柏浪涛·2023年法考基础课·刑法总论

柏浪涛·2023年法考基础课·刑法总论，分享了刑法论和犯罪论的知识，大家也可以用于备考复习。

刑法总论

刑法论

刑法的功能

保护法益

保障人权

两者有冲突时，优先保障人权

刑法的解释

解释技巧

平义解释

扩大解释（扩张解释）

缩小解释（限制解释）

类推解释

性质：违反罪刑法定

禁类推解释，既包括司法部门，也包括立法部门

例外：不禁止利于被告的类推解释

VS扩大解释

扯得还行-扩大解释

扯得太远，类推解释

反义解释

生产结论（生产部门）

解释理由

文理解释

体系解释

一词多义

多词一义

同类解释规则

当然解释

性质相同，程度不同

目的解释

为结论提供论证理由（质检部门）

刑法的原则

罪刑法定原则

帝王原则 第一法则 定罪原则

思想基础

基本内容

成文的罪刑法定

法律主义

禁止习惯法

区别于民法

事前的罪刑法定

从旧兼从轻

严格的罪刑法定

确定的罪刑法定

明确性原则

简单罪状不违反明确性原则

禁止绝对不定刑和绝对不定期刑

禁止处罚不当罚的行为

首发队员：民法、行政法 替补队员：刑法

禁止不均衡、残虐的刑罚

罪刑相适应原则

量刑原则

刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性（主观恶性）+人身危险性（再犯可能性）

法益侵害性与可谴责性是回应已然事实；人身危险性（再犯可能性）是预防未然事实

犯罪论

犯罪构成

定罪标准： 两阶层的犯罪构成体系

事实判断→价值评价

客观违法阶层:客观要件

客观要件判断

行为主体

危害行为

危害结果

因果关系

违法阻却事由

正当防卫

紧急避险

被害人承诺等

行为主体

自然人

真正身份犯/定罪身份

必须在开始犯罪时就具有

只是针对实行犯所要求的

不真正身份犯/量刑身份

国家工作人员的认定

是否从事公务

第一，事物具有公共管理性

第二，事物具有行政职责性

行为

危害行为

特征

有体性

思想无罪

有意性

有害性

判断

危害行为vs生活行为

是否具有法益侵害性

降低危险vs替代危险

降低危险不是危害行为

替代危险的阻却理由是紧急避险

不作为犯的分类

真正不作为犯

刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪

（1）丢失枪支不报罪（第129条）。 （2）遗弃罪（第261条）。 （3）拒不支付劳动报酬罪（第276条之一）。 （4）拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（第311条）。 （5）拒不执行判决、裁定罪（第313条）。

不真正不作为犯

不作为犯的成立条件

应为 负有作为义务

危险源⬅监管义务

1.对危险物的监管义务（自己养的狗咬人）

2.对他人的危险行为的监管义务（自己的熊孩子打人）

3.对自己的先行行为监管义务

（1）先行行为：对法益创设危险

（2）正当防卫：有防止过当结果的义务

法益对象⬅保护义务

1.特定关系

（1）法律规定（父亲救自己的孩子）

（2）职务、业务（警察阻止犯罪）

（3）自愿救助行为+依赖关系（将弃婴捡回家）

2.特定领域

第一，是特定领域的管理者；

第二，形成依赖关系。

（出租车上，男乘客强奸女乘客）

能为 具有作为的可能性

不为 不履行

前提条件：结果避免的可能性

等价性（程度）

危害结果

法定性

基本犯A（故意犯罪）+加重结果B（一般是过失犯罪）

加重结果故意

强奸罪致人重伤、死亡

拐卖妇女罪致人重伤、死亡

抢劫罪致人重伤、死亡

放火罪致人重伤、死亡

一个行为

结果加重犯vs想象竞合

结果加重犯

有法律特殊规定

A罪升格

想象竞合

无法律特殊规定

A和B择一重处罚

因果关系

因的辨认

加重结果必须是基本犯的实行行为导致的

判断-介入因素

介入因素是否异常

不异常：引发关系→先前行为与结果有因果关系

异常：独立关系→谁的作用大

先前行为的作用大

先前行为与结果有因果关系

介入因素的作用大

介入因素与结果有因果关系

二者作用都大

二因一果

介入因素的种类

一、被害人自身的行为

被害人自杀行为

在暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡中，这两个结果加重犯中的“致人死亡”包括被害人自杀身亡。这主要是因为，在这两种境况中，被害人选择自杀，是犯罪人长期暴力、虐待的累积效果，有一种累积的因果关系。

二、第三人的行为

阻断救助的行为

[总结]前提条件是存在现实的救助行为，且有救活的可能性。

[结论]死亡结果与阻断救助的行为有因果关系，与先前行为没有因果关系。

三、被害人的特殊体质

（客观）违法阻却事由

前提是已经具备法益侵害性

正当防卫

起因条件

假想防卫

第一，假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。

第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。

第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。

时间条件

防卫不适时的处理办法

第一，故意为之，成立故意犯罪；

第二，过失为之，成立过失犯罪；

第三，无故意、过失，成立意外事件。

限度条件

必要性是第一位的判断标准，相当性是第二位的判断标准。

紧急避险

起因条件

时间条件

不得已条件

受强制的紧急避险

限度条件

保护的法益≥损害的法益

被害人承诺等

主观责任阶层:主观要件

主观要件判断

犯罪故意

犯罪过失

无罪过事件

事实认识错误

主观责任阻却事由

责任年龄

责任能力

违法性认识可能性

期待可能性

罪过形式的区分 判断路线图

有没有认识到会发生危害结果

有——对发生结果的态度

希望：直接故意

放任：间接故意

明知可能，而非明知必然

反对

有结果避免可能性：过于自信的过失

没有结果避免可能性：不可抗力

无——有无结果预见可能性

有结果预见可能性：疏忽大意的过失

没有结果预见可能性：意外事件

事实认识错误

前提：主客观不一致

对象错误

对象错误不重要

打击错误/方法错误

具体符合说

实事求是，尊重案件事实

法定符合说

严惩凶手，把过失拟制为故意

没有唯一正确答案

一箭双雕

因果关系错误

狭义的因果关系

p

结果的推迟发生 （事前故意）

行为公式：前行为（甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为死亡）+后行为（抛“尸”水里，乙死亡）。

多数说：二因一果，定故意杀人罪既遂。

如果问唯一正确答案，选这个

少数说：后因一果，定故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚

结果的提前发生 （也称构成要件的提前实现）

行为公式：前行为（计划杀人的预备行为）+后行为（计划杀人的实行行为），实际上前行为导致死亡结果。

前行为是否着手

已经着手

故意杀人罪既遂

尚未着手

故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪，想象竞合

主观责任阻却事由

责任年龄

责任指的是可谴责性

p

责任能力

心理疾病≠精神疾病

特殊人群

又聋又哑才可以减免处罚

醉酒的人

生理性醉酒

病理性醉酒

完全无刑事责任能力

吸毒的人

完全有刑事责任能力

第一次吸毒幻觉，没犯罪故意，认定为过失犯罪 明知犯罪会有幻觉，利用特点犯罪，故意犯罪

期待可能性

法律不强人所难

人性

近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或应从宽处罚

盗窃者将赃物拿到地下销赃市场去卖，购买者也知道是赃物。对这种销赃行为不具有期待可能性，对盗窃者无须定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

犯罪形态

p

p

犯罪预备

第一，主观上为了着手实行犯罪；

第二，客观上实施了预备行为；

区分犯罪预备行为和犯意表示：看法益的危险程度

第三，由于意志以外原因未能着手实行犯罪。

犯罪未遂

vs犯罪预备

是否着手：着手的判断标准-行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。

易考

1，抢劫罪：对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手。例如（2006年第54题），甲乙合谋抢劫出租车，准备好凶器，上了出租车，谎称去郊外，打算在郊外动手。出租车行驶到某检查站，甲乙发现检查人员怀疑自己，便逃离。甲乙是犯罪预备。

2.强奸罪：对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手，而非奸淫时。例1，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。例2甲欲强奸乙女，埋伏在乙女下班回家路上，由于乙提前路过，甲没等到。甲构成犯罪预备。（2006年第54题）

3.盗窃罪。入户盗窃，翻院墙，不算着手；翻进去后，若屋里没人，撬门算着手；若屋里有人，进门后才算着手。如果题干没有特别交代，就以屋里没人为准。

4.诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。

5，保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出索赔才是着手。制造完事故后，向保险公司打电话询问索赔事宜，不是着手。

6，诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。

不能简单的以距离判断 要有实质的危险

特殊问题

隔离犯的着手

隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。例如，邮寄毒药杀人。

隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手（如邮炸弹），如果没有，则收到打开时为着手。

间接正犯的着手

以被利用人为标准，被利用人着手，就视为间接正犯着手。

vs不能犯

无罪现象

不能犯

无罪处理

不能犯的分类

对象不能犯

对象错误与对象不能犯

对象错误行为具有危害性

事实认识错误

对象不能犯，行为不具有危害性

手段不能犯

打击错误与手段不能犯

打击错误

迷信犯、巫蛊之祸

二者的区分标准：行为对法益有无危险。

p

客观角度：危险是一种客观存在，不受主观影响

时间角度：从行为时的角度来看

辨证角度

判断公式 从客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光判断→行为有无危险。

犯罪中止

犯罪中止的成立条件：自动性+有效性

自动性

区分犯罪中止和犯罪未遂

犯罪中止

能达目的而不欲，是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。

前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性

主客观之分，法考采用客观说

主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性

犯罪未遂

欲达目的而不能，是指无法继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。

中止与未遂的常考情形

被害人是熟人。结论：遇到普通熟人，放弃，是中止；遇到近亲属，放弃，是未遂。

害怕处罚。结论：害怕当场被抓（以当场很可能被抓为前提），此时放弃，是未遂；害怕日后被抓（不会当场被抓），此时放弃，是中止。

认识错误

定义：行为人对前提条件“能不能继续犯罪”产生认识错误

模型

模型1：犯罪人以为无法继续犯罪（实际能够继续犯罪），进而认为自己是被迫放弃犯罪。由于主观上，认为自己是被迫放弃犯罪，而非主动放弃犯罪，因此不能认定为中止，只能认定为未遂。

模型2：犯罪人以为能够继续犯罪（实际无法继续犯罪或无法既遂），进而认为自己是自动放弃犯罪。由于主观上，认为自己是自动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，因此不能认定为未遂，只能认定为中止。

犯罪人对前提条件“能否继续犯罪”有认识错误时，看主观，主观怎么想，就怎么定。

欺骗产生的认识错误

（1）甲欺骗乙，乙产生认识错误。要看乙是哪种性质的认识错误。如果对前提条件“能否继续犯罪”有认识错误，则属于真正重要的认识错误，看主观，主观怎么想，就怎么定。如果对前提条件“能否继续犯罪”没有认识错误，则属于不重要的认识错误，不需要考虑这种认识错误。

（2）甲欺骗乙，乙产生认识错误。但是，乙并没有放弃犯意，犯罪未呈现终局形态。这种认识错误不重要，不需考虑。

有效性

行为模型：犯罪行为→中止行为（救助措施）→介入因素→发生实害结果。

犯罪既遂

认定

实害结果+行为对象的转移+时间阶段（实行阶段）+因果关系

1，转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性，而具有可替代性。

2.转移人身法益对象，需并罚，因为人身法益具有专属性。

行为对象的转移

各犯罪形态的联系

终局形态

就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系，而非并存关系。

终局性形态的成立条件：第一，客观上，犯罪行为彻底结束；第二，主观上，犯意彻底消除。

同一起犯罪中的排斥关系（五星级考点）

1.既遂排斥中止

犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。

2.既遂排斥未遂

犯罪既遂后，财物又被被害人夺回的，不再成立未遂。

3.中止排斥未遂

（1）第一个时间节点呈现终局性形态。

（2）第一个时间节点未呈现终局性形态。

4.未遂排斥中止

（1）第一个时间节点呈现终局性形态。

（2）第一个时间节点未呈现终局性形态。

共同犯罪

框架

正犯

数量上

单独正犯

共同正犯

方式上

直接正犯

间接正犯

共犯

教唆犯

帮助犯

时间

中途参与

中途退出

分工

教唆犯、帮助犯

对法益侵害是间接性的

实行犯

对法益侵害是直接性的

作用分类

主犯

从犯

胁从犯

正犯与共犯的关系

共犯从属性说（法考观点）

区别共犯独立性说

如果实行者没有法益侵害性（违法性），不构成犯罪，那么教唆者、帮助者也没有法益侵害性，也不构成犯罪。实行者构成犯罪是教唆者、帮助者构成犯罪的前提条件（必要条件）。即，在犯罪成立条件上，正犯具有主导地位，共犯（教唆者、帮助者）从属于正犯，处于从属地位。

犯罪形态从属性

p

当实行犯尚在预备阶段，则教唆犯、帮助犯只能找预备阶段的犯罪形态；当实行犯进入实行阶段，则教唆犯、帮助犯只能找实行阶段的犯罪形态。

间接正犯

故意+引起+支配

客观层面（支配力）

强制手段

1.迫使无责任年龄的人实施犯罪

2.强迫他人实施犯罪

3.强迫被害人实施自损行为

君叫臣死

欺骗手段

1.引诱无责任能力的人

2.欺骗他人，利用他人有过失的行为

医生毒针案

3.欺骗他人，利用他人有故意的行为

日本屏风案

4.欺骗被害人实施自损行为

法定身份

行为模型：有身份者利用无身份者，有身份者构成间接正犯。

虐囚案

间接正犯与被利用人的关系

间接正犯也是正犯的一种，只要是正犯，就有资格给自己配备共犯（教唆犯、帮助犯）

主观阶层：只能是故意

教唆犯

故意+引起

客观阶层

教唆犯的成立条件： 教唆行为引起正犯的违法行为

1.他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯， 因为二者不存在引起与被引起的关系。

2.他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。

3.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的教唆犯。

4.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯的（心理性）帮助犯。

5.他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者不构成教唆犯，也不构成心理性帮助犯，因为降低了法益受到的危险。他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质不同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教唆犯。

教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果

主观阶层：只能是故意

帮助犯

故意+促进

客观阶层

帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯实施违法行为成立帮助犯，帮助行为需要具备两个条件：第一，帮助行为本身具有可能的促进作用（物理性帮助或者心理性帮助）；第二，这种合格的帮助行为连接到（作用于）正犯的违法行为上。

中立的帮助行为

判断标准

第一，主观上是否明知对方在犯罪

第二，客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用。

帮助犯的既遂条件：帮助行为促进正犯制造违法结果（因果性）。

p

主观阶层：只能是故意

共同犯罪的犯罪时间

中途的参与

参与时间

责任划分

中途参与者只需对参与后的事情负责，对参与前的事情不负责。

中途的退出

脱离共犯关系

消除自己的贡献，包括物理性、心理性贡献

p

罪数

一个行为

继续犯

如：非法拘禁罪、窝藏罪

承继的共同犯罪

法条竞合

法条关系：一般与特别

判断标准：必然性

A与A+B

处理规则：特殊法优于一般法

想象竞合犯

A与B

择一重罪论处

区分：判断的必然性不同

加重犯

如：抢劫罪致人死亡属于结果加重犯

法律规定的特殊产物

两个行为

结合犯

甲罪+乙罪=甲罪（升格处理）

必须有法律明文规定

特殊结合犯

1.拐卖罪+强奸罪=拐卖罪，加重处罚。

2.绑架罪+故意杀人罪=绑架罪；绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪，加重人处罚。（2008 年第 8 题）

3.前罪+妨害公务罪=前罪，加重处罚。这样的前罪只有两个：组织、运送他人偷越国（边）境罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其他罪+妨害公务罪，均应数罪并罚。（2006年第7 题）

4.交通肇事罪+“因逃逸致人死亡”（遗弃罪致人死亡）=交通肇事罪，加重处罚。

吸收犯

重行为吸收轻行为

吸收前提：不遗漏评价法益

不可罚的事后行为

实际是吸收犯的一钟情形

不处罚根据

不具有期待可能性

没有侵犯新的法益

盗窃者销赃有两种不同情形

第一种是正常销赃，属于不可罚的事后行为。

第二种是欺骗型销赃，对买家构成诈骗罪。

牵连犯

手段行为+目的行为，常见常发常伴随

处理方法：择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以从重处罚。

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