二建法规第八章--解决建设工程纠 纷法律制度

这是一篇关于二建法规第八章--解决建设工程纠 纷法律制度的思维导图，包括：建设工程纠 纷主要种类和法律解决途径、民事诉 讼制度、仲裁制度、调解与和解制度、行政强制、行政复议和行政诉讼制度。

解决建设工程纠纷法律制度

• 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
  • 建设工程纠纷的主要种类
    • 概念
    • 民事纠纷的特点
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    • 建设工程行政纠纷特点
      • 1.是执行法律的行为；
      • 2.具有一定的裁量性；
      • 3.在实施行政行为时具有单方意志性；
      • 4.以国家强制力保障实施的，带有强制性；
      • 5.以无偿为原则，以有偿为例外
  • 民事纠纷的法律解决途径
    • 子主题
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    • 和解
      • 和解是自愿的，可以在民事纠纷的任何阶段进行。 仲裁中的和解，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书或 仲裁调解书；诉讼中的和解，可以请求法庭在和解协议基础 上制作调解书。 仲裁机构作出的仲裁调解书和法院的调解书，具有强制执行 的效力。 当事人自行达成的和解协议不具有强制执行力，但不履行可 以要求承担违约责任
    • 调解
      • 调解的主要方式有：人民调解；行政调解；仲裁调 解；司法调解；行业调解；专业机构调解。
    • 仲裁
      • 什么是仲裁
        • 当事人根据纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议， 自愿将纠纷提交仲裁机构作出裁决，纠纷各方都有 义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。 无仲裁协议不能仲裁
      • 仲裁机构
        • 是民间团体，不是行政机关，与行政机关无隶属关 系，各仲裁机构之间也无隶属关系。
      • 仲裁法的适用范围
        • 1.仅限于民商事仲裁 2.根本不能仲裁的情况：婚姻、收养、监护、扶养、 继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议 等。 3.不受《仲裁法》的调整情况：劳动争议仲裁和农 业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。
      • 仲裁的基本特点
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    • 民事诉讼
      • Ø 人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下， 以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。
      • Ø 民事诉讼的特点：
        • 1.公权性：由法院代表国家意志行使司法审判权 2.程序性：严格按法律规定的程序和方式实施诉讼 行为，分为一审、二审和执行程序三阶段 3.强制性：只要一方起诉，诉讼就会发生；法院的 裁判具有强制执行力。
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  • 行政纠纷的法律解决途径
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    • 行政复议的特点
      • 1.提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体
      • 2.当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后（复议的是处罚是否合适， 不是纠纷的解决）
      • 3.当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议
      • 4.行政复议原则上采用书面审查办法，当事人对行政复议结果不服的，一般还可以向法院提起诉讼。
• 民事诉讼制度
  • 民事诉讼的法院管辖
    • 范围解释
      • 民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院 之间受理第一审民事案件的分工和权限级别管辖。】
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    • 级别管辖
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      • 如何确定级别管辖
        • 根据案件的性质、影响和诉讼标的金额来确定 争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要 依据。
    • 地域管辖
      • 一、一般地域管辖
        • 1.原告就被告，以被告住所地为确定管辖权的标准。 （1）公民——被告住所地（户籍）或经常居住地（居住满一年） （2）法人或其他组织——主要办事机构所在地或者主要营业地
        • 2.同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的， 原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉 。
      • 二、特殊地域管辖
        • 合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地 人民法院管辖；合同约定履行地点的，以约定的履 行地点为合同履行地。合同约定不明的：
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      • 四、协议管辖
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    • 移送管辖、指定管辖、管辖权转移和管辖权异议
      • 一、移送管辖（无→有） 同级法院之间； 上下级法院之间（踢皮球，只能踢一次）
      • 二、指定管辖 有管辖权的由于特殊原因不能行使； 法院之间因管辖权争议（抢）
      • 三、管辖权转移（有→无） 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审 民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件 交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院 批准。（收对了，但是觉得给别更合适） 管辖权转移（有——无）：有管辖权法院移送给没 有管辖权法院， 移送管辖（无——有）：没有管辖权法院移送有管 辖权法院
      • 四、管辖权异议 当事人对管辖权有异议的，应在提交答辩状期间提 出，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为 受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管 辖规定的除外。
  • 民事诉讼的当事人和代理人
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      • 全权代理 诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和 解、提起反诉或者上诉等情况， 必须有委托人的特 别授权，仅有“全权代理”无效。
  • 民事诉讼的证据和诉讼时效
    • 民事诉讼证据
      • 一、证据的种类
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      • 1.当事人的陈述
        • 当事人对自己的主张，只有本人陈述不能提供相关证据的，其主张不 予支持，但对方当事人认可的除外。
      • 2.书证
        • 如合同、书信、文件、票据等。大量普遍采用的证据。
      • 3.物证
        • 建筑材料、设备及工程质量等，往往表现为物证。
      • 4.视听资料
        • 未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的录音资料， 只要不是“窃听”或“侵害隐私”方式取得的，可以 作为认定案件事实的依据。
      • 5.电子数据
        • 与案件有关的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记 录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电 子数据的规定。
      • 6.证人证言
        • 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 不能正确表达意志的人，不能作证。与一方当事人或 其代理人有利害关系的证人证言，不能单独作为认定 案件事实的根据。 证人应当出庭作证，有正当理由不能出庭的，可以通 过书面证言、视频等方式作证。
      • 7.鉴定意见
        • 鉴定人可以由当事人协商确定或法院委托。当事人对 鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。鉴定人拒 不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定事实的根据， 并退还鉴定费用。
      • 二、证据的保全
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      • 三、证据的应用（四步）
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        • 1.举证时限
          • 举证时限可以由当事人协商，并经法院准许。 法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于 15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于 10日。
        • 3.质证
          • 证人的质证 证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法 院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者 通过双向视听传输技术手段作证，证人不得旁听法 庭审理，询问证人时，其他证人不得在场，法院认 为有必要时，可以让证人进行对质。
        • 4.认证
          • 不能“单独”作为认定案件事实的证据：（相对禁止） （1）未成年人所做的与其年龄和智力状况不相当的证言； （2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （3）存有疑点的视听资料； （4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （5）无正当理由未出庭作证的证人证言。 非法证据，不能作为定案的依据 瑕疵证据，不能单独作为定案的依据
    • 民事诉讼时效
      • 1.在受理案件时，法院不对诉讼时效进行审查，即无 论是否超过诉讼时效，权利人都可以起诉。 2.在案件审理中，法院不得主动适用诉讼时效的规定。 3.只有义务人主动提出了诉讼时效抗辩，法院才进行 审查。查明确实超过诉讼时效的，判决驳回权利人诉 讼请求。这是胜诉权消灭的准确含义。 4.超过诉讼时效届满后，义务人同意履行的，不得以 诉讼时效届满为由抗辩，义务人己自愿履行的，不得 请求返还
        • 5.不适用诉讼时效的情况: （1）支付存款本金及利息请求权； （2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的 企业债券本息请求权； （3）基于投资关系产生的缴付出资请求权； （4）其他法律许可的。
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  • 民事诉讼的审判和执行
    • 民事诉讼的审判程序
      • 一、一审程序（普通程序和简易程序）
        • Ø 简易程序是基层人民法院和它的派出法庭审理事实 清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件 适用的程序。（立案之日起 3 个月内审结） Ø 普通程序应在6个月内结案。需延长，由本院院长 批准，可延长6个月。再延长，报请上级法院批准。
        • 1.起诉
          • Ø 起诉条件：（1）原告与本案有直接利害关系；（2） 有明确的被告;（3）有具体的诉讼请求、事实和理 由；（4）属于法院受理范围和管辖范围。 Ø 起诉方式：书面起诉为原则，口头起诉为例外。 Ø 起诉状应当记明：原告和被告的基本信息；诉讼请 求和所根据的事实与理由；证据和证据来源，证人 姓名和住所
        • 2.受理】
          • 符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人， 不符合起诉条件的，应当在7日内作出裁定书，不予 受理。 诉讼文书送达方式：直接送达；留置送达；经受送达 人同意，法院可以对除判决书 、裁定书、调解书意外 的诉讼文书采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的 方式送达； 委托送达、邮寄送达以及公告送达
        • 3.开庭审理
          • 分为公开审理（原则）和不公开审理（例外） 不公开审理的情况：涉及国家秘密、个人隐私或者 法律另有规定的；离婚案件、涉及商业秘密的案件， 当事人申请不公开审理的，可以不公开。 （仲裁不公开）
        • 5.宣判
          • 法院判决前，能够调解的，可以调解。调解不成的， 应当及时判决(不再调解)。 宣判时当事人不到庭或中途退庭的处理：原告按撤 诉处理；被告可以缺席判决。 宣告判决：应当告知当事人上诉权利、上诉期限和 上诉的法院。
      • 二、第二审程序
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        • 1.二审判决裁定是终审判决，且具有强制执行力，可 以申请强制执行
        • 2.发回原审法院重审的，原审法院仍将按一审程序进 行，当事人不服的还可以上诉
        • 3.原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事 人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
      • 三、审判监督程序
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    • 民事诉讼的执行程序
      • 1.执行管辖
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      • 2.执行申请
        • 申请执行的期间为两年。 法院收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申 请执行人可以向上一级人民法院申请执行。
      • 3.执行中止和终结
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• 仲裁制度
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  • 仲裁协议和仲裁受理
    • 仲裁协议
      • 一、仲裁协议的形式
        • 仲裁协议应当采用书面形式，口头无效。
      • 二、仲裁协议的内容
        • 1.请求仲裁的意思表示（未明确约定仲裁，无效）
        • 2.仲裁事项（可以协议补充）
        • 3.选定的仲裁委员会（可以协议补充）
        • 同时具备才有效
      • 三、仲裁协议的效力
        • 1.对当事人的法律效力 仲裁协议约定的特定争议发生后，当事人只能按协议 约定进行仲裁，不能去法院起诉。
        • 2.对法院的约束力 法院知道当事人之间订立有仲裁协议的，不得受理。 法院不知道当事人之间订立有仲裁协议的，一方起诉， 法院受理案件后，另一方在首次开庭前出示仲裁协议 的，法院应当驳回起诉。
        • 3.对仲裁机构的法律效力 仲裁机构受理和裁决案件均受到仲裁协议约束，不得 对超出协议约定的争议事项进行仲裁。
        • 4.仲裁协议的独立性 仲裁协议独立存在。合同变更、解除、终止或者无效， 以及合同成立后未生效、被撤销等，均不影响仲裁协 议的效力。
      • 四、仲裁协议效力的确认
        • 当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次 开庭前提出(开庭后不能提，提了也继续审)。 当事人可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作 出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求 法院作出裁定的，由法院作出裁定(仲裁机构所在地 中级法院)。
    • 仲裁受理
      • 一、申请仲裁的条件
        • 1.有效的仲裁协议； 2.有具体的仲裁请求和事实、理由； 3.属于仲裁委员会的受理范围。
      • 二、仲裁协议的内容
        • 1.请求仲裁的意思表示 2.仲裁事项 3.选定的仲裁委员会
  • 仲裁审理的法定程序
    • 仲裁庭的组成、开庭和审理、仲裁和解与调解、仲裁 裁决等。
    • 仲裁庭的组成
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    • 开庭和审理
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    • 仲裁裁决
      • 独任仲裁庭：1个人说了算 合议仲裁庭：按多数仲裁员意见作出，3个人3种意 见，按首席仲裁员的意见作出。 形成裁决书，裁决书自作出之日起生效，具有强制执 行力。
  • 仲裁裁决的执行
    • 仲裁裁决的执行效力
      • 当事人申请执行仲裁裁决的，由被执行人所在地或者 被执行财产所在地的中级人民法院管辖。 申请执行的期间为2年，可以中止、中断。自仲裁裁 决书规定期限或仲裁机构的仲裁规则规定履行期间的 最后1日起计算。
    • 仲裁裁决的不予执行和撤销
      • 有下列情形之一，仲裁裁决不予执行： （1）没有仲裁协议； （2）超出仲裁协议范围或机构无权仲裁； （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违法的； （4）裁决所依据的证据是伪造的； （5）对方当事人隐瞒了影响结果的证据； （6）仲裁员索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决。
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• 调解与和解制度
  • 一、人民调解
    • 人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的 调解民间纠纷的群众性自治组织 双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之 日起30日内共同向调解组织所在地基层法院申请司 法确认，确认完调解协议具有强制执行力。
  • 二、行政调解
    • 行政调解属诉讼外调解，达成的协议不具有强制约 束力
  • 三、仲裁调解
    • 1.调解书与裁决书具有同等法律效力（具有强制执行力）
    • 2.调解书经双方当事人签收后，发生法律效力
    • 3.调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决
  • 四、法院调解
    • 1.法院调解也是自愿的
    • 2.效力与判决书相同，调解协议经双方当事人签收后，即具有法律效力
    • 3.调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决
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• 行政强制、行政复议和行政诉讼制度
  • 一、行政强制的种类
    • 行政强制措施
      • 行政强制措施：限制公民人身自由；查封场所、设施 或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；（暂时性）
    • 行政强制执行
      • 行政强制执行：加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇 款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者 财物；排除妨碍、恢复原状；代履行。（正式执行）
  • 二、行政复议和行政诉讼
    • 行政诉讼适用于一般地域管辖，两个法院都有管辖权， 原告可以选择其中一个提起诉讼，原告向两个以上有 管辖权的法院提起诉讼的，由最先立案的法院管辖。
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    • 行政复议不受理的情况
      • （1）不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处 理决定的，
      • （2）不服行政机关对民事纠纷作出的调 解或者其他处理。
• 书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的， 可提交复制品、照片、副本等。