1.总则——刑 法 论

法学生法考自用，根据柏浪涛老师的课程内容所做，主观题132通过

刑法论

• 刑法的机能
  • 保护法益
  • 保障人权
  • 两大机能的平衡关系
    • 保护法益←刑法→保障人权
      • 应训练平衡思维，避免单线思维、单角度思维
• 刑法的解释
  • 解释的技巧
    • 平义解释
    • 扩大解释（扩张解释）——未明显超出国民预测可能性（区别于类推）
    • 缩小解释（限制解释）
    • 反对解释（反义解释）
    • 补正解释
    • 类推解释——明显超出国民预测可能性（被禁止的解释方法）
      • eg.强制猥亵妇女罪将妇女解释为男性
  • 解释的理由
    • 论证结论的合理性
    • 文理解释
    • 体系解释
      • “同一用语的含义相对化”
      • “不同用语的含义同一化”
      • 同类解释规则
    • 当然解释
      • 两个事项的轻重比较（举重以明轻，举轻以明重）
      • 两个事项必须是性质相同、程度不同的关系
    • 目的解释
  • 解释技巧与解释理由的关系
    • 二者区别
      • 解释技巧之间的关系是排斥关系
      • 解释理由之间的关系是并存关系
    • 二者关系
      • 相辅相成
    • 结论的可采纳性
• 刑法的原则
  • 罪刑法定原则 （帝王原则）
    • 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚——强调人权保障机能
    • 思想基础
      • 民主主义
      • 自由主义（尊重人权主义）——保障个人的行动自由，也称为国民预测可能性原理
    • 基本内容
      • 成文的罪刑法定
        • 法律主义
        • 禁止习惯法
      • 事前罪刑法定（禁止溯及既往）——不禁止有利于被告人的溯及既往
      • 严格的罪刑法定（禁止类推解释）——不禁止有利于被告人的类推解释
      • 确定的罪刑法定
        • 明确性要求
        • 禁止决定不定刑及绝对不定期刑
        • 禁止处罚不当罚的行为
          • 刑法谦抑性、补充性的要求
            • 民法（及行政法）与刑法的关系：二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系
        • 禁止不均衡、残虐的刑罚
  • 罪行相适应原则
    • 刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性（主观恶性）+人身危险性（再犯可能性）
• 刑法的效力
  • 刑法的空间效力
    • 在中国境内犯罪：属地管辖原则
      • “我国领域”包括领土、领水、领空
        • 旗国主义
        • 例外：国际列车、国际长途汽车不属于
      • “地”包括行为地、结果地
        • 犯罪行为
          • 从共同犯罪上分
            • 实行行为
            • 教唆行为
            • 帮助行为
          • 从犯罪形态上分
            • 预备行为
            • 实行行为
        • 犯罪结果
          • 从共同犯罪上分
            • 整体结果
            • 部分共犯人的结果
          • 从犯罪形态上分
            • 实害结果
            • 危险结果（现实具体的危险）
    • 在中国境外犯罪
      • 属人管辖原则：我国公民在境外犯罪（国家工作人员和军人一定要追究）
      • 保护管辖原则：外国人在境外犯罪
      • 普遍管辖原则
      • 对外国刑事判决的消极承认
  • 刑法的时间效力
    • 适用的案件
      • “从旧兼从轻”适用未决犯（未判决的案件），按照审判监督程序重新审判的案件适用行为时的法律
      • 继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题
        • 新旧法都认为是犯罪，适用新法
        • 旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的这部分行为
      • 司法解释的时间效力
        • 行为时没有司法解释，审判时有了司法解释，按照司法解释处理（如果司法解释名为解释，实为立法，仍需遵从不溯及既往）
        • 行为时有司法解释，审判时有了新司法解释，适用“从旧兼从轻”