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劳动争议调解案例脑图
下图介绍了劳动争议调解案例解析及实务指引总结，包含劳动关系、劳动关系解除、劳动报酬、社会保险、规章制度及约定、劳务派遣、劳动纠纷处理等。
编辑于2021-10-05 14:22:22- 劳动争议
- 劳动仲裁
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劳动争议调解案例解析 及实务指引总结
劳动关系
可追究缔约过失责任
订立劳动合同过程中发生就业歧视，不予录用的情况
规定了承诺期限的录用通知书被撤销（发出录用通知书可视为发出要约）
欺诈订立的劳动合同
劳动者以欺诈手段订立的劳动合同，但用人单位知情且予以默 认，没有违背真实意思做出错误表示，则劳动合同有效
劳动者以欺诈手段订立的劳动合同，用人单位不知情， 则劳动合同自订立之日起无效。因劳动合同无效而发生 的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系，劳动者 的利益受劳动法保护
劳动者伪造学历以欺诈手段订立的劳动合同，为无效合同， 提前解除劳动合同无需给予劳动者经济补偿金，但劳动者已 付出劳动的，用人单位仍应当向劳动者支付劳动报酬。
（1)入职时有关简历、入职登记表等信息，让劳动者亲笔填写， 劳动者提供的有关材料复印件应由其签名确认真实性； （2）取得劳动者存在欺诈的证据，注意保存固定； （3）向领导提出处理意见，进行法律风险评估，获得报领导批准， 如单位成立又工会，应当通知单位工会； （4）通知劳动者，办理离职手续，解除劳动关系。
劳动合同的自动延续
法定延续：如《劳动法》第29条关于患有职业病、工商、处于医疗期、妇女三期的职工的劳动合同自动延续的规定，就是法定的延续条款。
约定延续：约定自动延续条款应当由合同双方当事人协商签订，也可以是附条件的约定，条件成就合同才有效。 因此合同约定只能是合同双方当事人对未来续约条件的一个意向，而不能发生劳动合 同自动延续后果。自动延期应当签订书面合同，或者变更原合同的期限。
总公司以分公司名义签 订劳动合同无法规避责任
根据《公司法》第14条的规定：“公司可以设立分公司。……分公司不具有 法人资格，其民事责任由公司承担“。
没有书面劳动合同，如何 确定劳动关系
区分劳动关系与劳务关系
（1）从合同的主体：劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者个人； 劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。 （2）从用工双方的关系：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系；劳务关系 的双方是一种平等主体之间的关系，双方不存在隶属关系。 （3）从支付报酬的形式：劳动关系支付报酬的形式多以工资的方式按月支付，有 规律性；劳务关系多为一次性的即时结清或按阶段按批次支付，没有一定规律。 （4）从法律的适用性：劳动关系产生的纠纷由《劳动合同法》等劳动法律法规来 调整；劳务关系产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中产生的纠纷，属于民事 纠纷。
未订立书面劳动合同，具备 下列情形，劳动关系成立
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的 劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
未订立书面劳动合同，结合 以下凭证证明劳动关系存在
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录； （2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （4）考勤记录； （5）其他劳动者证言。
内退职工与新用人单位建立 的是劳动关系还是劳务关系
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条之规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理
内退，全称"内部退养"或"内退内养"或"离岗退养"，严格来说并不是真正的办理了退休手续，只是在单位内部的一种近似退休待遇的办法，办理内退的人员可不在单位工作，但每月可从单位领取一定数额的内退费，但他们的社会保险并没有终止，而是由单位继续在社保中心缴纳，一直到到达退休年龄条件后正式办理退休。所以，这实际上是一种保留劳动关系但又无须在岗的情形，
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第5条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出借人列为当事人。
根据《民诉意见》第52条：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
劳动者违反公司规章制度公司 解除劳动合同
根据法律规定，用人单位的规章制度 必须符合“民主程序制定”、“合法”、 “公示”三个条件方能作为处罚依据
民主程序是指公司章程在制定时应具备如下流程：（1）应职工代表大会或者全体职工讨论；（2）提出方案和意见；（3）与工会或者职工代表平等协商确定。
按照最高人民法院司法解释及《劳动合同法》的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力
劳动报酬
用人单位调岗调薪 （劳动合同变更）形式
协商变更
法定情形下的企业单方变更
在劳动者“不能胜任工作”情况下，用人单位无需与劳动者协商一致， 有权直接予以调岗调薪。不能胜任工作，这是企业行使法定调岗权的唯 一前提条件。
（1）需要用人单位有完善的岗位职责和考核制度，并且用人单位依据制度对劳动者进行考核，当有证据证明劳动者不能胜任工作岗位时，用人单位方有权进行调岗。
（2）调整后的岗位应当与劳动者的个人情况、工作能力等相适应，一般应在同类或相似职位体系进行调整，不可将较高的岗位直接调至较低的岗位，这是不合法律规定的。
（3）从程序上讲，用人单位对不胜任工作的劳动者进行调岗时，应当书面通知劳动者并说明调岗的理由以及调整后的岗位和工资标准。
约定情形下的企业单方变更
加班工资
实行标准工时制度，计件工资的 用人单位是否应支付劳动者加班工资
计件工资只是用人单位内部绩效考核的一种方式，无论用人单位实施何种绩效考核方式，都应该遵守相应工时制度下支付加班工资的规定。
《劳动法》规定了了三种法定的工时制度，分别为标准工时制、综合工时制和不定时工时制
用人单位安排工作任务超出8小时， 职工延时工作是否应计算为延时加班
如果有证据表明，用人单位安排的劳动定额超过合理标准，虽不是用人单位安排的加班，但仍可认定劳动者在客观上属于被迫加班，在此种情况下，应视为劳动者延时加班。
事实上，在目前的司法实践中，如何确定用人单位安排的劳动定额是否超过合理标准，无统一的的标准和方法，致使劳动者遭遇被迫加班时难以举证。
提成工资
提成是计件工资制的主要方式之一。提成纠纷的举证分配，谁主张谁举证，是民事诉讼的基本规则。具体而言，劳动者的举证责任包括提供提成的约定证据以及自身工作业绩的证据。如果劳动者能够证明双方存在提成的约定和自身工作业绩，则剩下的证据应由用人单位来承担。如果用人单位否认存在提成约定且劳动者无法举证双方存在提成约定，则劳动者将承担较大的法律风险。
1、在约定提成时，要在劳动合同中明确体现出来。比如，提成的标准是什么，提成是税前的还是税后的，是纯业务提成还是纯利润提成。 2、在工作期间，劳动者应主动保留证明己方工作业绩的证据 3、如果用人单位拖欠了提成，劳动者应要求用人单位出具欠条一份，以便于在争议形成前，取得有利的证据。
同工同酬（倾斜尊重自愿协商一致， 并没有强调同工同酬的泛化使用）
（1）无劳动合同+劳动报酬有争议（不明确）+无集体合同（集体合同未规定劳动报酬）=同工同酬 （2）有劳动合同+劳动报酬有争议（不明确）+无集体合同（集体合同未规定劳动报酬）=同工同酬 （3）劳动合同被确认无效=本单位同岗位或近似岗位的劳动报酬 （4）被派遣劳动者=用工单位（用工单位所在地）同岗位或类似岗位的报酬
（1)同工主要是指工作内容、岗位相同或相似，不意味着工作量、工作质量、工作业绩相同。故务必不能将同酬误认为薪资完全相同。 （2）根据《工资支付条例》，劳动者的工资由基本工资、绩效工资等各种种类构成。因此，在工作岗位、内容相同的情况下，在基本工资、薪资构成方面相同即可。
综合工时制
不定时工作制、综合计算工时工作制的适用有着严格的限定条件。综合工时制针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业部分职工。采用以周、月、季、年等为周期计算综合工作时间的一种工时制度。
（1）综合工时制具体某日、某周的工作时间可超过8h、40h，但每日不能连续超过11h； （2）在综合计算工作时间周期内，平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
（1）在综合计算周期结束后统计职工的实际工作时间是否超过该周期内累积法定标准工作时间，只要计算周期内总的工作时间没有产国总的标准工作时间，即使周六日加班或平时延长工作时间，也不需支付加班工资。 （2）实际工作时间超过总的标准工作时间的，应视为延长工作时间，按规定支付不得低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%。 （3）法定节假日加班时，在标准工时制度和综合计算工时制度下，必须按照不低于工资的300%的标准支付加班费，不得安排补休。
企业应依法制定《综合计算工时工作制实施办法》 （1）内容上： a.明确适用的岗位； b.企业是以周、月、季、半年还是年为周期进行综合计时； c.实行综合计算工时工作制的工作和休息制度（包括企业在实行综合计算工时工作制周期内具体集中工作时段和工作时间安排、具体集中休息的时段和安排等）； d.如何进行考勤记录； e.如何计算法定标准工作时间的工资； f.在实行综合计算工时工作制周期结束时如何计算和支付延长工作时间的工资； g.在实行综合计算工时工作制周期内与劳动者终止或解除劳动关系的，如何计算和支付劳动者加班加点工资。 （2）程序上： 该工时制度的实施应采取与职工平等协商的方式确定，要让职工参与办法的拟定、修改、完善和决策的整个民主决议过程，并且向全体职工公示后，方能生效实施。同时企业建立实行综合计算工时工作制职工的登记存档制度，书面记载职工的姓名、工作岗位。
单位实施的综合计算工时或不定时工时制度需上报审批方可生效，不报经审批，对员工不发生效力。（地方企业的审批办法，有各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案）另外，实行审批生效制，就应该严格按照审批的工作周期执行。
规章制度及约定
劳动合同能够依约定而中止吗
试用期内劳动合同中止
试用期内劳动合同中止是指在劳动合同履行过程中，由于一些特殊情形的出现，用人单位和劳动者暂停劳动合同权利义务的行使和履行，待中止的原因消除后，再恢复原来的劳动合同履行。
试用期内劳动合同中止产生的法律后果为劳动者在劳动合同中止期间内并不享有劳动法待遇，如医疗期待遇、用人单位依法为劳动者缴纳社会保险待遇等。
试用期期间中止
试用期期间中止是因某些情况发生而产生试用期期间的中止，待某些情况消失后，试用期期间继续计算。而在试用期期间劳动者所应享受的劳动法待遇不因试用期期间的中止而中止。试用期期间的中止类似于诉讼时效的中止，只是试用期期间暂时停止计算。
试用期期间的中止客观上产生了试用期期限“延长”的后果，因此，这种“延长”应当受到《劳动合同法》第19条的限制，即试用期中止时间和已经过的试用期时间不能超过《劳动合同法》第19条规定的试用期期限上限。
试用期期间能够依约定中止，但试用期期间中止的“延长”效果不能超过劳动合同法规定的试用期上限。 （比如，签了三年零1个月的劳动合同，试用期约定3个月，法定试用期上限是6个月，发生约定的试用期中止情形后，最多“延长”到劳动者入司的第6个月）
约定劳动合同的其他终止条件
《劳动合同法实施条例》第13条规定：”用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件“。
用人单位在《劳动合同法》第44条规定的劳动合同终止情形之外，不得随意约定其他劳动合同终止条件，无论该约定条款内容是否违法，即使签订，该条款也必然无效。
末位淘汰制度
只要劳动者没有《劳动法》第25条、第26条及《劳动合同法》第39条、第40条所规定的行为条件出现，用人单位就应当根据与劳动者所签订的《劳动合同》严格履行。
用人单位辞退劳动者，解除劳动者劳动合同必须是劳动者确因“不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前30日以书面形式通知员工本人后，方可解除劳动合同。
1、用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 2、同时，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示，或者告知劳动者。 只有符合以上程序的规章制度，方具有法律效力。
实行“末位淘汰制”应当注意的是： 1、在劳动合同期限内，对于”淘汰“不能简单理解为辞退了事。 对被”淘汰“的劳动者 可以采用内部待岗的方式，在对其进行了针对性的培训之后，安排其到新的岗位工作，如果仍不合适再辞退。辞退时应该给予一定的经济补偿，并且做好离职面谈工作。 2、”末位淘汰制“间隔期不宜太短。 时间间隔太短，无法真实反映其业绩，不能剔除影响绩效的不可控因素，大大加重”末位淘汰制“的负面影响。 3、建立健全”末位淘汰制“的考核机制，尽量做到公开、公正。 因为判断劳动者是否胜任工作，要求公正、公平的绩效考核机制的评判。这就要求对于劳动者的评判标准需要是相同的岗位并且对于工作任务和业绩有较强的可比性。并且对于考核机制标准要与职工、工会进行商讨，进行公示。
其他风险
以解决户口为由，据此约定服务期和违约金
劳动关系中的违约金在《劳动合同法》中受到严格限制，只限于培训服务期协议中约定的违约金，和竞业限制协议中约定的违约金。除此之外的违约金都是无效的。即使是提供其他特殊待遇也不行。
虽然培训服务期合同是可以约定违约金的，但前提是单位需要有证据证明培训费用（培训费用单据/票据），并以此培训费用来计算违约金。（《劳动合同法》第22条、23条、25条）
劳动者获得的经济补偿， 是否需要缴纳个人所得税
根据《个人所得税法》第9条的规定，工资、薪金所得应纳的税款，按月计征
根据1999年9月23日国家税务总局颁布的《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》及2001年9月10日财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》规定，对于”个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税“。
在最高人民法院2010年7月12日通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中做出了明确的规定，其中第10条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，自愿签订的和解协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，在履行完毕后，一方当事人反悔，主张双方约定无效的，一般不予支持。但协议中双方的权利义务明显失衡，仲裁委或人民法院可予以适当调整。
拖欠工资
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬的25%的经济补偿金。
何谓”无故拖欠“工资： 《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定第18条规定：所称”无故拖欠“系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。 不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定，其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。
哪些案件情形属于”一裁终局“
在《劳动争议调解仲裁法》中明确规定劳动争议案件一裁终局的情形，即劳动者在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，实行一裁终决。 劳动者对一裁终局的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。用人单位对一裁终局的仲裁裁决不服的，在有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
女职工怀孕期间劳动关系
在女职工怀孕期间，公司不能以合同期满或者公司裁员、不能胜任工作等理由而与其解除合同。
只有女职工在怀孕期内有《劳动合同法》第39条规定的情形的，企业才能与其解除劳动合同，否则用人单位不能与其解除合同。
劳动纠纷处理
劳动纠纷案件审理程序及时间
程序：劳动纠纷案件经历的程序包括调解、劳动仲裁、一审法院审理、二审法院审理。如果双方当事人对调解结果不满意，往往需要经过一裁两审。
时间：根据法律的规定，仲裁二个月结案、一审普通程序六个月结案、二审三个月结案，如果用人单位不及时支付相关判决费用，还要经历三个月的执行期。
劳动争议调解中心
调解中心的受案范围
其受案范围将遵循《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，即受理： ”（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议“。
调解中心调解案件类型 及调解文书效力
1、用人单位与劳动者到劳动争议调解中心申请调解的案件。此类案件，由劳动争议调解中心负责出具调解协议书，出具的调解协议不具有法律强制力，不能强制执行。但可作为法院审理案件的证据予以使用。也可以说具有间接法律强制力。（当事人要求置换成劳动仲裁调解书的，劳动仲裁机构经审查后，对符合规定的及时制作、送达劳动仲裁调解书。）
2、仲裁委员会委托调解的案件。劳动仲裁委托调解的案件经调解成功后，由劳动仲裁机构制作劳动仲裁调解书；未能达成协议的，仍按照当事人申请仲裁的时间顺序由劳动仲裁机构处理。此时，调解中心的调解是劳动争议仲裁调解工作的延伸，其调解协议可置换为仲裁调解书，具有法律强制力。
劳动争议调解中心处理劳动争议仲裁委员会委托调解案件的特色： （1）不影响仲裁审理劳动争议案件的期限； （2）调解严格按照仲裁委员会劳动争议案件调解规定执行； （3）出具仲裁委员会的调解书。
3、人民法院委托调解的案件。此时，调解中心的调解是人民法院调解工作的延伸，其调解协议可置换人民法院文书，具有法律强制力。
调解期限
调解中心调解劳动争议，应当自收到调解申请之日起15日内结束。案情复杂需要延期的，经当事人申请并由劳动争议调解委员会主任批准可以延期，但是延长期限不得超过15日。到期未结束的，视为调解不成。
劳动争议调解中心调解流程
其他
竞业限制
争议双方未约定竞业限制补偿金 ，并不导致劳动合同或保密协议里约定的竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
对于在职期间的竞业限制协议，未强制要求支付补偿费（未限制用人单位和负有保密义务的劳动者对在职期间进行竞业限制约定，也并未强制要求对劳动者在职期间的竞业限制进行经济补偿。）
《劳动合同法》中的第24条规定仅强制规定对劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后，用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
打印件证明材料
用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。
劳务派遣
劳务派遣与劳务外包的区别
劳务派遣：是指劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用工单位的一种用工方式。 劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式， 劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，则用工单位与派遣单位可以在协商一致的基础上解除劳务派遣协议，无需符合劳动合同法规定的用人单位解除劳动关系的条件。
1、服务性质不同。 对用工单位而言，劳务派遣公司提供的是派遣工;而劳务外包提供的却是针对某个相对独立项目的全部劳务服务。 2、用工需求不同。 对劳务派遣而言，用工单位需要的是派遣公司为自己提供约定数量的“派遣工”，至于派遣工完成多少工作量，这与派遣公司并不相关。对劳务外包而言，发包单位需要的是外包公司为自己完成约定的“工作量”，至于承包方使用多少劳动力，这与发包单有实质关系。 3、用工范围不同。 劳务派遣是为用工单位提供特定岗位而非特定项目的派遣员工，而派遣工通常只占某个相对独立项目用工总数的一部分。劳务外包却是为用工单位提供特定项目而非特定岗位的外包员工，并且外包员工应该占整个项目用工数量的全部。 4、合同性质不同。 劳务派遣签订的是劳务派遣合同，劳务外包签订的是劳务外包合同，服务性质不同协议性质也完全不同。劳务派遣协议中用工单位是以派遣公司提供的派遣工数量结算费用，结算方法是“工作人数乘单价”。劳务外包协议中发包单位依据承包方完成的工作量结算费用，结算方法是“工作数量乘单价”。 5、结算标准不同。 劳务派遣服务的结算标准是“劳动力”，是“员工数”;劳务外包服务的结算标准是“工作量”，是“项目数”。 6、管理角色不同。 劳务派遣单位员工接受的是用工单位的管理，即便某个管理人员本身也是派遣员工，但他代表和行使的仍然是用工单位的管理职能。劳务承包单位员工接受承包单位的管理，发包企业并不参与对承包单位员工的直接管理。 7、服务主体不同。 劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法和公司法相关规定设立，注册资本不得少于五十万元的法人实体。劳务外包中的承包方可以是法人或其他实体，也可以是个人(不建议发包给个人，实际中个人外包往往会被判为劳动关系)。 8、相互关系不同。 劳务派遣是三方合作关系，派遣员工与派遣单位与用工单位都存在法律关系。用工单位应该与派遣员工就工作岗位、劳动纪律、奖金计算、安全生产、保守商密等事项签订岗位职责协议。劳务外包只是发包方与承包方的双方发生关系，发包方与承包方员工之间并不存在任何法律关系，也无须签订任何协议。 9、适用法律不同。 劳务派遣作为一种用工形式，派遣方、用工方、派遣工三方关系处理适用劳动合同法。劳务外包作为一个经营服务项目，发包方承包方之间关系处理适用合同法。 10、违法后果不同。 劳务派遣关系中，如果因为工作给派遣员工造成损害时，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》必须承担连带赔偿责任。劳务外包服务中，发包方与承包方的员工并不直接发生法律关系，除必须确保能提供必要的安全生产条件以外，无须对承包方员工承担任何法律责任。
劳动者多次被派遣，经济补偿金 如何计算
根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
1.对于劳务派遣单位：在与用工单位签订《劳务派遣协议》时，应当对被派遣劳动者的经济补偿金支付主体和连续工龄问题做出明确约定。 2.对于被派遣劳动者：在应用工单位要求分别与不同劳务派遣单位签订《劳动合同》时，应当在法律规定的仲裁时效内及时主张解除、终止劳动合同经济补偿金。
劳务派遣中，用工单位能否随时 将劳动者退回用人单位
根据《劳动合同法》第65条第二款对劳务派遣当中用工单位的退工做出规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”，即在符合法定情形的情况下用工单位方可将劳动者退回劳务派遣单位。
用工单位是否有权直接向劳动者 主张竞业限制违约责任
用工单位作为实际的用工单位可以与劳动者约定保守商业秘密、竞业限制条款。因劳务派遣员工虽然不是用工单位直接招聘录用的人员，但由于其实际为用工单位付出劳动，享受同工同酬待遇，又实际接触公司各项业务，自然应当遵守保密业务及竞业限制，况且我国相关法律（《刑法》、《公司法》、《反不正当竞争法》）中对于涉密人员不得泄露、使用或者允许他人使用商业秘密均有明确的规定与罚则，因此用人单位可以在规章制度、劳务派遣协议以及劳务协议中将此义务明确并固定下来，以便于包含合法权益。
用人单位应分清保密协议和竞业限制的区别： 1.产生的依据不同。保密协议产生的基础是用人单位对商业秘密享有的民事权利。竞业限制条款产生的基础是当事人双方间的劳动关系； 2.保护的对象不同。保密协议保护的是抽象的技术信息和经营信息，竞业限制条款保护的是用人单位在某一具体的技术领域、经营领域的竞争力； 3.禁止的行为不同。保密协议禁止的是对商业秘密的泄露、使用行为。而竞业限制所禁止的是同业经营行为。
社会保险
构成工伤但未构成伤残的情况下， 公司、工伤保险基金应承担哪些费用
根据《工伤保险条例》第30条的相关规定，构成工伤但未伤残的情况下，公司应当支付的费用包括：伙食补助费（按照企业因公出差伙食补助标准的70%支付）、转外地治疗的交通费、食宿费（按照企业因公出差补助标准支付）、停工留薪期间的工资、福利（按照劳动者原工资待遇标准支付。处于工伤医疗期间，公司应当依法支付上述费用。
根据《工伤保险条例》第30条的相关规定，劳动者构成工伤但未伤残的情况下，工伤保险基金应当支付医疗费和康复性治疗费，包括：诊疗费、药品费和住院服务费，但需要符合工伤保险规定的诊疗项目、药品项目、住院服务项目目录。
工伤医疗期：工伤医疗期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。现根据新工伤保险条例，工伤医疗期实际应为停工留薪期，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
根据《工伤保险条例》第17条规定，职工工伤事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起的30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未及时提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位支付。
劳动者在试用期期间没来得及缴纳工 伤保险的情况下发生工伤事故
根据《工伤保险条例》第62条第二款，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
根据《工伤保险条例》第62条第三款，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
是否处在试用期对于工伤认定没有任何影响，关键是受伤时双方是否存在劳动关系。 无论有无缴纳工伤保险，一旦发生工伤就要按工伤保险条例规定的待遇进行赔偿。即无论出于什么原因，只要是劳动者不能得到工伤保险基金的赔偿，便应该由用人单位承担工伤待遇的支付责任
工作期间违规操作受伤，是否属于工伤
工伤认定情况根据《工伤保险条例》第14条、15条、16条规定进行认定
我国实行的工伤赔偿的原则为无过错原则，即不论用人单位在主观上是否有过错，发生工伤时都应该承担相应的法律责任，不因劳动者违反操作规程等而免除用人单位的工伤赔偿责任。
劳动者因工致残的工伤待遇
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，享受待遇详见《工伤保险条例》第35条规定
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受待遇详见《工伤保险条例》第36条规定
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受待遇详见《工伤保险条例》第37条规定
失业救济金的领取 必须具备的3个条件
失业保险条例第14条规定领取失业保险金的条件： 1、缴纳失业保险年限在1年以上； 2、造成失业原因非本人意愿，如辞职就不属于此范畴； 3、失业者要有求职意愿，要办理失业保险登记。
劳动关系解除
用人单位试用期内以不符合录用 条件为由解除劳动合同
试用期内，用人单位以不符合录用条件解除劳动合同的程序和条件： （1）用人单位须举证存在录用条件： ①在发布的招聘简章、招聘信息中明确录用条件和标准。用人单位发布的招聘信息中，除了注明一些基本要求（年龄、职业技术、学历等）还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，并在与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告知。 ②对劳动者进行一定的背景调查，核查劳动者是否提供了虚假个人信息。如被证实有此类不当行为，用人单位可视其不符合录用条件。 ③建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字认同（一定要是其本人签字确认）。 （2）用人单位须举证，已向劳动者明示解除理由： 根据《劳动合同法》第21条的规定，说明解除劳动合同理由是用人单位在试用期内合法解除劳动合同的程序要件要求。 （3）用人单位须举证，已向劳动者出具解除劳动合同证明（必备程序） 《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
1，实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。 2，试用期间内用人单位以不符合录用条件为由违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的应当继续履行，除非已不能继续履行。所谓的已不能继续履行，通常是指劳动合同所约定的工作岗位撤销，而劳动者拒绝去其他工作岗位或不能胜任其他工作岗位的工作或者经仲裁机构、人民法院认定，劳动合同确实已不能继续履行的情形。
试用期内辞职，是否需向用人 单位支付服务期违约金
《劳动合同法》第22条第二款明确规定了”劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。“（无论是不是在试用期内） 《劳动合同法实施条例》第26条规定：”用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
《服务期协议》所约定的违约金和用人单位提供的凭证不一致的情况，应按照用人单位提供的培训费用凭证确定违约金数额。 《劳动合同法实施条例》第16明确规定”劳动合同法第22条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用“，所以劳动者应当支付的违约金金额只能按照用人单位提供的相关费用凭证上的金额来确定，用人单位无法提供凭证的费用支出，无法获得支持。
主张服务期违约金不能仅凭服务期协议的约定，如果缺乏有关培训费用的合法、有效凭证，其主张不能得到完全的支持。
劳动者在职期间，在其他单位兼职， 用人单位能否解除劳动合同
所谓双重劳动关系，是指劳动者在同一时期在不同的工作岗位上与不同的用人单位建立劳动关系并获得双重劳动身份，即一身兼两职甚至于数职。
双重劳动关系在符合“对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的条件时，用人单位可以解除劳动合同。没有该条件出现，双重劳动关系似可以共存
根据《劳动合同法》第39条赋予用人单位对于劳动者出现双重劳动关系之后的解除权，以及出现这种状况之后是前一个劳动关系的用人单位享有单方解除权的逻辑，劳动者建立双重劳动关系是作为一种重大过错来看待的。
根据《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”风险极大。
用人单位以不胜任工作为由解除 劳动合同需满足的条件
1.劳动者不能担任现担任工作
”不能胜任工作是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者工种、同岗位人员的工作量“。应当对于这一情况进行有效判断，因而应当形成一个行政考核标准和机制。这就要求该机制应当征求多数职工或者企业工会的意见。
（！）应当公示该标准，实践中应当留存劳动者完全了解该考核标准的意思表示； （2）该标准应当具有可操作性和劳动者通过努力可完成性，简单来讲以相同岗位可以达到的工作任务量为标准； （3）该标准在同工种、同岗位工作量上具有可比性。就要求单位在制定考核标准的时候应当合理化、科学化、并且多样化； （4）根据该标准做出决定之前，应当允许劳动者对于考核结论进行辩解和复核。
2.经过培训或者调整岗位，仍然不能胜任工作
根据《劳动合同法》第40条规定培训和调岗是不胜任工作解除劳动关系的必备程序。也就是说，非经培训和调岗用人单位是不能以劳动者不胜任工作为由解除劳动关系的，但是用人单位可以培训和调岗二者任选其一，且无需征得劳动者的同意。
3.用人单位提前30日以书面形式通知（或补偿一个月工资）该职工
虽然有大量证据证明劳动者“不胜任工作”，但是仍需要提前30日以书面形式通知，或者以1个月的工资补偿（这是以”不胜任工作“为由解除劳动合同的必要条件），否则仍有可能被认定为用人单位解除劳动关系无效。
用人单位发生重大经营变更， 劳动者不同意调岗，用人单位 是否可以解除劳动合同
《劳动合同法》第40条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以在提前30日书面通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。
用人单位发生重大经营事项变更，一般情况来讲是指用人单位发生分立、合并、改变经营范围、经营场所等重大经营事项，且必须达到无法按照原劳动合同继续履行的程度。一般观点认为以该重大经营事项变更后是否仍然能够实现原劳动合同目的为原则。
是否准予用人单位解除劳动合同必须从严掌握： （1）必须是经劳资双方协商不能就变更劳动合同达成协议时； （2）必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月的工资代替30日提前通知； （3）必须依据《劳动合同法》的规定给予劳动者一定的经济补偿； （4）实践中会出现调岗之后对劳动者有利的情形，但是劳动者依然不同意调岗并且经协商无法达成一致意见，依旧属于《劳动合同法》第40条第（三）项所规定的不能达成协议用人单位解除劳动合同的范畴。
用人单位进行经济性裁员需要 哪些条件
经济性裁员是用人单位行使解除劳动合同权的方式之一。 但是裁员要符合法定的要件，并严格遵循相应的程序规定。
实质要件： 1.依据《企业破产法》规定进行重整的； 2.生产经营发生严重困难的； 3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员； 4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
程序性条件： 1.必须裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的； 2.必须提前30日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见； 3.裁减人员方案向劳动行政部门报告。 报告内容应包括企业裁员人数、裁员人数占总职工人数比例、裁减人员名单（姓名、身份证、劳动合同期限）、经济补偿金准备情况、企业是否采取补救措施等，同时提交企业向工会或者职工方说明情况、听取意见的材料等，并取得劳动行政部门的书面收件回执。
一旦发生劳动者要求恢复劳动关系的争议，用人单位举证时，一方面要全力证明解除行为的合法性；另一方面，如果违法解除的定性在所难免，则要积极举证证明双方劳动关系“已经不能继续履行”，从而将企业裁员成本降到最低。
用人单位解除以完成一定工作 任务为期限的劳动合同
通常以下几种情况下，可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同： （1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同； （2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； （3）因季节原因临时用工的劳动合同； （4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
总结书中三种观点，认为工作任务不存在形式下的 以完成一定工作任务为期限的劳动合同： 1.按劳动合同期限不明处理，与劳动者重新协商期 限来处理，协商未达成一致时，用人单位可以提前 1个月通知或采取给付劳动者代通知金的方式与劳 动者解除劳动合同； 2.工作任务不明则说明劳动合同终止期限也不明， 故可按无固定期限劳动合同来看； 3.在“工作任务”不存在的情形下，用人单位本应签 订固定或无固定期限劳动合同，却刻意与劳动者签订 以完成一定任务为期限的劳动合同，其目的是为了规 避《劳动合同法》中连续两次签订固定期限劳动合同 ，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同的强制性 规定，故此条款因劳动者规避强制性规定而无效。无 效后，按劳动合同期限不明处理。
故我认为在实践中应在以完成一定 工作任务为期限的劳动合同中约定： 1.工作任务的具体内容； 2.工作任务完成时的标志及考核方式
公司高管被免除职务后，劳动关系是否同时解除
《公司法》第四十九条：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或解聘。经理对董事会负责 《公司法》第四十八条：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
公司即使按照《公司法》和公司章程的规定由董事会作出决议解聘高层的经理职务，也并不等于解除与高层的劳动关系 因此，即使按照《公司法》的规定解除了高层的职务，也只能视为高层工作岗位的变更，并不必然导致公司的和该搞成之间的劳动关系解除
当公司的员工存在劳动法律法规所规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形时，无论是其担任何种职务，公司都可以依法直接单方面解除与员工的劳动关系。
劳动者在医疗期内，劳动合同期满， 用人单位能否终止合同（不能）
在合同期满时劳动者属于下述规定情形的，应当延续到该情形消灭后终止： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条 医疗期：是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： （一）实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。 （二）实际工作年限十年以上，在本单位工作年限五年以下的为6个月；五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条 医疗期满三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。