刑法总论之犯罪构成之客观不法阶层判断

刑法总论之犯罪构成之客观不法阶层判断知识总结，包括构成要件符合性（积极层面的客观要件）、违法阻却事由（消极层面的客观要件）等内容。

客观（不法）阶层判定

• 构成要件符合性（积极层面的客观要件）
  • 核心要素
    • 行为主体
      • 自然人（犯罪）
        • 凡是自然人都能成为犯罪主体，年龄、责任能力等不是这里考虑的问题
        • 我们要注意的是身份
          • 身份的概念
            • 刑法规定的，影响行为人刑事责任能力的人身方面的特定的资格、地位、状态
          • 真正的身份犯与不真正的身份犯
            • 真正身份犯（定罪身份）
              • 定罪身份必须在犯罪开始时就具有
              • 定罪身份只针对正犯（实行犯）
              • 注意：疑似身份犯但不是真正身份犯的情形
            • 不真正身份犯（量刑身份）
              • 不影响犯罪的成立，但影响量刑结果
      • 单位（犯罪）
        • 概念
        • 特征（成立条件）
          • 主体
            • 依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体
            • 一般要素
              • 有一定的财产和经费能以自己的名义承担责任
              • 实体合法、程序合法
            • 特殊要素
          • 行为
            • 以单位名义实施，为单位全体成员、多数成员谋取非法利益
          • 意志
            • 集体性（故意或过失）
              • 体现单位意志
            • 由单位决策机构形成
            • 单位主要领导出于为单位谋取利益的意图，根据其职权做出决策
          • 法定性
            • 单位犯罪以刑法明文规定才负刑事责任为前提
        • 分类
          • 纯正的单位犯罪
            • 只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪
          • 不纯正的单位犯罪
            • 既可由单位也可由自然人构成的犯罪
        • 处罚
          • 一般情况：双罚制
            • 单位
            • 相关负责人员
          • 例外情况：单罚制
            • 相关负责人员
          • 单位变更
            • 单位死亡
              • 追究负责人
            • 单位变身
              • 追究原单位
    • 行为（实行行为）
      • 核心概念
      • 概述
        • 在人的意识支配下实施的侵害法益的身体活动
          • 有意性
          • 有害性
          • 有体性（活动性）
        • 实行行为不仅在形式上符合构成要件，而且在实质上要具有法益侵害的紧迫危险
        • 必须是类型化的法益侵害行为
      • 实行行为形式
        • 作为
          • 不当为而为
          • 法益没危险或较小危险，积极制造增加危险
        • 不作为
          • 当为而不为
          • 法益已经面临危险，消极地不消除危险
          • 类型
            • 纯正的不作为犯
              • 刑法分则规定了保证人与不作为内容的犯罪
              • 只能以不作为方式构成犯罪
            • 不纯正的不作为犯
              • 行为人通过不作为的手段实施
              • 既能以作为方式构成犯罪，又能以不作为方式构成犯罪
              • 不纯正不作为犯罪的成立条件
                • 当为：作为义务的发生依据
                  • 作为义务的实质根据（承担者的“主控支配”）
                    • 特定关系（保护义务）
                    • 特定领域（阻止义务）
                    • 危险源（监督义务）
                  • 形式上这种主控支配有四个来源
                    • 法律法规明确规定的义务
                    • 职业或者业务要求的义务
                    • 法律行为产生的义务
                    • 先行行为引起的义务
                • 能为：作为的可能性
                  • 如果没有作为能力，即使存在义务，也不构成犯罪
                  • 是否具有履行能力的判断标准：主体能力和客观原因
                • 不为
                • 结果回避可能性：倘若作为，则可避免结果发生
                  • 如果履行义务仍无法避免结果发生，不成立不作为犯
                • 等价性：不作为的客观危害程度与主观恶性程度与作为在性质上相当
      • 关于“持有”
        • “持有”=作为
      • 行为的状态（随附条件）
        • 时间、地点、工具、方法
          • 行为的特定属性
        • 刑法意义
          • 对于某些犯罪而言，行为状态式必备要素
          • 法定刑升格的条件或从重处罚的情节
          • 对于大部分犯罪而言，行为状态可以成为量刑的酌定情节
  • 选择性要素
    • 行为对象
      • 概念
        • 又称犯罪对象，是实行行为所侵害的、作用或直接指向的人、物、信息
        • 在行为时就已经存在
        • 是物、人、组织
        • 是法益的主体或者法益的物质表现
        • 被行为所作用
      • 相关概念辨析
        • 犯罪组成之物
        • 行为孳生之物
        • 犯罪取得的报酬
        • 供犯罪行为使用之物
      • 意义
        • 影响定罪
        • 影响量刑
      • 行为对象与保护法益的关系
        • 行为对象所呈现的是事物的外部特征，法益表现内在本质
        • 行为对象是许多犯罪的构成要件要素，法益则不是
        • 行为对象并非在任何犯罪中都受到侵害，法益则是
    • 结果
      • 概念
        • 危害行为对刑法所保护的法益造成的实际损害或现实危险状态
      • 实害犯与危险犯
        • 实害犯
          • 以对法益造成的现实侵害事实为处罚依据
          • 犯罪的成立要以实害结果的出现为要件
          • 犯罪的既遂以实害结果的出现为要件，在结果出现之前可以成立犯罪未遂，犯罪中止与犯罪预备
        • 危险犯
          • 以对法益造成的现实危险状态为处罚依据
          • 具体危险犯
            • 需要司法机关以当时的具体情况为依据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫危险
          • 抽象危险犯
            • 立法者直接将某种行为设定为有危险的行为
          • 两点注意
            • 如果具体案件的特别情况导致行为根本不存在任何风险，则也不认定犯罪成立
            • 如何通过法条分辨实害犯、具体危险和抽象危险犯
      • 结果加重犯
        • 实施基本犯罪行为，又造成了加重结果，两者之间具有因果关系
          • 基本犯罪行为直接导致加重结果，加重结果重于基本犯罪所引起的基本结果
          • 基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系
          • 加重结果是基本行为的高度危险的直接现实化
        • 主观罪过（对于基本犯罪与加重结果）
          • 基本犯罪故意，加重结果过失或者故意
          • 基本犯罪和加重结果都是过失
        • 加重法定刑
          • 认定为一罪而不是数罪
    • 因果关系与结果归属
      • 因果关系概述
        • 因果关系解决什么刑法问题
          • 源于“结果”在刑法中的意义
          • 因果关系是为实行行为和结果服务的
        • 定义
          • 危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的合乎规律的联系
          • 因
            • 类型化的具有法益侵害危险的行为
          • 果
            • 具体的、现实的、特定时间、地点的结果
        • 因果关系与刑事责任：归因而非归责
      • 因果关系的认定
        • 因果关系的发展过程就是危险现实化的过程
        • 案件的分类
          • 两个要素案件
            • 合法则的因果关系
              • 实行行为合法则（符合客观规律）地造成结果，结果就应当归属于行为
              • 条件说
                • 若无前者，即无后者
              • 基础判断思维
                • 查明事实真相
              • 疑难问题的判断
                • 假定的因果关系
                • 可替代的充分条件
                • 合义务的择一的举动
                • 二重的因果关系（择一的竞合）
                  • 两个条件与结果都有因果关系
                • 重叠的因果关系
                  • 两个条件都与结果有因果关系
                • 流行病学的因果关系
                • 救助性因果流程的中断
                • 被害人的特殊体质
                  • 因果关系具有客观性，不受行为人主观认识的影响
                  • 有因果关系并不等于有刑事责任
          • 三个要素案件
            • 行为和结果之间存在介入因素
              • 介入因素与相当因果关系
                • 其他因素的介入打破了预定的因果链条
                • 若因果关系中断则前行为人对于最终结果将不承担刑事责任
                • 介入因素的种类
                  • 被害人的行为
                  • 第三人的行为
                  • 自然事件
                • 介入因素是否中断因果关系的判断步骤
                  • 先前行为对结果发生所起的作用的大小
                  • 介入因素异常性的大小
                  • 介入因素本身对结果发生所起的作用大小
                  • 少数服从多数的原则
    • 犯罪时间
    • 地点
• 违法阻却事由（消极层面的客观要件）
  • 概述
    • 不法的判断由两个客观事实判断组成
      • 是否存在构成要件符合性的事实
      • 是否存在违法阻却事由
    • 不法的实质判断
      • 表面上具备某种犯罪构成客观要件的一些特征
      • 实质上没有犯罪的社会危害性
    • 违法阻却事由的种类
      • 法定
        • 正当防卫
        • 紧急避险
      • 理论
        • 执行命令的行为
        • 履行职务的行为
        • 被害人承诺同等
  • 正当防卫
    • 制度依据
      • 优越利益说
      • 代行警察权
    • 正当防卫的成立条件
      • 起因条件
        • 现实的不法侵害
          • 不法性
            • 范围
              • 既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，防卫主体不限于被害人本人
            • 来源
              • 人的不法侵害性
            • 性质
              • 客观层面的不法
          • 侵害性
            • 性质
              • 进攻性、紧迫性、破坏性
            • 范围
              • 一般只限于对个人法益的侵害
          • 现实性
            • 必须存在现实的不法侵害，如果事实上没有不法侵害，就是假想防卫
      • 时间条件
        • 不法侵害正在进行
          • 已经开始，尚未结束
            • 开始
              • 着手时
                • 行为对法益是否造成现实且紧迫的危险
            • 结束
              • 法益不再处于紧迫、现实的侵害威胁之中
            • 认定新规
              • 不法侵害人仍有继续实施侵害可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行
              • 不法侵害人若已失去侵害能力或确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束
              • 不法侵害的开始或者结束应当立足于防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众对的一般认知，依法作出合乎情理的判断
            • 注意
              • 财产型犯罪的防卫时间
                • 行为虽已结束，但还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束
                • 不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿
              • 安装防卫装置预防将来不法侵害
                • 条件
                  • 不会危害公共安全
                  • 防卫装置可能造成的损害不得与不法侵害的可能结果过分悬殊
      • 对象条件
        • 针对不法侵害本人
          • 只能针对正在进行不法侵害的实行犯，而不能通过给第三者造成损害的方法来进行
          • 认定新规
            • 对于多人共同实施不法侵害
            • 侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人
      • 意思条件
        • 正当化意图
          • 防卫意图是支配和促使防卫人进行正当防卫的心理态度
          • 防卫认识
            • 认识到不法侵害正在进行
          • 防卫意志
            • 为了保护合法利益
          • 成立正当防卫是否需要防卫认识与防卫意志同时具备？
            • 我国认为都要，即必须是好人做好事
          • 关联问题
            • 防卫挑拨
              • 不怀好意
                • 成立故意犯罪
            • 互殴行为
              • 斗殴无防卫
                • 一般不构成正当防卫，但也有例外情况
                  • 一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为
                  • 斗殴过程中，冲突升级，一方突然明显加大进攻力度
      • 限度条件
        • 没有明显超过必要限度
          • 防卫手段
            • 防卫行为是制止不法侵害所必须的，与危害行为的强度基本相适应
          • 防卫后果
            • 损害是制止不法侵害所必需的，与不法侵害可能造成的损害结果基本相适应
        • 没有造成重大损害
          • 重大损害
            • 重伤、死亡
          • 防卫行为虽然明显超出必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当
        • 整体考虑制止不法侵害、保护法益的必要性和相当性
      • 总体要求
        • 不得滥用防卫权
          • 防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为
            • 显著轻微的不法侵害 v. 用足以致人重伤或死亡的方式加以制止
            • 不法侵害是因行为人的重大过错引发，行为人可以使用其他手段避免侵害的情况下
    • 防卫过当
      • 防卫明显超过必要限度（防卫手段）造成重大损害（防卫后果）的情形
      • 防卫过当的处理
        • 没有“防卫过当罪”
        • 防卫过当的刑事责任
          • 应当减轻或者免除处罚
    • 特殊防卫权（无过当防卫）
      • 条文属性
        • 不是无限防卫权，仍然要符合正当防卫的成立条件
        • 提示性注意规定：
          • 只是对最高级别的正当防卫情形的重申
      • 注意事项
        • 行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架
          • 不包括以非暴力方式实施的上述行为
        • 暴力
          • 这里的暴力属于严重程度的暴力，不包括轻微暴力
        • 人身安全
          • 仅指生命权、健康权、性自由权，不包括人格权、名誉权
  • 紧急避险
    • 制度依据
      • 两害相权取其轻
    • 成立条件
      • 起因条件
        • 合法权益面临现实危险
          • 自然灾害
          • 他人的侵害
          • 人的生理、病理原因
          • 动物的袭击
      • 时间条件
        • 危险正在发生（紧迫）
          • 在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险，属于避险不适时，可能成立故意犯罪、过失犯罪
      • 对象条件
        • 无辜的第三人的合法权益
          • 损害了第三者的合法权益（也可以是危险发出方自身的法益）
      • 限制条件（补充性条件）
        • 别无他法、迫不得已
      • 限度条件
        • 没有超过必要限度造成不应有的损害
          • 法益衡量
            • 保护的法益≥损害的法益
            • 可等同，但不能以命换命
          • 足以排除危险所必须的限度
          • 避险过当，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚
      • 避险禁止
        • 关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人
      • 意图条件
        • 避险意思=避险认识+避险意志
          • 避险认识
            • 某种危险正在发生
            • 保护的法益和牺牲的法益是什么，孰轻孰重
            • 不可能有其他方法避免危险
          • 避险意志
            • 为了保全更加重大的合法利益
  • 紧急避险与正当防卫的区别
• 理论
  • 结果无价值
    • 行为是否违法以行为所引起的法益侵害结果为基础进行判断
    • 从被害人的角度分析
  • 行为无价值
    • 除了结果，还应看行为形态，主观心理因素等
    • 从行为人的角度分析