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国际私法
第一章 涉外民事关系与国际私法
国际私法的调整对象
涉外民事关系
司法解释中规定的5种涉外民事关系的情形
与“国际民事关系”是可以相互替换使用的概念
与“涉外民商事关系”是一个通用概念
“外国”作广义理解，即包括一个国家中的不同法域（指一国内具有独特法律制度的地区）
法律冲突
产生原因
直接：涉外因素
核心：一国法律的域内效力和外国法的域外效力同时存在一个法律关系中
6
解决方式
统一冲突法
国内冲突法（最常见，核心）
国内实体法（只适用中国合同法）
统一实体法
国际私法的名称、范围和定义
范围
“中国际私法”观点13-14
定义14
国际私法的渊源
国内立法16
各国国际私法立法模式
分散式
专篇或专章式立法模式
单行法立法模式
（中国不承认判例法作为法的正式渊源）国内判例，美国黛西《冲突法论》是重要的渊源之一
国际条约18-21
统一实体法条约
国际判例
一些问题22
另外
国际私法
以直接或间接的方法调整涉外民事关系的法律规范的总和
调整对象：涉外因素
调整方法
直接
避免冲突
特点：内容明确固定，约束力强，但起源晚发展迅速
间接
消除冲突
特点：是独特重要的调整方法，具有灵活性，基本可以调整所有类型的涉外民事关系
第二章 国际私法的发展历史
萌芽阶段的国际私法
罗马法时代
我最牛逼不承认外国
种族法时代
属地法时代
法则区别说时代
意大利43
法国45
荷兰46
新法兰西学派与法国民法典46
近代国际法
萨维尼48
戴西49
孟西尼50
当代国际私法51
英美法系国家
库克的“本地法说”
凯弗斯的“公正论”/优先选择原则
柯里的“政府利益分析说”
里斯的“最密切联系说”
欧洲大陆国家56
统一国际私法立法史
概念
统一国际私法的国际组织及其成就67
当代国际私法统一工作的特点69
中国国际私法的历史70
14世纪﹣18世纪 巴托鲁斯～国际私法之父；杜摩林～当事人意思自治；胡伯～三原则 近代 萨维尼～近代国际私法之父；斯托里一英美中究法之父中国发展史
中国发展史 唐朝《永徽律》 北洋政府《法律适用条例》1918
第三章冲突规范（重点）
冲突规范
概述80
概念
至在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用与该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范（法律使用规范）
结构（2部分）
范围/连结对象/起因事实
包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题
准据法或系属
指“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范
特点
课内
第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构
第二，冲突规范不同于一般实体法规范
第三，冲突规范不同于一般的程序法规范
另外：
结构上：范围和系属两个部分
性质上：法律选择规范
作用上：间接规范（间接调整作用）单边冲突规范
连接点82
概念
又称连结因素或连结根据， 是指冲突规范就范国所要前研决的问题指定适用何国法律所依据的一种事实因素
分类83
客观连接点
主观连接点
静态连接点
动态连接点
单纯的事实
法律概念
选择
软化处理
用灵活开放性的连结点
增加连接点的数量从而增加可供选择的法律
对同类法律关系进行划划分依其不同性质规定不同连结点
对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采取不同的分割点
解释
冲突规范的类型
单边冲突规范
只适用内国法或外国法
双边冲突规范
完全冲突规范
不完全的双边冲突规范
附条件或 有限制的双边冲突规范
两者区别联系88
概要
重叠性冲突规范
选择性冲突规范89
无条件的选择冲突规范
有条件的选择冲突规范
进一步说明90
①单边和双边都只有一个连结点，区别在于该连结点是否已明示国别。 ②重叠和选择冲突规范都有两个以上连结点，区别在于是并列还是选择项
准据法表述公式（系属公式）
概念
把一些解决法律冲突的规则固有化，使它成为国际上公认的或大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题
基本类型91
属人法
我国：经常居所地
物之所在地法
行为地法
合同缔结地
合同履行地
侵权行为地
婚姻缔结地
立遗嘱地
法院地法
旗国法
当事人合意选择的法律
与案件或当事人最有密切联系的国家的法律
法律选择的方法和法院地法适用的合理限制92
识别
概念
指依据一定的法律观点或法律感念，对案件有关事实的性质作出”定性”或分类，把它归納入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程
过程：事实一分类一法律适用一法律后果
识别冲突及其产生的原因
概念
指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异
原因
不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范
不同的国家对同一冲突规范中包含的概念的内通理解不同
不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门
由于社会制度和历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所遁用的法律概念是另一个国家所没有的
依据
法院地法说
准据法说
分析法学与比较法学说
个案识别说
功能识别说
二级识别
初级识别
戚希尔1938年提出
二级识别
罗伯逊1940年提出
第四章 准据法
概念
指被冲突规范援引用来解决国际商事关系的某国的实体法
确定中的一般性问题
反致（书115/笔记127）
种类
狭义的反致（一级反致）
转致
间接反致
二重反致
产生的原因
各国对本国冲突规范指引外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法
各国对同一涉外民事关系规定了不同的连结点，或者即使有关国家对于统一法律关系规定了相同的连结点，但各国对连接点的解释不同
反致的理论分歧
反对反致的理由
采用反致显然违被了本国冲突法的宗旨，反致与国际司法的真正性质相抵触
采用反致有损内国的立法权
采用反致于实际不便
采用反致会导致恶性循环
赞成反致的理由
采用反致可以维护外国法律的完整性
接受反致无损于本国主权，反而可以扩大内国法的适用
采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标
采用反致可得到更合理的判决结果
我国司法实践中禁止反致与极致
先决问题120
概念
广义上的先决问题是指法院在解决一个争议问题时，要以首先解决另一个法律问题为前提，这时，便可以把诉讼问题称为＂本问题”或“主要问题”，而把首要解决的另一个问题称为“先决问题”
构成要件
主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作为准据法
该问题对主要问题来说本身就有相对独立性
依主要问题依据法所属国适用于先决问题的冲实规则和依法院国适用先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也不同
先决问题的准据法
主要依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果（代表人物：梅希奥，汪格尔，罗伯逊，马丁沃尔夫、安东）
主张以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法（代表人物：拉布、莫利、努斯鮑姆、科马克）
我国法院应依据法院地法（中国）的冲突规则确定先决问题的准据法
实体问题和程序问题123
程序问题用法院地法，实体问题须经过冲突规则的指引
时效问题
证据问题
推定问题125
赔偿问题
区际、人际与时际法律冲突的解决
区际法律冲突
含义
是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突
区际法律冲突的解决
一国跨法域的民商法律冲突的解决
用区级冲突法来解决
用统一实体法来解决
多法域国家当事人本国法的确定
在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人的住所地法或居住地法为其本国法 以当事人本国的“区际私法”的规定来解决
我国解决方法：最密切联系原则
区际冲突法
概念
指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法
与国际私法的联系与区别
联系
从历史上看，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的
区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，它们解决的法律冲突都是民事法律在空间上的冲突
两者的调整对象都是民商事法律关系，都是通过间接调整方式进行调整
区际冲突法和国际私法均是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的
当一国法院依旧按照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时依有些国家的国际私法规定，准据法的确定需借助该多法域国家的区际冲突法的规定
区别
调整的对象不同
法律渊源不同
体现的政策不同
立法时考虑的因素不同
在一些具体规则和制度上有所不同
中国的区际法律冲突问题
澳门香港129
人际法律冲突
概念
指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突
人际法律冲突的解决
多主张由该外国的国际私法来解决
时际法律冲突
概念
指可能影响统一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突
产生原因
法院地国的冲突规则发生了改变
被指定的准据法本身发生了改变
时际冲突法的解决
依“法律不溯及既往”和＂既得权的保护的原则，应在修改冲突规则时，明确规定新的冲突冲突规则是否有溯及力、溯及力的条件和范围如何
各国一般根据法律关系的不同性质，从有利于案件的公正合理解决出发
依情况而定
国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作了修改
政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代
该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变
法律规避
概念
又称法律欺诈，指涉外民事法律关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法。并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃脱或脱法的行为
构成要件
从主观上，当事人是有目的、有故意地规避某种法律
从规避的对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定
从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的
从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的
法律规避的效力问题
法律规避行为有效
法律规避行为无效
我国对法律规避的态度
未明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民国和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力
外国法的查明与适用
概念
指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容
外国法的查明方法
由当事人举证证明（听讯原则）
法官依职权查明，无需当事人举证（调查原则）
法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务
外国法的错误使用
错误适用
纠正
公共秩序
概念
主要指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保留制度
立法方式
间接限制的立法方式
直接限制的立法方式
合并限制的立法方式
适用中应注意的问题
公共秩序是一个弹性条款
必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序
援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应该与外国公法的适用相混淆
是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力
排除适用外国法后的法律适用
第五章 外国人民事法律地位
概念
指外国自然人和法人在国内享有民事权利和承担民事义务的法律情况
主要制度
国民待遇
概念
又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位
特点
虽仍以互恵为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，也就是说国民待遇已经被认为是一种不言而喻的制度
根据国民待遇原则，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利。而不是同样的权利
当今内国工人应赋予外国人在必需的民事权利方面以国民待遇外，还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册和版权以及民事诉讼方面
最惠国待遇
概念
指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国》的公民或法人的优惠同样给予締约他方（受惠国）的自然人或法人
特点
最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇
当授予国给予任何第三国最惠国待遇时，受惠国即可根据最惠国条款的规定，自动取得与该第三国相同的待過，而无需向授予国履行任何申请手续
最惠国待過是通过一国的自然人。法人，商船和产品等所得到的待遇表现出来
在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范困做出规定
歧视待遇和非歧视待遇
互惠待遇
优惠待遇
普遍优惠待遇
第六章 国际私法关系的主体
自然人
自然人的国籍
含义
国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的资格
国籍在国籍私法上的意义
1.国籍是判断法律关系是否涉外的根据
2.国籍是属人法中一个重要连结点
3.国籍是确定某个外国人能否享有某些外国人待遇制度的条件
4.自然人在外国受到侵犯时，可以回到本国起诉的根据
国籍冲突163
1. 积极冲突（具有多个国籍）
国籍：外国＋内国
以内国国籍优先
国籍：全部是外国
以最后取得的国籍优先
以当事人住所或贯常居所所在地国国籍优先
以与当事人有最密切联系的国籍优先
2. 消极冲突（无国籍）
以当事人住所所在地国家的法律为其本国法
如不能确定住所，则以其居住地法为其本国法
3. 我国之规定
两个以上
经常居所地
所有国籍均无经常居所
最密切联系的国籍法律
无国籍/国籍不明
经常居所地法律
自然人的住所165
住所的概念
指一人以久住的意思而居住的某一处所。
住所在国际私法上的重要意义
1、英美法系国家以当事人的住所地法为其属人法
2、当国籍发生冲突时，一般会依据当事人的住所地法来确定法律的适用；
3、确定某些财产的连结点，如我国民法即规定遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。
4、对确定国际民事诉讼管辖权来说，当事人在内国有住所，是许多国家法院行使民事管辖权的依据。
住所与国籍、居所和惯常居所地在法律上的区别165
住所的法律冲突及其解决
国际私法上的住所如何认定，一般依法院地法确定
1.积极冲突 （多个住所）
2. 消极冲突（没有住所）
解决
我国的规定
经常居所地，若经常居所的不明的，适用其现在居所地法律
自然人的权利能力和行为能力
权利能力法律冲突的解决
我国有关规定
经常居住地
失踪/死亡
我国：经常居所地
行为能力
我国：经常居所地
依经常居所地为无行为能力，依行为地有行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外（19岁马克案例）
涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用173
自然人人格的法律适用
我国：适用权利人经常居所地法律
法人
法人国籍及确定标准
不同学说
跨国公司的国籍确定
中国确定法人国籍的立法与实践
注册登记国说
外国公司指依照外国法律在中国境内设立的公司
法人的住所178
我国
主要办事机构所在地为其住所
主要不能确定的，以法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所
外国法人的认许179
概念
外国法人的认许程序4种
特别认许
特别登记或批准
概括认许程序（又称相互认许程序）
一般认许程序
分别认许程序
我国之规定
临时来华进行商贸活动：一般认许
在中国直接投资：均为中国法人，故不存在认许问题；对于此种情形，学者认为采用了特别认许程序
以外国公司或企业名义在中国设立分公司或代表机构等分支机构：特别认许程序
法人权利能力和行为能力
法律冲突
适用法人的属人法
法人属人法的确定
我国：法人的登记地
法人属人法的适用范围182
第七章 法律行为与代理
法律行为
法律行为的法律冲突
实质要件方面
当事人的行为能力
当事人的有效意思表示
法律行为的内容合法性
形式要件
法律行为的法律适用
190
代理
概念及法律冲突
法律适用
被代理人与代理人的关系的法律适用
被代理人与第三人关系的法律适用（外部关系）
代理人与第三人关系的法律适用
海牙公约
我国规定
2010 代理行为适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
被代理人与代理人内部关系：代理关系发生地法律
代理关系发生地指
委托代理：委托合同成立地
委托代理可以协议选择适用的法律
法定代理：法律事实发生地
指定代理：有指定权的机关、单位实施指定行为的地点
与第三人外部关系：代理行为地法律
2012
第八章 财产法律适用的一般规则
物之所在地法
产生及各国实践中的运用199
理论依据200
复杂性与其他表现形式201
物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理202
确定
不动产
有体动产
无体动产
几种特殊情况下的物或财产的法律适用
运输中的物
外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产
与人身关系密切的财产
无主土地上的物的物权
国家财产
文化财产
中国规定205-206
物质所在地法的适用范围
物权概述
涉外物权的含义
定义
即具有涉外因素的财产所有权以及与之相关的其他财产权。
构成
物权主体——一方或双方为外国人
2、物权客体——即物位于国外
法律事实——即引起物权产生、变更或消灭的事实发生在国外。
涉外物权的法律冲突
由于各国社会制度和文化传统的不同 对物权的规定存在差异，主要有5方面：
1、物权客体范围不同
2、动产和不动产的区分不同
3、物权种类和内容不同
4、物权取得、变更、消灭条件不同
5、保护方法不同
信托209
法律适用
我国：当事人协议选择信托适用法律。当事人无选择的，适用信托财产所在地或者信托关系发生地法律
我国信托关系发生地：信托合同签订地或受托人承诺信托地
国际破产
国籍破产与国际破产法
国际破产管辖权
国际破产的法律适用
破产宣告的域外效力
第九章 知识产权
概述
概念
知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息 并排斥他人干涉的权利。是一种无形财产权。
世界知识产权组织公约第二条规定，“知识产权”包括下列各项有关权利：
文学、艺术和科学作品；
表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；
人类一切活动领域的发明；
科学发现；
工业品外观设计；
商标、服务标记以及商业名称和标志；
制止不正当竞争；
工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。
知识产权的法律特点
专有性 （独占性或垄断性）
时间性
地域性
法律适用
知识产权的法律冲突
知识产权的法律适用规则
我国知识产权法律适用之规定
保护知识产权的国际组织
世界知识产权组织WIPO
世界贸易组织
第十章合同法律适用的一般原则
概述
概念
合同
当事人之间为设立、变更、终止某种民事权利义务关系的协议
涉外/国际合同
含有涉外因素
特点
法律冲突
合同法律适用的理论和原则
合同准据法的三个历史阶段 单
单论Vs.分割论 主观论 Vs. 客观论
分割论下合同准据法的确定
我国关于涉外合同法律适用的规定
主体、客体、内容至少有一个因素与外国有关的合同
意思自治优先原则的适用及例外
最密切联系原则
第十一章 几种主要国际商事合同的法律适用
国际货物买卖合同
概述
概念
是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所所达成的协议
特点
主体是营业地位于不同国家的自然人或法人
标的是进出口货物
双务合同和诺成合同
联合国国际货物销售合同公约250-252
适用范围
《联合国国际货物销售合同公约》
在中国的适用
国际贸易惯例
国际货物运输合同
国际海上货物运输合同
租船合同
分类3
中国适用
当事人可以选择，无选择适用与合同有最密切联系的国家的法律
班轮/提单运输
国际铁路货物运输
国际航空货物运输
国际货物多式联运
国际货物运输保险合同
保险理赔
国际贷款合同
标的物
货币
类型3
政府贷款合同
国际金融组织
国际商业银行
国际贸易支付
票据
托收
信用证
不一定要全部有
法律冲突与法律适用
独立保函
国际保理
电子合同
第十二章涉外法定之债
一般侵权行为
侵权行为地
使用法院地
以侵权行为地法为主，而以法院地法加以限制
与案件最密切联系（侵权行为自体法）
一般以侵权行为地法为主，但以最密切联系或以“利益为导向”加以限制
有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法
在侵权冲突法上引进当事人意思自治
原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为地的法律适用
几种特殊的侵权行为
不当得利和无因管理
第十三章 海事国际私法的几个问题（下学期）
海上侵权行为
海难救助
共同海损
海事赔偿责任限制
第十四章 婚姻家庭
结婚
离婚
夫妻关系
父母子女关系
婚生子女与非婚生子女的准正
收养
概述
收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。
收养人与被收养人之间并无血缘关系，是一种拟制的血亲关系。
法律冲突
是否承认收养制度
关于收养人的条件具体规定不同
关于被收养人的条件具体规定不同
被收养人与自然父母的法律关系上的规定不同 收养的法律适用
收养的法律适用
我国关于涉外收养的立法
《中华人民共和国收养法》 第21条 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。
《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定：但对中国人收养外国儿童我国存在立法空白。
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第二十九条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
抚养
扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。 相关立法
监护
概念
监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。
法律适用
我国对涉外监护法律适用的规定
第十五章 遗嘱与继承
遗嘱继承
立遗嘱人能力
方式
遗嘱效力
法定继承
中国规定
海牙公约
第十六章国际民商事仲裁
特点
意思自治
一裁终结
非公开
准司法
仲裁协议
成立要件
可仲裁性
行为能力
形式合法
内容合法
效力
法律适用
仲裁协议的准据法（研究仲裁协议有没有效，有效法院就不再管)
是否有效：意思自治一仲裁机构所在地或仲裁地法一中国法
1.通常按裁决地关于合同法律适用的规则
2.如果裁决地专门为仲裁协议独立的规定了准据法的，活用该独立的规则
仲裁的稈序法
浮动主题
法考三国法老师讲的