应当制作调解书，经签收后生效，拒签不生效，法院应当及时判决
生效调解书确有错误的，法院可以主动启动再审，检察院可以以调解书违背国家和社会公共利益为由提出抗诉和检察建议
可以不制作
情形
调解和好的离婚案件
调解维持收养关系的案件
旧事休提家庭和谐
能够及时履行的案件
不涉及执行
其他不需要制作的情形
如当事人同意在调解协议上签字、盖章生效的
程序
调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效
四种情形当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收的，不影响调解协议的效力
其他注意点
二审、再审调解书必须制作调解书，没有例外（定纷止争）
调解书送达后，原判决视为撤销，无需在二审调解书中写明撤销原判
书与协议不一致以调解协议为准，当事人可以向法院提出异议予以更正
调解协议不生效时，法院应当及时审理作出判决
调解可以邀请案外人参加调解
调解协议可以直接送达，但是不可以留置送达
法院受理请求确认婚姻无效的案件后，原告申请撤诉的，不予准许。∵婚姻问题涉及社会的公序良俗，故不允许调解，不允许撤诉。
同理，一方当事人死亡的,法院应当继续审理,并就婚姻的效力问题做出判决。
请求制作判决书
原则
达成调解协议后要求制作判决书不予支持
∵调解协议不允许上诉且一般不公开
例外
无民离婚，法代与对方达成协议要求发给判决书
涉外民诉，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人
特殊问题
担保
协议可以约定另一方或第三人担保。担保人拒不签收不影响调解书生效
担保在符合《担保法》规定时生效，与是否签署调解书无关
无独三
担责无独三，调解书应当送达，拒不签收调解书不生效，法院应当及时判决
既不享有权利又不承担义务的无独三不签收调解书不影响调解书生效
生效
调解书送达，双方当事人签收时生效（送达含签收之意）
调解协议约定案外人提供担保时，调解书应当列明担保人，并送达担保人，但担保人拒不签收调解书的，要看符不符合《民法典》所规定的担保条件，符合的，不影响担保生效，调解书对担保人具有约束力，反之……
原告签了调解书，就不能反悔，要求人民法院应当及时判决。但原告签了后被告没有签收，意味着调解书没有生效，原告在被告签收前仍可以撤回起诉。被告未签收不是拒签，题目也未说明超过期限，不应视为反悔，法院不应当根据案件审理情况制作判决书
诉讼和解
诉讼过程中当事人可以自行达成和解协议
结案方式
撤诉，撤回起诉，撤回起诉后案件未经过实体处理，当事人可以再次起诉
制作调解书，调解书具有强制执行力
only两种，没有裁定终止、制作判决书等方式
一审
起诉受理
起诉条件
原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织
诉讼权利能力+原告适格（直接利害）
有明确的被告（如已注销/死亡则裁定驳回）
只要求明确，不要求正确或者适合❗️
被告下落不明，即使未被宣告失踪，也不是不明确，但如果题目表述为“，经多方了解和查证也无法确定准确地址”则可以视为原告不能提供被告准确的送达地址，被告不明确
有具体的诉讼请求和事实、理由
不要求正确（实体审判考虑的事情）
如“请求确认合同无效，如果不能确认无效，则请求解除”是不清楚的诉讼请求，此时法院应当要求原告明确诉讼请求
属于法院受理民事案件的范围（主管：人民调解、仲裁、劳动仲裁前置）和受诉人民法院管辖
注意：过了诉讼时效只是丧失了胜诉权，而不是丧失起诉权
法院处理
符合起诉条件：7日内登记立案并通知当事人
受理前不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）
受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）
两者+管辖权异议三个可上诉
⚠️判决驳回诉讼请求不可以再上诉，受一事不再理原则的限制
起诉状
形式：书面为原则，但是允许口头起诉
内容：双方基本情况、诉讼请求、证据与证据来源
‼️起诉状没有案由这一要求
难点
一事不再理
实质是案件已经经过法院的实体处理，原告再次起诉，不予受理
裁定不予受理/裁定驳回起诉/撤诉（未经实体处理）再次起诉应予受理
赡养费、抚育费、抚养费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理
对于离婚没离成的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理（没离成包括诉讼中撤销）
应予受理
6月后
新情况新理由
被告起诉
重复起诉
实质
防止出现相同或相冲突的判决
要件
当事人+诉讼标的+诉讼请求（含部分）（或后诉否定前诉）相同
诉讼标的
诉讼请求（或后诉否定前诉）（变更、给付之诉蕴含确认之诉）
后果
裁定不予受理/裁定驳回起诉
管辖
非属管辖，告知另诉，坚持起诉，不予受理
受理后发现非属管辖，移送管辖
仲裁协议
有效仲裁不得受理
诉讼时效
超期起诉，应予受理，判决驳回诉讼请求
起诉法律效果
诉讼时效中断
受理（不是起诉）的法律效果
法院取得对案件的审判权，有权对案件进行审判并作出判决
此时案件系属于人民法院
法院对案件形成排他管辖权（它院不得重复受理）
当事人与法院之间产生具体的诉讼法律关系，当事人分别取得原告或者被告的诉讼地位，并享有各自不同的诉讼权利，承担各自不同的诉讼义务
程序
庭前分流
当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据
证人在庭前证据交换阶段出席陈述证言的，视为出庭作证
❗️质证只能发生在庭审之中，在开庭之前进行的只能是证据交换
撤诉和缺席判决
撤诉
主体
原告（包括有独三和反诉原告）
视为撤诉
拒不到庭、未经许可中途退庭、不预交受理费
包括无民法代可以按撤诉处理
后果
诉讼程序终结、时效重算、原告仍可起诉（离婚有例外）
缺席审判
对象
非必须到庭被告、无独三、反诉被告、不予撤诉原告
必须到庭的被告：负有抚养、抚育、赡养义务和不到庭将无法查清案情的被告
条件
经传票传唤无正当理由拒不到庭或中途退庭
包括无民法代可以缺席审判
诉讼障碍
延期审理
情形：出现了障碍，临时性障碍，但问题不大，换个时间继续开庭
诉讼文书：决定❗️
大白话：法官内心对于诉讼的继续是有谱的，即知道诉讼仍然要继续、仍由本案的当事人继续，换个时间开庭即可
诉讼中止
情形：出现了障碍，问题较大，之后要不要继续、何时开始均不确定（⚠️注意一个情形：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的）
如盗窃案与借贷案互不影响，因此不适用诉讼中止
诉讼文书：裁定❗️
大白话：对于诉讼何去何从，法官内心是没谱的
诉讼终结
诉讼文书：裁定
情形
原告死亡，没有继承人/继承人放弃诉讼权利
继承人下落不明则裁定中止，等待继承人表明是否继续进行诉讼。不是终止审理，也不是继续审理（即使诉讼进行了法庭辩论，只待宣判，生效也不能继续，此时送达不了被继承人，继承人下落不明也送达不了，并且下落不明也有可能已经死亡）
被告死亡，没有遗产也没有义务继承人
离婚案件一方当事人死亡
一律终结，即使涉及财产继承
∵一个是离婚纠纷，一个是遗产继承纠纷，不一样
追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件一方当事人死亡
情形总结
不需要继承（没有继承人、继承人放弃权利、没有遗产也没有义务继承人）
无法继承（身份关系）
死亡处理
诉前死亡
裁定驳回起诉/不予受理
诉中死亡
身份关系
直接裁定终止
继承
继承人且愿意
变更当事人继续
没有/弃权
裁定终止
审限
立案之日起6月审结，特殊情况院长批准延长6月
文书公开
查阅的范围：裁定书、判决书，调解书不允许公开查阅
限于已经生效的判决书、裁定书，尚未生效的判决书、裁定书不允许公众查阅
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的判决、裁定不允许公众查阅
当事人查阅范围不受限制，唯一的限制在于合议庭评议笔录不能查阅
判决裁定决定
判决
判决宣告
不论案件是否公开审理，一律公开宣判
离婚诉讼宣告一审判决时应当告知双方当事人在判决生效前不得另行结婚
当庭宣判10日内送达判决书；定期宣判当庭发给判决书
判决错误纠正
瑕疵（笔误、文字错误、计算错误）
下达裁定补正
实质错误
当事人上诉的，原审法院可以提出有误意见报送二审法院，由二审程序予以纠正
当事人不上诉的，判决生效，应当按照审判监督程序处理
当事人上诉，但没有交上诉费，法官发现实质错误，此时应当启动再审程序予以纠正，∵不予上诉费视为撤回起诉，撤回起诉即一审判决生效
判决的效力
既判力
禁止再诉的效力
判决书的主文（判决如下以下的内容）具有既判力，而判决书的理由没有既判力，防止当事人对诉讼中所有的细枝末节都据理力争
如果以抗辩的方式解除合同, 法院的判决对解除合同没有既判力
如果以反诉的方式解除合同, 法院的判决对解除合同有既判力
我国通说（与其他国家的不一致）部分请求的既判力及于全部，但有例外，如原告无法负担高额诉讼费，
如第一次起诉20w本金，第二次起诉要5w利息，从重复起诉的角度来看，诉讼请求不同，不构成重复起诉；而从既判力角度来看，部分的请求产生全部既判力，即既判力及于为主张部分的全部债权
既判力的主管范围，即只对诉讼当事人发生约束力
执行力
判决可以强制执行的效力
确认之诉、形成之诉没有执行力，只有给付之诉原告胜诉的判决才有执行力
形成力
只有形成之诉原告胜诉的判决才有形成力
裁定
裁定拘束力
通常只及于当事人、诉参、审判人员
可上诉
不予受理、管辖权异议、驳回起诉
不可上诉
见精讲192
决定
处理程序性事项（如回避、延期审理等）
处理有关回避和妨碍诉讼的强制措施（罚款、拘留），可以复议，其中驳回回避申请为原级复议，罚款、拘留为上级复议
判决解决民事实体问题，而裁定主要处理案件的程序问題，少数涉及实体问题；判决都必须以书面形式作出，某些裁定可以口头方式作出
涉及的四个区间
提交答辩状期间
答辩
管辖权异议
举证期限届满前
举证
申请延长举证期限
申请证人、有专门知识的人出庭
申请文书提出命令
申请诉讼中的证据保全
与证据/证明有关的
法庭辩论终结前
申请回避
撤回/撤销自认
增加/变更诉讼请求、提出反诉、有独三参加诉讼
判决宣告前
撤诉
简易程序
适用前提
积极条件
基层法院及其派出法庭❗️的第一审民事案件❗️（级别+审级）
注意不是适用一审程序的民事案件，因为适用一审程序的民事案件既包括第一审本身，也包括发回重审的案件，也包括适用一审程序的再审案件
仅指一审本身，不等于适用一审程序审理的案件
消极条件
起诉时被告下落不明
简易程序不能公告送达
当事人一方人数众多
发回重审或者适用审判监督程序再审
涉及国家利益、社会公共利益的（公益诉讼）
第三人撤销之诉
可能涉及到原判决的效力问题
其他不适用简易程序审理的案件
无法送达
原告提供准确地址，但无法直接送达/留置送达，应转普通程序（此时被告明确）
原告不能提供准确送达地址，查证后仍不能确定以被告不明确裁定驳回起诉
适用程序
职权适用
事实清楚、权利义务明确、争议不大
协议适用
双方约定，开庭前提出，不得违反禁止性规定
普通可以约定为简易，但是简易不可以协议为普通
特点
传唤、送达方式简单
可用简便方式传唤当事人、通知证人（裁判文书不适用‼️）
简便方式包括电话、传真、电子邮件等
用简易方式送达的开庭通知必须确保收到，否则不得缺席判决
审判组织简单
独任庭 【简易程序不等于独任制、普通程序不等于合议制】
举证期限和答辩期灵活
举证期限由人民法院确定/当事人协商+准许，但≤15天
庭审方式灵活
简便方式进行庭审前准备
开庭方式可以采用视听等多种方法
审限较短
3个月审限，延长后不得超过4个月
注重调解
六类案件应当先行调解
涉及家庭、邻里纠纷、要么争议小、标的额小（含小额诉讼）
受理、送达、审理、裁判文书可以简化，但是限于事实认定和裁判理由部分，不包括诉讼请求部分。
在一审程序中，不论简易还是普通，必须开庭审理
当庭宣判
除不宜当庭审判外，应当当庭宣判
注意：庭审笔录不得有所简化
审判程序可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行
中级法院审理的案件不适用简易程序，∴不能简化
简易程序（包括小额诉讼程序）一审都必须开庭审理，二审符合一定条件的可以不开庭审
程序转换
普转易
已经适用普通程序审理的案件，在开庭后不得转换为简易程序
易转普
应当裁定（❗️裁定书）转为普通程序
法院认为案情复杂，需要转为普通程序审理的
当事人提出异议，人民法院经审查，异议成立的
转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证，之前的审理仍有效
简易程序转为普通程序的，普通程序的审限自立案之日起计算（节约时间）
从转换之日起接着算而不是重新算
小额诉讼
适用情形
简易程序情形+标的额小
海商事法院符合条件也可审(特殊情形)
即使海事案件需要海事法院审理，而海事法院相当于中院，中院不得适用小额诉讼的程序，但是民诉解释还是明确规定海事案件符合条件的可以适用小额诉讼程序
不得适用
人身关系、财产确权纠纷（但身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、抚养费纠纷可以适用小额诉讼程序审理）
涉外民事纠纷
需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷
一方当事人下落不明的案件
当事人提出反诉的案件
其他不适用一审终审的纠纷（如不适用简易程序×5）
起诉时被告下落不明
当事人一方人数众多
发回重审或者适用审判监督程序再审
第三人撤销之诉
可能涉及到原判决的效力问题
涉及国家利益、社会公共利益的（公益诉讼）
其他不适用简易程序审理的案件
∵标的额小，∴应先行调解
举证答辩
举证期限由法院确定/当事人协商+准许，但一般不超过7日
到庭当事人表示不需举证与答辩期间，可立即开庭
被告要求书面答辩的，法院可在征得其同意基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过15日
可以一次开庭审结并当庭宣判
应当庭宣判×
一审终审：所有的判决、裁定，包括实体判决、驳回起诉，管辖权异议裁定均为一审终审
一审终审小结：①最高院的判决裁定②调解案件③除不予受理驳回起诉管辖权异议外一般的裁定④特别程序、督促程序、公告程序⑤小额诉讼程序包括其实体程序驳回起诉管辖权异议裁定都不能上诉
但生效判决确有错误的，可以依法申请再审。再审判决能否上诉，视当事人申请再审的理由分情形处理
情形一一当事人对法院适用小额诉讼的程序审理无异议，但认为其判决存在法定情形为由申请再审的，再审所作判决仍然适用一审终审的规定。
情形二一认为案件不应适用小额诉讼的程序为由申请再审的，再审所作判决不再适用一审终审规定，可以上诉。
裁判文书中可以省略认定事实和裁判理由部分
举证期限小结
普通
约定/指定，指定≥15
简易
约定/指定，≤15
小额
约定/指定，一般≤7日，最长15
审限小结
普通
6+6
简易
3+1
小额
2+1