法律是种思维方式，作者吴晗

用法律思维来考虑问题，很值得一读的一本书。

法律是种思维方式，作者吴晗

• 第五章：法律的发生
  • 法律思维有诸多矛盾，比如既要追求争议，又要考虑终局；既要追求古老稳定权威，又要适应变化灵活性；既要考虑个案结果，又要顾及长远预期；既要努力发现事实，又要减少对事实依赖等，一直要在矛盾和对立中寻找平衡，这种独特的思维方式是如何形成的？
  • 法律起源1.0：为什么复仇会演变成法律
    • 法律起源于复仇，人类法律进化史是一部从复仇演变为法律的历史。因为原始的复仇和现代法律本质是一种社会秩序维护机制。
    • 复仇是一种社会秩序的维护机制：前面说法律思维核心是“凡是讲规则”。即便是原始部落也有各种规则，否则无法维持秩序。更重要在于如何执行规则、怎么制裁违规者。复仇是通过私人行为维护秩序、伸张正义；法律通过第三方机构执行规则，维护正义。在古代简单社会，公权力不发达，无法全面落实、有效，要想维护秩序，就只能鼓励私人复仇。如《旧约权属》提倡“以眼还眼，以牙还牙”；儒家“杀父之仇，不共戴天”等都鼓励私人复仇；设置有些文明还是一种法定义务，如日本武士道盛行时，父亲被杀害，两兄弟无心复仇还被官府逮捕没收财产，流放边疆等。从某种意义上分散化的执法体制。
    • 复仇为什么演变成法律：原因在于复仇对于维护社会规则来说价值巨大，但效率低、成本高的弊端也显现出来。
      • 复仇者即是报案人、也是侦探，甚至是警察、法官，最终又充当刽子手，精力消耗大，无心从事生产，无法为家庭、社会增加产出；如赵氏孤儿，晋国大将赵朔被屠岸贾诬陷满门抄斩，门客程婴花费后半生全部心血复仇，付出成本太过沉重。
      • 冤冤相报何时了，每个人都睚眦必报，社会就会无序，生产无法继续。于是随着社会发展，出现了专门处理纠纷、维护秩序的裁判者。社会新分工取代复仇惯例。这一转变的逻辑是分工的逐渐细化。
    • 法律替代复仇的过程：一个实验案例，原始村落规定，任何人不得偷窃或抢夺他人粮食。张三宣称粮食被李四偷了，李四不承认，两家争执，情急之下，张三被李四杀死，张三一家此后寻仇，杀死李四一个兄弟，两家结成世仇，冤冤相报。整个存在不得安宁，甚至外族入侵时都难以团结，一直富裕不起来。最后，村民难以忍受，找了村里最老的老人调解，因为年纪大，心平气和，见过各种矛盾和纠纷，拿出解决方案，息事宁人，这就是“长老制”的来源，也是法律和司法的雏形，从村里老人到现代法律制度，过度阶段由各种公共权威充当第三方裁判角色，而非专业法院和法官，如父母官海瑞、开封府尹包拯等。
    • 中国古代纠纷解决关键历史节点是商鞅变法，严禁私斗，禁止家族血亲复仇，发展经济；到秦始皇更是收缴民间武器，防止民众造反，杜绝私人复仇，西方也大抵如此，希腊城邦公共权威是国王，陪审团是临时公共权威，中世纪骑士制度的决斗也松是诉诸第三方解决纠纷，谁打赢谁判上帝赢。经历众多过度阶段之后，现代社会才出现了专业法律人群体，如法官。以及专业化纠纷解决机构，如法院和仲裁。古代和现代的本质相同，都是由第三方纠纷解决模型取代双方复仇模型的过程，通过制度化、流程化解决纠纷，并用公权力执行。都是从社会出发，考虑如何降低社会成本，促进社会发展。但现代法律试图替代复仇，但复仇是人的本能，无法完全通过规则完全消除，只能抑制
  • 法律演化2.0 为什么国王不能直接审案
    • 专业法律制度的核心原则是什么？现代社会独立审判被推崇，裁判者只有保持中立，才能公平处理纠纷，审判不独立，受外界影响，一旦裁判者偏私或腐败，法律就会成为第三方联合一方打击另一方的武器，社会就回归到复仇模式。如水浒传武松杀嫂，武松是公职，知道西门庆和潘金莲毒害哥哥后，先是到衙门告状，寻求第三方裁判，但县官与西门庆串通，沆瀣一气，无法立案，武松才走上血亲复仇。但哪怕法官公正、公平，败诉方天然的会怀疑法官不中立。
    • 社会分工导致法律专业化：审判独立的终极原因是法律活动的专业化，1618年，英国国王詹姆斯一世召集普通法院大法官，商量国王能亲自审案。他认为法官只是国王的影子和仆从，法律运作无非是依靠理性判断，而国王同法官一样具有理性能力。但遭到著名大法官爱德华 柯克强烈反对，他认为国王的确具备卓越的技巧和天赋，但国王对法律没有研究，判案不应当由自然理性作出，而应当依据人为理性和法律判断决定。所谓人为理性：就是法律是一门专业手艺，需要经长期学习和实践才能掌握，没有专业训练和多年实操，纵使一个人逻辑推理能力超群，也不适合从事司法审判工作。简单说，大法官到不是担心国王不公正，而是担心国王不专业。这就是专业化的法律2.0版本。包含两个层面：一是知识层面形成专业化体系，具有很高门槛；二是实践中讲究经验和资历。
    • 高门槛：法律背后沉重的知识负担：法律是最古老的学科之一，欧洲中世界最早大学-博洛尼亚大学成立于1088年，以教授古代罗马法而文明世界，即便现代法律概念、原则和制度都可追朔到2000年前的古罗马法，从古至今，法律形成了专业的知识体系。从事法律人员须花费大量时间、精力去学习历史沉淀的知识。如美国税法典，翻译成中文又1400页，海量专业术语，普通人根本看不懂；美国一个法学院学生，每周至少阅读近500页专业书籍，还要写案例摘要和读书笔记，很多学生都带着行李箱上课，装的都是大部头教材。就是因为法律知识是历史沉淀，繁杂、晦涩难懂，需要养成在短时间处理大量信息和文字能力，对职业的门槛要求极高，如美国法官资格，必须在美国取得律师协会认证的法学院毕业、获得法律博士学位、并通过律师考试才能参与法官选拔；德国需完成全日制高等教育，通过第一次国家司法考试成为法学实习生，还必须在司法机关和律所实习两年，再通过第二次国家司法考试，才能申请担任法官。
    • 重实践：特别讲究经验和资历：除了知识储备门槛外，资历也是法律行业的另一门槛。如英国硬性规定：巡回法官必须又7年以上律师从业经验；高等法官是10年；最高上诉法院法官是15年。清华法学院教授冯象说：神童不学法。他可能是奥数冠军、物理天才，但不可能是个好律师、好法官。如果没生活经验，很难理解道理、无法操作事情，所以美国法学院不设本科，申请者必须事先取得其他专业学士学位才又资格进入法学院学习。如婚姻法中“夫妻感情破裂”让一个大学刚毕业未结婚的学生去判离婚案，哪怕人再聪明，可能也无法妥善处理。因此，法律人再专业能力基础上，靠资历、拼经验，越老越权威、越有地位。我们看美国最高院大法官一般都是老人。法律虽没有规定，但有个不成文的规矩，联邦法官至少得有12年的法律实践经验。英国大法官佩戴马鬃制成的灰白假发，就是因为人们希望坐在法庭主持正义的是以为庄严、睿智的长者，假发越旧表示其经验越丰富。年龄和装扮特征都表明裁判者必须具备丰富经验和资历，所以说法律的生命是经验而不是逻辑，法律不是纯粹的理性，而是一种实践的理性。
  • 法律演化3.0 为什么两大法系殊途同归
    • 世界有两大法系：崇尚成文法的大陆法系（也称民法法系），崇尚判例法的英美法系（普通法系），在世界范围分庭抗礼，截然不同。大陆法系以成文法为主，以法典为法律规则来源，程序上以法官为主导，看重书证，通常用演绎法来推到案件结论；英美法系以为案例法为主，以法院之前积累的判例作为法律规则的主要来源，以律师为主导，注重人证，经常采用归纳法、类比推理得出结论。
    • 但是两大法系底层逻辑根本性是相似的：法律在赋予法官独立审判地位时，也通过制度确立判案标准，维护法律适用统一性和社会预期的稳定性。防止法官恣意妄为，就为法官的具体判决划出一条辅助线，人们可以依据这条辅助线去对比和评价法官工作，让司法系统错误能被看到，才能一定程度保证法治是法律规则统治，而不是法官统治。无论是大陆法系、英美法系在具体制度设计上虽有不同，但仍然是殊途同归的。
    • 大陆法系：成文法典约束法官：通过制定法典来建立里统一规则体系，尽量限制法官自由裁量权。1804年法国民法典是在法国大革命背景下制定的，以反对王权专制和旧制度文明。但该法典功能却在于限制法官行为，让法官尽量按统一规则处理纠纷，不能随心所欲。大革命前，法官已取得巨大独立性，甚至到国王不能任命、不能裁掉，连提拔都不行，是贵族阶层垄断，国王无权干涉，但严重弊端就是法官职位成为私有财产，可以买卖和继承，如著名的启蒙思想家孟德斯鸠担任波尔多最高法院推事就是花钱买的，担任庭长则是继承他伯父，法官职位变成了一项投资或家产。跟严重的是，法官非常独立，各地法官根据习惯法结合主观判断处理纠纷，司法判案规则不统一，我们之前讲过老百姓对未来不可预期，甚至两个两邻村庄间适用规则都不同。法国民法典就是在这一法律乱象下制定，旨在解决法官过于独立导致法律适用不统一问题，规范法官职业行为，防止法官造法等不公现象。后来德国民法典更为极致，用细致专业的语言规定各种制度。所以大陆法系法官往往像公务员，照章办事、规规矩矩，也导致了世界上著名的法官往往都是英美法系，嫌少有大陆法系，他们的行为被制度限制严格。
    • 英美法系：大陆法系以法典限制法官造法，但英美法系却不适用。如英国，没有统一法典，特点就是法官造法，法律体系存大量盲区，留给法官填补，法官获得审判具体案件确立规则的权力。也就造成了法官权力过大，成了每个案件中专制君主，英美法系后来也制定了一些成文法，如美国制定了著名的《统一商法典》。但英美法系约束法官、判断行为的主要办法通过司法机关内部约束来解决，方式是遵循先例原则，一是本法院有义务遵循自己和那些拥有同等管辖权法院的先前判决；法院要遵循先例，不得随意推翻先例，如果要推翻先例，必须在极特殊的情况下并且具有极其充分的理由才可以；二是下级法院要遵循上级法院的判决，以保证同地区间的统一性 。遵从先例恰恰是英美法系限制法官权力的核心思想。
    • 在现代法律，既然不能保证法官每件事都作对，但至少保证每件事的理由都能被看见。
  • 国内法演化：为什么法律门类如此繁多：截至2018年8月，我国有效法律267件，行政法规756件，涵盖各种法律门类、覆盖各种法律关系。法律体系犹如家族谱系，成员众多、关系复杂，但也有自己演化逻辑，厘清传承关系和体系结构，我们将其还原到最初模型，就能看清演化逻辑
    • 法律体系的树干：民法。宪法是万法之父、民法是万法之母。宪法是根本大法，是一切法律的基础，效力高于任何法律。之前讲到的第三方裁判者出现是最早的民事纠纷解决方式，民法是最早民事纠纷解决规则，无论是大陆法系鼻祖古罗马法还是英美法系鼻祖英国法，最开始都是以解决民事纠纷为主体的。此类法律叫做私法。就是处理社会关系，平等私人之间的财产和人身关系的法律。品类繁多，如财产法（物权法）、债法、知识产权法、合同法、侵权法、继承法、婚姻法等等，还要有相应的民事诉讼法相匹配。
    • 一件事情，两种纠纷：刑法的产生。简单社会不区分民法、刑法，欠债还钱、杀人偿命无本质区别，形式法律责任都在侵权责任里面。国家出现后，个人与公权力间纠纷就出现，政府指控公民犯罪，就产生了相对民告民私法，叫做“公法”，即刑事法律规则，刑法出现时间远远晚于民法，从起源来说，刑法恰恰来自民法。也就是一件事包含两种纠纷：一是两个私人之间的纠纷；一是个人与社会间纠纷。如英国17世纪才将犯罪与侵权明确区分开来，犯罪不但侵犯被害者利益，还侵犯国王利益-国王责任是保境安民、维护秩序。而非君主制国家，刑事诉讼原告不再是国王，而是人民，法律原理没有变化，依旧是整个社会对某个个人的诉讼。由法律是公权力制定，法院又依附于公权力，无论国王还是政府常常轻松完胜弱势方的被告人，很容易造成冤假错案。于是，现代法律出现了刑事诉讼法，努力将原告和被告拉回平等对抗状态，确定了“法无明文规定不为罪”、“无罪推定原则”等，不让法院迫于政府压力随意给人定罪。
    • 保证第三方裁判的中立性：本节讲的时众多的部门法
      • 公司法，是现代工商业发展，大公司、大工厂商业组织出现，对传统民法的跟新迭代。一是公司不是自然人，是虚拟“法人”，具有自然人大多数的商业行为权利；同时又因为公司是组织性质，会产生组建、经营、破差等问题，公司内部还有股东等，为解决商业组织这一问题，专门制定了《公司法》，是民法的一个分支，之后又衍生了金融法、证券法、保险法、反垄断法、破产法等，这些法律统一名称为商法。二是公司内部还涉及普通劳动者、雇员，公司和雇员之间天然不平等，议价能力差异大，为了解决劳工的公平性，产生了劳动法。美国19世纪下半叶，劳资纠纷严重，很多官司到法院，一开始按传统契约原则解决，1905年著名洛克纳案，面包商认为纽约州规定面工工人每天工作10小时，每周60小时违反契约自由得到法院支持；但1929年经济危机之后颁布了一些列劳动法，罗斯福颁布法令确定劳动者公平工资标准；1935年通过《国家劳资关系发》建立工人工会制；1938年《公平劳动标准法》规定最低工资和加班费，都是用以处理新型的劳动关系，逻辑都是把不平等社会关系拉平。
      • 拉平不平等社会关系被广泛应用，产生了很多新的法律部门：环境法最早是解决工厂污染问题，防止工业污染对“沉默的大多数”造成伤害；消费者权益保护法保护弱小消费者；以及其他如产品责任法、妇女权益保护法、未成年人保护法等一系列社会法，关系的不但是个人间关系，更多考虑整个社会的公平和利益。无论法律体系多么复杂，本质是为了在三方纠纷解决模型中保持纠纷双方的平等地位，最终目的是维护社会平稳和安定。
  • 国家法：国际法是法吗？没有强制力，没有实效感，国际政治世纪是弱肉强食。如1928年15个以美国为首的15国签订《巴黎非战公约》核心是战争非法。三年后，918事件爆发，日本首先违约侵略中国，1939年德国入侵波兰，第二次世界大战全面爆发。2003年美国以伊拉克藏有大规模杀伤性武器发动伊拉克战争，这些都是非法的，都是违法《联合国宪章》。即便如此，国际法依赖是法，是维护国际秩序的规则，但进化不完整。
    • 国际法并非一纸空文：主权国家参与制定，或国际社会公认的，调整国与国之间关系的规则。并非所有国际法都执行不力。如1884年国际经纬度会议确定计时规则，让我们无论身处何时区都看到精准时间；1878年《万国邮政公约》让人们可以从网上海淘产品漂洋过海寄到手中。还有《国际民用航空公约》、《国际电信公约》、《联合国国际货物销售合同公约》等一系列国际法规则，保障了全球范围的联通、往来。
    • 更多国家开始通过法律解决纠纷：即使涉及到高度政治性问题，越来越多国家不再依靠暴力何战争解决问题，而是诉诸法律解决纠纷。著名的英法海峡群岛案，涉及英吉利海峡上的小岛，英国、法国战争了几百年，二战后，两国一致决定将该问题提交给国际法院解决，法院认为按现代法，判断归属，应看谁对小岛实现了有效占有，而不能看远古时代的文献证据，最终判定英国提交的证据比法国有说服力，判英国胜诉，法国也予以接受。
      • 期初，国与国纠纷主要靠战争解决，19世纪，国与国之间逐渐避免以战争方式解决，法国大革命后，欧洲形成了大国协调机制：两个国家冲突、对抗，5大国（俄罗斯、奥地利、普鲁士、英国、法国）便出面调停，避免发生战争，效果不错，1914年一战前欧洲基本维持和平局面。二战后，国际社会基于对世界大战惨痛经历的反思，成立了联合国，制定了《联合国宪章》，确定了国际交往准则，尊重主权、禁止使用武器、保护普遍人权等，还设立国际法院，希望通过司法化解决国际纠纷。
      • 缺陷明显：联合国不是主权国家，没有自己的军队、警察来执行国际法，依然靠大国的力量维持国际秩序，国际法院虽是中立机构，但力量有限，且不具有强制管辖权，只要纠纷双方国一方不同意，就无权管辖。1984年尼加拉瓜起诉美国应对美国在其境内搞非法军事、准军事活动负责，美国质疑国际法院管辖权。虽1946年美国声明接受国际法院管辖，但1984年在尼加拉瓜提交诉讼前，美国先向练过秘书长声明对中美洲国家提出的诉讼保留管辖意见。即便国际法院缺席判决美国后，美国也不接受判决，且再美返回国际法院，美国的立场是国际法院拥有的仍然只是国家选择性管辖权，不是强制性管辖权。
    • 国际法问题是进化程度的问题：在国际商贸类，国际法非常有效。但国际政治斗争，特别涉及大国问题，国际法效力就大打折扣。从国内法看，法律是从暴力复仇向公共权威，从公共权威到私发体系极为漫长的进化过程。因此，国际法本质上还是进化程度高低的问题。国际法院也只是半法律、半司法、半政治的实体。各国可接受、也可不接受。虽然如此，但不能否定其权威，国际法和法院的确有部分法律性质。即便是大国在动用武力时，总要找一些国际法理由，如联合国安理会决议等。
    • 在当前的国际社会中，国际法的确还不是维护正义的最后一道防线，但它至少已经是一道初步防线。
  • 律师的演化：为什么更多律师不打官司了？
    • 律师有个令人骄傲的高贵起源，称之为“国王的律师”，中世纪和现代早期欧洲，很多罗马法专家专门为国王提供法律服务。国王之所以需要律师：一是跟天主教会争夺主权；二是又要跟其他国王争夺王位，需要人提供法律论证。熟知罗马法的专家就成了国王的顾问和心腹，这是现代律师的雏形。到现在为国家服务的传统仍保留在律师业，如美国司法部长即是官员，又是联邦政府的首席法律顾问和首席律师，服务于国家、服务于总统。现代法律职业人从英国发展起来，专门替人打官司，上至国家、下至百姓。其他国家开始模仿，形成了对外提供专业法律服务的律师群体。
    • 律师群体的内部分化：非诉律师：他们的工作是不出庭。标志性是“华尔街律师”，他们于传统律师不同，是随着工业化推进，大公司出现，他们的诉求不是打赢官司，更重要的是避免纠纷，不要惹官司。如产品质量问题，会在几十个州被起诉，败诉要巨额赔偿，代价巨大，因此需要非诉律师主动通过建立“防御性法律事务”，还要制定符合监管部门要求的规则体系，努力合规，律师业务从法庭审判专项谈判桌。他们更多从事的是研究各种商业交易模式、法律文件、监管规定，让企业的商业行为合法合规。
    • 企业法务兴起：一部分律师走出律所，去公司上班，为公司提供专业的法律服务，成了新型行业“企业法务”。
      • 公司法务与传统诉讼律师相比，具有更多元思维模式，除了必须有律师证、会打官司，还要懂财务、商业、管理和社交能力。
      • 律师行业组织的变迁：
• 第四章：法律的推理与判断--发现事实，选用规则，通过法律推理得出最终处理结果。
  • 后果主义：为什么比起结果，法律更在意后果。三段论：大前提、小前提和结论的演绎推理方法。法律“实践三段论”：合用规则是大前提，案件事实是小前提，判决结果是结论，它是一种社会行为，会产生实际的社会后果，会备受关注，引发判决结果是否妥当的争议。一是从后果考量，先考虑推理结论的实际后果，再翻转重新审计推理过程，寻找其他合用规则反推判决结果；另外从规则看有多项选择难以决断，会从后果反推判决结果，称为后果主义。
    • 王海是消费者吗？职业打假人王海曾起诉六个核桃，理由是喝了没有变聪明，广告涉嫌虚假宣传。但经质检部门鉴定产品合格；工商部门确定广告不构成违法，驳回其请求。但作为职业打假人，知假买假，再根据法律要求厂商赔偿，以此谋生，给法律出了难题，就是他们算不算“消费者”，因为定义是：为生活消费需求，才受到消保法保护。但打假购买商品是否属于"生活消费"，法律没有定义。各地法院行驶自由裁量权，有的认为打假人是为了谋利，不是法律意义上的消费者，不支持赔偿主张；有的倾向于认定为消费者，基于法律后果考量，打假人认定为消费者，鼓励公众打假，动用社会力量防止商家欺诈，是典型的后果主义推理，更多考量具体社会后果：就是从整体的社会利益处罚去解释和适用规则，根本目的是提升社会的整体利益。
    • 布什诉戈尔：2000年，美国宣判布什诉戈尔案就是运用后果过主义的经典案例，是解决政治争议的巅峰之作。布什也是由由大法官直接报送至总统位置。当年大选从投票开始起第35天才确定。原因是两人在各州得票旗鼓相当，但佛罗里达州初步投票现实，布什比戈尔多了2000票，很多国家认为布什肯定胜出并发去了贺电。但戈尔表示怀疑：因为佛罗里达州支持民主党的选民较多，真实票数肯定超过布什，于是提出了诉讼，法院同意受理后，宣布在几个支持民主党的县进行手工计票，重点计算漏选票。于是布什也诉诸法律，官司至最高法院，三天就 判决：停止计票，宣布布什胜出。理由是：有选民选票被检查了两遍，而大部分只被检查一遍，违反宪法14修正案平等保护原则。但首席大法官给出了实际理由：时间不够了，为了避免国家混乱，总统选举争议必须打住，赶紧确定下来，国不可一日无君。最重要的不是选出一位符合民意的总统，而是抓紧时间选出一位总统，无论是谁。为了避免称为法院干涉政治的先例，法院还强调我们的考虑仅限于当前情势。这又是一种规则层面的后果主义考量。
    • 不考虑后果的裁决，后果很严重： 如果疑难案件不采用后果主义办事，那后果会很眼中。如美国总统克林顿诉琼斯案，该案中克林顿是被告，是经上诉之后的转变，原告是前工业发展委员会雇员，指控克林顿对他有不轨行为要求民事赔偿，按规定总统有管辖豁免权，法庭无权审判，但该案中克林顿是私人行为，法律未定论是否享有司法豁免权，案子到最高院，克林顿未主张豁免权，也没有自证清白，只希望暂缓审判，等总统***结束后再接受是审判，因为美国民诉法很繁杂，一旦进入诉讼程序，会不停传唤克林顿，会影响公务行为。但九位大法官一致拒绝克林顿诉求，总统不能搞特殊，法律面前人人平等。开始调查后，克林顿和莱温斯基丑闻暴露，并发酵，共和党启动了对克林顿的弹劾，成为历史上第二位被弹劾总统，在他第二***内就少有作为。所以只考虑抽象公平争议，会产生严重后果。
  • 类比推理：为什么不进入传统就不能添加新物？
    • 有时用演绎推理会得出荒谬结论，还会适用类比推理法。就是从特殊推导特殊。
    • 类比在法律中的运用：2000多年前，鸵鸟伤人案，鸵鸟伤人，法官犯难，鸵鸟的主人是否要负责任，因为法律规定：四足动物伤人由主人承担赔偿责任。但鸵鸟只有两只脚。如果不赔偿，却又显失公平。最后法官突破规则，判决鸵鸟主人赔偿，运用类比思维，鸵鸟不是四足，但考虑立法意图，发现其意义在于动物主人对动物行为负责，从立法目的出发，两足和四足并无本质区别。还有就是英美法系中，以以往判例作结果作为依据就是类比思维，也成为例推法，就是从之前案例类类推现案子的审判结果。大陆法系是成文法制，但民商法也会用到类比推理，如1910年，德国牧羊犬协会把德国牧羊犬南德协会告上法庭，理由是后者名称想搭前者名气的便车。德国民法典只规定个人姓名权，没有保护法人名称权规定。于是法院通过类比推理，认为自然人和法人虽有不同，但名称问题具有相似性，法人名称权参照自然人姓名权类比适用，判定原告胜诉。
    • 在事物的差异性之间之间发现相似性：有些时候用类比推理的结果会有些反常识。2004年，赵某按公司要求住进一酒店参加会议，洗澡时因防滑垫失效滑到受伤，赵某认为是工伤，但社保局认定不符合工伤范围。行政复议、二审未果。提出再审到北京最高院。法院判决：属于工伤。看上去不符合常理，但法院运用了类比推理，因为最高院有个答复：职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害，应认定为工伤。法院将赵某的行为与该条作类比，认为出差在酒店洗澡受伤与他人伤害类似，都是为了单位工作外出，而且都受到外力伤害，工伤的法律精神是保护弱势一方，因此法院类比推理，在两个事物差别性之间寻求相似性。
    • 究竟应该把事情类比成什么：在复杂案件中，争论重点不在是规则适用，而是当前案子和之前哪个案子更相似，予以类比适用。如之前说的同性婚姻案，支持同性婚姻权利的大法官就把它类比为种族通婚，因为两者都认定婚姻是两个人自由的选择结果，本身的生理差异不应成为诶法律禁止某类结合的理由，简单理解就是白人和黑人可以结婚，那么同性之间也应该可以。类比推理只有在解决疑难案件时适用，不能被滥用，是否有效，要看类比逻辑能否说服别人。
    • 由于法律滞后性，无法涵盖新事物，类比可以让裁判者能在法律不变的情况下适应社会变化，如1787年美国宪法只规定总统是陆军、海军总司令，因为那时候没有空军，有了空军之后，从严格意义上总统没有合法权利统帅空军，但人们运用了类比推理，认为空军和海军、陆军一样都是武装力量，因此也应该受总统控制，而且这条规定现在还没修改。所以，遇到新事物，在没有规则下，通过参照旧规则类比推理，不仅可以解决新问题，还能创新法律规则。所以说“若不进入传统，即无法添加新物”。
    • 但要明确：类比推理不完全适用刑法，主要是刑法奉行法定原则，法无明文规定不为罪，除非有利于被告人，要严格限制适用。
• 第一章 基本思维模型
  • 一、凡是讲规则：善恶与秩序
    • 1、法律的终极使命是：维护秩序。罗马古谚语：有社会、就有法律。
    • 2、没有稳定的秩序，人们对生活没有稳定的逾期，会忙于应付各种混乱和突变，无法进行生产的增值、知识积累和文化创造。
    • 3、规则是维护秩序的核心：法律较道德、伦理、习俗的特点之处在于，它是一套用于维护社会秩序的、强制性的规则的体系。遵循规则是第一重要原则，即使规则看上去不合理，甚至邪恶，也会遵守，而不会以规则本身的善恶来选择是否适用。相比道德，法律是最低要求的道德规范。
    • 4、最糟糕的秩序也好过没有秩序：人们对秩序的强烈需求是心理学上的原因。“恶法亦法”“法律的安定性优先于正义性”。对于恶法，也需要通过程序予以废除，否则就要保持法律的效率。
    • 5、反制：法律必须是稳定的，但不可一成不变。一是按规则修改法律；二是同一规则下变通解释；
  • 二、凡是讲权利：对错与边界
    • 1、比起对与错，法律更关心双方都具有那些权利。也是个讲道德争议转化为法律问题的平台。
    • 2、权利思维：法律人不能根据自己的道德直觉来判断谁是谁非，而是要去细致地考察，法律法规究竟给当事人预先设定了何种行动的资格和自由。即解决纠纷的标准并非道德上的对错或是非，而是权利的有无和大小。
    • 3、道德权利未必是法律权利：道德权利不等于法律权利，只有法律明确承认的道德主张才是法律权利；也只有法律权利才是解决纠纷的真正标准，如果法律不依据法律，而依据道德标准判案，就是枉法。
    • 4、法律权利就是确定边界，定分止争：道德权利往往没有边界感，会根据内心的道德感、价值观突破人与人之间的界限；法律权利是通过强制性规则来确定人与人之间的关系界限，所以本质是确认“边界”。法律规定的正当权利是法律赋予人的一种主张，你提出来，别人要遵循，不遵循，公权力强制执行。
    • 5、用技术化权利语言解决价值冲突：法律使命是用权利思维确定边界，预防和化解纠纷。法律人认为权利不是个人信仰的道德口号，而是价值中立的专业语言。“法言法语”将情绪化争吵导向理性讨论。
  • 三、凡是讲程序：正义与过程
    • 1、法律权利的实现：依靠程序。是为了落实法律规则规定以及保护各种权利而设定、执行的一系列附属规则，包含步骤、流程、方式、手续等。“程序正义”、“看的见的正义”，源于法律格言“正义仅应得到实现，而且要以人们看的见的方式加以实现”
    • 2、确立中立的裁判者：是司法审判的枢纽，通过某种机制确保第三方裁判者是没有相关利益、对案件一无所知、对当时人没偏向陌生人。“程序，就是正义女神的蒙眼布”--保持中立。
    • 3、限制强势方、帮助弱势方：如双方实力明显不对等，要限制强势方，帮助弱势方。在刑事诉讼中最显著。
    • 4、程序追求不仅是结果正确，还有判决可接受性：挑战--程序正义和实质正义间的冲突。法律不但关心判决的结果，也关心判决的过程，只有运用程度规则保证公正，审批结果才更容易被接受。程序是制度化的方案，是一套流程。
    • 5、如果法官只按实质争议观念，超越程序规则限制判案，相当于为枉法裁判打开了方便之门。程序虽然繁琐，却是对司法裁判不公的底层限制。
  • 四、凡是讲终局：正确与确定
    • 1、“将诉讼进行到底，直到满意为止”是不被允许的。
    • 2、终局性体现法律人集体性格：一是 厌恶无休止的争斗；二是喜欢落袋为安，板上钉钉。判决的确定性优先于正确性。
    • 3、终局性意味着终审判决不可更改：诉讼走完法定程序，判决生效，不能更改。在上诉期内未上诉，认同判决，也是终审判决。美国三审终审；中国二审终审。“一事不再理”。既判力：终审判决一旦生效，效力不容置疑和挑战。
    • 4、再审未必能获得正确答案：保留了某种严格限制的纠错、救济机制。如中国再审程序：足以推翻，基本事实缺乏依据，程序瑕疵。2016年一审审结1200万元件，申请再审18万件，再审收案3万件，改判1万件。 法律很难像数学那样有标准答案，因为法律条文不全是非黑即白，有很大解释空间，每个案考量因素很多，裁判者也有自由裁量权。
    • 5、如果程序上没问题，就不应该用法律之外的标准评价对错。上级法院纠正下级法院判决，不是上级法院更正确，而是更权威。
    • 6、平凡冤案难：终局性至上的偏执，即使高度质疑的判决，司法机关也尽力维持原判。考量终局性和既判力。2015年美国国家科学院院刊，全美已执行死刑犯中有4.1%后来被证明是无辜的。一是制度原因：美国一审对事实的终审，上诉法院只审查程序问题。二是成本考虑：司法依靠财政支撑，不能反复投入资源。我们都没有理由认为最新的判决会比之前与之相矛盾的判决更正确。
    • 7、终局是为了真正解决纠纷：没有终局性，法律就无法完成解决纠纷、维护秩序的根本目的。反复再审，生效的判决就会变得无效，导致“终审不终”，当事人和利益相关方处于不确定状态，当事人受不了、社会也受不了，法律最多能保证公正的审判，而不是完美的审判。“最好的判决是最终判决的敌人”“必须假定终审判决就是正确的”
    • 8、终局性未必不犯错误，但没有终局性意味着整个体系将失去权威性和稳定性。法律人更倾向选择最不坏的办法。没有终局性就意味着司法程序没有真正的重点，那就丧失了程序正当性的意义。
  • 五、凡是讲预期：个案与长远
    • 1、个案的正义固然重要，也要塑造良好而稳定的预期。
    • 2、良好而稳定的预期：法律在解决当下纠纷时，还要控制长期的复杂性，给未来的法律人乃至社会一个稳定期待，人们可据此安排生活。个案处理过程也是确立普遍规则的过程。法律人在做决策时要超越当下个案，关注长远后果。
    • 3、反面案例：一个案子的结果，甚至还会对整个社会提供信号，塑造大家对未来的整体预期，如2016年南京彭玉案，塑造了人们对未来的预期，导致人们不敢在大街上扶老人。
    • 4、忍受具体结果不合理，维护规则的稳定预期：法律人更看重整体规则是否稳定、统一，而不是个案结果是否合理，法律人追求不是每个案的正确结果，而是总体法律运作的最好结果。“法律忍受对个别人造成的伤害，比对大多数人带来不便、造成伤害要好”
    • 5、追求个案正义，可能造成长远不良影响：纽约时报案，如果要求公民批判政府官员必须有事实依据，就会造成“寒蝉效应”，以后大家都不敢说话了，体现了正义的一面。但这一结果也造成以后媒体、公民随意抨击官员，而不会承担责任，养成了媒体的不负责任，随意中伤、造谣、诬陷。
  • 六、凡是讲权威：权限与尊重
    • 1、法律、司法机关的权威性：才能保证全社会都服从这套强制性规则体系。
    • 2、规则的普遍性，现实却总有特殊性，解决该问题的法律逻辑：只要法定机构在法定权限范围内做出决定，社会成员和其他法定机构必须服从，哪怕该决定不明智，甚至与人们对日常理性相抵触。如在法定程序和规则限制范围内行驶法官的自由裁量权。
    • 3、管辖权:首先不是讲理，而是在哪里讲理。在具体案件中，争夺管辖权很重要，根源在于法律规定不一致。
    • 4、尊重有权机构的权威，不管内容是否明智：“盲从”权威在学术上是智力懒惰，但在法律领域却是专业的纪律，意味着恪尽职守、依法办事。人们需尊重法定权威机构作出的决定，这种尊重与该决定的具体内容无关。司法、执法机关如此，但立法机关应更关注内容。
    • 要注重权威，还要拿权威说事：权威是指立法、行政、司法机关经过法定程序作出的规定。在司法实务中，要引用权威论证。诉诸权威不但是策略，也是一种纪律。法律人必须拿权威说事，而不能直接讲道理。在法律里任何争议都要有个唯一的决策，追求唯“唯一确定的答案”，而并不一定是“唯一正确的答案”
  • 七、第一章总结：法律人思维不同于普通人，不管既定规则有无道理，都必须遵守，不管最终判决是否争议，都要服从；法律人追求正义是长期、整体公平正义，照顾大范围、长时段的社会秩序，一是要设置明确实体规则，划定权利、义务边界，用法律技术语言讨论、解决问题；二是设置权威裁决机构和程序，按照程序解决纠纷，经正当程序的终审生效判决，具有终局性和既判力，不收挑战，一锤定音。在解决个案问题时要照顾整体规则和社会预期。
• 第二章 事实的发现与描述
  • 发现事实：为什么说法律事实不是客观真相。
    • 事实的发现与描述是案件审判的前提。法律事实并不是关于真相的客观描述，而是对事件的一种解释。不是绝对客观的，只是法律上的事实。
      • 事实是难以探知的：已发生案件没办法再现和还原，事实真相本身也许只有上帝知道。法律“事实”只是被证据证明了的事实，用证据粘起来、还原了的事实。
      • 亲历者知道的绝对事实，有时也无法用于定罪：眼见未必属实，亲历者未必原因如实陈述，法庭认可的事实必须符合法律要求。公海食人案：公海上遇难，3人吃1人，回来后如实陈述后，无证人，仅有3被告，无法定罪，最后检察机关与1人转为污点证人，判另2人有罪，之后女王特赦另外2人。
      • 铁证也可能生锈：法律事实要经过一系列审判程序，才能用于定罪判案。周立波案，2017年1月19日，在美国长岛被警方拦截，搜出一级毒品可卡因和枪支，被逮捕，11次庭审后，指控罪名不成立，只判了开车打手机，原因就是警察在搜查时未出示搜查证，也没证据证明周立波同意被搜查，导致搜查获得证据无效予以排除，无法定罪。
  • 构建事实：为什么说证据是一套制度
    • 法律事实不是生活事实，疑难案中发现事实难上加难，也难以通过投入巨量人力无力发展技术发现案件真相
    • 脑洞：减少审判对事实依赖，假定信息有限，通过制度设定来解决纠纷，那就是证据制度。
    • 证件制度：证据不仅仅是用来证明某种主张的人证、物证，也是解决事实争议过程中的一套程序和规则。有限信息--证据制度--形成相对合理的确信--做出利益相关方可接受的判断。本身是一种“限缩思维”确定法律事实边界，确定以下三个边界：
      • 责任边界：用推定和举证责任制度，把发现事实人物分配给当事人，而不是法官大包大揽。推定：裁判者假定是事情确定无疑，无需证据证明，以此作为发现事实过程起点；无罪推定为典型案例--未经是审判，假定无罪。英美法系推定：信封写好地址、贴好邮票、投入邮箱即推定为对方受到，无论是否寄丢。中国电子邮件到达邮箱即认为收到，无论是否查看。推定是起点，可以被追问和质疑，但需要举证。举证：“谁主张、谁举证”，对推定不满，认为事实不像法律假定，那就需要你拿证据证明，如不愿举证，法官就会按假定事实判案，本质上举证就是把发现事实重担转移给当事人。如刑事法律里“排除合理怀疑”，检方需让法官或陪审团相信被告铁定犯罪，如对事实仍存合理怀疑，则会被判无罪。--举证责任是诉讼的胜负手。举证责任倒置：弱势方发现事实太难，法律规定由另一方（强势方）承担举证责任。如消费者对产品缺陷诉讼就由厂方承担举证责任自己无过错，否则就要承担对消费者造成的损害责任。
      • 资格边界：完成证据责任分配后，就要考虑是不是证据越多越有说服力--未必，法律对证据资格提出要求，不符要求证据会被排除。一是证据与案件事实之间必须有强有力关联性；如辛普森案，仅有血手套、袜子等间接证据，但无目击证人或被告认罪口供等直接证据。二是与事实强关联性证据也可能“证据排除规则”，即不正当获取证据或容易致裁判者偏见证据，即便有助于事实发现，也会被排除，不能用于定案。如周立波案就是典型的未执行搜查必要程序，搜查证物被排除。三是一般情况下传闻证据不能采用。传闻证据就是控辩双方提交的法庭之外的人对案情的说法，此类证据未经法庭质证。如辛普森案中其妻子日记中记录的家暴行为和其他恶行。
      • 程度边界：即提交证据到那种程度，才能证明主张、说服法官，即“证据标准”。如刑事法里的证据要达到“排除合理怀疑”；民事法律相对宽泛，大陆法系--高度盖然性“高度可能性”，可以
      • 理解为一方说法比另外一方说法更有可能性，即可认定为事实。同样如辛普森刑事案件检方提交给陪审团的证据无法让陪审团确信辛普森杀人。但在民事诉讼中，同样一套证据，辛普森被认定为对两名受害者死亡负有责任，需要赔偿3350美元。主要是民事-刑事之间对证据的要求不同。
    • 法律更相信精密的制度审计，保持对理性的有限尊重，需求的不是完美方案，而是相对不那么坏的解决问题的方案。
  • 加工事实：为什么说没有脱离法律的事实
    • 对事实加工：裁剪、折叠、重构
    • 裁剪：重要事实由法律说了算 纠纷信息多、细节混乱，需要通过裁剪手法，突出主线、划定重点，就是剪掉不重要事实，留下重视事实。
      • 什么是重要事实：是具有法律意义的重要事实，其他细节可有可无。如秋菊打官司，村主任踢中秋菊丈夫要害，但不认错，秋菊开始漫长告状，讨说法；秋菊难产，村主任冒大雪走几十公里山路抬到医院。但秋菊丈夫检察结果为肋骨骨折，构成轻微伤，行政拘留15天；案件中，秋菊讨说法是“不能断子绝孙”，是因为踢中要害；但司法机关关心的不是踢那里，而是踢成什么样，“伤有多重”，决定案件性质和处理结果，至于其他多裁剪掉。
    • 折叠：事实可以通过法律重新陈述,突出一些信息，将不重要、无关联信息隐藏，只呈现关键信息以支持核心主张。如一名法学院黑人学生租房，连看同一房东两套公寓，白人房东都不租；于是找来白人朋友假装租房，立即说可以出租，做实了种族歧视。加州法律：所有本州公民都可以平等适用商业建筑和设施。以此自己写了个诉状，强调房东因肤色歧视拒绝租房，但对方律师称房子是建筑，但没有商用，房东一直自住。以此可能连立案都难，他的导师只改了他起诉书两个地方：一是原告是美国公民，也是加州公民，在租房时受到歧视；二是被告房子用来“谋利”。隐藏了“黑人”“学生”身份，只强调“管辖权”和“公民权”，其他信息不重要；法律没有明确公寓是不是商业建筑，有很大解释空间，诉状中说用来“谋利”，可以让法官往“商业建筑”联想，最后取得胜诉。
      • 法律人处理事实就像剪纸：把不重要的剪掉，还要巧妙的把对方关键的地方折下来，留下对自己有利的重要方面，而且翻折上来，予以突出，从而影响法官的观感，更贴近法律规定，增加胜诉可能性。
    • 重构：精心挑选语言和笔法来描述事实，重构人们对事实的认知，重新界定事实的意义，影响案件的结果。如2007年最高院一个重大案件，法律是否禁止怀孕晚期采取手术，“部分分娩流产手术”，胎儿成型，用手术钳取出，专业而复杂，涉及大量医学知识。包括大法官在内的非法学专业人都入赘云雾。九位大法官就用什么语言描述争的不可开交，5票及5票以上才能代表最高院意见，法官之间也需相互说服。持禁止手术法官用日常语言去描述“怀孕晚期”、“堕胎医生”、“手术钳取出”、“已成型未出生婴儿脑壳敲碎”等语言描述，让人听了毛骨悚然，喊人听闻，极具煽情和传播效果，最终这种意见取得多数法官支持，判决：禁止这种堕胎手术。但少数支持堕胎大法官则认为日常用语描述误导人们，导致人们对堕胎产生偏见和憎恨，大法官需要通过医学专业术语来描述，但事实这种语言描述取得了多数法官支持。
      • 法律人通过语言来是塑造世界、重构世界，事实虽然一样，但不同语言能够把事实重构为不同的认知世界。
  • 嵌套事实：为什么贴法律的标签很重要
    • 法律人还需要将剪裁、折叠和重构之后的事实放大更大的背景，贴上有意义的“标签”，从而达到最终效果。如何给事实定性是们特殊学问
    • 事实不自带标签，需要开脑洞：一个案件款可能涉及很多规则，难以以下找到唯一法条对照。先给事实定性、贴标签。如许霆案，ATM机取钱1000元，但记账为1元，随后他利用该故障连续取了17.5万元，事后许霆以盗窃罪判有期徒刑5年。但很多专家主张是民事案件“不当得利”，算侵权，侵犯银行资产，如果按民事审判是返还资产加惩罚性赔偿。直到现在法律界还是有争议。因此，给案件贴不同的标签，判决结果可能完全不同，现实中很多事情是不规则的，无法直接放入法律条条框框去处理，需要给案件贴标签，才能找到法律条纹，论证道理
    • 事实不自带意义，需要设定语境：如何就同一事实贴标签---设定语境，嵌套事实。就是个一个案件事实补充更多事实，放到更大的背景下去确定它的性质和意义。美高院1952年判著名钢铁征用案，朝鲜战争，钢铁厂工人罢工，钢铁是战时战略物资，杜鲁门解决方案：让资产本家给工人涨工资，资本家不同意，于是颁发法令，强行征用钢铁厂，收归国有。资本家起诉到法院，由于宪法未规定总统是否有权征用，无法套用条纹判断。而资本家认为，未经正当程序非法征用，侵犯公民财产权。因此，大法官首先要设定事件背景，征用行为是放在罢工背景，还是战争背景，一些法官认为背景不是罢工，而是战争，朝鲜战争美国付出巨大代价，总统作为三军统帅，为保家卫国，有权征用钢铁厂，是战略行为；而且更大的背景是冷战，捍卫西方阵营；但另外一些法官认为，总统行为是解决罢工问题，美国劳动法没有赋予总统征用钢铁厂的权利，超出了权限范围。最终大多数法官认可第二种看法，宣判总统无权征用钢铁厂。
      • 上述案件表明，设定不同语境、补充事实非常重要，能直接决定案件处理结果。一个确定的事实放在不同生活经验中，讲出不同的故事，从而引向不同的结果。
    • 在更大的语境中给事实定性：不仅把事实放在现实语境，有事要放到历史语境中定性，支持主张。2015年，美国同性恋法案，轰动世界，改变人类以往对婚姻定性。从两个异性主体结合，变成了两个个体之间的结合。美国一些州法律禁止同性婚姻，申诉人诉至最高院，认为侵犯公民自由和平等的宪法权利。大法官不仅就法律问题争论不休，甚至探讨“婚姻本质是什么”，像历史学家、哲学家那样把婚姻放在漫长的世界文明历史语境中去探讨，少数派法官认为，婚姻从文明开始就是异性结合，无论人身份怎么变，婚姻结构从未改变，特别是首席大法官，婚姻的目的是传宗接代，承担着人类的繁衍，自古如此，是一项公共政策，不是个人自由决定的，同性婚姻不被法律允许。但大多数法官却不这么认为，婚姻制度随历史变迁而改变，从传统包办婚姻到自由恋爱，从白人、黑人禁止结婚到允许种族通婚，婚姻制度一直在变，同性婚姻是一种新类型，并非异端。其中一位大法官还引用了《礼记》“昏礼者，礼之本也”，就是婚姻是社会规范的基础，这在美国法律史上极少引用外国法、国际法，更别提引用其他文明的经典古籍。当然最后结果试试5：4通过了同性恋法案。
      • 很多法律能超越案件本身、超越时代社会背景，通过定义历史，重新定义案件事实。当然也会受到人类基本价值、社会共同观念和职业伦理规范的限制，最终取决于听众、观众能否接受与认同。
  • 本章总结：发现事实存在困境，一是疑案中，还原真相几乎不可能；二是无论事实发现到何种程度，都必须在有限时间内给出解决方案、化解矛盾，因此，设计出一系列制度，减少裁判者对事实依赖，让客户真相不在是最终真相的绝对必要。证据制度，举证责任的目的都是把发现事实重任转移出去，是目前人力可及、最大限度接近真相的解决办法。同时，还要通过裁剪、折叠、重构等聚焦事实，对应规则，查找更好解决方案。甚至把事实放入一定语境、社会背景、历史背景去考虑。因此，如何讲述事实或许比真相本身更为重要。
• 第三章 规则的制定与适用 法律核心内容是规则
  • 法律语言：为什么要刻意制造模糊。法律是一门语言的艺术。法律目的是定分止争，最大限度排除含混和歧义。但立法者又会刻意制造模糊，以保证某些法律能顺利出台。
    • 为什么模糊性难以避免：根源是人类语言本身具有模糊性，语言的解释不取决于语言本身，而取决于在何种语境中的理解，语境不同，同一词也会产生不同含义。如美国最高院曾处理一个著名而又无聊的案子：西红柿是水果还是蔬菜？1887年，美国4名商人状告海关以蔬菜类别征收西红柿10%的税收，当时的关税法规定水果不用征税。争议焦点是西红柿是水果还是蔬菜？商人方认为西红柿是植物的果实，应是属于水果，且律师在权威《韦氏词典》找到：水果是植物种子或植物中包括种子的部分，尤其试试包含种子的、柔软多汁的产物；但海关律师同样在《韦氏词典》证据，证明植物的果实未必都是水果，如豌豆、茄子、黄瓜、西葫芦等，虽然都是植物果实，但明确为蔬菜，西红柿也该是如此。最后，九位法官一直判决西红柿为蔬菜，征收关税，理由是从词典看西红柿是植物果实，符合水果定义；但过往案例和证据法著作认为，词典条目只能作为法院理解问题的辅助手段，不是直接证据，法律只能以日常意义界定西红柿是蔬菜，因为西红柿和其他蔬菜一样是烹饪用途，西餐中也只是配合主菜适用，几乎不会像水果那样放在甜品中所使用。这个就是语言本身模糊的典型案例。
      • 世界上多数纠纷都是由词语所引起的。
    • 为什么要刻意制作模糊：除语言外，立法者很多时候会刻意制造模糊。常见的如“必要、适当、严重、轻微、数额较大、巨大、特别巨大”等。都需要结合具体案件或在不同区域再解释适用。实践中越精确未必争议就会越小，考虑以下几方面：
      • 时间考量：随着推移，精确用语会随时代发生改变，无法继续适用；如西红柿案件，一般认为是蔬菜，但现在市面出现了“草莓番茄”“牛奶番茄”等品种，几乎没有人当蔬菜，而是当水果食用。而且水果蔬菜千万种都予以明确不现实，即便明确了也会出现不停修改，会损害法律的稳定性和权威性。另外，法律一般不规定失效日期，对一件事情规定越精确，越容易过时，面对是时间挑战，立法稍规定模糊，反倒有利于法律用的更久。
      • 灵活性考量：也就是法律如何应对变化多端的现实生活。如公司法应为工会提供“必要”活动条件；股东人数“较少”或“规模较小”的有限责任公司可以设1-2名监事，不设监事会；刑法“必要、适当、严重、轻微、数额较大、巨大、特别巨大”等。现实中法律根本无法规定清楚，强行规定，反而僵化，无法应对不同地域、不同情形的事件。典型如发达省份注册资本5000万元以下算小公司，在欠发达地区已经是大公司了。所以说法律不是为了妥协故意模糊，是为了能用故意模糊。
      • 建设性的考量：在意见分歧大时，为了法律制定出来顺利通过，立法者会适用模糊用语，将不同人意见容纳进来。如美国宪法修正案第二条“训练有素之民兵乃保障自由州安全之所需，人民保有及佩戴武器之权利不得被侵犯”，前半句是民兵条款，后半句是佩抢权利，两者没有逻辑连接词，可以理解为民兵才有权佩枪，也可以理解为全体人民有权配枪。因为制定该法案时国会存在重大歧义，共和主义者认为民兵有特权，自由主义者认为是公民对抗暴政的最后一道防线，两派相互妥协，相互容纳才有了这么奇怪的条纹。
        • 该现象叫 延迟决断，就是立法时就某一问题无法达成一致，那就现在文字表述上通过，给日后争论留下空间，就是立法建设性考量，如果没有这种考量，很多法律永远不可能被制定出来。法律制定过程并非写条文那么简单，本质是各利益集团的博弈。法律语言模糊性是法律被制定出来的必要条件。
    • 规则的稳定性：为什么法律总是保守的
      • 社会是运动的，法律不可能时刻反映社会变化；另一方面，法律如果朝令夕改，法律稳定性和权威性就荡然无存。滞后性是法律基本品性。保守性指不轻易改变既有规则，不让规则跟着社会风潮频繁变化。
        • 法律的保守性：法律人对“保守性”的坚持常常超出普通人想象。1944年海伦。邓肯案，传说海伦。邓肯睡觉时嘴里分泌的白色纤维可以让死去的人灵魂显现，还能让现实人与之对话，举办了降神会。有一位二战海军战士母亲找到她，希望她能呼唤她儿子见一面，邓肯施展法力，并告诉其儿子已随战舰“巴勒姆号”沉入海底，现实中，英国为维持士气，该舰沉没在当时属于高度军事机密，当得知有人公开后，军方及政府随机逮捕邓肯，指控有罪。而且是依据1735年《巫术法案》追究欺诈性宗教活动。200年前看似过时法案依然被执行，且该法案到现在仍被北爱尔兰、以色列等执行。无论是1735年、1941年，从法律时间轴看没有本质差别，违法行为新与旧并不影响法律效率。在法律人眼里，越是古老的法律反而越稳定、越权威。谚语：法律是所有专业中最有历史取向的学科，是最向后看的、罪依赖于往昔的学科。
        • 法律人有意让法律保守：为稳定性，法律主动通过制度设定防止法律被随意改动。典型如美国宪法，200年间就只通过了20多条修正案，是世界最长寿嘴稳定的宪法之一。因为美国修宪程序极其复杂，需国会两院各位2/3议员提出，交由3/4州议会批准，也就是38个州同意。宪法必须保持保守、稳定，频繁修改就意味者宪法有重大缺陷，会使人们不尊重、失去权威性。
        • 新酒装旧瓶：但如果一定要短期制定一部新法，最好的办法就是新酒装旧瓶。法国民法典推出私有财产、契约自由和过错责任等制度，被称为与封建旧制度彻底决裂的法律，但事实上这部法典用新潮的成文法典，装了很：传统的法律规则，如财产法与任何一时代都一致，只做了微调，顺应需要，婚姻法、家庭法、继承法等很多规则都沿用法国大革命前的习惯法，甚至还废弃了一些革命时代的创新。因此，法律不会走在时代前列，总比时代慢一步。但法律不拒绝变革，而是拒绝频繁、快速变革，法律追求长治久安。所以，法律和法律人有一个天然的倾向：慢性子。
    • 规则的普遍性：为什么发条经常“大而化之”
      • 法律规则具有普遍性：对社会所有成员相关行为普遍有效，即便分门别类，也只针对某一类人或某一类行为规定，不能针对个别人规定。因为社会很复杂，只有普遍规则才能约束更多行为，发挥更大作用。立法者并不关注只会发生一两次的行为。
        • 普遍性针对所有人：1978年，美高院判决白人巴基在申请大学时遭到歧视。戴维斯分校医学院有个特别条款：每100个招生名额中，要留出16个给少数族裔。巴基平均成绩高于其他16个少数族裔申请者却没有被录取，将学校以白人被反向歧视告上法庭，违反宪法14修正案里的平等保护原则。官司打到最高院，法院认为该条修正案保护所有人的平等权利，禁止一切歧视，包括黑人、白人，学校违法。原本该条法案是保护黑人等少数族裔，因适用了普遍性词语，也应该保护白人。
        • “整人”的法律是否有效：立法机关不能针对个别人或组织设定权利与义务。如2019年华为诉美国政府，重要依据就是美宪法第1条第9款 飚夺公权条款，即国会不得宣传某个人或某个组织违法犯罪，并未经公开慎拍的前提下实施惩罚。通俗说，就是禁止出台故意“整人”的法律。华为认为美国会2019年国防授权法案899条指明道姓禁止所有美国政府机构从华为购买设备和服务，违背了法律普遍性原则。另外1946年，美国会通过法律指明道姓点出三名联邦政府雇员是颠覆分子予以开出，雇员不服气，官司一路打到嘴高院，法院认为是明显针对特定人法律，将名字列出，不经司法程序惩罚，为飚夺公权。法律的普遍性要求不得针对个别人或个别行为进行规定。
        • 普遍性可以实现更大价值
          • 普遍性能保障公平、降低司法成本。但有时会导致条文管的过窄，有时管的过宽。如校园里经常会放“任何人不得踩踏草坪”，明显管的过宽，如将养护人员也列入。
          • 通常只有将同类问题以相同的标准处理，才能保证“法律面前人人平等”，只有把所有情况都覆盖到了，司法成本才最低，因此，法律一旦颁布即成效，是一种成本极低的信息通知手段。也才能把国家对于各人的社会约束技术转化成个种各人的自我控制技术。如酒后禁止驾驶这样的普遍性规则，人们都能判断自己行为是否复核法律要求，实现自我管理，不需要让法官来判断是否违法，反之只规定某个特定人酒后禁止驾驶，那其他人就认为这跟我们美关系
          • 法律的普遍性原则是把规则潜移默化的变成各人心中的戒律，方面各人自行对照、检察处理。法律是守住社会底线的最后一道防护墙。立法者通过普遍性原则把一部分压力分出去，让全社会成员自我管理，减轻社会压力，提升效率。
          • 所以管的过款或过窄 不仅是处于公平价值考量，也更是处于更高效率考量。
    • 规则的选择：为什么案件结果难以预测
      • 重要原因在于法律问题很少有唯一正确的答案。一方面是法律语言模糊性，法官很大的自由裁量权。如杀人，情节不同，法官可判无期、判死刑、或无罪，都在规则允许范围内。另一方面由于普遍性，法律规定之间有很多交叉地带，适用哪一规定就回称为争论焦点--规则的选择、找到合用的法律依据是基本功
        • 法律总是削足适履：如彩礼习俗，一是理解为两家做生意，男方先支付定金，成了不返还，不成要返还；但定金是合同范畴，有买卖婚姻嫌疑，违法婚姻自由精神；二是理解为附条件赠与，即婚是否结成成为是否退彩礼的条件，我国最高院采取该种说法。两种都别扭。法律是一个收纳盒，只有把东西放到对应的校格子才处理。
        • 飙车撞到人到底怎么算：很多时候一件事会符合多条规则，而规则本身友美规定怎样适用、何时适用。2009年杭州飙车案，胡斌夜里驾驶改装三菱轿车眼中超速撞死行人谭卓，一审判交通肇事，处三年有期徒刑。但很多法学家和公共媒体认为应以危险方法危害公安安全罪，该罪名最高可判死刑。胡斌行为符合这两种罪名条件，结果取决于法官自由裁量权和对案件的判断。有的犯罪之间是对立，一行为不可能同时触犯两种罪名。但大部分犯罪之间不是对立关系，是中立、交叉乃至包容关系
        • 虚拟财产到底是什么：虚拟财产如Q币、游戏装备被侵犯了，首先要考虑是民法还是刑法问题，如是民法问题，一种观点认为，应该按实体财产一样处理，因为有经济价值；另一种认为于实体财产不同，是一种类似于只是产权的客体；如果是刑法问题，有些法院判为盗窃罪；有些判为非法获取计算机信息系统数据罪；2008年安徽一案子，被告人通过木马盗取了游戏金币获利7万元，一审按盗窃罪判11年处罚金1万元；但二审认为游戏币不是实体财产，属于计算机信息数据，无法按市场标准定价，不能认定为盗窃罪，判决构成非法获取计算机信息系统数据罪。
        • 恐怖分子：是罪犯还是敌人：法官还会遇到适用国际法两难困境。9.11后，美国反恐用行动引发了法律问题：被抓的恐怖分子算国内法意义上的罪犯，还是国际法意义上的敌人；按国内法，恐怖分子就享有沉默全、公正审判权等，不能刑讯逼供或无期限关押，就很难搜集情报，国家安全就会受到极大障碍；按国际法意义的敌人，虽然打破国内法规则，又被人口实，说美国侵犯人权。
      • 法律永远只能类型化地把世界进行分类处理，无法涵盖真实世界的复杂性。僵化，但格式化的分类体系，才能保证司法、执法机关可以执行。
    • 规则的例外：为什么说例外并不颠覆规则
      • 规则的普遍性也难以覆盖现实世界的复杂性，过窄或过宽，一些疑难案件无法解决。办法就是：寻找例外。就是当法律的普遍性规则遭遇具体案件的复杂局面时， 可根据特殊情况，突破规则的一般规定，采取个别化解决方案。
        • 法律规则的例外，寻找例外是法律人的基本功。现代法律，刑法是最严格的法律，但也允许例外存在，如我国刑法13条规定：情节显著轻微、危害不大的不视为犯罪，就为一般规则设定了例外。我不是药神 的原型陆勇是一位白血病患者，难以承受高昂药费，以违法为代价从海外购药，通过网购的信用卡为病友代购，最终以销售假药、妨害信用卡管理罪被逮捕。后来许多病友联名写信，希望宽大处理，最终检察机构做出不起诉决定。检察院认为虽然违反金融管理法规，但目的是用于支付白血病患者购买抗癌药物，情节显著轻微、危害不大。且购买药物没损害病友健康，反倒延长生命，购买信用卡行为没有造成他人经济损失，也没对国家金融秩序产生危害。第13条就是例外条款，防止刑法打击面过款。另外，刑法惩罚杀人、伤害行为，但正当防卫是例外，行为人面临侵犯时，出于防卫目的伤害对方，即便对方受伤和死亡，也无需承担刑事责任；而正当防卫也还有例外，就是防卫过当，防卫超出必要限度，还是需要承担刑事责任。规则里有例外、例外里还有例外。
        • 法律没有规定，但事实是例外。即便法律没有规定例外，但在疑难案件中，司法机关也容许例外。美国法律规定：任何人不得妨碍邮件投递，否则构成犯罪，并且规定无例外。一名警察抓捕一名正在送邮件的邮递员，结果警察因违法法律而被告上法庭。官司到最高院，大法官穴盘，虽然法律没有规定例外，但警察目的是抓犯罪嫌疑人，所以即便方案了邮件投递，也不应视为犯罪。就是避免因为适用普遍规则而导致荒谬的结论。谚语“任何规则都有例外”：一个没有例外的规则是能够伤害无辜的工具。包括宪法在紧急状态下也有例外，如二战期间珍珠港战争后，美国把西海岸日本人及日本裔公民全迁至集中营，因为西海岸属于战区，但一个松是的日本裔美国公民故意不去被判刑。松是觉得是种族歧视，告到美最高院，认为政府违反宪法第五修正案：非法剥夺公民自由。法院判决：政府行为不违反宪法。是出于国家安全考虑，总统有权这么做。
          • 规则本身特点：它没告诉你什么时候应该遵守它，大法官认为宪法明确保护公民自由，没有例外，但这条法律只在和平时期严格遵守，在紧急时刻是可以突破的。任何时候战时状态都是紧急和特殊状态，宪法不能称为保卫国家的障碍。
        • 例外并不能颠覆规则，反倒证成规则：动用例外不但不会改变规则，反倒能深刻理解规则的本质内涵。因为法律通常关照一般性和普遍性，遇到特殊情况就捉襟见肘，就需要探究法条背后的目的。如公园禁止车辆通行，那试问自行车、电动玩具车是否可以通行？这条规则目的是保障公园行人安全，自行车和玩具车就可以构成例外进入公园。之前讲到的陆勇从国外买抗癌药救人，警察抓邮递员等例外清醒，法条背后目的是防止社会危害、不阻碍打击犯罪。因此，出现国家安全问题，在紧急情况下，保卫国家安全则要高于个人自由。谚语“例外证明了规则”，寻找一个真正例外，更能解释和证明一般情况。
    • 第二章总结：核心构成要素--规则，制定规则由于语言模糊性，时刻制造模糊性，让规则更广泛、更长远适用；规则标准不能太高、超出一般人范围，才能得以落实；因为规则必须稳定，不能朝令夕改，否则失去权威性；其次规则具有普遍性，要保证公平适用。规则都有例外，本身不规定何时、何种情况下适用，要从海量的规则中选择适用规则；法律思维让你想的大一些，必须超越追求理想和最优方案的冲动，穿凿和运用规则，解决更大范围内的大问题。你才能玩转规则，为自己立法、为家庭定规矩，为单位制定规定，为团队订立纪律等。
  • 法律标准：为什么说有下限才有上限
    • 法律是确立行为规范的体系，就涉及标准和尺度，必须思考要管上限还是下限，上限就是人类较高社会理想和道德追求，用规则体现；下限就是把极端、最坏的情况用规则管制，而较少关注上限目标。一般法律只管下限。谚语：法律更像是人性的低保、是一种强制性的修养。如法律宣称 人人平等，这只是人类共同期待和理想，是原则性条款，只能是不断追求而难以一簇实现。法律不能强迫人人做好人，否则就砍头，因此在具体规则中，法律人克制对上限追求，更多关注下限，避免维护秩序的法律成为社会的灾难。
      • 易遵守原则：法律以普通人人性为基础，要求人做常人，而不是做圣人。法律不强人所难，否则就被架空，法律的尊严和权威也受到损害。如法律不会说“大义灭亲”，甚至容忍亲属间一定程度的“包庇”，法国、德国刑法都规定亲属为重罪犯人提供帮助和包庇的，可以不受罚。道理就是想让亲人免罪是人之常情，法律不能过高要求，不能要求普通人都大义灭亲。
      • 美国禁酒令：这是以上限为目标的著名法令，美国历史有很强新教传统，对人品和生活操守要求严格。19世纪，酗酒造成家庭暴力、社会治安问题眼中，社会力量联合宗教及女性组织，通过基督教获得大多数支持，国会通过宪法第18修正案，规定所有酒类和究竟饮料不能制造、出售和运输。这是把社会理想落实到法律的典型案例，但实际执行难度极大，制酒技术含量和违法成本低，在家就可以酿造，出现了很多地下酒庄、地下酒吧，从加拿大等国外走私酒类，黑市交易，价格上升，而联邦也失去了5亿美元酒类税收，政府每年还要花钱打击犯罪。另外，人们开始装病利用医生开的处方去买用于治病的威士忌等酒类，一年内医生开出处方增加酒类消费450万升。结果是，该酗酒的人还在酗酒，且以违法代价酗酒，1933年，美国人受不了了，最终通过宪法第22修正案撤销禁酒令。200年就通过了二十多条修正案，金酒就占两条。
      • 是正常人标准，不是敏感者标准：如爱尔兰作家詹姆斯 乔伊斯《尤利西斯》中有淫秽描述，一位美国女性看了十分震惊，向纽约检察官举报，一审判决为淫秽作品，禁止发行。出版商以出口转内销，先在法国出版，在运回美国，要求海关没收，官司打到纽约州南区联邦地区法院，但法院判决不是淫秽物品，理由是生理学、医学、科学都会有类似行为描写，但关键是描写会不会引起欲望或不正常反应。后来官司一直打到联邦第二巡回上诉法院，维持初审判决。法院给出的理由是：需要看大多数普通人多反应，而不是该女性个别过于敏感人的反应，即确立了“正常人的标准”。该本书再次出版后，出版商把判决书附在小说里，法官在判词中写到“法律之考虑正常人”