导图社区 2023法考商经知(郄鹏恩)-商法-公司法
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编辑于2022-06-02 22:37:47公司法
概述
公司的概念和特征
概念
独立人格的营利商事组织(营利社团组织)
特征
独立性:独立人格:财产独立,名义独立,责任独立
社团性:有成员
营利性
公司分类
按责任分
有限责任公司
人少,股本不拆分,股东可通过章程约定表决权,流动小,简化,自治强
表决权:有约从约,无约按认缴
股份有限公司
人多,股本等额拆分,一股一权,股东以认购股份享权利担义务,流动性强,监管严
表决权:一股一权
按信用基础分
人合公司
以股东个人信用为基础
无限责任公司(我国无)
我国类似的有:普通合伙企业
资合公司
以公司资本规模为基础
如:上市的股份有限公司
人合+资合
资合为主:非上市的股份公司。 人合为主:有限责任公司。
按公司股权转让方式
封闭式公司(股份不能再证券市场自由转让)
如:有限责任公司
开放式公司:上市公司属于真正开放,非上市的股份有限公司属于半开放
公司间关系
母子公司
子公司有独立法人资格
总分公司
分公司无独立法人资格,分公司先清偿,总公司再清偿,最后执行其他分公司
有独诉,有营业执照,授权范围内可独立缔约。
股东有限责任及法人人格否认
股东有限责任含义:股东仅以认缴的出资对公司承担责任
法人人格否认:
概念:股东滥用权力逃避债务,严重损害公司债权人利益,应承担连带责任
情况1:人格混同:无独立意思和财产
情况2:过度支配与控制:母公司滥用支配地位控制子公司
情况3:【慎用,不会考】资本显著不足,与经营风险明显不匹配
举证及诉讼
举证:谁主张谁举证(原告举证)
例外:一人公司中,债权人主张股东有财务混同的,由被告举证
诉讼
先告公司胜诉,再告股东连带责任
同时告公司和股东,公司+股东为共同被告
直接告股东的,法官应向债权人释明,追加公司为共同被告,拒绝追加的驳回
个案适用
其他无滥用权力的股东或善意第三人无责任
对滥用权力的股东,也仅在个案否认公司法人人格
公司财务会计制度
财务会计报告:应有财报,应外部会计所审计
收益分配
利润总额-补过往5年亏损-再缴企业税
=净利润-法定公积金(净利润的10%)-X(任意公积金)
=可分配利润,分配给股东
利润分配权(分红权):分红决议做出后享有,与普通债权无异
分配比例
有约定,看约定,没约定,看实缴
有限公司,股份公司应该都是
分配期限
决议作出后,需在决议载明的时间完成利润分配
决议没载明时间的,以章程为准
决议、章程均未规定时间或者时间超过一年的,需在决议作出一年内完成分配
取时间短的:决议分配时间超过章程的,可请求法院撤销决议中关于时间的规定
诉权保护
主观题考点:同一分配方案请求的股东为共同原告,原告举证
例外:司法强制分红,被告举证?
非法分红配需退还
公积金
法定公积金
每年税后利润10%,达到注册资本50%以上的可不再提取
补亏尽全力,转增有留存(不得少于注册资本25%)
允许补亏、转增资本、扩大经营
任意公积金
自治,股东会(大)会自行决定金额或比例
允许补亏、转增注册资本、扩大经营,自治原则
资本公积金
溢价款
股票发行的溢价款
其他
国务院财政部门规定的其他收入,如:股东出资的自然增值,接受赠与的财产
禁止补亏,允许转增注册资本,允许扩大经营
公司的产生
成员
股东
概念:投资人,有权出席股东(大)会
资格
无任何积极条件要求
可以是自然人、法人、其他非法人组织、国家,也可以是无/限制民事行为能力人
资格取得
原始取得(法定)
认缴出资/股份,公司成立记载于股东名册后,成为股东
经商事登记可对抗第三人
善意取得:无权处分,有效合同,善意不知情,支付合理对价,登记交付
未及时登记,被第三人善意取得,公司控制人要承担相应责任
继受取得(意定)
有权处分股份,有效合同生效时取得,登记可对抗善意第三人
子主题
资格证明
综合判断
外部法定证据:商事登记
未经商事登记不能对抗第三人
内部法定证据:股东名册
股东名册发生变更,受让人取得股东资格
事实证据:实际出资或继受取得股权
有事实证据,名册没有的不能否认股东资格
出资证明书:出资不是唯一证明,还有继受、受让等方式
名义股东和实际股东(仅限有限责任公司,因其人合属性)
名义股东(显名股东)形式上有权力和义务
实际股东(隐名股东)形式上无权力和义务
代持股份协议
内部关系
效力:如无法律规定的无效情形,应当认定有效
权益:归实际股东
隐名转显名
股东明示同意程序
内部不知道的,先股东半数以上同意,再办理内部变更和外部登记
股东默示同意程序
内部已经知道的,对其行使股东权利未提出异议的,直接办理内部变更和外部登记
外部关系
名义股东转让、质押等处分的
虽然是形式上也是有权处分,但权利有瑕疵,所以参照善意取得其他要件
出资瑕疵
名义股东对外负责,对内向实际股东追偿
冒名股东
冒用他人名义出资并登记的,冒名登记行为人应承担责任,被冒名人不是股东,免责
股东权利和义务
权利:财产权(新、剩、利),参与重大决策,选择管理者
义务:出资,开会决议,不干涉正常经营,特定情形表决权禁行
有限公司股东完全不履行出资/抽逃全部出资的
催告后仍不履行的可通过股东会决议除名,不履行出资义务股东需回避
股东滥用权力
给公司或者其他股东造成损失,承担赔偿责任
控股股东
第一大股东
控股股东特别义务:不得滥用权利,不得利用关联关系损害公司利益,需赔偿
实际控制人
虽不是股东,但通过投资关系、协议安排能实际控制公司
发起人
概念:设立公司的原始股东
责任:设立过程中发起人之间属于合伙关系
应签订发起人协议,明确在公司设立过程中的权力和义务
公司设立成功
合同:代理人个人名义:对外公司/代理人则一承担
合同:公司名义:公司承担,发起人有过错公司免责
侵权:公司承担,有过错的内部追责
公司设立失败
对外连带,对内可追责
要求
有限责任公司:50人以下 出资成立
股份有限公司:2~200人,半数以上在中国境内有居所,认购法定比例股份且验资
资本
注册资本
注册资本无底线
有限责任公司和发起设立的股份有限公司,不设置法定最低注册资本的限制
法律另有规定的除外
注册资本需要在公司章程、营业执照、商事登记中载入或登记
以商事登记为生效条件
注册资本认缴制
成立时
不必实际缴纳全部出资,可以先成立公司分期缴纳
有限公司
只能发起设立,全是认缴制
股份公司
发起设立的,认缴制,认缴缴足前不得对外募集
募集设立的,实缴制,注册资金为商事登记时实缴资金
出资期限届满前
是否有表决权、如何行使,由公司章程规定
章程无规定的不影响表决权
例外情形
非法定资本-加速到期:破产/清算,被执行,假借出资期限约定或变更逃避债务的
例外:正当理由周转困难的可宽限
法定资本:证券、银行、保险等金融机构及募集设立的股份有限公司,实缴出资
取消注册资本货币中货币出资比例的限制
发起设立流程简化,取消法定验资程序
公司章程或有自然约定验资也是合法的
有限责任公司股东的出资
出资形式
合法出资形式
货币
非货币
可作为出资的
可以用货币估价并可以合法转让的,如:知识产权、土地使用权、债权、房产所有权
不可作为出资的
劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产、房产使用权
合法出资要求
货币:应当将货币足额存入公司银行账户
货币来源无限制,如来源违法应变卖股权退赃
实物
应依法如实评估
评估出资后,因市场变化或其他客观因素导致贬值,算公司资产贬值
房屋、土地使用权、知识产权等需登记的
已交付,未登记,登记后,自交付起算
未交付,已登记,交付后,自交付起算
无权处分的,参照善意取得
受让人善意不知情,支付合理对价,不动产登记/动产交付的,获得产权=善意取得
知识产权
著作、专利、商标、发现、发明权以及其他科技成果
土地使用权
可以用于出资的
出让形式/农村集体经营性建设用地, 且无担保负担的
可以先用于出资,但需在合理时间需办理合法出让手续,解除担保负担才合法有效的
划拨土地/有担保负担的用地
股权
需合法持有可转让,无权利负担和瑕疵, 已履行股权转让的法定手续 ,已估值
有瑕疵,合理期限补正,逾期应认定未全面履行出资
债权
如:债转股
有限责任公司股东出资瑕疵
发起人出资瑕疵
出资不足
外部:对公司补缴,对债权人赔偿
补充性:对外债务先由公司赔偿,再由欠缴股东补充赔偿
内部:发起人连带,向欠缴发起人追偿
违约责任:欠缴股东对其他足额出资的股东承担违约责任
公司或其他股东均有权要求出资瑕疵股东履行出资义务
出资不实
外部:对公司补缴,对债权人赔偿
补充性:对外债务先由公司赔偿,再由欠缴股东补充赔偿
内部:发起人连带,向欠缴发起人追偿
公司或其他股东均有权要求出资瑕疵股东履行出资义务
评估机构责任
因评估结果验资不实,除了可证明的,需赔偿
不能追究出资不实股东违约责任
举例:一段时间后,才发现设备实际价值明显低于认缴资金
不能追究出资不实股东违约责任
认股人增资瑕疵
未履行或未全面履行增资
外部:对公司补缴,对债权人赔偿
补充性:对外债务先由公司赔偿,再由欠缴股东补充赔偿
内部:发起人连带,向欠缴发起人追偿
尽职责任:董事、高管承担相应责任后,可以向增资瑕疵认股人追偿
抽逃出资
假债权、假报表、关联交易、其他未交法定程序抽资行为
股东抽逃出资的责任:对公司退还本息,对债权人补充赔偿本息
帮凶连带
第三人垫资
合法垫资不认定为抽逃
用抽逃资金还垫资的,垫资人有过错的,与抽逃股东一起承担连带责任。
有限责任公司股东出资瑕疵的股权转让
转让人、受让人在公司章程约定的出资期限内,无需承担出资责任
转让有权处分,有效行为
受让人知道或者应当知道出资瑕疵的,连带承担后向转让人追偿
有限责任公司股东出资瑕疵的权利限制 P8 18分的案例多听几遍,要会讲
权利限制
可以对新股优先认购,剩余财产分配、利润分配请求权做合理限制
不能限制知情权,参加无需回避的股东会、表决权等身份类权利
解除股东资格
完全未履行或全部抽逃,催告后合理期限内未缴纳或返还的
解除股东资格后公司应及时办理减资或由其他人缴纳相应出资
完成上诉流程并变更登记前,公司债权人有权依据商事登记追究出资瑕疵的法律责任
权利限制和解除股东资格的股东会,当事股东应回避
设立程序
发起设立
适用:有限责任公司、股份有限公司
条件:发起人认购公司全部股份,不得向发起人之外的任何人募集
募集设立
适用:仅限股份有限公司,
条件:2~200人,半数以上在中国境内有居所
发起人认购股份不得少于35%,且需实缴验资
步骤:
通过验资机构验资并出具证明
公告招股说明书,认股书,附带公司章程草案
发起人同证券公司签订承销协议
发起人同银行签订代收股款协议
发起人应自股款缴足之日起30日召开公司创立大会
董事会在创立大会结束后30日内,申请设立登记
创立大会表决事项:书P26 中间表格,2016年卷三70题考过,需出席过半通过
对过去总结
审议发起人关于公司筹办情况报告、设立费用、抵做股款的财产作价
验资证明出具即可,不需审议
对将来准备
通过公司章程、选取董事会、监事会
也可决议不设立公司
该考点不重要,有一点历史考试价值
一般用与股份有限公司创立,曾在80年代国企改制曾发挥作用(如:万科)
公司章程
公司章程的订立及生效
共同订立
发起设立中适用
部分订立
募集设立中适用
全体通过生效,未登记不能对抗外部第三人
公司章程的效力
设立公司必须依法制定章程
对公司自身约束
对股东约束
对董事、监事、高管规定职权范围
公司章程变更
2/3以上股权通过可修改,未登记不能对抗外部第三人
公司的运行
公司的组织架构,书P29
权利机构:股东(大)会,P30
合并、分立、增资、减资、解散、清算?改变公司性质、改变公司章程
股东会
全体股东2/3以上表决权通过
例外:不开会,全体股东在决议上签字
股东大会
出席股东2/3以上表决权通过
临时股东(大)会
10%以上表决权股东提议(其他在书上)
执行机构:董事会书,P33
董事会表决一人一票是《公司法》48条强制规定
无因解职:股东(大)会无因解职董事,一经做出,立即生效。
超期服役:任期满未选出新董事会,或者临界最低人数限制(3~13),(5~15)
实施主体:经理高管,P34
子主题
监事机构:监视会,P35
有限公司
可以只设置一名执行监事
如设监事会,职工代表须占比>1/3,人数大于3(国有独资人数>5)
股份公司
必设监事会
人数不少于3人,职工代表须占比>1/3
董、高不得兼任监事
董事、监事、高管
失去任职资格
无/限制民事行为能力
黑历史
因经济类犯罪或附加剥夺政治权利的犯罪,执行期满未逾5年的
担任破产清算公司的董事、厂长、经理负有个人责任的破产清算完结之日起3年内
担任因违法被吊销执照关闭的公司的法定代表人负有个人责任的,3年内
大额负债,到期未清偿的
失格处理
不能当选,选聘无效
解除职务
及时处理债务除外
共同义务
略 P35
特定义务
绝对将禁止:挪用资金、公款私存,截留佣金,披露秘密
相对禁止:违规借贷,自我交易,竞业行为(有授权的可以做)
义务违反后果(不失格)
违反上诉规定所得收入应归还公司
造成损失应当赔偿,公司怠于追究的,可激活股东代位诉讼
违反义务,不直接失去担任其他公司董、高的资格
股东的权利保护,书P36
知情权
有限责任公司
查阅账簿:有,复制账簿:无
查阅资料:有,复制资料:有
股份有限公司
查阅账簿:无,复制账簿:无
查阅资料:有,复制账簿:无
知情权保护
禁止被非法剥夺
需书面申请,法定固有权,不得以章程、股东协议、出资瑕疵为由剥夺
公司可拒绝:有合理依据认为查阅账簿有不正当目的的,可15日内书面拒绝
诉讼保护
适用范围:有限公司或者股份公司股东的知情权受非法侵害的
当事人
原告:股东/原股东(有初步证据证明持股期间权益受损的)
被告:公司/失职的董事高管(未依法履职,导致未做帐或保存账簿)
原告胜诉判决及执行
判决需详尽,第三人辅助需保密在原告股东在场下进行
泄密侵权损害赔偿
股东泄密股东赔,第三人泄密第三人赔
决议效力瑕疵诉讼 ,书P38
决议不成立
没开会/没表决/人不够/票不够/其他
原告:股东、董事、监事
例外:不开会,全体股东直接在决议书签字
章程约定100%时,不够100%也是不成立
决议无效
内容违法
原告:股东、董事、监事
决议可撤销
内容违反章程
召集、表决程序违章
原告:股东,除斥期间:决定做出之日起60日内请求法院撤销
司法强制解散请求权
行使条件
经营管理发生严重困难
连续2年不开会,连续2年无决议,董事冲突无执行
与财务盈亏无关
继续会使股东利益受到重大损失
其他途径无法解决
当事人
原告:10%以上股东
调解制度
换人,减资,分立
经调解由公司收购原告股份或分立的,应在生效6个月内将股份转让或者注销
适用限制及后果
不能与清算申请并用
因清算属于后续步骤,法院不予受理
在股东担保且不影响公司正常经营时,可申请财产保全
一事不再理,判决驳回解散请求的,再以相同理由起诉不予受理。
异议股东股权回购请求权 ,书P40
条件:公司连续5年盈利不分红,股东最后一次不分红决议投反对票,公司合并/分立/转让主要资产的,其他(略)
股东代位诉讼
概念:公司权益受损,公司怠于起诉,股东以自己名义起诉,所获赔偿归于公司
或情况紧急公司利益即将受损
关联交易
损害公司利益,可请求赔偿
不能仅以程序合规免责
合同效力瑕疵的,可起诉撤销或确认无效
先诉救济
书面请求、交叉管理(回避当事人)
董、高有问题的,向监请求
监有问题的,向董、高请求
确认是否怠于行权,证明公司不存在直接起诉可能性
诉讼阶段
当事人
原告
有限责任公司:任意股东
股份有限公司:1%以上股权+180天
一审辩论终结前,其他相同诉讼请求的应列为共同原告
被告:侵权人(可能是董监高,也可能是外部)
第三人:公司
调解
调解协议经过股东(大)会/董事会决议通过后,法院才能确认具体调解书
决议机关:调解决议机关依公司章程
反诉
反诉原告股东,应受理。
反诉公司,不应受理
胜诉
被告赔公司
原告可向公司主张因诉讼所支付的合理费用
公司担保和投资
投资
依照章程
担保
对外
依章程由决议机关(股东会/董事会)决议
对内
股东会决议,董事会无权
关联股东回避,出席股东所持表决权过半通过
例外:证券公司不可对股东和股东关联人提供融资或担保
法定代表人越权担保
善意,担保合同有效,公司承担担保责任
非善意,担保合同无效,公司不承担担保责任,承担缔约过失责任
善意认定
债权人对公司相应的机关决议进行合理审查
形式审查表面合理即可,标准不宜太过严苛
公司怠于行权的,可代位诉讼
无需机关决议的情况
金融机构开立保函或担保公司提供担保
公司为全资子公司担保
担保合同已经由2/3以上表决权股东签字的
一人公司为股东提供担保
担保有效,连带责任
一人公司
特点
一个自然人只能设立一家一人公司,且不能再投资一人子公司
法人不受创办一人公司数量的限制
只能是有限公司,财务混同,责任连带
上市公司
增资、减资、合并、分立、解散、改章程、改性质+ 重大交易(>30%资本)、担保
出席股东大会2/3以上同意
特别
董事会秘书(属于高管)
由董事会聘任解聘
回避
可能有利益输送的董事需回避
回避后董事不足3人,应提交股东大会审议
引入独立董事,人数占1/3以上,必需有会计专业
自身和近亲不可在该上市公司出任董监高,任职不可超过6年
独立董事兼职不得超过5家
公司的清算
终结公司的债权债务,编制债权债务清单
顺序:工资-税务-债权人-股东
清算中的债权申报
只做登记,在清算过程中不得清偿,定清算方案后报股东会./法院确认
自主清算
清算方案需报股东(大)会确认,方可执行
破产清算
清算方案需报法院确认,方可执行
自主清算拖延的,由法院组织清算组
未了事务
清算过程中不得从事与清算无关的经营活动
清算小组成立前法人出庭,成立后清算小组出庭
主观题考点
有因有果有连带
怠于履行清算义务,账册保管不当灭失的,可追究责任股东的连带责任
例外:不可抗力,积极履行义务的股东可免
清算时出资加速到期,出资责任不受诉讼时效抗辩干扰
个人独资变有限
是彻底性质变更,必须清算,否则不利于保护债权人利益
公司的解散
公司的解散
一般原因
公司章程规定营业其届满或其他解散事由
因合并分立需解散无需清算直接注销
股东会/股东大会决议解散
需股东(大)会2/3以上同意
强行解散
主管机关决定国有独资公司解散,责令关闭其他公司
股东请求司法强制解散
10%以上可申请
公司的变更
营业执照发生变更的,应登记换发
签发日期为公司成立日期
载明:名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名
公司类型变更
有限变股份
折合的实收股本总额不得高于公司净资产
思考:应该不需要清算
需经股东(大)会代表2/3以上同意
规定期限向登记机关申请变更登记
公司章程变更
需经股东(大)会代表2/3以上同意
规定期限向登记机关申请变更登记
公司的合并分立P45
合并
类型
新设合并:A+B=C
吸收合并:A+B=A
债务承担:谁留下谁承担
债权人无权拒绝合并
未到期的债权人可以主张提前救济(如担保)
原因:如果合并持有本公司股份的公司需要减资
分立
债务承担:有约按约、无约连带
类型
新设分立:A=B+C
派生分立:A=A+B
程序
有限责任公司
股东会全体股东2/3以上(表决权)通过
股份有限公司
股东大会出席权股东2/3以上(表决权)
签订协议,编制财产/负债清单,10日通知债权人,30日内报纸公告
股东救济
对合并、分立、转让主要财产投反对票的,有权要求公司以合理价格回购
债权人救济
合并/减资时,债权人接到通知30日内,可主张清偿或担保
例外:分立不影响偿债能力,不可主张救济
有限公司股权转让
内部
自由转,不通知,不优先
外部
需通知其他股东,其他股东有同样条件优先购买权
通知30日未答复,视为同意
需先征得股东同意,不可直接转
不同意转让需行使同等条件优先购买权,不行使的视为同意转让
公司章程另有约定的除外
如:章程规定不准对外转让
其他股东优先购买权
期限:有章按章,无章按约,约定不得小于30天
多个内部股东主张同等优先购买的,先协商,再按比例
后悔转让:其他股东优先购买权不再被支持
例外:公司章程规定或全体股东一致同意不许反悔的
例外:多次反悔的
损害救济
转让合同有效,不能继续履行的,追究违约责任
股权被强制执行
债权人申请法院对股东的股权强制执行,应由法院通知公司及股东,但无需同意
有优先购买权,自通知之日起20日内不行使视为放弃
强制执行高于章程
股权的继承
继承高于优先购买权
章程对继承另有约定的例外
股权让与担保
概念
形式上把股权转让给债权人,如不履行到期债务,可变卖优先受偿
效力
让与担保合同有效
让与合同流押条款无效
不是真正转让,债权人无股东权利
无过错的不承担抽逃,出资瑕疵责任
虽然是形式上也是有权处分,但权利有瑕疵,所以参照善意取得其他要件
对赌协议
与股东/董监高对赌
协议有效,可履行
与公司对赌
协议有效,不违反法定条件才可履行
股份公司的股权转让
原则:自由,无优先购买权制度,但要做必要限制
限制
特定主体转让限制
发起人限制:成立起1年不得转让
董监高限制:不是客观题考点
公司章程可比法定限制更严格,不能更松
对转让场所限制
股份公司股份回购《公司法》124条
允许回购的法定情形
减资
股东大会出席股东2/3以上表决权通过
10日内注销
合并(与持有本公司股份的其他公司)
股东大会出席股东2/3以上表决权通过
6个月内转让或者注销
对合并分立等重大决议异议要求回购
不需表决
6个月内转让或者注销
员工持股计划/股权激励,放弃的持股的
上市公司为维护股价自持
发行可转股的债券,债权人转股的
依章程/股东大会授权,经2/3董事决议
这三种情况公司合计持股不得超过10%,应当3年内转让或注销
考点5 公司的增资和减资
公司的增资
增资程序
1、股东(大)会2/3以上表决权 2、新股发行及认购3、修改公司章程和文件 4、变更更登记(增资发生效力),换发营业执照。
采取认缴资本制
股份公司和有限公司均不要求实缴,由认股人与公司约定期限
有限公司优先认购
优先认购(等比)
原股东按实缴持股比例(有约定按约定比例)
部分股东放弃优先认购,释放出份额,其他股东无权继续主张优先认购
依约增资(不等比)
不等比增资的方案需全体股东一致同意
股份公司依约认购
无优先认购权,可在股东大会时考虑是否给原股东优先权
公司的减资
股东(大)会2/3
编制资产负债表及财产清单
对内修改章程股东名册,对外变更登记,登记后减资生效
减资决议作出起10日内通知债权人,30日内在报纸公告
债权人收到通知,未接到通知自公告起45日内,有权要求债务加速到期和担保
等比减资(等比)
定向减资(不等比)
需全体股东一致同意