柏浪涛·2023年法考基础课·刑法总论

柏浪涛·2023年法考基础课·刑法总论，分享了刑法论和犯罪论的知识，大家也可以用于备考复习。

刑法总论

• 刑法论
  • 刑法的功能
    • 保护法益
    • 保障人权
    • 两者有冲突时，优先保障人权
  • 刑法的解释
    • 解释技巧
      • 平义解释
      • 扩大解释（扩张解释）
      • 缩小解释（限制解释）
      • 类推解释
        • 性质：违反罪刑法定
          • 禁类推解释，既包括司法部门，也包括立法部门
        • 例外：不禁止利于被告的类推解释
        • VS扩大解释
          • 扯得还行-扩大解释
          • 扯得太远，类推解释
      • 反义解释
      • 生产结论（生产部门）
    • 解释理由
      • 文理解释
      • 体系解释
        • 一词多义
        • 多词一义
        • 同类解释规则
      • 当然解释
        • 性质相同，程度不同
      • 目的解释
      • 为结论提供论证理由（质检部门）
  • 刑法的原则
    • 罪刑法定原则
      • 帝王原则 第一法则 定罪原则
      • 思想基础
      • 基本内容
        • 成文的罪刑法定
          • 法律主义
          • 禁止习惯法
            • 区别于民法
        • 事前的罪刑法定
          • 从旧兼从轻
        • 严格的罪刑法定
        • 确定的罪刑法定
          • 明确性原则
            • 简单罪状不违反明确性原则
          • 禁止绝对不定刑和绝对不定期刑
          • 禁止处罚不当罚的行为
            • 首发队员：民法、行政法 替补队员：刑法
          • 禁止不均衡、残虐的刑罚
    • 罪刑相适应原则
      • 量刑原则
      • 刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性（主观恶性）+人身危险性（再犯可能性）
      • 法益侵害性与可谴责性是回应已然事实；人身危险性（再犯可能性）是预防未然事实
• 犯罪论
  • 犯罪构成
    • 定罪标准： 两阶层的犯罪构成体系
      • 事实判断→价值评价
      • 客观违法阶层:客观要件
        • 客观要件判断
          • 行为主体
          • 危害行为
          • 危害结果
          • 因果关系
          • 违法阻却事由
            • 正当防卫
            • 紧急避险
            • 被害人承诺等
        • 行为主体
          • 自然人
            • 真正身份犯/定罪身份
              • 必须在开始犯罪时就具有
              • 只是针对实行犯所要求的
            • 不真正身份犯/量刑身份
            • 国家工作人员的认定
              • 是否从事公务
                • 第一，事物具有公共管理性
                • 第二，事物具有行政职责性
        • 行为
          • 危害行为
            • 特征
              • 有体性
                • 思想无罪
              • 有意性
              • 有害性
            • 判断
              • 危害行为vs生活行为
                • 是否具有法益侵害性
              • 降低危险vs替代危险
                • 降低危险不是危害行为
                • 替代危险的阻却理由是紧急避险
          • 不作为犯的分类
            • 真正不作为犯
              • 刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪
              • （1）丢失枪支不报罪（第129条）。 （2）遗弃罪（第261条）。 （3）拒不支付劳动报酬罪（第276条之一）。 （4）拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（第311条）。 （5）拒不执行判决、裁定罪（第313条）。
            • 不真正不作为犯
          • 不作为犯的成立条件
            • 应为 负有作为义务
              • 危险源⬅监管义务
                • 1.对危险物的监管义务（自己养的狗咬人）
                • 2.对他人的危险行为的监管义务（自己的熊孩子打人）
                • 3.对自己的先行行为监管义务
                  • （1）先行行为：对法益创设危险
                  • （2）正当防卫：有防止过当结果的义务
              • 法益对象⬅保护义务
                • 1.特定关系
                  • （1）法律规定（父亲救自己的孩子）
                  • （2）职务、业务（警察阻止犯罪）
                  • （3）自愿救助行为+依赖关系（将弃婴捡回家）
                • 2.特定领域
                  • 第一，是特定领域的管理者；
                  • 第二，形成依赖关系。
                  • （出租车上，男乘客强奸女乘客）
            • 能为 具有作为的可能性
            • 不为 不履行
              • 前提条件：结果避免的可能性
            • 等价性（程度）
        • 危害结果
          • 法定性
            • 基本犯A（故意犯罪）+加重结果B（一般是过失犯罪）
              • 加重结果故意
                • 强奸罪致人重伤、死亡
                • 拐卖妇女罪致人重伤、死亡
                • 抢劫罪致人重伤、死亡
                • 放火罪致人重伤、死亡
          • 一个行为
            • 结果加重犯vs想象竞合
              • 结果加重犯
                • 有法律特殊规定
                  • A罪升格
              • 想象竞合
                • 无法律特殊规定
                  • A和B择一重处罚
        • 因果关系
          • 因的辨认
            • 加重结果必须是基本犯的实行行为导致的
          • 判断-介入因素
            • 介入因素是否异常
              • 不异常：引发关系→先前行为与结果有因果关系
              • 异常：独立关系→谁的作用大
                • 先前行为的作用大
                  • 先前行为与结果有因果关系
                • 介入因素的作用大
                  • 介入因素与结果有因果关系
                • 二者作用都大
                  • 二因一果
            • 介入因素的种类
              • 一、被害人自身的行为
                • 被害人自杀行为
                • 在暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡中，这两个结果加重犯中的“致人死亡”包括被害人自杀身亡。这主要是因为，在这两种境况中，被害人选择自杀，是犯罪人长期暴力、虐待的累积效果，有一种累积的因果关系。
              • 二、第三人的行为
                • 阻断救助的行为
                  • [总结]前提条件是存在现实的救助行为，且有救活的可能性。
                  • [结论]死亡结果与阻断救助的行为有因果关系，与先前行为没有因果关系。
              • 三、被害人的特殊体质
        • （客观）违法阻却事由
          • 前提是已经具备法益侵害性
          • 正当防卫
            • 起因条件
              • 假想防卫
                • 第一，假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。
                • 第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。
                • 第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。
            • 时间条件
              • 防卫不适时的处理办法
                • 第一，故意为之，成立故意犯罪；
                • 第二，过失为之，成立过失犯罪；
                • 第三，无故意、过失，成立意外事件。
            • 限度条件
              • 必要性是第一位的判断标准，相当性是第二位的判断标准。
          • 紧急避险
            • 起因条件
            • 时间条件
            • 不得已条件
              • 受强制的紧急避险
            • 限度条件
              • 保护的法益≥损害的法益
          • 被害人承诺等
      • 主观责任阶层:主观要件
        • 主观要件判断
          • 犯罪故意
          • 犯罪过失
          • 无罪过事件
          • 事实认识错误
          • 主观责任阻却事由
            • 责任年龄
            • 责任能力
            • 违法性认识可能性
            • 期待可能性
        • 罪过形式的区分 判断路线图
          • 有没有认识到会发生危害结果
            • 有——对发生结果的态度
              • 希望：直接故意
              • 放任：间接故意
                • 明知可能，而非明知必然
              • 反对
                • 有结果避免可能性：过于自信的过失
                • 没有结果避免可能性：不可抗力
            • 无——有无结果预见可能性
              • 有结果预见可能性：疏忽大意的过失
              • 没有结果预见可能性：意外事件
        • 事实认识错误
          • 前提：主客观不一致
          • 对象错误
            • 对象错误不重要
          • 打击错误/方法错误
            • 具体符合说
              • 实事求是，尊重案件事实
            • 法定符合说
              • 严惩凶手，把过失拟制为故意
            • 没有唯一正确答案
            • 一箭双雕
          • 因果关系错误
            • 狭义的因果关系
              • p
            • 结果的推迟发生 （事前故意）
              • 行为公式：前行为（甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为死亡）+后行为（抛“尸”水里，乙死亡）。
              • 多数说：二因一果，定故意杀人罪既遂。
                • 如果问唯一正确答案，选这个
              • 少数说：后因一果，定故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚
            • 结果的提前发生 （也称构成要件的提前实现）
              • 行为公式：前行为（计划杀人的预备行为）+后行为（计划杀人的实行行为），实际上前行为导致死亡结果。
              • 前行为是否着手
                • 已经着手
                  • 故意杀人罪既遂
                • 尚未着手
                  • 故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪，想象竞合
        • 主观责任阻却事由
          • 责任年龄
            • 责任指的是可谴责性
            • p
          • 责任能力
            • 心理疾病≠精神疾病
            • 特殊人群
              • 又聋又哑才可以减免处罚
              • 醉酒的人
                • 生理性醉酒
                • 病理性醉酒
                  • 完全无刑事责任能力
              • 吸毒的人
                • 完全有刑事责任能力
                • 第一次吸毒幻觉，没犯罪故意，认定为过失犯罪 明知犯罪会有幻觉，利用特点犯罪，故意犯罪
          • 期待可能性
            • 法律不强人所难
              • 人性
              • 近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或应从宽处罚
              • 盗窃者将赃物拿到地下销赃市场去卖，购买者也知道是赃物。对这种销赃行为不具有期待可能性，对盗窃者无须定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
  • 犯罪形态
    • p
      • p
    • 犯罪预备
      • 第一，主观上为了着手实行犯罪；
      • 第二，客观上实施了预备行为；
        • 区分犯罪预备行为和犯意表示：看法益的危险程度
      • 第三，由于意志以外原因未能着手实行犯罪。
    • 犯罪未遂
      • vs犯罪预备
        • 是否着手：着手的判断标准-行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。
        • 易考
          • 1，抢劫罪：对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手。例如（2006年第54题），甲乙合谋抢劫出租车，准备好凶器，上了出租车，谎称去郊外，打算在郊外动手。出租车行驶到某检查站，甲乙发现检查人员怀疑自己，便逃离。甲乙是犯罪预备。
          • 2.强奸罪：对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手，而非奸淫时。例1，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。例2甲欲强奸乙女，埋伏在乙女下班回家路上，由于乙提前路过，甲没等到。甲构成犯罪预备。（2006年第54题）
          • 3.盗窃罪。入户盗窃，翻院墙，不算着手；翻进去后，若屋里没人，撬门算着手；若屋里有人，进门后才算着手。如果题干没有特别交代，就以屋里没人为准。
          • 4.诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
          • 5，保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出索赔才是着手。制造完事故后，向保险公司打电话询问索赔事宜，不是着手。
          • 6，诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
          • 不能简单的以距离判断 要有实质的危险
        • 特殊问题
          • 隔离犯的着手
            • 隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。例如，邮寄毒药杀人。
            • 隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手（如邮炸弹），如果没有，则收到打开时为着手。
          • 间接正犯的着手
            • 以被利用人为标准，被利用人着手，就视为间接正犯着手。
      • vs不能犯
        • 无罪现象
        • 不能犯
          • 无罪处理
        • 不能犯的分类
          • 对象不能犯
            • 对象错误与对象不能犯
              • 对象错误行为具有危害性
                • 事实认识错误
              • 对象不能犯，行为不具有危害性
          • 手段不能犯
            • 打击错误与手段不能犯
              • 打击错误
            • 迷信犯、巫蛊之祸
        • 二者的区分标准：行为对法益有无危险。
          • p
          • 客观角度：危险是一种客观存在，不受主观影响
          • 时间角度：从行为时的角度来看
          • 辨证角度
          • 判断公式 从客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光判断→行为有无危险。
    • 犯罪中止
      • 犯罪中止的成立条件：自动性+有效性
      • 自动性
        • 区分犯罪中止和犯罪未遂
          • 犯罪中止
            • 能达目的而不欲，是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。
            • 前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性
              • 主客观之分，法考采用客观说
            • 主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性
          • 犯罪未遂
            • 欲达目的而不能，是指无法继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。
          • 中止与未遂的常考情形
            • 被害人是熟人。结论：遇到普通熟人，放弃，是中止；遇到近亲属，放弃，是未遂。
            • 害怕处罚。结论：害怕当场被抓（以当场很可能被抓为前提），此时放弃，是未遂；害怕日后被抓（不会当场被抓），此时放弃，是中止。
        • 认识错误
          • 定义：行为人对前提条件“能不能继续犯罪”产生认识错误
          • 模型
            • 模型1：犯罪人以为无法继续犯罪（实际能够继续犯罪），进而认为自己是被迫放弃犯罪。由于主观上，认为自己是被迫放弃犯罪，而非主动放弃犯罪，因此不能认定为中止，只能认定为未遂。
            • 模型2：犯罪人以为能够继续犯罪（实际无法继续犯罪或无法既遂），进而认为自己是自动放弃犯罪。由于主观上，认为自己是自动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，因此不能认定为未遂，只能认定为中止。
            • 犯罪人对前提条件“能否继续犯罪”有认识错误时，看主观，主观怎么想，就怎么定。
          • 欺骗产生的认识错误
            • （1）甲欺骗乙，乙产生认识错误。要看乙是哪种性质的认识错误。如果对前提条件“能否继续犯罪”有认识错误，则属于真正重要的认识错误，看主观，主观怎么想，就怎么定。如果对前提条件“能否继续犯罪”没有认识错误，则属于不重要的认识错误，不需要考虑这种认识错误。
            • （2）甲欺骗乙，乙产生认识错误。但是，乙并没有放弃犯意，犯罪未呈现终局形态。这种认识错误不重要，不需考虑。
      • 有效性
        • 行为模型：犯罪行为→中止行为（救助措施）→介入因素→发生实害结果。
    • 犯罪既遂
      • 认定
        • 实害结果+行为对象的转移+时间阶段（实行阶段）+因果关系
        • 1，转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性，而具有可替代性。
        • 2.转移人身法益对象，需并罚，因为人身法益具有专属性。
        • 行为对象的转移
    • 各犯罪形态的联系
      • 终局形态
        • 就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系，而非并存关系。
        • 终局性形态的成立条件：第一，客观上，犯罪行为彻底结束；第二，主观上，犯意彻底消除。
      • 同一起犯罪中的排斥关系（五星级考点）
        • 1.既遂排斥中止
          • 犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。
        • 2.既遂排斥未遂
          • 犯罪既遂后，财物又被被害人夺回的，不再成立未遂。
        • 3.中止排斥未遂
          • （1）第一个时间节点呈现终局性形态。
          • （2）第一个时间节点未呈现终局性形态。
        • 4.未遂排斥中止
          • （1）第一个时间节点呈现终局性形态。
          • （2）第一个时间节点未呈现终局性形态。
  • 共同犯罪
    • 框架
      • 正犯
        • 数量上
          • 单独正犯
          • 共同正犯
        • 方式上
          • 直接正犯
          • 间接正犯
      • 共犯
        • 教唆犯
        • 帮助犯
      • 时间
        • 中途参与
        • 中途退出
    • 分工
      • 教唆犯、帮助犯
        • 对法益侵害是间接性的
      • 实行犯
        • 对法益侵害是直接性的
    • 作用分类
      • 主犯
        • 从犯
          • 胁从犯
    • 正犯与共犯的关系
      • 共犯从属性说（法考观点）
        • 区别共犯独立性说
        • 如果实行者没有法益侵害性（违法性），不构成犯罪，那么教唆者、帮助者也没有法益侵害性，也不构成犯罪。实行者构成犯罪是教唆者、帮助者构成犯罪的前提条件（必要条件）。即，在犯罪成立条件上，正犯具有主导地位，共犯（教唆者、帮助者）从属于正犯，处于从属地位。
      • 犯罪形态从属性
        • p
        • 当实行犯尚在预备阶段，则教唆犯、帮助犯只能找预备阶段的犯罪形态；当实行犯进入实行阶段，则教唆犯、帮助犯只能找实行阶段的犯罪形态。
    • 间接正犯
      • 故意+引起+支配
      • 客观层面（支配力）
        • 强制手段
          • 1.迫使无责任年龄的人实施犯罪
          • 2.强迫他人实施犯罪
          • 3.强迫被害人实施自损行为
            • 君叫臣死
        • 欺骗手段
          • 1.引诱无责任能力的人
          • 2.欺骗他人，利用他人有过失的行为
            • 医生毒针案
          • 3.欺骗他人，利用他人有故意的行为
            • 日本屏风案
          • 4.欺骗被害人实施自损行为
        • 法定身份
          • 行为模型：有身份者利用无身份者，有身份者构成间接正犯。
            • 虐囚案
          • 间接正犯与被利用人的关系
            • 间接正犯也是正犯的一种，只要是正犯，就有资格给自己配备共犯（教唆犯、帮助犯）
      • 主观阶层：只能是故意
    • 教唆犯
      • 故意+引起
      • 客观阶层
        • 教唆犯的成立条件： 教唆行为引起正犯的违法行为
          • 1.他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯， 因为二者不存在引起与被引起的关系。
          • 2.他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。
          • 3.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的教唆犯。
          • 4.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯的（心理性）帮助犯。
          • 5.他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者不构成教唆犯，也不构成心理性帮助犯，因为降低了法益受到的危险。他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质不同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教唆犯。
        • 教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果
      • 主观阶层：只能是故意
    • 帮助犯
      • 故意+促进
      • 客观阶层
        • 帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯实施违法行为成立帮助犯，帮助行为需要具备两个条件：第一，帮助行为本身具有可能的促进作用（物理性帮助或者心理性帮助）；第二，这种合格的帮助行为连接到（作用于）正犯的违法行为上。
        • 中立的帮助行为
          • 判断标准
            • 第一，主观上是否明知对方在犯罪
            • 第二，客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用。
        • 帮助犯的既遂条件：帮助行为促进正犯制造违法结果（因果性）。
        • p
      • 主观阶层：只能是故意
    • 共同犯罪的犯罪时间
      • 中途的参与
        • 参与时间
        • 责任划分
          • 中途参与者只需对参与后的事情负责，对参与前的事情不负责。
      • 中途的退出
        • 脱离共犯关系
          • 消除自己的贡献，包括物理性、心理性贡献
        • p
  • 罪数
    • 一个行为
      • 继续犯
        • 如：非法拘禁罪、窝藏罪
          • 承继的共同犯罪
      • 法条竞合
        • 法条关系：一般与特别
        • 判断标准：必然性
          • A与A+B
        • 处理规则：特殊法优于一般法
      • 想象竞合犯
        • A与B
          • 择一重罪论处
      • 区分：判断的必然性不同
      • 加重犯
        • 如：抢劫罪致人死亡属于结果加重犯
        • 法律规定的特殊产物
    • 两个行为
      • 结合犯
        • 甲罪+乙罪=甲罪（升格处理）
        • 必须有法律明文规定
        • 特殊结合犯
          • 1.拐卖罪+强奸罪=拐卖罪，加重处罚。
          • 2.绑架罪+故意杀人罪=绑架罪；绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪，加重人处罚。（2008 年第 8 题）
          • 3.前罪+妨害公务罪=前罪，加重处罚。这样的前罪只有两个：组织、运送他人偷越国（边）境罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其他罪+妨害公务罪，均应数罪并罚。（2006年第7 题）
          • 4.交通肇事罪+“因逃逸致人死亡”（遗弃罪致人死亡）=交通肇事罪，加重处罚。
      • 吸收犯
        • 重行为吸收轻行为
          • 吸收前提：不遗漏评价法益
      • 不可罚的事后行为
        • 实际是吸收犯的一钟情形
        • 不处罚根据
          • 不具有期待可能性
          • 没有侵犯新的法益
        • 盗窃者销赃有两种不同情形
          • 第一种是正常销赃，属于不可罚的事后行为。
          • 第二种是欺骗型销赃，对买家构成诈骗罪。
      • 牵连犯
        • 手段行为+目的行为，常见常发常伴随
        • 处理方法：择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以从重处罚。
• 2023柏浪涛刑法基础课·总论部分